Tribunal: TJES
Processo: 5002351-77.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002351-77.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RECORRIDO: RODRIGO SOSSAI ZERBONE SOARES e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5002351-77.2022.8.08.0069

RECORRENTE.: RODRIGO SOSSAI ZERBONE SOARES

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO MUNICIPAL N. 2.805/2021. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO INTERVIR NA FUNÇÃO LEGISLATIVA DE COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, 1/3 SALARIAL E 13º SALÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

VOTO

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado no Id. 8248359. Contrarrazões do Município réu em Id. 8248362.

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pelo Requerente (Id. 8248359), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como lhe concedo os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 8248355), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC),
ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular,
com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC,
para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora,
levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio ”tempus regit actum”,
entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022.
Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)”.

Trata-se de ação de conhecimento sob argumento de que o Requerente é servidor público e exerce cargo de Agente Comunitário de Saúde no Município de Marataízes, uma vez que o requerido realiza o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, sobre o salário mínimo, não observando a base de cálculo prevista no Estatuto dos Servidores de Marataízes (artigo 90, § 4º da LC 53/97). Assim, requereu o pagamento das diferenças apuradas com relação ao adicional de insalubridade, do reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário bem como a ilegalidade do § 1º do artigo 3º do Decreto Municipal nº 2.805/2021, ante o conflito com a regra do § 4º do artigo 90 do Estatuto dos Servidores Públicos, com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 2205/2021, e, via de consequência, determine que o Município de Marataízes adote como base de cálculo do Adicional de Insalubridade o valor do vencimento base e/ou menor vencimento inicial da categoria Agente Comunitário de Saúde de ESF.

Em suma, o magistrado primevo acolheu parcialmente aos pedidos da exordial, determinando que o requerido realize o pagamento da diferença do adicional de insalubridade, levando em consideração a base de cálculo descrita no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022. E, por fim, “aos reflexos no pagamento de férias, décimo terceiro e terço salarial, considerando a provisoriedade do adicional de insalubridade, não devem incidir sobre as respectivas verbas.”

O Requerente/Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença, alegando que faz parte do quadro de servidores que integram a Estratégia da Saúde da Família abarcada pelo artigo 1º da Lei Municipal nº 1.003/2006. Alega que deverá ser vedado o comportamento contraditório do requerido, “afirmando que há ausência de regulamento específico sobre Insalubridade (período de 2017 a junho/2021), e por esta razão o benefício não seria devido. Porém, mesmo com a nova tese, a Administração não fez cessar o pagamento.” E, ao final, requerer que o requerido seja compelido a “efetuar o pagamento dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida.”

O Município Recorrente, em suas contrarrazões, pleiteia a rejeição do Recurso Inominado interposto, alegando que a insalubridade é aferida mediante laudo técnico, motivo pelo qual o direito ao adicional não retroage.

Pois bem. A priori, a despeito de o §4º, do art. 90, da LC 53/97, até junho/2021, prever como base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade o vencimento do servidor, a composição final do quantum devido dependia da aplicação de percentuais variáveis entre 15% (quinze por cento) e 40% (quarenta por cento), de acordo com o grau de insalubridade que o servidor se encontrava exposto, definido em regulamento.

Como tal lacuna somente foi preenchida com a edição do Decreto n. 2.805, em 14/07/2021, caso o Poder Judiciário determinasse o pagamento das verbas devidas no intervalo de março/2018 a junho/2021, violaria o princípio da separação dos Poderes, pois, ao conceder o adicional não regulamentado por norma específica, usurparia a função legislativa de competência do Executivo municipal.

Reitere-se, sem critérios específicos, definidos em decreto, não há como estabelecer um percentual ao vencimento da parte autora, também recorrente, no período desejado, de 2017 a junho de 2021, para fins do cálculo final do valor devido a título de adicional de insalubridade.

De mais a mais, colaciono os seguintes julgados sobre a temática:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos.
Necessidade de norma reguladora da matéria.
Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7o da Constituição Federal aos servidores públicos civis. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2o e 3o do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
(grifo nosso)

Apelação Cível - No 0008719-06.2015.8.08.0047 - QUARTA CÂMARA CÍVEL APELANTE LIDIA CLEMENTINO APELADO MUNICIPIO DE SÃO MATEUS Relator: Des. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS/ES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A teor do Art. 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o Art. 39, § 3o, da Carta Magna, não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional no 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo. 2. Existindo tão somente previsão genérica de pagamento de adicional de insalubridade no Art. 53, alínea l do Estatutos dos Servidores Públicos Municipais de São Mateus/ES (Lei 237/1992),
sem norma regulamentadora específica, inviável a condenação do ente público ao pagamento da verba, sendo, assim, desnecessária a produção de prova pericial para comprovação de exposição do servidor a agentes insalubres.
Precedentes do STJ e do TJES. 3. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL), Vitória, . PRESIDENTE RELATOR (A) (TJ-ES - AC: 00087190620158080047, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 16/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/05/2022)
(grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VERBA INDEVIDA. 1. O administrador público está adstrito ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88), sendo, portanto, vedada a concessão de vantagens ao servidor público sem anterior previsão legal. 2.
O adicional de insalubridade depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo específico (inteligência do art. 39, § 3o, CF/88). 3. Inexistindo no âmbito municipal base legal a amparar o adicional de insalubridade postulado por servidor público que desempenha as atividades de gari, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.
Sentença mantida. 4. HONORÁRIOS RECURSAIS. Majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), a serem pagos ao advogado do recorrido, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, o que resulta no percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º do CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APL: 00770387520168090172, Relator: Des(a). MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, Data de Julgamento: 22/06/2020, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/06/2020)
(grifo nosso)

Por conseguinte, voto pela manutenção da r. sentença no tocante ao recálculo do adicional de insalubridade antes da promulgação do Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Relativamente à concessão de reflexos no pagamento de 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste deste último às bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos,
devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional supracitado nas referidas verbas.

Embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 salarial e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Esse é o entendimento dos Tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário- mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7o, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário- mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE no 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade,
bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo no 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2a Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).
(grifo nosso)

Logo,
voto pela reforma da r. sentença
apenas
para condenar o Recorrido ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário, nos termos da fundamentação acima.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO
para reformar, em parte, a r. sentença guerreada,
JULGANDO PROCEDENTE o pedido, também para CONDENAR o Recorrido MUNICÍPIO DE MARATAÍZES ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário, nos termos da fundamentação. Ficam mantidos os demais termos do julgado atacado.

Sem condenações em custas e honorários para a parte autora, ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)