Tribunal: TJES
Processo: 5030765-90.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030765-90.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OTICA MSKG LTDA e outros
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5030765-90.2022.8.08.0035

RECTES.: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e OTICA MSKG LTDA

RECDOs.: OTICA MSKG LTDA e ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESCOBERT
AS
DE DOCUMENTO FISCAL. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.

ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
. SELIC, APÓS EC 113/2021. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 –
Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de Acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo, recebido apenas no efeito devolutivo.
2 Síntese da Demanda:
Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por por Ótica MSKG ltda em face do Estado do Espírito Santo, aduzindo, em síntese, ser microempresa contribuinte do ICMS mensalmente apurado e recolhido na sistemática do SIMPLES Nacional,

e que foi surpreendida ao ser autuada pela SEFAZ (Auto de Infração 5.060.453-3), descrevendo que a autora deixou de emitir nota fiscal por ter sido constatado diferença entre o valor informado pela administradora do cartão de crédito ou débito e o valor informado ao fisco. Sustenta que foi constituído crédito tributário no valor de R$ 71.542,67 envolvendo imposto e multa. Aduz que não foi considerada a legislação referente ao SIMPLES Nacional, aplicando alíquota de 17% e multa de 30% sobre a diferença nos períodos, o fazendo ainda desconsiderando o abatimento de créditos (não cumulatividade) afeto ao regime ordinário de apuração, motivo pelo qual ingressou com a presente ação buscando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, que o Estado se abstenha de negativar a autora em relação ao referido Auto de Infração, no mérito, pugna pela anulação do Auto de Infração, subsidiariamente requer a redução da multa para o patamar de 30% do valor do imposto, caso não seja atendido os pedidos constantes da alínea “b” e “c” requer o recálculo dos juros e correção incidente sobre o crédito tributário de forma que seja aplicada apenas a taxa Selic. O Estado do Espírito Santo em sua defesa alega, em síntese, a legalidade da cobrança do imposto com desconsideração ao sistema do SIMPLES Nacional, pois o ilícito pelo qual foi flagrada (deixar de emitir documento fiscal) importa em sua exclusão do sistema, estando a multa aplicada em consonância com a legislação, se submetendo inclusive ao princípio da não cumulatividade, não havendo cumulação de regimes (SIMPLES e ordinário), passando a ser tributado de acordo com o regime aplicado a todas as demais empresas. Aduz ainda a inexistência de multa confiscatória, já que a multa justifica-se diante da gravidade da infração, pugnando pela improcedência da ação.
3- Tese da Recorrente ótica MSKG ltda
: A empresa Recorrente interpôs Recurso Inominado alegando, preliminarmente a nulidade da sentença por violação ao artigo 93, IX, da CF. No mérito, em síntese, ter ocorrido inobservância ao procedimento obrigatório para obtenção das informações financeiras do contribuinte. Sustenta a nulidade do auto de infração, vez que o imposto foi cobrado “fora” do regime do Simples Nacional. Aduz ainda que embora se admitisse a possibilidade de tributação de empresa admitida ao Simples por meio da legislação ordinária do ICMS, deveria ser observado o princípio da não cumulatividade. Sustenta ainda a redução da multa para o patamar de 20% do valor do imposto. Afirma ainda que a taxa Selic deve incidir sobre todo o período objeto da autuação e não apenas a partir de janeiro de 2022. Requer a reforma da r. sentença de primeiro grau. Contrarrazões apresentada.
4- Tese do Recorrente Estado do Espírito Santo
:
O

Recorrente interpôs Recurso Inominado alegando, em síntese, a possibilidade de arbitramento da multa superior a 100% do valor do tributo pois trata-se de multa punitiva qualificada, pois trata-se de caso de sonegação fiscal. Requer a reforma da r. sentença de piso. Contrarrazões apresentada.
5 – SENTENÇA:
Na sentença, o juiz de primeiro grau assim se manifestou: “Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos insertos na petição inicial, apenas para
REDUZIR
a multa punitiva aplicada no Auto de Infração n°
5.060.453-3
ao patamar de 100% (cem por cento) do valor total do tributo devido, mantendo-se hígido, por conseguinte, os demais termos do Auto de Infração vergastado.”.
6- Fundamentação–
Inicialmente, no que tange a alegação de nulidade da sentença por negação de prestação jurisdicional não merece prosperar, pois a sentença de piso foi fundamentada com as razões que levaram ao convencimento do Magistrado. No mais a questão da cumulatividade foi enfrentada na sentença ao reconhecer a regularidade na forma como ocorreu a tributação. No mais, o Juiz não é obrigado a debater todos os pontos suscitados pelas partes, devendo expor o fundamento do seu convencimento em relação ao caso, demonstrando em atendimento a regra do artigo 93, IX, da CF, os fundamentos do seu julgamento, o que ocorreu.
Preliminar rejeitada
. No mérito, após detida análise das razões recursais, entende-se, de acordo com a jurisprudência pátria, que
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão, é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. Ainda, nos termos do entendimento dominante do E. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido, não havendo em que se falar em violação ao princípio da não cumulatividade. No que tange a alegação de inobservância ao procedimento obrigatório para obtenção de informações do contribuinte, verifica-se que o Auto de Infração foi lavrado com toda formalidade, contemplando os elementos necessários a sua validade, não havendo qualquer ilegalidade na forma de fiscalização ou autuação adotada, bem como asseverou a r. sentença a quo, tendo sido respeitado o processo administrativo. Ainda, dispõe o RESP 1.134.665: “
a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de
constituição
de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei
8.021
/90 e pela Lei Complementar
105
/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo
144
,
1º
, do
CTN.” Dispõe ainda o citado RESP: “
A Lei Complementar 105 , de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços.”
Soma-se ainda a legitimidade e legalidade dos atos administrativos que, por sua vez, reflete numa presunção de veracidade do auto de infração e dos atos dele decorrentes. Em relação a multa aplicada é p
reponderante
a jurisprudência do STF em considerar que são confiscatórias as multas estabelecidas em percentual superior a 100% sobre o valor do debito. Na espécie, constatada a ocorrência de infração material praticada pelo contribuinte, é devida multa qualificada, no percentual de 100% sobre o valor do tributo devido.
Por mais que ainda em discussão diversos recursos submetidos a sistemática da repercussão geral, derivadas das mais diversas modalidades de multa de caráter punitivo (fora a moratória), o certo é que o somatório destas não poderia ultrapassar o valor de 100% do imposto devido, eis que tal situação configuraria confisco.
Em relação ao índice de Juros e correção, sobreveio a Emenda Constitucional nº 113/21, estabelecendo novos parâmetros em relação à correção monetária e a taxa de juros, devendo incidir, a partir da sua publicação, a Taxa SELIC como índice simultâneo de atualização monetária, remuneração do capital e de compensação da mora, tanto para a fase de conhecimento quanto para a fase de execução, independentemente da natureza da relação jurídica envolvida, ou seja, a partir de 9 de dezembro de 2021 deve incidir a taxa SELIC, e não a partir de janeiro de 2022 como afirmou a r. sentença de piso.
Nesse contexto, a decisão impugnada merece reparo apenas no que tange a data que começa a incidir a Selic, vez que incide a partir de 09 de dezembro de 2021, devendo a r. sentença ser mantida nos seus demais termos por seus próprios fundamentos, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.
6 – Dispositivo:
Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela empresa
Otica MSKG Ltda e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, no sentido de retificar a data da incidência da taxa Selic para 09 de dezembro de 2021, mantendo incólume a sentença nos seus demais termos. Deixo de condenar a ora recorrente em custas e honorários, face ao provimento do recurso.
CONHEÇO DO RECURSO interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO
. Deixo de condenar o ora recorrente em custas, face à isenção que goza o ente estadual, no entanto, deve ser condenado ao pagamento de honorários que fixa-se em 10% sob o valor da causa.

BRUNA FONTANA ZANONI GAMA

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)