Tribunal: TJES
Processo: 0000590-52.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS - PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS ANTE A VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - REJEITADA -
CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO - IN DUBIO PRO REO -
TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO - UTILIZADO NA PRÁTICA DELITUOSA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
O
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Precedente do STF.

2.
No caso em tela,
não há de se falar em ilegalidade na ação policial, tendo em vista que foi amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.

3
. Preliminar rejeitada.

4. MÉRITO.
O delito de associação para o narcotráfico, previsto no art. 35 da lei de tóxicos, pressupõe a verificação de um dolo distinto, qual seja, a intenção de associar-se de forma estável, não sendo suficiente para a sua configuração a existência de um dolo de agir, em concurso, para a prática de um ou mais crimes. Absolvição nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

5.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime. Precedentes.

6
. Em análise do acervo probatório, e
ncontra-se amplamente comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo a possibilidade de acatar as teses absolutórias.

7.
Por ter fundamentado genericamente a circunstância de culpabilidade, deve ser reduzida a pena base para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

8.

Registra-se ser inviável o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que, conforme consignado em sentença, o apelante Thiago possui condenação transitada em julgado pelo crime previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/03

9.
No caso específico do tráfico de drogas, é possível o perdimento de bem apreendido quando demonstrado de forma inequívoca que é utilizado habitualmente ou que foi preparado especificamente para a prática do delito, o que restou demonstrado nos autos, tendo em vista que o réu utilizava o veículo para transportar a droga entre os pontos de tráfico de drogas.

10.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000590-52.2017.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

APELADO: THIAGO DE FREITAS PEQUINA e outros (2)

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS - PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS ANTE A VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - REJEITADA -
CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO - IN DUBIO PRO REO -
TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO - UTILIZADO NA PRÁTICA DELITUOSA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
O
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Precedente do STF.

2.
No caso em tela,
não há de se falar em ilegalidade na ação policial, tendo em vista que foi amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.

3
. Preliminar rejeitada.

4. MÉRITO.
O delito de associação para o narcotráfico, previsto no art. 35 da lei de tóxicos, pressupõe a verificação de um dolo distinto, qual seja, a intenção de associar-se de forma estável, não sendo suficiente para a sua configuração a existência de um dolo de agir, em concurso, para a prática de um ou mais crimes. Absolvição nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

5.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime. Precedentes.

6
. Em análise do acervo probatório, e
ncontra-se amplamente comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo a possibilidade de acatar as teses absolutórias.

7.
Por ter fundamentado genericamente a circunstância de culpabilidade, deve ser reduzida a pena base para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

8.

Registra-se ser inviável o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que, conforme consignado em sentença, o apelante Thiago possui condenação transitada em julgado pelo crime previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/03

9.
No caso específico do tráfico de drogas, é possível o perdimento de bem apreendido quando demonstrado de forma inequívoca que é utilizado habitualmente ou que foi preparado especificamente para a prática do delito, o que restou demonstrado nos autos, tendo em vista que o réu utilizava o veículo para transportar a droga entre os pontos de tráfico de drogas.

10.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso aos recursos do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, ANDRÉ SANTOS LUCIANO e JEOVANNY LINHAIS DE OLIVEIRA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta por THIAGO DE FREITAS PEQUINA, reduzindo a reprimenda corpórea para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, preservando-se a sentença nos demais termos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0000590-52.2017.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, THIAGO DE FREITAS PEQUINA, ANDRÉ SANTOS LUCIANO, VULGO "JUNIOR"
APELADO: THIAGO DE FREITAS PEQUINA, ANDRÉ SANTOS LUCIANO, VULGO "JUNIOR", MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO QUIRINO - ES24008
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO SOUZA CORTEZ - ES4692-A

VOTO

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS - INVASÃO DO DOMICÍLIO.

A defesa do apelante
THIAGO DE FREITAS PEQUINA
suscitou a preliminar ilicitude das provas, ante a ausência de justa causa ou fundadas suspeitas para justificar a entrada dos militares na residência em que se encontravam os réus.

Sobre este ponto, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
(RE n. 603.616, Relator Ministro
GILMAR MENDES
, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).

Além do mais, vale ressaltar que "
Tratando-se o delito de tráfico de entorpecentes, nas modalidades 'ter em depósito' ou 'guardar', de crime permanente, mostra-se prescindível o mandado judicial em caso de flagrante delito
(precedentes)" (
STJ
, HC 378.323/SC, Rel. Ministro
FELIX FISCHER
, QUINTA TURMA, DJe 25/4/2017)

Feitas tais considerações, pelo que se extrai da denúncia, consubstanciado pelo Boletim de Ocorrência de fls. 29/32, os policiais militares estavam em patrulha pela localidade quando populares informaram que indivíduos estariam realizando tráfico de drogas em uma residência de três andares situada próximo ao bar do Goiaba, no bairro Aeroporto, sendo que haveria duas pessoas enrolando os entorpecentes no interior do imóvel e outro indivíduo estaria em frente à mesma casa desempenhando o papel de olheiro com a finalidade de monitorar a presença dos policiais nas proximidades.

Ao se dirigirem ao local, que já era conhecido pela guarnição por ponto de intenso tráfico de drogas, encontraram um indivíduo, posteriormente identificado como "Thayrã", em frente a residência, conforme informado pelos cidadãos, e ao procederem a busca pessoal, nada foi encontrado.

Ato contínuo, os policiais seguiram por um beco que tinha uma escadaria que dava acesso ao imóvel, momento em que os acusados
JEOVANNY
e
THIAGO
foram até a varanda e avistaram a guarnição, quando então dispensaram uma quantidade de drogas, tendo sido constatado posteriormente que se tratava de 18 (dezoito) papelotes de cocaína.

Diante disso, por se encontrarem em estado de flagrante delito, os policias adentraram na residência, abordando os dois acusados e, ao realizarem revista no local, apreenderam 1,053 kg (um quilo e cinquenta e três gramas) da droga conhecida popularmente como "cocaína", espalhada sobre a mesa para ser embalada; 2 (dois) tabletes grandes de "cocaína", embalados em um papel alumínio e 91 (noventa e um) papelotes da mesma substância, já embalados e prontos para ser comercializados, assim como também fora apreendido uma balança de precisão com resquícios de drogas.

Desse modo, não há falar em ilegalidade na ação policial, tendo em vista ter sido ela amparada em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.

Neste sentido já se manifestou este eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Preliminar defensiva – Nulidade das provas face a violação de domicílio: O ingresso policial em domicílio em caso de flagrante delito, é legítimo se existirem fundadas razões, como é o caso, especialmente nos crimes de tráfico de drogas considerados de natureza permanente. Preliminar rejeitada.
2. Mérito: Havendo prova da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, devem ser mantidas as condenações dos réus, sendo inviável o pretendido pleito absolutório. 3. A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. 4. Recurso desprovido (
TJES
, Apelação 0006831-28.2021.8.08.0035, Rel. Des. Subst. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, 2ª Câmara Criminal, DJe 06/03/2024) - destaque.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO - APELO DESPROVIDO
1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), se verifica autorizada a entrada dos policiais na casa do recorrente por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepciona expressamente os casos de flagrante delito. 2) Não há que se falar em nulidade do flagrante pela busca domiciliar, sobretudo porque os policiais militares tinham motivos que justificassem a atuação, bem como o crime do tráfico de drogas consiste em delito classificado como delito permanente, justificando a entrada dos agentes de segurança pública na residência do apelante já que se tratou de prisão em flagrante.
3) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão e confissão do recorrente. 4) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova. 5) Apelo parcialmente provido. (
TJES
, Apelação 0016115-60.2021.8.08.0035, Rel. Des.ª
RACHEL DURAO CORREIA LIMA
, 1ª Câmara Criminal, DJe 21/06/2023) - destaque.

Mediante tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar arguida.

2. MÉRITO.

2.1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

Em suas razões (fls. 212/214),
requer o presentante do
parquet
a condenação dos réus pela prática do crime de associação para o narcotráfico, previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, que assim prevê:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Sobre o crime em questão, vale ressaltar que "
revela-se indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo
estável
e
permanente
do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado
". (
STJ
, HC n. 709.437/RJ, Rel. Min.
OLINDO MENEZES
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 10/6/2022).

Em análise dos elementos de provas utilizados pela acusação, embora factíveis, não conduzem a uma certeza quanto ao liame subjetivo permanente dos acusados na prática delitiva, de modo que, por essa razão, deve incidir ao caso o princípio do
in dubio pro reo.

Isso porque a prova do crime de associação para o narcotráfico é baseada, no caso, apenas no fato de que as chaves do carro do acusado André, que não estava no local, foram encontradas na casa do apelado THIAGO, sendo informado por este
que André tinha saído para pegar mais drogas, o que, de acordo com o
parquet
, configuraria o vínculo preexistente entre os apelados para a traficância.

Desse modo, não restou suficiente demonstrado nos autos o vínculo estável e permanente dos acusados, razão pela qual a dúvida deve beneficiá-los, de sorte que deve ser
mantida a absolvição dos mesmos
pela prática do crime previsto no art. 35 da lei de tóxicos, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido já se manifestou esta eg. Primeira Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA E O FATO DE RESPONDER A AÇÕES PENAIS PARA AFASTAR A MINORANTE. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA BENESSE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Consoante entendimento jurisprudencial "revela-se indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado". (STJ, HC n. 709.437/RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 10/6/2022)
. 2. Hipótese em que não restou suficientemente demonstrado nos autos o vínculo estável e permanente dos acusados para a narcotraficância. 3. Conquanto a quantidade de drogas e o fato de o acusado responder a outras ações penais sejam elementos suficientes para afastar o tráfico privilegiado, há elementos nos autos que indicam que o acusado se dedica a atividades criminosas. 4. A figura do tráfico privilegiado deve ser interpretada à luz da sua finalidade, cuja criação “tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).
5. No caso, o crime fora cometido em concurso de pessoas e, conforme investigação policial, o acusado se valia de um veículo para realizar o transporte e venda de drogas, além disso, em monitoramento, perceberam que o acusado ia em diversos locais conhecidos pelo alto índice de tráfico de drogas, além disso, o acusado em sede policial confessou ser “ponte” do tráfico, intermediando o contato entre traficante atacadista e o distribuidor. 6. Recursos conhecidos e desprovidos.(
TJES
, Apelação 0010808-23.2020.8.08.0048, Rel. Des.ª
RACHEL DURAO CORREIA LIMA
, 1ª Câmara Criminal, DJe 23/03/2023) - destaque.

2.2 - RECURSO DE
THIAGO DE FREITAS PEQUINA, ANDRÉ SANTOS LUCIANO
e
JEOVANNY LINHAIS DE OLIVEIRA.

O apelante
THIAGO DE FREITAS PEQUINA
, sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por violação de domicílio. No mérito:
a
) sua absolvição, ante a precariedade do acervo probatório;
b
) Subsidiariamente, desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, da Lei 11.343/06;
c
) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal;
d
) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado);
e
) modificação do regime inicial do cumprimento de pena e;
f
) restituição do bem apreendido.

Já os réus
ANDRÉ SANTOS LUCIANO
e
JEOVANNY LINHAIS DE OLIVEIRA (fls. 227/233
e
256/261),
postulam a absolvição pela insuficiência probatória
,
requerendo
o último,
ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pois bem.

Malgrado não questionada a
materialidade
, observa-se que se encontra evidenciada através do auto de apreensão (fl. 36/38), auto de constatação de substância de natureza tóxica (fl. 39/40) e laudo de exame químico definitivo (fl.104).

No que tange à
autoria delitiva
, resta igualmente comprovada através dos depoimentos da testemunha PM Valdecy Sampaio França em sede policial (fl. 4 - Inquérito Policial), ratificado em juízo (mídia digital), conforme se observa:

[...] que o local onde deu-se a abordagem é bastante conhecido pelo tráfico de drogas exercido e que, inclusive, já diligenciou no mesmo imóvel em outras oportunidades. Que conhece os réus 'Juninho' e Thiago, ambos por tráfico de drogas na mesma região. Que nunca os viu andar juntos e que sabe que eram associados. Que há informações que Thiago era 'vendedor' e que 'Juninho' seria o dono da boca de fumo. Que conhece Thayrã apenas de nome. já receberam várias denúncias via '181' que davam conta da traficância no local. Que a droga estava em cima de uma mesa junto de equipamentos utilizados para endola de entorpecentes. Que Jeovany e Thiago estavam no local. Que Thiago assumiu a propriedade do entorpecente no local. Que Thiago mencionou que André havia ido buscar mais droga. Que André utiliza frequentemente um veículo Golf de cor dourada, havendo, inclusive, denúncias nesse sentido. Que o referido carro estava estacionado próximo à residência e que este fora apreendido com o auxílio de um guincho. Que tal apoio é comum. Que um automóvel 'Pálio' também foi guinchado. Que não sabe dizer sobre o estado de funcionamento do veículo Golf [...]

No mesmo sentido se encontra o depoimento da testemunha PM Maicon Alves de Souza, em sede policial (fls. 2 - Inquérito Policial), também ratificado em juízo (mídia digital), o qual acrescentou, ainda, que o acusado André, alcunha “Juninho”, que já é bem conhecido pela guarnição por conta da atividade de traficância, tinha levado um 1kg de droga para o acusado Thiago Pequina e que ele estaria endolando droga na casa onde foi realizada as diligências. Deixou assente que o acusado André é o "cabeça" do tráfico de drogas no bairro e que diversas denúncias davam conta da atuação do réu Thiago.

Relatou, ainda, que dentro do imóvel estavam os réus Thiago e Jeovany e que teriam visualizado os dois saindo do interior do imóvel diligenciado, de forma que quando Thiago avistou os policiais jogou no chão uma carga de droga. Aduziu que no interior da casa fora apreendida grande quantidade e variedade de drogas em cima da mesa. Disse, também, que a chave do veículo Golf, de propriedade de André, estava no interior da casa. Por fim, informou que o acusado Thiago confessou para eles que a droga era de propriedade de André.

Rememora-se que o
depoimento dos policiais militares
, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem
elevada relevância
, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Os depoimentos das testemunhas, corroborados com as demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática dos crimes de tráfico de drogas.
2. O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime
- Precedente deste Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e não provido. (
TJES
, Apelação nº 0000334-50.2021.8.08.0050, Rel. Des.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, 1ª Câmara Criminal, DJe: 01/12/2022).

Dessa forma, verifica-se que se encontra amplamente comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo a possibilidade de acatar as teses absolutórias.

De igual modo, resta impossibilitada a desclassificação do crime para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28, da Lei 11343/06), tendo em vista que, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir, na figura de uma mesma pessoa, o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
. 1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
[...](
TJES
, Apelação 0000589-17.2017.8.08.0060, Rel. Des. EDER PONTES DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Dje: 14/4/2023) - destaque.

Superado tais pontos, passo ao exame da dosimetria.

Requer a defesa do apelante
THIAGO DE FREITAS PEQUINA
a redução da pena-base para o mínimo legal. Em análise da sentença, observa-se que o magistrado fixou a pena-base em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, sopesando negativamente as circunstâncias de culpabilidade e antecedentes. Em razão de ter fundamentado de forma genérica a negativação da circunstância de culpabilidade, deve a pena base ser reduzida para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, almeja o apelante
a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. Entretanto, registra-se ser inviável o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que, conforme consignado em sentença, o apelante Thiago possui condenação transitada em julgado pelo crime previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/03.

A respeito:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. No momento da condenação pela prática de crime de tráfico privilegiado, o recorrido já ostentava condenação transitada em julgado pelo mesmo crime, razão pela qual não faz jus ao redutor do tráfico. 2. Em outras palavras, “se no momento do julgamento da ação penal por tráfico de drogas já houver condenação transitada em julgado por fato pretérito, ou seja, cometido em momento anterior ao que ensejou a denúncia que está sendo examinada, resta configurada a existência de maus antecedentes, afastando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.”
(AgRg no AREsp n. 2.301.358/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023). 3. Ao decotar o redutor do tráfico privilegiado, fixa-se a pena definitiva do recorrido em 05 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e 570 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. Recurso conhecido e provido. (
TJES
, Apelação 0014904-22.2021.8.08.0024, Rel. Des. Subst.
NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
, 1ª Câmara Criminal, DJe 08/02/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório revela-se sólido para embasar a condenação.
2. Em razão dos antecedentes maculados inaplicável o tráfico privilegiado. 3. Recurso não provido.
(
TJES
, Apelação 0009068-41.2020.8.08.0012, Rel. Des.
ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
, 1ª Câmara Criminal, DJe 27/01/2023).

Assim, torna-se definitiva à pena em

6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
.

Em consideração ao princípio da proporcionalidade, deve ser reduzida a sanção pecuniária para
600 (seiscentos) dias-multa.

Preserva-se o regime inicial de cumprimento de pena como
fechado
, diante da reincidência do apelante (art. 33, § 2º, "b", do CP).

No tocante a tese de restituição do veículo apreendido, não merece prosperar.

No caso específico do tráfico de drogas, é possível o perdimento de bem apreendido quando demonstrado de forma inequívoca que é utilizado habitualmente ou que foi preparado especificamente para a prática do delito, o que restou caracterizado nos autos, tendo em vista que o veículo apreendido (FIAT, modelo Palio, ano 1997, cor cinza, placa GUK-1737, CHASSI: 9BD178016V045508, Renavam 689920229) estava sendo utilizado pelo réu para o transporte e comércio de drogas.

Por fim, quanto ao pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, é entendimento há muito adotado por esta Câmara que
“É de competência do juízo das execuções penais a análise acerca da miserabilidade do apelante, para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
" (
TJES
, Apelação 0021789-98.2015.8.08.0012, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 27.07.2023).

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
ANDRÉ SANTOS LUCIANO
e
JEOVANNY LINHAIS DE OLIVEIRA,
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à apelação interposta por
THIAGO DE FREITAS PEQUINA,
reduzindo a reprimenda corpórea para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
e ao pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa,
preservando-se a sentença nos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)