Tribunal: TJES
Processo: 0022097-50.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA, E DO ÂNIMO ASSOCIATIVO
. NÃO ACOLHIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS. PRECEDENTE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USUÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. CONTRARIEDADE ÀS PROVAS DOS AUTOS.
DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA.
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. AFASTAMENTO. PRECEDENTE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 35, AFASTA A CASA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o. PRECEDENTE.
DETRAÇÃO.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREVISÃO DO ART. 66, III, ‘C’, DA LEP. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO FECHADO. PREVISÃO DO ART. 33, § 2o, ‘a’, DO CP.
INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INC. I, DO CP. PENAS REDIMENSIONADAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.
A materialidade restou comprovada pelo boletim unificado, autos de apreensão e constatação, laudos definitivos, e prova oral colhida, em especial a narrativa dos policiais civis, responsáveis pela prisão em flagrante, que possuem especial valor probante, e foi corroborada pelo contexto da prisão, e declarações de corréu. Precedente do STJ.
2.
O quadro probatório indica o envolvimento criminoso, estável e permanente, dos ora recorrentes, com o tráfico de drogas, impondo-se a manutenção da condenação, nas iras dos arts. 33 e35, ambos da Lei 11.343/06.
3.
Os elementos probatórios (orais e documentais), afastam a alegação de que qualquer dos réus estivesse no local para adquirir drogas, destinadas ao uso pessoal, razão pela qual, não prospera o pleito de desclassificação.
4.
Impositivo o afastamento da agravante da calamidade pública, na segunda fase dosimétrica, tendo em vista o entendimento consolidado do C. STJ, de que, ausente nexo causal entre o crime praticado, e a situação de calamidade pública, deve ser afastada a agravante do art. 61, inc. II, ‘j’, do CP. Precedente do STJ.
5.
Descabe o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, vez que, a jurisprudência do C. STJ, se pacificou no sentido de que, a configuração do crime de associação para o tráfico afasta a figura do tráfico privilegiado, na medida em que, evidencia a dedicação do agente, à atividade criminosa. Precedente do STJ.
6.
Inviável a aplicação da detração, do período de prisão cautelar (arts. 42 do CP, e 387, § 2o, do CPP), pois, nos termos do art. 66,inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.
7.
Fixadas penas privativas de liberdade, em patamares superiores a 08 (oito) anos de reclusão, adequada a fixação do regime inicial de cumprimento fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘a’, do Código Penal.
8.
Não há que se falar em substituição, das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois os réus foram condenados em quantum que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no artigo 44, inc. I, do Código Penal.
9.
PENAS REDIMENSIONADAS.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0022097-50.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): Des. Substituto
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA, E DO ÂNIMO ASSOCIATIVO
. NÃO ACOLHIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS. PRECEDENTE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USUÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. CONTRARIEDADE ÀS PROVAS DOS AUTOS.
DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA.
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. AFASTAMENTO. PRECEDENTE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 35, AFASTA A CASA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o. PRECEDENTE.
DETRAÇÃO.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREVISÃO DO ART. 66, III, ‘C’, DA LEP. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO FECHADO. PREVISÃO DO ART. 33, § 2o, ‘a’, DO CP.
INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INC. I, DO CP. PENAS REDIMENSIONADAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.
A materialidade restou comprovada pelo boletim unificado, autos de apreensão e constatação, laudos definitivos, e prova oral colhida, em especial a narrativa dos policiais civis, responsáveis pela prisão em flagrante, que possuem especial valor probante, e foi corroborada pelo contexto da prisão, e declarações de corréu. Precedente do STJ.
2.
O quadro probatório indica o envolvimento criminoso, estável e permanente, dos ora recorrentes, com o tráfico de drogas, impondo-se a manutenção da condenação, nas iras dos arts. 33 e35, ambos da Lei 11.343/06.
3.
Os elementos probatórios (orais e documentais), afastam a alegação de que qualquer dos réus estivesse no local para adquirir drogas, destinadas ao uso pessoal, razão pela qual, não prospera o pleito de desclassificação.
4.
Impositivo o afastamento da agravante da calamidade pública, na segunda fase dosimétrica, tendo em vista o entendimento consolidado do C. STJ, de que, ausente nexo causal entre o crime praticado, e a situação de calamidade pública, deve ser afastada a agravante do art. 61, inc. II, ‘j’, do CP. Precedente do STJ.
5.
Descabe o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, vez que, a jurisprudência do C. STJ, se pacificou no sentido de que, a configuração do crime de associação para o tráfico afasta a figura do tráfico privilegiado, na medida em que, evidencia a dedicação do agente, à atividade criminosa. Precedente do STJ.
6.
Inviável a aplicação da detração, do período de prisão cautelar (arts. 42 do CP, e 387, § 2o, do CPP), pois, nos termos do art. 66,inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.
7.
Fixadas penas privativas de liberdade, em patamares superiores a 08 (oito) anos de reclusão, adequada a fixação do regime inicial de cumprimento fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘a’, do Código Penal.
8.
Não há que se falar em substituição, das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois os réus foram condenados em quantum que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no artigo 44, inc. I, do Código Penal.
9.
PENAS REDIMENSIONADAS.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Des. Subst.
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações criminais, interpostas contra a sentença, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal, da Comarca de Serra/ES (fls. 110-v/117), que condenou
(1.)

GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO,
pela prática dos crimes de tráfico, associação para o tráfico de drogas, e

porte ilegal de arma de fogo, com numeração raspada, com as penas agravadas, em virtude do estado de calamidade pública

(arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, e art. 16, § 1º, inc. IV, da Lei 10.826/03,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP
1
);
e condenou
(2.)
JUELDI ALMEIDA PEREIRA,
(3.)

RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS, e
(4.)

RODOLFO LEMOS BATISTA,
pela prática dos crimes de tráfico, e associação para o tráfico de drogas, com as penas agravadas, em virtude do estado de calamidade pública
(arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP)
.

GIRLAN
teve fixada a pena total de 11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.210,00 (mil e duzentos e dez) dias-multa.

Para
JUELDI,
a reprimenda foi estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

RAILANDER
teve imposta a pena

de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Quanto a
RODOLFO,
a pena total ficou estipulada em 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O regime inicial, de cumprimento da pena privativa de liberdade, fixado, para todos os réus, foi o
fechado.

A defesa de
RODOLFO LEMOS BATISTA
postula pela
absolvição,
por insuficiência probatória. Alternativamente, requer a
desclassificação
, do crime de tráfico de drogas, para a figura da posse para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, pugna pela aplicação da
minorante
do art. 33. § 4º, da Lei 11.343/06, e
substituição da pena
privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls. 154/172).

GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO
e
RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS,
requerem, em suas razões, a
absolvição,
quanto aos crimes de tráfico, e associação para o tráfico de drogas, dada a insuficiência de provas (fls. 176/189 e 190/203).

A defesa de
JUELDI ALMEIDA PEREIRA
postula pela
absolvição
, quanto ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, ao argumento de ausência de provas do ânimo associativo. Quanto ao tráfico de drogas, requer a aplicação da

minorante
do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; a fixação do
regime inicial aberto,
e a
detração
do tempo de prisão provisória (fls. 204/213).

Contrarrazões ministeriais, pelo desprovimento dos recursos (fls. 223/229).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos, interpostos pelos réus RODOLFO, RAILANDER e GIRLAN, e parcial provimento do recurso, do réu JUELDI, para que seja realizada a detração do tempo de prisão cautelar, e fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável (Id. 3926669).

A defesa de
RODOLFO
apresentou pedido de aditamento das razões recursais (Id. 4406653), ao que a Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento (Id. 4565383).

É o breve relatório.

À revisão.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL 0022097-50.2020.8.08.0048

DATA DA SESSÃO: 13/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de apelações criminais, interpostas contra a sentença, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal, da Comarca de Serra/ES (fls. 110-v/117), que condenou
(1.)

GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO,
pela prática dos crimes de tráfico, associação para o tráfico de drogas, e

porte ilegal de arma de fogo, com numeração raspada, com as penas agravadas, em virtude do estado de calamidade pública

(arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, e art. 16, § 1º, inc. IV, da Lei 10.826/03,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP
1
);
e condenou
(2.)
JUELDI ALMEIDA PEREIRA,
(3.)
RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS, e
(4.)
RODOLFO LEMOS BATISTA,
pela prática dos crimes de tráfico, e associação para o tráfico de drogas, com as penas agravadas, em virtude do estado de calamidade pública
(arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP)
.

GIRLAN
teve fixada a pena total de 11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.210,00 (mil e duzentos e dez) dias-multa.

Para
JUELDI,
a reprimenda foi estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

RAILANDER
teve imposta a pena

de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Quanto a
RODOLFO,
a pena total ficou estipulada em 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O regime inicial, de cumprimento da pena privativa de liberdade, fixado, para todos os réus, foi o
fechado.

A defesa de
RODOLFO LEMOS BATISTA
postula pela
absolvição,
por insuficiência probatória. Alternativamente, requer a
desclassificação
, do crime de tráfico de drogas, para a figura da posse para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, pugna pela aplicação da
minorante
do art. 33. § 4º, da Lei 11.343/06, e
substituição da pena
privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls. 154/172).

GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO
e
RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS,
requerem, em suas razões, a
absolvição,
quanto aos crimes de tráfico, e associação para o tráfico de drogas, dada a insuficiência de provas (fls. 176/189 e 190/203).

A defesa de
JUELDI ALMEIDA PEREIRA
postula pela
absolvição
, quanto ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, ao argumento de ausência de provas do ânimo associativo. Quanto ao tráfico de drogas, requer a aplicação da
minorante
do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; a fixação do
regime inicial aberto,
e a
detração
do tempo de prisão provisória (fls. 204/213).

Contrarrazões ministeriais, pelo desprovimento dos recursos (fls. 223/229).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos, interpostos pelos réus RODOLFO, RAILANDER e GIRLAN, e parcial provimento do recurso, do réu JUELDI, para que seja realizada a detração do tempo de prisão cautelar, e fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável (Id. 3926669).

A defesa de
RODOLFO
apresentou pedido de aditamento das razões recursais (Id. 4406653), ao que a Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento (Id. 4565383).

É o breve relatório.

À revisão.

*

A SRª ADVOGADA BRENDA HERINGER COSTA:-

Boa tarde a todos.

Vou iniciar a minha fala cumprimentando o Desembargador Willian. E o cumprimento especial, dizer que é uma honra, com muito respeito a vossa excelência, estar nessa tribuna que o senhor presidiu durante esse período. E sempre muito cordial, ou pelo menos comigo, acredito que com todos os advogados, sempre que precisávamos estar lá no gabinete, o senhor nos recebia. Por vezes já, o senhor no corredor, doutor Willian, pelo amor de Deus, está acabando o expediente, mas a gente precisa despachar. O senhor subiu e nos recebeu.

Muito obrigada.

O desejo dessa defesa é que o senhor continue trilhando e muito sucesso lá na Corregedoria.

E parabenizá-lo pelos 35 anos, o que estenda ao doutor Walace. Parabéns. Assim, é uma vida inteira dedicada à magistratura.

E deixo os meus cumprimentos a vossas excelências, a todos. Como disse o doutor Lucas, desejo feliz Natal, feliz Ano Novo. Vamos chegando aí no finalzinho, última sessão do ano. E cumprimento aos demais Desembargadores.

O Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, Desembargador Helimar Pinto e Desembargador José Augusto. Aqui, doutor José Augusto figura como Relator, doutor Willian como Revisor e Desembargador Walace como vogal.

Cumprimento também o ilustre representante do Ministério Público, doutor Altamir, meus cumprimentos. E aos serventuários da Justiça, o que faço na pessoa da Michelle, que nos ajudou nesse ano de 2023, acredito que continuará no ano de 2024, as taquigrafas, advogados, o que faço na pessoa do doutor Vicente, que era meu estagiário até ontem e pegou a carteira da OAB, agora advogado, que subirá para os quadros de advogado do escritório.

Sem maiores delongas, mas gostaria de trazer o que aconteceu aqui. É um caso de apelação e o meu cliente é o Rodolfo.

No dia, aproximadamente final do ano, em dezembro de 2020, há três anos atrás, quatro rapazes que são os réus do processo, Girlan, Railander, Juedi e Rodolfo, cada um com uma conduta, foram presos, levados para delegacia, e hoje estão todos condenados por tráfico, associação e uma agravante por conta da calamidade pública.

O que aconteceu nessa história inteira para todo mundo estar condenado?

A DHPP de Serra, os policiais da delegacia de homicídio estavam investigando a pessoa de Girlan e tinham mandado de prisão contra a Girlan e obtiveram a informação de que a Girland estaria em determinado local no bairro Planalto Serrano, e foram até esse local.

Quando chegaram lá, os policiais civis se depararam com a seguinte cena, um veículo estacionado na rua, que é conhecida por ser a boca de fumo, um policial fala que estaria com as portas abertas, o outro fala que não, mas com as portas abertas, parado, o Rodolfo, que é o meu cliente aqui, ora apelante, sentado no banco do motorista, o Railander sentado no banco do carona, o Juedi com uma sacola com drogas na mão e o Girland estaria em um segundo local que depois chegou nesse local e foi preso também.

E o que os policiais falam relacionado ao Rodolfo? Eles dizem que não conheciam o Juedi, o Rodolfo, nem o Railander por envolvimento no tráfico de drogas, que eles foram direto no veículo que estava com a porta aberta e que viram na esquina e deram de cara com o carro, então foi de no pino, eles chegaram no local e estavam lá, Rodolfo e Railander dentro do carro, Juedi com uma sacola de droga na porta do carro, que a Tucson era da mãe de um deles, o que trabalhava no Lava Jato, este é o Rodolfo, meu cliente, que as duas portas do veículo estavam abertas e a sacola estava com o Juedi e Juedi, é confesso, tanto na delegacia quanto em instrução e salvo engano ele estava em pé na porta, Juedi estava entre a porta aberta e o veículo conversando e com uma sacola nas mãos, que Rodolfo e Railander estavam dentro do veículo, que revistaram o Tucson e pelo que se recorda nada foi encontrado, que toda a droga arrecadada estava nas mãos de Juedi e com o Railander e Rodolfo crêem que nada foi encontrado de listo, que traficantes e usuários frequentam este local. Usuários que é o caso de Rodolfo que foi ali comprar o entorpecente e o outro policial, o PC Felipe, fala exatamente isso, o cara do Lava Jato disse que tinha ido ao local comprar drogas, então o Rodolfo teria ido ao local comprar e o Juedi, que estava vendendo, confirma, ele diz, eu estava vendendo e o Rodolfo foi comprar, não deu tempo de entregar essa droga porque a polícia logo chegou.

Então, inicialmente quanto ao artigo 35 da associação e seguindo inclusive jurisprudência desta colenda Câmara, não há prova nos autos da associação de forma estável e permanente dos quatro para o delito de tráfico de drogas e digo isso pois além da surpresa, um dos policiais diz o seguinte, não houve campana de monitoramento antes daquele dia e naquele horário e o outro policial diz que não tem como afirmar que os réus estão associados para o tráfico, então não há aqui prova da associação para o tráfico e de que estariam juntos ali de forma estável e permanente praticando o crime de tráfico de drogas.

Essa é a primeira tese sobre a absolvição quanto ao crime do artigo 35.

A segunda tese da defesa é quanto à desclassificação para o delito de uso de drogas porque de fato os policiais e aqui também essa colenda Câmara já decidiu, é a jurisprudência de que a palavra dos policiais deve ser levada em consideração, o que não foi feito em primeiro grau excelências. Aqui se levarmos a palavra dos policiais em consideração não chegaremos a uma condenação de tráfico de drogas, porque os policiais em momento nenhum atribuem ao Rodolfo qualquer das condutas do crime de tráfico. Há a conduta apenas de adquirir lá do artigo 28 que é o porte da droga para uso.

Então, a segunda tese defensiva é a desclassificação para o artigo 28. Subsidiariamente, a defesa requer, inclusive deixei memoriais, entreguei pessoalmente ao doutor José Augusto e deixei no gabinete do Desembargador Walace, Desembargador Willian e imagino que tenham entregue.

O Rodolfo, existe um trecho na sentença que a juíza de primeiro grau ela afirma que Rodolfo já responde processos por crime de tráfico, mas é uma inverdade, Rodolfo não possui nenhum processo criminal. Muito menos

condenação criminal.

E entreguei junto aos memoriais uma certidão que diz que Rodolfo possuía um termo circunstanciado por uso de droga, novamente ele é uma pessoa que usa droga, e um inquérito policial por receptação.

Então o Rodolfo não possui outros processos criminais.

Então dessa forma, subsidiariamente, o requerimento da defesa é a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33, porque Rodolfo é primário, com bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa, ele era funcionário de um Lava Jato, juntei uma declaração nesse sentido, os próprios policiais falam isso, que ele era o rapaz do Lava Jato, não se associa à organização criminosa, então nesse sentido, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33.

E existem outros dois pedidos, que é quanto à detração, que se aplicada modificará o regime inicial para o regime semiaberto, e existe aqui a agravante do artigo 61, que é por conta da calamidade pública, mas já é pacífico no STJ, de que tal agravante deve ser aplicada apenas quando há nexo causal da conduta com a calamidade, o que não aconteceu aqui neste caso.

Então estes são os requerimentos da defesa, a absolvição contra a associação por ausência da prova de associação de forma estável e permanente para fins de tráfico, desclassificação para o crime de uso, subsidiariamente a aplicação do § 4º do artigo 33, e a detração e afastamento da agravante.

Estes são os requerimentos da defesa e requeiro a inserção das notas taquigráficas.

Devolvo a palavra ao Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente, cumprimento, doutora Brenda Heringer Costa, está deferida a questão quanto às notas taquigráficas.

Com a palavra o eminente Relator?

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (RELATOR):-

Presidente, quero cumprimentar inicialmente a nobre advogada, ela trouxe uma situação aqui na sustentação oral relativa à questão da agravante da calamidade pública e estou em razão desta situação que estou pedindo o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente, retorno deferido será julgado na primeira sessão do ano que vem.

*

rpm

*

DATA DA SESSÃO: 24/01/2024

ADIADO

*

DATA DA SESSÃO: 31/01/2024

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de apelações criminais, interpostas contra a sentença, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal, da Comarca de Serra/ES (fls. 110-v/117), que condenou
(1.)

GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO,
pela prática dos crimes de tráfico, associação para o tráfico de drogas, e

porte ilegal de arma de fogo, com numeração raspada, com as penas agravadas, em virtude do estado de calamidade pública

(arts. 33 e 35, ambos da Lei
nº
11.343/06, e art. 16, § 1º, inc. IV, da Lei
nº
10.826/03,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP);
e condenou
(2.)
JUELDI ALMEIDA PEREIRA,
(3.)
RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS, e
(4.)
RODOLFO LEMOS BATISTA,
pela prática dos crimes de tráfico, e associação para o tráfico de drogas, com as penas agravadas, em virtude do estado de calamidade pública
(arts. 33 e 35, ambos da Lei
nº
11.343/06,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP)
.

GIRLAN
teve fixada a pena total de 11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.210,00 (mil e duzentos e dez) dias-multa.

Para
JUELDI,
a reprimenda foi estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

RAILANDER
teve imposta a pena

de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Quanto a
RODOLFO,
a pena total ficou estipulada em 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O regime inicial, de cumprimento da pena privativa de liberdade, fixado, para todos os réus, foi o
fechado.

A defesa de
RODOLFO LEMOS BATISTA
postula pela
absolvição,
por insuficiência probatória. Alternativamente, requer a
desclassificação
, do crime de tráfico de drogas, para a figura da posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06). Subsidiariamente, pugna pela aplicação da
minorante
do art. 33. § 4º, da Lei nº 11.343/06, e
substituição da pena
privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls. 154/172).

Em pleito de aditamento, a defesa de
RODOLFO
ainda postulou pela
detração
do tempo de prisão provisória, e afastamento da agravante da
calamidade pública
(art. 61, inc. II, alínea ‘j’, do CP).

GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO
e
RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS,
requerem, em suas razões, a
absolvição,
quanto aos crimes de tráfico, e associação para o tráfico de drogas, dada a insuficiência de provas (fls. 176/189 e 190/203).

A defesa de
JUELDI ALMEIDA PEREIRA
postula pela
absolvição
, quanto ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, ao argumento de ausência de provas do ânimo associativo. Quanto ao tráfico de drogas, requer a aplicação da

minorante
do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; a fixação do
regime inicial aberto,
e a
detração
do tempo de prisão provisória (fls. 204/213).

Acerca dos fatos,
extrai-se dos autos que, na tarde de 28/12/2020, policiais civis se dirigiram à Rua Xingu, Bairro Planalto Serrano, Serra/ES, no intuito de localizar GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO, pessoa foragida da justiça, e apontada como atuante no tráfico de drogas, naquela região.

Chegando ao local, conhecido pelo intenso comércio de entorpecentes, as autoridades avistaram várias pessoas, algumas portando arma de fogo, que, ao visualizarem a viatura, se evadiram.

A guarnição logrou abordar os apelantes JUELDI, RAILANDER e RODOLFO, e, em revista no veículo conduzido por RODOLFO, foram apreendidas
105
(cento e cinco) buchas de
maconha,

06
(seis) pedaços maiores de
maconha
,
89
(oitenta e nove) pinos de
cocaína, 62
(sessenta e duas) pedras de
crack, 02
(duas) porções de
crack, 08
(oito) bolas de
haxixe,
e a quantia de
R$

829,00
(oitocentos e trinta e nove reais), fracionada em notas de pequeno valor.

Consta que, no momento da abordagem, o apelante JUELDI, afirmou ser traficante, e destacou que RAILANDER, também permanecia “na pista”, cumprindo a função de vender drogas, para os usuários.

Na oportunidade, indicou mais que, os demais abordados faziam parte de um grupo criminoso, e que GIRLAN estaria nas redondezas, recolhendo o lucro das vendas dos entorpecentes.

Confirmando o relato de JUELDI, o ora apelante GIRLAN chegou ao local, pouco tempo depois, portando uma
arma de fogo municiada,
tipo pistola, calibre .380, com numeração raspada, e trazendo consigo, a expressiva quantia de
R$ 11.250,00
(onze mil, duzentos e cinquenta reais), fracionada em notas variadas, que se apurou ser produto das vendas de drogas, nas “bocas de fumo”, controladas pela associação.

Destaca mais a denúncia, que os fatos ocorreram em época de calamidade pública, durante a pandemia do coronavírus.

Faço consignar que analisarei os pedidos defensivos de maneira conjunta, ante a similitude das razões recursais.

Os réus postulam, em uníssono, pela
absolvição,
aduzindo a insuficiência probatória, quanto à mercancia de drogas, e associação para o tráfico.

Não vejo como prover o pleito de absolvição, uma vez que a
materialidade
restou comprovada pelo boletim unificado nº 443454548 (fls. 06/12), auto de apreensão (fl. 30), autos de constatação (fls. 34/36), e laudo químico toxicológico (fls. 53/54).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policiais civis, Felipe Mota e Antônio Celso, colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo (fls. 13/14 e 118/119).

De fato, os agentes afirmaram que investigações preliminares indicaram que o réu GIRLAN, pessoa foragida da justiça, estaria “na Rua Xingu, próximo à creche e da Igreja Maranata”, vendendo drogas, o que motivou a diligência, que ensejou a prisão em flagrante delito dos ora recorrentes, na posse de expressiva quantidade de dinheiro, em notas fracionadas, e variados tipos de entorpecentes.

Não há provas no sentido de que os agentes almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoas inocentes, sendo tais depoimentos, coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados.

A propósito, o réu JUELDI, informou, na esfera policial (fls. 86/87, do IP), que o grupo se dedicava ao comércio de entorpecentes, com funções determinadas, e sob a gerência do ora apelante, GIRLAN, demonstrando estabilidade e permanência da associação criminosa.

De fato, o quadro probatório comprova, à saciedade, o envolvimento criminoso, estável e permanente, dos ora recorrentes, com o tráfico de drogas, impondo-se a
manutenção da condenação, de todos os réus, nas penas dos

arts.
33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Via reflexa,
não prosperam os pleitos de absolvição,
quanto aos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06,

tampouco de
d
esclassificação
, da figura do art. 33, para a do art. 28, ambos da Lei nº11.343, formulado pela defesa do réu RODOLFO.

Com efeito, os elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de que RODOLFO, estivesse no local, para adquirir drogas, destinadas ao uso pessoal, em especial, as declarações dos policiais, de que as drogas foram apreendidas no interior de seu veículo, que, no momento da abordagem, também era ocupado por JUELDI e RAILANDER.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Tudo considerado, tenho que n
ão
há reparos, a serem realizados, na tipificação dos crimes, atribuídos aos réus, na sentença.

Avançando, sobre a dosimetria da pena,
impositivo o afastamento da
agravante da calamidade pública,

na segunda fase, tendo em vista o entendimento consolidado do C. STJ, de que,
ausente nexo causal entre o crime praticado e a situação de calamidade pública, deve ser afastada a agravante do art. 61, II, j, do CP

(STJ. AgRg no AgRg no HC n. 756.717/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Na terceira fase da dosimetria, d
escabe a
aplicação da causa de diminuição de pena
, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vez que, a jurisprudência do C. STJ, se pacificou no sentido de que,
a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), afasta a figura do tráfico privilegiado, na medida em que, evidencia a dedicação do agente, à atividade criminosa
(
STJ
- AgRg no AREsp: 2026271 SP 2021/0373050-9, Rel.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Julgamento: 15/03/2022,
T5 - QUINTA TURMA, DJe 18/03/2022).

Por fim, quanto ao pleito de
detração,

do período de prisão cautelar (arts. 42 do CP, e 387, § 2º, do CPP), destaco que, nos termos do artigo 66, inciso

III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais
1
, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

Consigno, todavia, que o réu JUELDI ALMEIDA PEREIRA, alcançou a progressão de regime, em 19/06/2023,

consoante indica o documento Id. 6425347.

Tudo apreciado, passo a redimensionar as penas privativas de liberdade, consignando que a pena de multa permanecerá nos patamares fixados na sentença, em obediência ao princípio do
non reformatio in pejus.

1. Quanto a JUELDI ALMEIDA PEREIRA:

1.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. C
onsignando a impossibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal, a teor da previsão da Súmula 231 do STJ, mantenho a reprimenda no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.

1.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. C
onsignando a impossibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal, a teor da previsão da Súmula 231 do STJ, mantenho a reprimenda no patamar de
03 (três) anos de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

1.3.
Diante do concurso material de crimes, a pena total será de
08

(oito) anos de reclusão, e pagamento de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, à razão mínima.

1.4.
Mantenho o regime inicial fechado, para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos da previsão do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal
2
.

1.5.
Incabível a substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois o réu foi condenado a
quantum
que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal
3
.

2. Quanto a RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS:

2.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes. Presente a agravante da reincidência, que
incide

à razão de 1/6 (um sexto) da pena-base
, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.

2.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes. Presente a agravante da reincidência, que
incide

à razão de 1/6 (um sexto) da pena-base
, fixo a pena intermediária em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

2.3.
Diante do concurso material de crimes, a pena total será de
09

(nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, à razão mínima.

2.4.
Mantenho o regime inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de liberdade.

2.5.
Incabível a substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois o
quantum
de pena que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal.

3. Quanto a RODOLFO LEMOS BATISTA:

3.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes e agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.

3.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes e agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
03 (três) anos de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em 03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

3.3.
Diante do concurso material de crimes, a pena total será de
08

(oito) anos de reclusão, e pagamento de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, à razão mínima.

3.4.
Mantenho o regime inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de liberdade.

3.5.
Incabível a substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois o
quantum
de pena que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal.

4. Quanto a GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO:

4.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes e agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.

4.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes e agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
03 (três) anos de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em 03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

4.3. Com relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. C
onsignando a impossibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal, a teor da previsão da Súmula 231 do STJ, mantenho a reprimenda no patamar de
03 (três) anos de reclusão.
- 3ª fase: Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 10

(dez) dias-multa, à razão mínima.

4.4.
Diante do concurso material de crimes, a pena total será de
11

(onze) anos de reclusão, e pagamento de 1.310 (mil e trezentos e dez) dias-multa, à razão mínima.

4.5.
Mantenho o regime inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de liberdade.

4.6.
Incabível a substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois o
quantum
de pena que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal.

DISPOSITIVO:

Firmado no exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO,
aos recursos, para rever a dosimetria das penas dos apelantes.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

É também como voto.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0022097-50.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO, JUEDI ALMEIDA PEREIRA, RODOLFO LEMOS BATISTA, RAILANDER DE JESUS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados dos APELANTES GIRLAN, JUELDI e RAILANDEER: OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214, JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891
Advogada do APELANTE RODOLFO: BRENDA HERINGER COSTA - ES27705

VOTO

Tratam-se de apelações criminais, interpostas contra a sentença, proferida pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal, da Comarca de
Serra
/ES (fls.
110-v/117
), que condenou
(1.)

G
IRLAN SANTANA DO NASCIMENTO,
pela prática do
s
crime
s
de tráfico,
associação para o tráfico
de drogas,
e

porte ilegal de arma de fogo, com numeração raspada, com a
s
pena
s
agravada
s
, em virtude
do estado de
calamidade pública

(arts. 33
e 35, ambos da L
ei 11.343/06,
e
art. 16, § 1º, inc. IV, da Lei 10.826/03,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP
)
;

e condenou
(2.)
JUELDI ALMEIDA PEREIRA,
(3.)

RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS,
e
(4.)

RODOLFO LEMOS BATISTA
,
pela prática dos crimes de
tráfico,
e
associação para o tráfico
de drogas,
com a
s
pena
s
agravada
s
, em virtude
do estado de
calamidade pública
(arts. 33
e 35, ambos da L
ei 11.343/06,
c/c
61, inc. II, ‘j’, do CP
)
.

GI
RLAN
t
eve fixada a
pena
total de 11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.210,00 (mil e duzentos e dez) dias-multa.

P
a
ra
JUELDI
,
a
reprimenda foi
estabelecida em
0
8
(
oito
) anos
de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

RAILANDER
teve imposta a pena

de
0
9
(
nove)
anos
e 10 (dez) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Q
uanto a

RODOLFO,

a pena
total
ficou estipulada em
0
8
(
oito)
anos
e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O regime inicial, de cumprimento da pena privativa de liberdade,
fixado
, para todos os réus, foi o
fechado.

A defesa de
RODOLFO LEMOS BATISTA

postula
pela
absolvição,
por insuficiência probatóri
a. Alternativamente, requer a
desclassificação
,
do crime de tráfico de drogas,
par
a a figura da
posse para uso próprio
(
art. 28 da Lei 11.343/06
).
Subsidiariamente, pugna pela
aplicação d
a
minorante
do
art. 33. § 4º, da Lei 11.343/06, e
substituição da pena
privativa de liberdade, por restritivas de direitos
(fls. 154/172)
.

Em pleito de aditamento, a defesa de
RODOLFO
ainda postulou pela
detração
do tempo de prisão provisória, e afastamento da agravante da
calamidade pública
(art. 61, inc. II, alínea ‘j’, do CP).

GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO
e
RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS,
requer
em, e
m
suas razões,
a
absolvição,

quanto aos crimes de tráfico, e associação para o tráfico de drogas, dada a
insuficiência de provas (fls.
176/189 e
190/203).

A defesa de
JUELDI ALMEIDA PEREIRA
postula pela
absolvição
, quanto ao
crime do art. 35 da Lei de Drogas,
ao argumento de ausência de provas
do ânimo associativo
.
Quanto ao tráfico de drogas, requer a
aplicação d
a
minorante
do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; a
fixação do
regime
inicial
aberto,
e
a

detração
do tempo de prisão provisória (fls. 204/213).

Acerca dos fatos,
extrai-se do
s autos que, na
tarde de 28/12/2020
, policiais
civis se dirigiram à
Rua
Xingu,
Bairro
Planalto Serrano
,
Serra/ES
,
no intuito de localizar
GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO,
pessoa
foragida da justiça,
e
apontada
como atuante no tráfico de drogas, na
quela
região.

Chegando ao local,
co
nhecido pelo intenso comércio de entorpecentes,
as autoridades a
vistaram
várias pessoas, algumas portando arma de fogo, que, ao visualizarem a viatura,
se
evadir
am
.

A guarnição
logrou
abord
ar
os apelantes JUELDI, RAILANDER e RODOLFO,
e, em revista
no veículo conduzido por RODOLFO
,
foram apreendidas
105
(cento e cinco) buchas de
maconha,

06
(seis) pedaços
maiores
de
maconha
,
89
(oitenta e nove) pinos de
cocaína, 62
(sessenta e duas) pedras de
crack
, 02
(duas) porções de
crack
, 08
(oito) bolas de
haxixe,
e a quantia de
R$

829,00
(oitocentos e trinta e nove reais),

fracionada em notas de pequeno valor.

Consta que, no momento da abordagem, o apelante JUELDI,
afirmou
ser traficante,
e destacou que RAILANDER, também permanecia “na pista”, cumprindo a função de vender drogas, para
os
usuários
.

Na oportunidade,
indicou
mais
que, os demais abordados faziam
parte
d
e um
grupo criminoso,
e que GIRLAN estaria nas redondezas, recolhendo o lucro das vendas d
os entorpecentes
.

Confirmando o relato de JUELDI,
o ora apelante
GIRLAN chegou ao local,
pouco tempo depois,
portando uma
arma de fogo municiada,
tipo pistola, calibre .380, com numeração raspada, e
trazendo consigo,
a
expressiva
quantia de
R$ 11.250,00
(onze mil, duzentos e cinquenta reais), fracionada em notas variadas,
que se apurou ser produto das vendas de drogas, n
as “bocas de fumo”,
controladas pela associação.

Destaca mais a denúncia, que os fatos ocorreram em época de calamidade pública, durante a pandemia do coronavírus.

F
aço consignar que analisarei os pedidos defensivos de maneira conjunta, ante a similitude das razões recursais.

Os réus postulam,
em uníssono,
pela
absolvição,
a
duzindo a
insuficiência probatória,
quanto à mercancia de drogas,
e associação para o tráfico
.

N
ão vejo como prover o
pleito de absolvição,
uma vez que a
materialidade
restou comprovada pelo boletim unificado nº
443454548
(fls. 0
6/12
), auto de apreensão (fl.
30
),
autos de
constatação (fls.
34/36
),
e
laudo químico toxicológico (fls.
53/54
).

A
autoria

também

restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policia
i
s
civis, Felipe Mota e Antônio Celso,
colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo
(fls.
13/14 e
118/119).

De fato, o
s agentes afirmaram
que
investigações preliminares indica
r
am que o réu GIRLAN,
pessoa foragida da justiça, estaria “na Rua Xingu, próximo
à
creche e da Igreja Maranata”, vendendo drogas,
o que motivou a diligênci
a,
que
ensejo
u

a
prisão em flagrante delito dos
ora recorrentes,
na posse de e
xpressiva quanti
dade de d
inheiro,
em notas fracionadas,
e variados tipos de entorpecentes.

N
ão há provas no sentido de que os
agentes
almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoa
s
inocente
s
, sendo tais depoimentos, coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados.

A propósito,
o réu JUELDI,
informou,
na esfera policial
(fls. 86/87, do IP)
, que o grupo se dedicava ao comércio de entorpecentes, com funções determinadas,
e
sob a gerência do ora apelante, GIRLAN,
demonstrand
o estabilidade
e permanência
da associação criminosa.

De fato,
o
quadro
probatório
comprova
,
à saciedade, o
envolvimento criminoso,
estável e permanente, dos ora recorrente
s
,
com o tráfico de drogas, impondo-se a
manutenção da condenação,
de todos os réus,
nas
penas
do
s
art
s
.
33
e 35, ambos da L
ei 11.343/06.

Via reflexa,
não prospera
m
o
s
pleito
s
de
absolvição,
quanto aos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06,

tampouco de
d
esclassificação
, da figura do art. 33, para a do art. 28, ambos da Lei 11.343,
formulado pela defesa do réu RODOLFO.

Com efeito,
o
s elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de
que RODOLFO,
estivesse no local, para adquirir drogas, destinadas
ao uso pessoal,
em especial, as declarações dos policiais, de que as drogas foram apreendidas no interior de seu veículo,

que, no momento da abordagem, também era ocupado por JUELDI e RAILANDER.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Tudo considerado, tenho que
n
ão
há reparos, a serem realizados,
na tipificação dos crimes, atribuídos aos réus,
na
sentença.

Avançando, s
obre a dosimetria da pena,
impositivo o afastamento da
agravante da calamidade pública,

na segunda
fase
,
tendo em vista o entendimento consolidado do C. STJ, de que,
ausente nexo causal entre o crime praticado e a situação de calamidade pública, deve ser afastada a agravante do art. 61, II, j, do CP
(
STJ.
AgRg no AgRg no HC n. 756.717/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Na terceira fase da dosimetria, d
e
scabe
a
aplicação da
causa de diminuição de pena
, prevista no art
igo
33, § 4º, da Lei 11.343/06,
vez que, a
jurisprudência d
o C. STJ, se pacificou no sentido de que,
a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), afasta a
figura do tráfico privilegiado
, na medida em que, evidencia a dedicação do agente, à atividade criminosa
(
STJ
- AgRg no AREsp: 2026271 SP 2021/0373050-9,
Rel.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Julgamento: 15/03/2022,
T5 - QUINTA TURMA, DJe 18/03/2022).

Por fim, q
uanto ao pleito de
detração,
do período
de prisão c
autelar (arts. 42 do CP, e 387, § 2º, do CPP),
destaco que,
nos termos do art
igo
66, inc
iso
III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais
1
, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

Consigno, todavia, que
o réu JUELDI ALMEIDA PEREIRA, alcançou a progressão de regime, em 19/06/2023,

consoante indica o documento Id. 6425347.

Tudo apreciado, p
asso a redimensionar as penas
privativas de liberdade, consignando que a pena de multa permanecerá nos patamares fixados
na sentença
, em ob
ediência ao
princípio do
non reformatio in pejus.

1. Quanto a JUELDI ALMEIDA PEREIRA:

1.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. C
onsignando a impossibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal,
a teor da previsão da Súmula 231 do STJ,
mantenho a reprimenda no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.

1.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. C
onsignando a impossibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal,
a teor da previsão da Súmula 231 do STJ,
mantenho a reprimenda no patamar de
03 (três) anos de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

1.3.
Diante do co
ncurso material de crimes, a pena
total
será de
0
8
(
oito) anos de reclusão, e pagamento de 1.
3
00 (mil e
trezentos
) dias-multa, à razão mínima.

1.4.
Mantenho o regime inicial fechado, para
início do
cumprimento da pena privativa de liberdade,
nos termos d
a previsão d
o art. 33, § 2º, alínea ‘
a’
, do Código Penal
2
.

1.5.
Incabível a
substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade, por restritivas de direitos,
pois o réu fo
i
condenado a
quantum
que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal
3
.

2. Quanto a RAILANDER DE JESUS DOS SANTOS:

2.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes. Presente a agravante da reincidência, que
incid
e
à razão de 1/6 (um sexto) da pena-base
, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, à razão mínima.

2.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes atenuantes. Presente a agravante da reincidência, que
incid
e
à razão de 1/6 (um sexto) da pena-base
, fixo a pena intermediária em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

2.3.
Diante do co
ncurso material de crimes, a pena
total
será de
0
9
(
nove
) anos e
04 (quatro) meses
de reclusão, e pagamento de 1.
3
00 (mil e
trezentos
) dias-multa, à razão mínima.

2.4.
Mantenho o regime inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de liberdade.

2.5.
Incabível a
substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade, por restritivas de direitos,
pois
o
quantum
de pena
que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal.

3
. Quanto a
RODOLFO LEMOS BATISTA
:

3
.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes
atenuantes e
agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.

3
.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes
atenuantes e
agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
0
3
(
três
) anos de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em
03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

3
.3.
Diante do co
ncurso material de crimes, a pena
total
será de
0
8
(
oito) anos de reclusão, e pagamento de 1.
3
00 (mil e
trezentos
) dias-multa, à razão mínima.

3
.4.
Mantenho o regime inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de liberdade.

3.5.
Incabível a
substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade, por restritivas de direitos,
pois
o
quantum
de pena
que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal.

4
. Quanto a
GIRLAN SANTANA DO NASCIMENTO
:

4
.1. Com relação ao crime de tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 05 (cinco) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes
atenuantes e
agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.

4
.2. Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas: - 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Ausentes
atenuantes e
agravantes,

mantenho a reprimenda no patamar de
0
3
(
três
) anos de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em
03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão mínima.

4
.3.
Com relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida:
- 1ª fase:
Mantenho a pena-base fixada, no montante de 03 (três) anos de reclusão.
- 2ª fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. C
onsignando a impossibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal,
a teor da previsão da Súmula 231 do STJ,
mantenho a reprimenda no patamar de
03 (três) anos de reclusão.
- 3ª fase:
Ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, torno a reprimenda definitiva em

03 (três) anos de reclusão, e pagamento de
10
(
dez
) dias-multa, à razão mínima.

4.4.
Diante do co
ncurso material de crimes, a pena
total
será de
11
(
o
nze
) anos de reclusão, e pagamento de 1.
31
0 (mil e
trezentos e dez
) dias-multa, à razão mínima.

4
.5.
Mantenho o regime inicial fechado, para cumprimento da pena privativa de liberdade.

4.6.
Incabível a
substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade, por restritivas de direitos,
pois
o
quantum
de pena
que extrapola o limite objetivo, máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do Código Penal.

DISPOSITIVO:

F
irmado no exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO,
aos recursos,
para rever a dosimetria das penas dos apelantes
.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1

Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)

III - decidir sobre: (...)

c) detração e remição da pena;

2
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

3
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.