Tribunal: TJES
Processo: 5018358-51.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART. 133 DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO. ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. INCLUSÃO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO POSTERIOR DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO VÍCIO CONGÊNITO. EXCLUSÃO DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a sucessão empresarial para fins de sucessão tributária não se presume, devendo restar efetivamente comprovada nos autos, sob pena de permitir que o fisco redirecione a cobrança de forma irrestrita para terceiros.

2.
Assim, a despeito da similitude do mesmo endereço e dos mesmos objetos sociais das empresas C.S. Franco Real Moda Praia-ME e C. F. B. Comércio de Roupas LTDA, não há como afirmar, com precisão, que houve a sucessão empresarial, já que a recorrente não comprovou que a última adquiriu todos os bens que eram de titularidade e comercializados pela devedora.

3.
Ora, conforme a lei tributária prevê, a causa de responsabilização por sucessão é a aquisição do fundo de comércio, sendo certo que o simples fato de os bens imateriais eventualmente haverem sido objeto de aproveitamento pela empresa sucessora não servem, exclusivamente, para compor o conceito de fundo de comércio.

4
. Não reconhecido, portanto, a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não há como acolher a tese de excesso de responsabilização, pelo simples fato de que o redirecionamento da execução ocorreu apenas em relação à apelante, então sócia da empresa executada.

5
.
A ausência de participação do sócio no processo administrativo fiscal que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa CDA importa na sua exclusão da lide, requisito imprescindível à exigibilidade da obrigação tributária.

6
. A posterior demonstração de dissolução irregular da pessoa jurídica executada não prevalece frente ao vício congênito de inclusão do sócio a míngua do devido processo legal para apuração da responsabilidade tributária.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5018358-51.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CRISTIANE SOWINSKI FRANCO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART. 133 DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO. ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. INCLUSÃO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO POSTERIOR DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO VÍCIO CONGÊNITO. EXCLUSÃO DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a sucessão empresarial para fins de sucessão tributária não se presume, devendo restar efetivamente comprovada nos autos, sob pena de permitir que o fisco redirecione a cobrança de forma irrestrita para terceiros.

2.
Assim, a despeito da similitude do mesmo endereço e dos mesmos objetos sociais das empresas C.S. Franco Real Moda Praia-ME e C. F. B. Comércio de Roupas LTDA, não há como afirmar, com precisão, que houve a sucessão empresarial, já que a recorrente não comprovou que a última adquiriu todos os bens que eram de titularidade e comercializados pela devedora.

3.
Ora, conforme a lei tributária prevê, a causa de responsabilização por sucessão é a aquisição do fundo de comércio, sendo certo que o simples fato de os bens imateriais eventualmente haverem sido objeto de aproveitamento pela empresa sucessora não servem, exclusivamente, para compor o conceito de fundo de comércio.

4
. Não reconhecido, portanto, a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não há como acolher a tese de excesso de responsabilização, pelo simples fato de que o redirecionamento da execução ocorreu apenas em relação à apelante, então sócia da empresa executada.

5
.
A ausência de participação do sócio no processo administrativo fiscal que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa CDA importa na sua exclusão da lide, requisito imprescindível à exigibilidade da obrigação tributária.

6
. A posterior demonstração de dissolução irregular da pessoa jurídica executada não prevalece frente ao vício congênito de inclusão do sócio a míngua do devido processo legal para apuração da responsabilidade tributária.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5018358-51.2023.8.08.0024

DATA DA SESSÃO:
02/07/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

CRISTIANE SOWINSKI FRANCO,
em face da sentença acostada no ID 7618833, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da
“ação anulatória de débito fiscal”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido exordial.

O comando sentencial condenou a recorrente, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, sobrestando a sua exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Em suas razões recursais (ID 7619086), sustenta a apelante, em síntese, que: (i) a sucessão empresarial ocorrida entre a executada e a adquirente tem o condão de afastar integralmente a responsabilidade tributária da empresa executada, nos moldes do art. 133, I do CTN, não sendo cabível qualquer alegação de dissolução irregular da sociedade que autorize o redirecionamento da execução para o patrimônio pessoal da recorrente; (ii) reconhecida a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não cabe deferir o redirecionamento também em relação aos sócios da empresa sucedida, sob pena de excesso de responsabilização; (iii) a ausência de intimação dos sócios no processo administrativo importa em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, maculando a formação da CDA; e (iv) não restaram comprovados os requisitos previstos no art. 135 do CTN.

Em contrarrazões (ID 7619088), o apelado pugnou pela manutenção da sentença.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

A SRA. ADVOGADA AGATHA VIANA GUIMARÃES:-

Boa tarde. Cumprimento a todos na presença do Excelentíssimo Desembargador Presidente, Excelentíssimo Desembargador Relator, demais presentes.

Serei bem sucinta. Apenas para eu considerar alguns fatos importantes do processo.

A presente ação tem como objetivo a anulação de um procedimento administrativo fiscal que incluiu a Apelante, senhora Cristina, no polo passivo da execução fiscal em questão.

A alegação principal do fisco para a inclusão da apelante, seria a ocorrência de uma dissolução irregular da sociedade executada. Então estaria autorizando o redirecionamento da execução fiscal para o patrimônio pessoal da apelante, enquanto sócia da empresa executada.

Não queremos discutir aqui a questão do redirecionamento em face da ocorrência da dissolução irregular, que sabemos que é legal, é pacificado nos tribunais. Porém o motivo principal que trazemos à pauta, é esclarecer que não ocorreu a dissolução irregular, mas sim, uma sucessão empresarial, conforme demonstrado no processo. Tratava-se então de uma sociedade, que era uma franquia de uma empresa nacionalmente conhecida e que foi sucedida por outra empresa em 2016.

Como se tratava de uma franquia nacionalmente conhecida, a operação foi totalmente acompanhada pela franqueadora que então houve a sucessão de todos os equipamentos, de todo o estoque. A empresa então assumiu todas as atividades, no mesmo local, no mesmo endereço, sob o mesmo nome fantasia.

Então não há que se falar em uma dissolução irregular, mas sim, uma sucessão empresarial. E uma vez afastada a tese de dissolução irregular, uma vez que a atividade foi continuada no mesmo local e endereço, a gente estaria descaracterizando a dissolução irregular prevista na súmula 435 do STJ.

Nesse sentido, de acordo com o art. 133, inciso I, do Código Tributário Nacional da súmula 54 do STJ, havendo a ocorrência de sucessão empresarial, todas as responsabilidades, inclusive débitos tributários da empresa sucedida, seriam transferidas para o adquirente. O que autorizaria então o afastamento da apelante do polo passivo da execução fiscal.

Nesse mesmo sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu, alegando que, havendo sucessão, nos termos do art. 133, inciso I, do CTN, o cessionário é responsável pelas dívidas da sociedade, devendo ser excluído da CDA, o nome do sócio-gerente que se retirou da sociedade.

É o que se pede aqui.

Portanto, não estamos tratando aqui da questão da dissolução irregular, mas sim, da sucessão empresarial. A respeitável decisão recorrida analisou apenas a legalidade do redirecionamento da execução em caso de dissolução irregular. Porém, como dito, esse não é o objeto da ação. O que se discute é a comprovação da sucessão empresarial, conforme demonstrado nos autos. É sobre esse ponto que eu me dirijo a este egrégio Tribunal e conto com a compreensão dos senhores.

Muito obrigada.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO,
em face da sentença acostada no ID 7618833, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da
“ação anulatória de débito fiscal”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido exordial.

O comando sentencial condenou a recorrente, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, sobrestando a sua exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Em suas razões recursais (ID 7619086), sustenta a apelante, em síntese, que: (i) a sucessão empresarial ocorrida entre a executada e a adquirente tem o condão de afastar integralmente a responsabilidade tributária da empresa executada, nos moldes do art. 133, I do CTN, não sendo cabível qualquer alegação de dissolução irregular da sociedade que autorize o redirecionamento da execução para o patrimônio pessoal da recorrente; (ii) reconhecida a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não cabe deferir o redirecionamento também em relação aos sócios da empresa sucedida, sob pena de excesso de responsabilização; (iii) a ausência de intimação dos sócios no processo administrativo importa em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, maculando a formação da CDA; e (iv) não restaram comprovados os requisitos previstos no art. 135 do CTN.

Em contrarrazões (ID 7619088), o apelado pugnou pela manutenção da sentença.

Pois bem.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em sua peça exordial, a autora alega, em resumo, que: (i) o réu ajuizou execução fiscal (processo nº 5000372-94.2017.8.08.0024) em face de C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME, empresa da qual é sócia, objetivando a cobrança de crédito tributário de R$ 285.927,75 (duzentos e oitenta e cinco mil novecentos e vinte e sete reais e setenta e cinco centavos); (ii) depreende-se das Certidões de Dívida Ativa anexadas à Execução Fiscal, tratam-se de cobranças referentes à falta de cumprimento de acordos de parcelamento decorrentes da ausência de recolhimento do ICMS nos anos de 2008 e 2015; (iii) a petição inicial do processo executivo é dirigida apenas à empresa C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME, ao passo que nas CDA’s apresentadas na execução fiscal consta como devedora a C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME e o nome da Sra. Cristiane Sowinski Franco como “sócia e/ou responsável”, sem qualquer outra menção.

Aduz, também, que (iv) após a juntada da certidão do Oficial de Justiça nos autos do referido processo, com a informação de que a empresa executada teria mudado de endereço, o requerido requereu a citação da sócia Sra. Cristiane Sowinski Franco; (v) o juízo entendeu ter havido dissolução irregular da empresa e, por consequência, determinou o redirecionamento da execução fiscal para a requerente, incluindo-a no polo passivo da mencionada execução; (vi) não pode ser responsabilizada, no campo tributário, por “dissolução irregular” da empresa da qual era sócia.

Afirma, por fim, que; (vii) ocorreu uma sucessão empresarial, uma vez que a executada C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA – ME, que desenvolvia a operação de franquia da empresa HERING, transferiu integralmente sua atividade para a empresa C. F. B. Comércio de Roupas LTDA., inscrita no CPNJ nº 26.317.233/0001- 06, em 2016; (viii) a mesma atividade que antes era prestada pela autora continuou sendo realizada pela adquirente no ano de 2016, inclusive sob o mesmo nome fantasia por se tratar da mesma franquia; e (ix) embora as CDA’s em questão tenham inserido em seu conteúdo o nome da requerente na qualidade de sócia da executada, em momento algum lhe foi dada a oportunidade de se defender nos autos administrativos.

Basicamente diante de tais fatos, requer que seja declarada a ocorrência do trespasse, com aplicação do art. 133, I do CTN, culminando na responsabilização da empresa adquirente e na impossibilidade de responsabilização da autora com base na Súmula 435 do STJ; a exclusão da requerente do polo passivo da execução fiscal nº 5000372-94.2017.8.08.0024; subsidiariamente, por violação ao contraditório e direito à ampla defesa, seja declarada a nulidade do processo administrativo fiscal e das CDA’s que embasam o processo executivo, culminando com a exclusão da requerente do polo passivo da aludida demanda; em caráter residual, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 135 do CTN, deve ser declarada a impossibilidade de responsabilização da autora, culminando com sua exclusão do polo passivo da referida ação.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que a Juíza primeva julgou improcedente a pretensão autoral.

Para tanto, sustentou a Magistrada
a quo
, em síntese, que
“[...] e
mbora a autora afirme que não houve dissolução irregular da empresa, e sim uma sucessão empresarial, nos autos da Execução Fiscal restou demonstrada a dissolução irregular da empresa executada e inexistência de patrimônio que possa responder pelas dívidas inadimplidas, vez que a empresa sequer foi encontrada no endereço cadastrado, conforme dessume-se da certidão lançada no mandado de citação/penhora expedido naqueles autos (de execução fiscal), e das pesquisas RENAJUD, BACENJUD e INFOJUD”.

Irresignada, a recorrente interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

Como cediço, “
a sucessão empresarial é caracterizada pela alienação (trespasse) do estabelecimento comercial, também denominado fundo de comércio, assim considerado todo o complexo de bens organizados para o funcionamento da empresa, nos termos do art. 1.142 do Código Civil. Uma vez comprovada a sucessão, o adquirente assume a responsabilidade pelos débitos anteriores à transferência do estabelecimento, a teor do disposto no art. 1.146 do Código Civil”.
1

A jurisprudência, por seu turno, é firme no sentido de que a sucessão empresarial para fins de sucessão tributária não se presume, devendo restar efetivamente comprovada nos autos, sob pena de permitir que o fisco redirecione a cobrança de forma irrestrita para terceiros. Veja-se:

TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART. 133 DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES.

1. A responsabilidade tributária da pessoa jurídica sucessora, prevista no art. 133 do CTN, surge em decorrência da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento, hipóteses não evidenciadas no presente caso.
2. Precedentes: REsp 1.293.144/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26/04/2013; AgRg no Ag 1.321.679/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/11/2010; REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/02/2010; REsp 108.873/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, DJ 12/04/1999, p. 111. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1138260/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015).

EXECUÇÃO FISCAL.
SUCESSÃO EMPRESARIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE EVIDENCIAS DA AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL
. DECISÃO MANTIDA.
01. O funcionamento de outro estabelecimento em ramo de atividade similar, no local em que funcionava a empresa executada, não enseja, por si só, o reconhecimento da responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional. 02. Impossibilidade de substituição tributária, diante da ausência de elementos fáticos e consistentes que corroboram com a alegação de aquisição de fundo de comércio e/ou estabelecimento comercial
. Recurso não provido. (TJMS; AI 1410622-22.2018.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 06/11/2018; Pág. 154).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. O instituto da sucessão empresarial, previsto nos artigos 132 e 133 do CTN, deve ser interpretado e aplicado com parcimônia, sob pena de criação de responsabilidade tributária baseada em presunções excessivamente frágeis e superficiais. Não basta a instalação de uma empresa com, aparentemente, o mesmo objeto social, no antigo endereço de outra para que se pressuponha a transferência do fundo de comércio.
2. Apesar da existência de indícios da sucessão empresarial, considerando-se que o encerramento da empresa sucedida deu-se em meados de 2005, e o início da atividade da sucessora apenas em dezembro de 2007, verifica-se que houve uma interrupção nas atividades empresariais, inviabilizando, dessa forma, o reconhecimento da sucessão 3. Verba honorária majorada por força do desprovimento da apelação. (TRF 4ª R.; AC 5072321-57.2014.4.04.7000; PR; Primeira Turma; Rel. Juiz Fed. Alexandre Rossato da Silva Ávila; Julg. 24/10/2018; DEJF 25/10/2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO POR SUCESSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1. A imputação de responsabilidade tributária por sucessão de empresas, nos termos do art. 133 do CTN, ¿[... ] ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador
" (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010).
2. ¿A responsabilidade tributária por sucessão não se presume: exige a comprovação da aquisição do fundo de comércio, sendo insuficiente a apresentação de meros indícios fundados no funcionamento de empresa nova no mesmo endereço da devedora originária, explorando o mesmo ramo de atividade econômica¿
(AG 0062074- 71.2013.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Novély Vilanova, Oitava Turma, e-DJF1 de 10/06/2016). 3. Embora a agravante atue no mesmo ramo industrial e no mesmo local que a empresa executada, verifica-se que o Contrato de Arrendamento de Estabelecimento Industrial firmado entre a agravante e o arrendador, em 18/05/2010, ou seja, após quase dois anos de paralisação das atividades da empresa executada, em 31/07/2008, bem como o Contrato Social da agravante, arquivado em 08/04/2008, há insuficiência de indícios que comprovem a alegada sucessão empresarial. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF 1ª R.; AI 0016630-10.2016.4.01.0000; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses; DJF1 21/09/2018)

Partindo, pois, dessas premissas e volvendo os olhos ao caso em tela, verifica-se das provas que foram acostadas aos autos que o Oficial de Justiça, ao tentar intimar a empresa executada
C.S. Franco Real Moda Praia-ME
, foi recebido por uma funcionária da empresa
C. F. B. Comércio de Roupas LTDA
que informou que a devedora deixou de exercer naquele local as suas atividades em junho de 2016, não sabendo informar que a devedora estaria funcionando em outro local.

Assim, a despeito da similitude do mesmo endereço e dos mesmos objetos sociais de ambas as empresas, não há como afirmar, com precisão, que houve a sucessão empresarial, já que a recorrente não comprovou que a empresa
C. F. B. Comércio de Roupas LTDA
adquiriu, de fato, todos os bens que eram de titularidade e comercializados pela devedora.

Ora, conforme a lei tributária prevê, a causa de responsabilização por sucessão é a aquisição do fundo de comércio, sendo certo que o simples fato de os bens imateriais eventualmente haverem sido objeto de aproveitamento pela empresa sucessora não servem, exclusivamente, para compor o conceito de fundo de comércio.

Sobre a prova dos requisitos examinados, cito lição da doutrina:

“Em primeiro lugar, ao contrário da regra do art. 132, parágrafo único, do CTN, a sujeição passiva do alienante existe independentemente da atividade que o mesmo continua a explorar, podendo esta ocorrer em qualquer ramo de comércio, indústria ou profissão.

[...]

Em terceiro lugar, quando se fala em fundo de comércio, não se pode adotar o posicionamento radical de que quem porventura veio a se instalar no mesmo prédio em que anteriormente funcionava a empresa devedora passa a ser sucessor tributário, simplesmente por ter eventuais benefícios decorrentes do ponto. Não se tratando de efetiva alienação do fundo de comércio, não haverá responsabilidade do adquirente. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. Salvador: JusPodvim, 2017. 11. ed., p. 402)

Nesse sentido, é como se posiciona a jurisprudência oriunda dos tribunais pátrios, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para que seja reconhecida a responsabilização tributária, deve haver prova inequívoca de que houve a aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio e inexistindo elementos que permitam concluir pela ocorrência da sucessão empresarial, impõe-se a manutenção da decisão agravada
. Não provido. (TJMG; AI 1.0079.14.068066-5/001; Rel. Des. Judimar Biber; Julg. 21/06/2018; DJEMG 03/07/2018)

AGRAVO INTERNO EM FACE DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE ORA AGRAVANTE. Decisão que acolheu a exceção de pré-executividade, para excluir a ora agravante do polo passivo da execução fiscal. Manutenção. Limitação às questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, sem necessidade de contraditório e dilação probatória. Hipótese que se evidencia do presente caso. Ilegitimidade passiva demonstrada.
Sucessão tributária que não se presume. Inteligência do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Necessidade de prova inequívoca de que a sucessora tenha adquirido o fundo de comércio. Exeqüente que não logrou comprovar que houve a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial pela empresa que pretende ver incluída no pólo passivo do executivo fiscal. Responsabilidade tributária por sucessão não configurada
. Acerto da decisão que acolheu a exceção de pré- executividade. Condenação do município exequente em honorários. Possibilidade. Princípio da causalidade. Manutenção da decisão monocrática. Desprovimento do recurso. (TJRJ; AI 0014814-27.2014.8.19.0000; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna; Julg. 21/10/2014; DORJ 23/10/2014)

Com efeito, a mera instalação da nova sociedade empresária no antigo endereço da devedora do tributo que explore o mesmo ramo de atividade não significa a ocorrência de aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, mormente quando não resta sequer demonstrado que a pessoa jurídica contribuinte encerrou suas atividades por completo.

Não reconhecido, portanto, a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não há como acolher a tese de excesso de responsabilização, pelo simples fato de que o redirecionamento da execução ocorreu apenas em relação à apelante, então sócia da empresa executada.

Por outro lado, aduz, ainda, a recorrente, que a ausência de intimação dos sócios no processo administrativo importa em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, maculando a formação da CDA.

Não se desconhece a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal no caso de dissolução irregular da pessoa jurídica executada após prova de que não mais se encontra em seu domicílio tributário.

A propósito, cito julgado do Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DIANTE DO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a dissolução irregular da pessoa jurídica é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal, na forma do art. 135 do CTN. Consoante a Súmula 435 do STJ, a dissolução irregular é presumida quando, sem comunicar aos órgãos competentes, a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal. Precedentes: AgRg no AREsp 562085/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/08/2016; AgInt no AREsp 974886/SP, Rel. Min. Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe 08/03/2017. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo expressamente constatou com base no conjunto fático- probatório dos autos, "que há certidão do oficial de justiça atestando que a executada não mais funcionava no seu domicílio tributário". Nesse contexto, tal elemento concreto de prova mostra-se apto a ensejar a presunção acerca da dissolução irregular da executada, o que, nos termos da Súmula nº. 435 do Egrégio STJ, autoriza o redirecionamento".
3. Sendo assim, a questão foi decidida com base no suporte fático-probatório dos autos, rever o entendimento do Tribunal de origem é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 562085/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/08/2016; AgInt no AREsp 974886/SP, Rel. Min. Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe 08/03/2017. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1894451/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021)

Contudo, no caso destes autos, denota-se que, a despeito da ação de execução fiscal ter sido ajuizada em face da empresa devedora, a recorrente, pessoa física, foi incluída nas CDA’s.

Nesse cenário, ainda que existente a certidão do oficial de justiça atestando que a empresa executada não mais funcionava no seu domicílio tributário, precedeu ao ato a inclusão da apelante nas CDA’s exequendas sem a demonstração de que participara do processo administrativo tributário, vício congênito apto a demonstra que os débitos fiscais foram lançados sem qualquer notificação, o que torna indevida a inclusão de seu nome nas CDA’s sem a presença dos requisitos do art.135 do CTN.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SÓCIO - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO EXECUTÓRIO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.
II. Na hipótese de não participação do sócio no processo administrativo tributário afasta-se a presunção de liquidez e certeza do título e, por consequência, a sua legitimidade passiva para figurar na CDA e sofrer atos executórios.
III. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 100200007977, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

[...] 2. – Em relação à responsabilidade tributária imputada ao impetrante a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais
(Apelação n. 0010903-83.2005.8.08.0014, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-02-2016, data da publicação no Diário: 09-03-2016). Assim, certo é que o agravado conseguiu demonstrar os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada no mandado de segurança. 3. - A alegação de que houve encerramento irregular das atividades da empresa devedora não está suficientemente provada no recurso. 4. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.
(TJES; AI 0025854-61.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 31/08/2021; DJES 17/09/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação do sócio da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por ele, das disposições do art. 135 do CTN, ou até mesmo demonstrar a ocorrência de dissolução irregular da empresa, para o fim de responsabilizá-lo solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ,
4. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200007944, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA - MÉRITO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E NA EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RECURSO PROVIDO.
1 O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal. 3 - A alegação de que a desnecessidade de processo administrativo seria apta a justificar a ausência de citação do sócio não merece prosperar. Isto porque a responsabilização do sócio é medida extraordinária. Outrossim, não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.
5- Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030110146104, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/08/2020)

Em outros termos, analisando a cópia dos procedimentos que culminaram na emissão das CDA’s em exame, não resta nenhuma dúvida de que a apelante não foi notificada para responder ao processo administrativo, tendo havido, tão somente, a participação da pessoa jurídica. Tal fato, aliás, não foi negado em momento algum pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Deste modo, o contraditório então estabelecido entre as partes, na esfera administrativa, limitou-se a discutir o inadimplemento do crédito tributário pela empresa devedora, não aferindo quaisquer circunstâncias relativas à atuação da apelante.

Portanto, estando ausente condição indispensável à exigibilidade da obrigação tributária, entendo que deve ser reformada a sentença proferida pelo Juízo primevo.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do
RECURSO
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
reformando a r. sentença vergastada, para reconhecer a nulidade do processo administrativo fiscal e das CDA’s que embasam a execução fiscal nº 5000372-94.2017.8.08.0024, culminando com a exclusão da autora do polo passivo da referida demanda executiva.

Via de consequência, modifico os ônus sucumbenciais, para condenar exclusivamente o requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, para uma melhor análise, respeitosamente, eu peço vista dos autos.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 07/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, trata-se de Apelação Cível interposta por Cristiane Sowinski Franco contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos contidos na presente “Ação Anulatória de Débito Fiscal” ajuizada em desfavor do Estado do Espírito Santo.

O Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento para, reformando a sentença, reconhecer a nulidade do Processo Administrativo Fiscal nº 5000372-94.2017.8.08.0024, culminando com a exclusão da Autora do polo passivo da demanda executiva.

Votou no mesmo sentido o Eminente Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior.

Pedi vista dos autos para analisá-los com maior acuidade e, após a devida apreciação, não avisto motivos para divergir do voto condutor, destacando que, em hipótese, similar, assim já me manifestei:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). NOME DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Deve o Estado, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal. [...] (TJES, Apelação Cível nº 0018046-74.2017.8.08.0347, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 28/02/2023)

Nestes termos, sem maiores delongas, acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, na íntegra.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR

Também assim o faço. Acompanho o relator.

*

* *

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018358-51.2023.8.08.0024

APELANTE: CRISTIANE SOWINSKI FRANCO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO,
em face da sentença acostada no ID 7618833, proferida pela MMª. Juíza de Direito da
4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
que, nos autos da
“ação anulatória de débito fiscal”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido exordial.

O comando sentencial condenou a recorrente, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, sobrestando a sua exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Em suas razões recursais (ID 7619086), sustenta a apelante, em síntese, que: (i) a sucessão empresarial ocorrida entre a executada e a adquirente tem o condão de afastar integralmente a responsabilidade tributária da empresa executada, nos moldes do art. 133, I do CTN, não sendo cabível qualquer alegação de dissolução irregular da sociedade que autorize o redirecionamento da execução para o patrimônio pessoal da recorrente; (ii) reconhecida a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não cabe deferir o redirecionamento também em relação aos sócios da empresa sucedida, sob pena de excesso de responsabilização; (iii) a ausência de intimação dos sócios no processo administrativo importa em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, maculando a formação da CDA; e (iv) não restaram comprovados os requisitos previstos no art. 135 do CTN.

Em contrarrazões (ID 7619088), o apelado pugnou pela manutenção da sentença.

Pois bem.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em sua peça exordial, a autora alega, em resumo, que: (i) o réu ajuizou execução fiscal (processo nº 5000372-94.2017.8.08.0024) em face de C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME, empresa da qual é sócia, objetivando a cobrança de crédito tributário de R$ 285.927,75 (duzentos e oitenta e cinco mil novecentos e vinte e sete reais e setenta e cinco centavos); (ii) depreende-se das Certidões de Dívida Ativa anexadas à Execução Fiscal, tratam-se de cobranças referentes à falta de cumprimento de acordos de parcelamento decorrentes da ausência de recolhimento do ICMS nos anos de 2008 e 2015; (iii) a petição inicial do processo executivo é dirigida apenas à empresa C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME, ao passo que nas CDA’s apresentadas na execução fiscal consta como devedora a C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA - ME e o nome da Sra. Cristiane Sowinski Franco como “sócia e/ou responsável”, sem qualquer outra menção.

Aduz, também, que (iv) após a juntada da certidão do Oficial de Justiça nos autos do referido processo, com a informação de que a empresa executada teria mudado de endereço, o requerido requereu a citação da sócia Sra. Cristiane Sowinski Franco; (v) o juízo entendeu ter havido dissolução irregular da empresa e, por consequência, determinou o redirecionamento da execução fiscal para a requerente, incluindo-a no polo passivo da mencionada execução; (vi) não pode ser responsabilizada, no campo tributário, por “dissolução irregular” da empresa da qual era sócia.

Afirma, por fim, que; (vii) ocorreu uma sucessão empresarial, uma vez que a executada C. S. FRANCO REAL MODA PRAIA – ME, que desenvolvia a operação de franquia da empresa HERING, transferiu integralmente sua atividade para a empresa C. F. B. Comércio de Roupas LTDA., inscrita no CPNJ nº 26.317.233/0001- 06, em 2016; (viii) a mesma atividade que antes era prestada pela autora continuou sendo realizada pela adquirente no ano de 2016, inclusive sob o mesmo nome fantasia por se tratar da mesma franquia; e (ix) embora as CDA’s em questão tenham inserido em seu conteúdo o nome da requerente na qualidade de sócia da executada, em momento algum lhe foi dada a oportunidade de se defender nos autos administrativos.

Basicamente diante de tais fatos, requer que seja declarada a ocorrência do trespasse, com aplicação do art. 133, I do CTN, culminando na responsabilização da empresa adquirente e na impossibilidade de responsabilização da autora com base na Súmula 435 do STJ; a exclusão da requerente do polo passivo da execução fiscal nº 5000372-94.2017.8.08.0024; subsidiariamente, por violação ao contraditório e direito à ampla defesa, seja declarada a nulidade do processo administrativo fiscal e das CDA’s que embasam o processo executivo, culminando com a exclusão da requerente do polo passivo da aludida demanda; em caráter residual, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 135 do CTN, deve ser declarada a impossibilidade de responsabilização da autora, culminando com sua exclusão do polo passivo da referida ação.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que a Juíza primeva julgou improcedente a pretensão autoral.

Para tanto, sustentou a Magistrada
a quo
, em síntese, que
“[...] e
mbora a autora afirme que não houve dissolução irregular da empresa, e sim uma sucessão empresarial, nos autos da Execução Fiscal restou demonstrada a dissolução irregular da empresa executada e inexistência de patrimônio que possa responder pelas dívidas inadimplidas, vez que a empresa sequer foi encontrada no endereço cadastrado, conforme dessume-se da certidão lançada no mandado de citação/penhora expedido naqueles autos (de execução fiscal), e das pesquisas RENAJUD, BACENJUD e INFOJUD”.

Irresignada, a recorrente interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

Como cediço, “
a sucessão empresarial é caracterizada pela alienação (trespasse) do estabelecimento comercial, também denominado fundo de comércio, assim considerado todo o complexo de bens organizados para o funcionamento da empresa, nos termos do art. 1.142 do Código Civil. Uma vez comprovada a sucessão, o adquirente assume a responsabilidade pelos débitos anteriores à transferência do estabelecimento, a teor do disposto no art. 1.146 do Código Civil”.
1

A jurisprudência, por seu turno, é firme no sentido de que a sucessão empresarial para fins de sucessão tributária não se presume, devendo restar efetivamente comprovada nos autos, sob pena de permitir que o fisco redirecione a cobrança de forma irrestrita para terceiros. Veja-se:

TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART. 133 DO CTN. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES.

1. A responsabilidade tributária da pessoa jurídica sucessora, prevista no art. 133 do CTN, surge em decorrência da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento, hipóteses não evidenciadas no presente caso.
2. Precedentes: REsp 1.293.144/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26/04/2013; AgRg no Ag 1.321.679/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/11/2010; REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/02/2010; REsp 108.873/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, DJ 12/04/1999, p. 111. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1138260/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015).

EXECUÇÃO FISCAL.
SUCESSÃO EMPRESARIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE EVIDENCIAS DA AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL
. DECISÃO MANTIDA.
01. O funcionamento de outro estabelecimento em ramo de atividade similar, no local em que funcionava a empresa executada, não enseja, por si só, o reconhecimento da responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional. 02. Impossibilidade de substituição tributária, diante da ausência de elementos fáticos e consistentes que corroboram com a alegação de aquisição de fundo de comércio e/ou estabelecimento comercial
. Recurso não provido. (TJMS; AI 1410622-22.2018.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 06/11/2018; Pág. 154).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. O instituto da sucessão empresarial, previsto nos artigos 132 e 133 do CTN, deve ser interpretado e aplicado com parcimônia, sob pena de criação de responsabilidade tributária baseada em presunções excessivamente frágeis e superficiais. Não basta a instalação de uma empresa com, aparentemente, o mesmo objeto social, no antigo endereço de outra para que se pressuponha a transferência do fundo de comércio.
2. Apesar da existência de indícios da sucessão empresarial, considerando-se que o encerramento da empresa sucedida deu-se em meados de 2005, e o início da atividade da sucessora apenas em dezembro de 2007, verifica-se que houve uma interrupção nas atividades empresariais, inviabilizando, dessa forma, o reconhecimento da sucessão 3. Verba honorária majorada por força do desprovimento da apelação. (TRF 4ª R.; AC 5072321-57.2014.4.04.7000; PR; Primeira Turma; Rel. Juiz Fed. Alexandre Rossato da Silva Ávila; Julg. 24/10/2018; DEJF 25/10/2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO POR SUCESSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1. A imputação de responsabilidade tributária por sucessão de empresas, nos termos do art. 133 do CTN, ¿[... ] ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador
" (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010).
2. ¿A responsabilidade tributária por sucessão não se presume: exige a comprovação da aquisição do fundo de comércio, sendo insuficiente a apresentação de meros indícios fundados no funcionamento de empresa nova no mesmo endereço da devedora originária, explorando o mesmo ramo de atividade econômica¿
(AG 0062074- 71.2013.4.01.0000/BA, Rel. Desembargador Federal Novély Vilanova, Oitava Turma, e-DJF1 de 10/06/2016). 3. Embora a agravante atue no mesmo ramo industrial e no mesmo local que a empresa executada, verifica-se que o Contrato de Arrendamento de Estabelecimento Industrial firmado entre a agravante e o arrendador, em 18/05/2010, ou seja, após quase dois anos de paralisação das atividades da empresa executada, em 31/07/2008, bem como o Contrato Social da agravante, arquivado em 08/04/2008, há insuficiência de indícios que comprovem a alegada sucessão empresarial. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF 1ª R.; AI 0016630-10.2016.4.01.0000; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses; DJF1 21/09/2018)

Partindo, pois, dessas premissas e volvendo os olhos ao caso em tela,
verifica-se das provas que foram acostadas aos autos que o Oficial de Justiça, ao tentar intimar a empresa executada
C.S. Franco Real Moda Praia-ME
, foi recebido por uma funcionária da empresa
C. F. B. Comércio de Roupas LTDA
que informou que a devedora deixou de exercer naquele local as suas atividades em junho de 2016, não sabendo informar que a devedora estaria funcionando em outro local.

Assim, a despeito da similitude do mesmo endereço e dos mesmos objetos sociais de ambas as empresas, não há como afirmar, com precisão, que houve a sucessão empresarial, já que a recorrente não comprovou que a empresa
C. F. B. Comércio de Roupas LTDA
adquiriu, de fato, todos os bens que eram de titularidade e comercializados pela devedora.

Ora, conforme a lei tributária prevê, a causa de responsabilização por sucessão é a aquisição do fundo de comércio, sendo certo que o simples fato de os bens imateriais eventualmente haverem sido objeto de aproveitamento pela empresa sucessora não servem, exclusivamente, para compor o conceito de fundo de comércio.

Sobre a prova dos requisitos examinados, cito lição da doutrina:

“
Em primeiro lugar, ao contrário da regra do art. 132, parágrafo único, do CTN, a sujeição passiva do alienante existe independentemente da atividade que o mesmo continua a explorar, podendo esta ocorrer em qualquer ramo de comércio, indústria ou profissão.

[...]

Em terceiro lugar, quando se fala em fundo de comércio, não se pode adotar o posicionamento radical de que quem porventura veio a se instalar no mesmo prédio em que anteriormente funcionava a empresa devedora passa a ser sucessor tributário, simplesmente por ter eventuais benefícios decorrentes do ponto. Não se tratando de efetiva alienação do fundo de comércio, não haverá responsabilidade do adquirente. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. Salvador: JusPodvim, 2017. 11. ed., p. 402)

Nesse sentido, é como se posiciona a jurisprudência oriunda dos tribunais pátrios, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para que seja reconhecida a responsabilização tributária, deve haver prova inequívoca de que houve a aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio e inexistindo elementos que permitam concluir pela ocorrência da sucessão empresarial, impõe-se a manutenção da decisão agravada
. Não provido. (TJMG; AI 1.0079.14.068066-5/001; Rel. Des. Judimar Biber; Julg. 21/06/2018; DJEMG 03/07/2018)

AGRAVO INTERNO EM FACE DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE ORA AGRAVANTE. Decisão que acolheu a exceção de pré-executividade, para excluir a ora agravante do polo passivo da execução fiscal. Manutenção. Limitação às questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, sem necessidade de contraditório e dilação probatória. Hipótese que se evidencia do presente caso. Ilegitimidade passiva demonstrada.
Sucessão tributária que não se presume. Inteligência do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Necessidade de prova inequívoca de que a sucessora tenha adquirido o fundo de comércio. Exeqüente que não logrou comprovar que houve a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial pela empresa que pretende ver incluída no pólo passivo do executivo fiscal. Responsabilidade tributária por sucessão não configurada
. Acerto da decisão que acolheu a exceção de pré- executividade. Condenação do município exequente em honorários. Possibilidade. Princípio da causalidade. Manutenção da decisão monocrática. Desprovimento do recurso. (TJRJ; AI 0014814-27.2014.8.19.0000; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna; Julg. 21/10/2014; DORJ 23/10/2014)

Com efeito, a mera instalação da nova sociedade empresária no antigo endereço da devedora do tributo que explore o mesmo ramo de atividade não significa a ocorrência de aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, mormente quando não resta sequer demonstrado que a pessoa jurídica contribuinte encerrou suas atividades por completo.

Não reconhecido, portanto, a responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não há como acolher a tese de excesso de responsabilização, pelo simples fato de que o redirecionamento da execução ocorreu apenas em relação à apelante, então sócia da empresa executada.

Por outro lado, aduz, ainda, a recorrente, que
a ausência de intimação dos sócios no processo administrativo importa em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, maculando a formação da CDA.

N
ão se desconhece a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal no caso de dissolução irregular da pessoa jurídica executada após prova de que não mais se encontra em seu domicílio tributário.

A propósito, cito julgado do Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DIANTE DO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a dissolução irregular da pessoa jurídica é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal, na forma do art. 135 do CTN. Consoante a Súmula 435 do STJ, a dissolução irregular é presumida quando, sem comunicar aos órgãos competentes, a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal. Precedentes: AgRg no AREsp 562085/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/08/2016; AgInt no AREsp 974886/SP, Rel. Min. Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe 08/03/2017. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo expressamente constatou com base no conjunto fático- probatório dos autos, "que há certidão do oficial de justiça atestando que a executada não mais funcionava no seu domicílio tributário". Nesse contexto, tal elemento concreto de prova mostra-se apto a ensejar a presunção acerca da dissolução irregular da executada, o que, nos termos da Súmula nº. 435 do Egrégio STJ, autoriza o redirecionamento".
3. Sendo assim, a questão foi decidida com base no suporte fático-probatório dos autos, rever o entendimento do Tribunal de origem é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 562085/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/08/2016; AgInt no AREsp 974886/SP, Rel. Min. Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe 08/03/2017. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1894451/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021)

Contudo, no caso destes autos, denota-se que, a despeito da ação de execução fiscal ter sido ajuizada em face da empresa devedora, a recorrente, pessoa física, foi incluída nas CDA’s.

Nesse cenário, ainda que existente a certidão do oficial de justiça atestando que a empresa executada não mais funcionava no seu domicílio tributário, precedeu ao ato a inclusão da apelante nas CDA’s exequendas sem a demonstração de que participara do processo administrativo tributário, vício congênito apto a demonstra que os débitos fiscais foram lançados sem qualquer notificação, o que torna indevida a inclusão de seu nome nas CDA’s sem a presença dos requisitos do art.135 do CTN.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SÓCIO - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO EXECUTÓRIO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.
II. Na hipótese de não participação do sócio no processo administrativo tributário afasta-se a presunção de liquidez e certeza do título e, por consequência, a sua legitimidade passiva para figurar na CDA e sofrer atos executórios.
III. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 100200007977, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

[...]
2. – Em relação à responsabilidade tributária imputada ao impetrante a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais

(Apelação n. 0010903-83.2005.8.08.0014, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-02-2016, data da publicação no Diário: 09-03-2016). Assim, certo é que o agravado conseguiu demonstrar os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada no mandado de segurança. 3. - A alegação de que houve encerramento irregular das atividades da empresa devedora não está suficientemente provada no recurso. 4. - Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.
(TJES; AI 0025854-61.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 31/08/2021; DJES 17/09/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 2. Considerando que não há notícias da efetiva intimação do sócio da empresa devedora no decorrer do procedimental administrativo que culminou com a expedição da CDA, para o fim de se averiguar a infração, por ele, das disposições do art. 135 do CTN, ou até mesmo demonstrar a ocorrência de dissolução irregular da empresa, para o fim de responsabilizá-lo solidariamente, afigura-se forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, conforme Súmula de nº 430 do c. STJ,
4. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200007944, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA - MÉRITO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E NA EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RECURSO PROVIDO.
1 O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal. 3 - A alegação de que a desnecessidade de processo administrativo seria apta a justificar a ausência de citação do sócio não merece prosperar. Isto porque a responsabilização do sócio é medida extraordinária. Outrossim, não há comprovação nos autos de que houve dissolução irregular da empresa capaz de ensejar o redirecionamento da execução fiscal. 4 - Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.
5- Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030110146104, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/08/2020)

Em outros termos, analisando a cópia dos procedimentos que culminaram na emissão das CDA’s em exame, não resta nenhuma dúvida de que a apelante não foi notificada para responder ao processo administrativo, tendo havido, tão somente, a participação da pessoa jurídica. Tal fato, aliás, não foi negado em momento algum pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Deste modo, o contraditório então estabelecido entre as partes, na esfera administrativa, limitou-se a discutir o inadimplemento do crédito tributário pela empresa devedora, não aferindo quaisquer circunstâncias relativas à atuação da apelante.

Portanto, estando ausente condição indispensável à exigibilidade da obrigação tributária, entendo que deve ser reformada a sentença proferida pelo Juízo primevo.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do
RECURSO
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
reformando a r. sentença vergastada, para reconhecer a nulidade do processo administrativo fiscal e das CDA’s que embasam a execução fiscal nº 5000372-94.2017.8.08.0024, culminando com a exclusão da autora do polo passivo da referida demanda executiva.

Via de consequência, modifico os ônus sucumbenciais, para condenar exclusivamente o requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1

(
TJES, Ag. Instrumento nº 5005365-19.2021.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, Julgado em 17/03/2023, Primeira Câmara Cível)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018358-51.2023.8.08.0024

APELANTE:
CRISTIANE SOWINSKI FRANCO

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

PEDIDO DE VISTA
:

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, trata-se de Apelação Cível interposta por Cristiane Sowinski Franco contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos contidos na presente “Ação Anulatória de Débito Fiscal” ajuizada em desfavor do Estado do Espírito Santo.

O Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento para, reformando a sentença, reconhecer a nulidade do Processo Administrativo Fiscal nº 5000372-94.2017.8.08.0024, culminando com a exclusão da Autora do polo passivo da demanda executiva.

Votou no mesmo sentido o Eminente Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior.

Pedi vista dos autos para analisá-los com maior acuidade e, após a devida apreciação, não avisto motivos para divergir do voto condutor, destacando que, em hipótese, similar, assim já me manifestei:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). NOME DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Deve o Estado, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal. [...] (TJES, Apelação Cível nº 0018046-74.2017.8.08.0347, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 28/02/2023)

Nestes termos, sem maiores delongas, acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, na íntegra.

É como voto.

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.