Tribunal: TJES
Processo: 5002172-51.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. SEGUNDO COLOCADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DE DESISTÊNCIA PELO CANDIDATO. EXPECTATIVA DE DIREITO TRANSFORMADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que julgou procedente o pedido de RUBIANA MONTIBELER ROCHA para determinar sua nomeação e posse no cargo de técnico em meio ambiente, após a desistência formalizada pelo candidato aprovado em primeiro lugar no concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a desistência do candidato aprovado em primeiro lugar foi devidamente comunicada à Administração Pública; e (ii) determinar se a segunda colocada tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desistência do candidato aprovado em primeiro lugar foi confirmada judicialmente por oficial de justiça, conferindo ao segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A expectativa de direito à nomeação transforma-se em direito líquido e certo quando ocorre a desistência do candidato melhor classificado, tornando obrigatória a nomeação do candidato subsequente, observadas as condições do certame.

A ausência de comunicação prévia da desistência ao Município antes da judicialização da demanda não afasta o direito da Apelada, uma vez que a desistência foi devidamente comprovada e o certame ainda estava em vigor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A desistência formal e confirmada do candidato aprovado em primeiro lugar em concurso público confere ao candidato subsequente direito subjetivo à nomeação e posse no cargo, desde que o concurso ainda esteja em vigor.

A expectativa de direito à nomeação se converte em direito líquido e certo diante da comprovação de desistência de candidatos melhor classificados.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 8º; CPC, art. 85, §11; Tema 784 da Repercussão Geral (STF, RE 837.311-RG).

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt-RMS 66.866, Rel. Min. Afrânio Vilela, DJE 13/06/2024; STF, RMS 36786, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 27/04/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002172-51.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RUBIANA MONTIBELER ROCHA

APELADO: MUNICIPIO DE COLATINA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. SEGUNDO COLOCADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DE DESISTÊNCIA PELO CANDIDATO. EXPECTATIVA DE DIREITO TRANSFORMADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que julgou procedente o pedido de RUBIANA MONTIBELER ROCHA para determinar sua nomeação e posse no cargo de técnico em meio ambiente, após a desistência formalizada pelo candidato aprovado em primeiro lugar no concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a desistência do candidato aprovado em primeiro lugar foi devidamente comunicada à Administração Pública; e (ii) determinar se a segunda colocada tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desistência do candidato aprovado em primeiro lugar foi confirmada judicialmente por oficial de justiça, conferindo ao segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A expectativa de direito à nomeação transforma-se em direito líquido e certo quando ocorre a desistência do candidato melhor classificado, tornando obrigatória a nomeação do candidato subsequente, observadas as condições do certame.

A ausência de comunicação prévia da desistência ao Município antes da judicialização da demanda não afasta o direito da Apelada, uma vez que a desistência foi devidamente comprovada e o certame ainda estava em vigor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A desistência formal e confirmada do candidato aprovado em primeiro lugar em concurso público confere ao candidato subsequente direito subjetivo à nomeação e posse no cargo, desde que o concurso ainda esteja em vigor.

A expectativa de direito à nomeação se converte em direito líquido e certo diante da comprovação de desistência de candidatos melhor classificados.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 8º; CPC, art. 85, §11; Tema 784 da Repercussão Geral (STF, RE 837.311-RG).

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt-RMS 66.866, Rel. Min. Afrânio Vilela, DJE 13/06/2024; STF, RMS 36786, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 27/04/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA
em face da r. sentença (ID 9113705) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina, a qual julgou procedente o pedido formulado por
RUBIANA MONTIBELER ROCHA
na ação em epígrafe, para determinar que o Município Apelante proceda à nomeação e posse da requerente no cargo público de técnico em meio ambiente.

Em seu recurso (ID 9113708), o Apelante aduz, em síntese, que: (i) não há comprovação de que o candidato aprovado em primeiro lugar para o cargo ao qual concorreu a Apelada formalizou junto à Administração Pública a desistência da vaga; (ii)
“caberia à parte interessada levar a desistência em comento ao conhecimento do Município de Colatina”
; (iii) aqueles que são aprovados fora do número de vagas do certame não possuem direito subjetivo à nomeação; (iv) a criação de cargos públicos apenas se dá por meio de lei, decerto que a nomeação de candidatos aprovados em concurso se dá conforme conveniência da Administração; e (v) o candidato que supostamente desistiu da vaga é servidor público municipal desde 2019, de forma que tem em seu alcance todos os meios possíveis para comunicar à Administração Pública a suposta desistência.

Pois bem.

Rememoro que a ação de origem foi proposta pela Apelada, objetivando sua nomeação para o cargo de técnico em meio ambiente, haja vista ter sido aprovada no concurso público deflagrado por intermédio do Edital n. 001/2017.

Em síntese, na peça exordial, a Apelada afirma ter sido a segunda colocada para o referido cargo, para o qual havia sido disponibilizada uma vaga naquele certame. Nesse diapasão, defende que, diante da desistência do primeiro colocado Samuel Reinholz, comprovada por documento que instruiu a petição inicial, tem direito à nomeação.

Observo que o magistrado de piso, com o fito de verificar a validade da declaração exarada pelo candidato supracitado (ID 9113418), determinou sua intimação por meio de oficial de justiça, nos seguintes termos:

“[...] determino a intimação do Sr. Samuel Reinholz, por Oficial de Justiça, para que confirme a desistência externada na declaração ID 7546865, documento (cópia) que deverá acompanhar o mandado.”

Cumprida a diligência, foi anexada ao processo, em 26/07/2021, a certidão lavrada pelo oficial de justiça, o qual certificou que Samuel Reinholz confirmou o termo de desistência juntado aos autos,
“informando que assim o fez por não possuir habilitação para cargo técnico e ter tomado posse no cargo de Biólogo, também junto ao Município de Colatina”.

Ato seguinte, em 25/08/2021 o Ente Municipal apresentou sua contestação (ID 9113684) e, após a réplica, protocolada no dia 09/11/2021 o magistrado
a quo
proferiu a decisão ID 91136390, na qual deferiu a tutela de urgência, a saber:

“Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR, determinando a nomeação da Requerente no cargo público concorrido (Técnico em Meio Ambiente), no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao período de 60 (sessenta) dias.”

O Município, então, comprovou o cumprimento da ordem judicial (ID 9113694) e, depois da manifestação favorável das partes ao julgamento antecipado do mérito, foi prolatada a sentença guerreada.

Após detido exame do caso vertente, concluí que o
decisum
objurgado deve ser mantido, conforme razões que passo a expor.

De saída, cumpre registrar que, em regra, candidatos aprovados fora no número de vagas previstas no edital têm apenas expectativa de direito à nomeação, na esteira do entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (STF), firmado no âmbito do tema n. 784 da repercussão geral:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO DESPROVIMENTO.
1. O candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas, conforme a tese fixada no julgamento do RE 837.311-RG, Tema 784 da repercussão geral, as hipóteses de demonstração da ocorrência de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração,
o que não se constatou no caso dos autos.
2. A nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital situa-se no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, pois é ela quem detém capacidade institucional para avaliar a real necessidade do provimento de cargos públicos na hipótese de surgimento de novas vagas, com vistas ao exclusivo atendimento do interesse público, não houve, efetivamente, preterição do impetrante, mas apenas exercício do poder discricionário da administração.
3. A “atuação administrativa orientada por restrições orçamentárias não se assimila a preterição arbitrária e imotivada” ( RMS 35.976-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.03.2020). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RMS: 36786 DF, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 18/04/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-04-2023 PUBLIC 27-04-2023)

De fato, como se pode depreender, a nomeação daqueles que foram aprovados em posição além das vagas previstas no edital, em situações regulares, depende da conveniência e oportunidade da Administração Pública.

No entanto, há particularidade no caso em voga que transmuda a mera expectativa em verdadeiro direito subjetivo da candidata Apelada.

Ora, é possível observar que o candidato aprovado em primeiro lugar, consoante resultado final (ID 9113418) homologado pelo Município Apelante (ID 9113417), de forma inequívoca e inconteste manifestou sua desistência.

Com efeito, de acordo com a posição sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ),
“[...] havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo, garantindo o direito à nomeação”
(STJ; AgInt-RMS 66.866; Proc. 2021/0211415-9; RO; Segunda Turma; Rel. Min. Afrânio Vilela; DJE 13/06/2024).

In caus,
não se trata a nomeação da segunda candidata melhor colocada de medida a ser tomada somente com base na conveniência da Administração. Se uma vaga foi disponibilizada no certame, é preciso que ela seja preenchida e, demonstrado o dessinteresse daquele que melhor restou classificado em ocupá-la, revela-se de rigor a nomeação daquele que figura na posição imediatamente inferior na lista de classificação homologada.

Não olvido o fato de que, na hipótese vertente, não há prova de que o termo de desistência tenha sido encaminhado ao Ente Municipal antes da judicialização da causa.

No entanto, não se pode desconsiderar a realidade aqui descortinada, qual seja, a de que o candidato Samuel Reinholz realmente desistiu da vaga, mediante assinatura de termo com reconhecimento de firma e declaração perante oficial de justiça, servidor cujas manifestações em certidão são dotadas de fé pública.

Ademais, não há dúvidas de que o Município de Colatina teve ciência de tal situação quando citado nesta demanda, decerto que, conforme delineado alhures, a tutela provisória que determinou a nomeação da Apelada apenas foi concedida após efetivo contraditório.

Ressalta-se ainda que o Apelante não interpôs recurso em face da mencionada decisão, ao revés, cumpriu a determinação do Juízo, com a convocação e nomeação da Apelada para o cargo de técnico em meio ambiente, o qual ocupa a candidata desde 26/11/2021, data de sua posse.

Outrossim, sublinho que, como consta na sentença objurgada
“o concurso foi homologado e [...] seu prazo de validade foi prorrogado, de modo que o prazo do certame se encerrou em 05 de agosto de 2023”.
Desse modo, não há dúvidas de que, quando o Município teve ciência da desistência do candidato aprovado em primeiro lugar, ainda que no bojo deste processo, o certame ainda estava em seu prazo de validade, o que corrobora o direito alegado pela Apelada.

Assim, ainda que o Município pudesse ter sido cientificado da desistência do candidato de outra maneira, tal questão não pode servir como justificativa para que seja negado o direito de nomeação da Apelada, comprovado na espécie.

Por derradeiro, ressalto que, sobretudo diante do contexto fático narrado, a medida aqui atende aos fins sociais às exigências do bem comum, como determina o art. 8º do Código de Processo Civil (CPC):

“Art. 8º.
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência
.”

Ante o exposto, conheço do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA
, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter inalterada a sentença de procedência, que reconheceu o direito à nomeação da autora/Apelada.

Por conseguinte, a teor do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 02% (dois por cento), de forma que a verba honorária totalizará 12% (doze por cento) do valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/08/2024 às 13:55:14, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52787628082024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.