Tribunal: TJES
Processo: 5004635-03.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5004635-03.2024.8.08.0000

AGVTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GVDO
:
N. G. JACINTO – ME

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES DE OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO DE GARANTIAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Débito Fiscal ajuizada por N. G. Jacinto – ME, concedeu tutela provisória para suspender os autos de infração nº 5.051.641-1 e 5.051.642-2, bem como a inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) analisar a regularidade da obtenção de informações fiscais junto às operadoras de cartão de crédito sem prévio procedimento administrativo ou notificação do contribuinte; e (ii) verificar a legalidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente dos autos de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 105/2001, em seu art. 6º, permite o acesso a informações bancárias e fiscais apenas quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, o que não ocorreu no caso em análise.

A ausência de prévia notificação do contribuinte viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além de comprometer a validade do procedimento fiscal.

A jurisprudência consolidada do STF e do STJ reconhece que, embora as autoridades fiscais possam obter dados junto às administradoras de cartões de crédito, essa prática exige a instauração de processo administrativo prévio e a devida comunicação ao contribuinte.

A falta de notificação prévia do contribuinte quanto ao procedimento fiscal torna nula a autuação e impede a cobrança dos débitos, justificando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme jurisprudência deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A requisição de informações fiscais junto às operadoras de cartões de crédito sem a instauração de processo administrativo prévio e sem notificação do contribuinte viola as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A ausência de prévia notificação do contribuinte no procedimento fiscal gera a nulidade dos autos de infração e impede a cobrança do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 105/2001, art. 6º; CPC/2015, art. 833, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 15/12/2016; TJES, Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 11/09/2023; TJES, Apelação Cível, 0001271-41.2021.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 05/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004635-03.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: N. G. JACINTO - ME

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5004635-03.2024.8.08.0000

AGVTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GVDO
:
N. G. JACINTO – ME

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES DE OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO DE GARANTIAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Débito Fiscal ajuizada por N. G. Jacinto – ME, concedeu tutela provisória para suspender os autos de infração nº 5.051.641-1 e 5.051.642-2, bem como a inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) analisar a regularidade da obtenção de informações fiscais junto às operadoras de cartão de crédito sem prévio procedimento administrativo ou notificação do contribuinte; e (ii) verificar a legalidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente dos autos de infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 105/2001, em seu art. 6º, permite o acesso a informações bancárias e fiscais apenas quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, o que não ocorreu no caso em análise.

A ausência de prévia notificação do contribuinte viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além de comprometer a validade do procedimento fiscal.

A jurisprudência consolidada do STF e do STJ reconhece que, embora as autoridades fiscais possam obter dados junto às administradoras de cartões de crédito, essa prática exige a instauração de processo administrativo prévio e a devida comunicação ao contribuinte.

A falta de notificação prévia do contribuinte quanto ao procedimento fiscal torna nula a autuação e impede a cobrança dos débitos, justificando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme jurisprudência deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A requisição de informações fiscais junto às operadoras de cartões de crédito sem a instauração de processo administrativo prévio e sem notificação do contribuinte viola as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A ausência de prévia notificação do contribuinte no procedimento fiscal gera a nulidade dos autos de infração e impede a cobrança do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 105/2001, art. 6º; CPC/2015, art. 833, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 15/12/2016; TJES, Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 11/09/2023; TJES, Apelação Cível, 0001271-41.2021.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 05/03/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5004635-03.2024.8.08.0000

AGVTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GVDO
:
N. G. JACINTO – ME

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
agravo de instrumento
interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face d
e decisão proferida pelo MM. Juiz da - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim, que nos autos d a Ação Declaratória de Nulidade de Débito Fiscal ajuizada por
N. G. JACINTO – ME
, antecipou os efeitos da tutela pretendida pelo agravado, para

s
uspender os Autos de Infração objeto da demanda, bem como eventuais CDAs deles decorrentes.

Trata-se, na origem,
de ação
anulatória

,
visando anular o
s
auto
s
de infração nº
5.051.641-1 e 5.051.642-2, que segundo o relato da agravada em sua petição inicial, decorreriam de aplicação equivocada da alíquota de 17% do ICMS, quando, por ser optante do Simples Nacional, deveria recolher a alíquota de 3,95%.

A
sseverou que os valores foram apurados
mediante a verificação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença entre os valores informados ao Fisco e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e débi
to, sem que houvesse prévio processo administrativo.

E
m
face do exposto, requer
eu
a concessão de tutela provisória, com a determinação ao Agravante que
se abstenha de cobrar quaisquer multas ou impostos decorrentes dos Autos de Infração nº 5.051.641-1 e 5.051.642-2, bem como de proceder a inscrição da Autora em Dívida Ativa, suspendendo-se a exigibilidade do crédito.

Foi, então, que adveio a r. decisão objurgada, oportunidade em que o
MM. Juiz
a quo
deferiu o pedido liminar,

para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente do
s

referidos
Auto
s
de Infração,.

Inconformado, recorre o Estado do Espírito Santo para sustentar
, em apertada síntese, que inexistiu de quebra de sigilo bancário, agindo em estrita observância da legislação estadual que disciplina a utilização dos dados fornecidos pelas operadoras de cartão de crédito/débito.

Como se sabe,
a Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária.

Atualmente, é reconhecida a plena
constitucionalidade
desses poderes, como assentou o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP
1
, em que, dentre outras questões, fixou a tese de que
“
o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”
.

O fato, porém, é que o mencionado art. 6º estatui como
condição
, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo
que já esteja em curso
, senão vejamos:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

Na espécie,
consoante a análise da documentação juntada aos autos, não houve, ao meu sentir, de acordo com o entendimento acima externado, a obrigatória notificação prévia d
a agravada
a respeito da autuação fiscal.

Assim, quando o ente estadual obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior em desfavor da empresa
agravada
, e, como consequência,
entendo que agiu a suspensão dos
auto
s
de infração e
do correspondente
crédito tributário
é medida impositiva neste momento.

Nesse sentido é a jurisprudência deste colenda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria
. 7) Na hipótese em apreço,
o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA
. Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO. 1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo. 2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial. Apelações interpostas pelas duas partes.
3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhante
s. 10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial. 11. Recurso do Estado prejudicado. 12. Maioria de votos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0001271-41.2021.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
05/03/2024
)

Assim,
entendo que agiu com acerto o julgador primevo, ao decidir pela suspensão da exigibilidade de crédito tributário.

Por todo o exposto,
conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a decisão recorrida
.

É como voto.

DES.ROBSON LUIZ ALBANZ

RELATOR

1
RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.