Tribunal: TJES
Processo: 5013219-93.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
.
VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
FENÓTIPO PARDO.
CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA C
ONFIGURAÇÃO
DA FENOTIPIA NEGRA UTILIZADOS PELA COMISSÃO NÃO PREVISTOS DO EDITAL. INDEVIDA INOVAÇÃO.
RECURSO
DESP
ROVIDO.

1
)
A política de cotas raciais em concursos públicos é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

2
)
Na hipótese,
considerando que a fenotipia consiste na
“
manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS
),
observa-se pela image
m
constante dos autos que
o
candidato

ostenta fenótipo pardo
.

3
)

Os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, restando configurada a indevida inovação. Precedentes STJ.

4
)
Recurso
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013219-93.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: INSTITUTO AOCP e outros
CUSTOS LEGIS: SAMUEL SIMOES DE ALMEIDA FILHO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
.
VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
FENÓTIPO PARDO.
CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA C
ONFIGURAÇÃO
DA FENOTIPIA NEGRA UTILIZADOS PELA COMISSÃO NÃO PREVISTOS DO EDITAL. INDEVIDA INOVAÇÃO.
RECURSO
DESP
ROVIDO.

1
)
A política de cotas raciais em concursos públicos é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

2
)
Na hipótese,
considerando que a fenotipia consiste na
“
manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS
),
observa-se pela image
m
constante dos autos que
o
candidato

ostenta fenótipo pardo
.

3
)

Os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, restando configurada a indevida inovação. Precedentes STJ.

4
)
Recurso
des
provido
.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia a analisar se o agravado, candidato a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 01/2022, realizado pela Polícia Militar do Espírito Santo.

Como cediço, o artigo 1º da Lei 11.094/2020 prescreve a reserva aos negros de 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimentos de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública do Estado do Espírito Santo.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de tipo de tratamento preferencial à raça historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu, no item 6, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, é de se conferir:

6.6
Os candidatos inscritos como negros e indígena, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 11.094/2020.
Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação)
e os candidatos que concorrem às vagas de indígena (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 11.094/2020, será fornecido pelo Instituto AOCP.

[...]

6.8
O procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial, serão realizados eletronicamente. O Edital de convocação, onde constarão os prazos e normas para envio da documentação, será publicado oportunamente no endereço eletrônico
www.institutoaocp.org.br
.

6.8.1
Não haverá segunda chamada para o preenchimento do formulário de participação, seja qual for o motivo alegado para justificar a ausência do candidato ao preenchimento do formulário do procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial.

6.8.2
O não envio das fotos, documento e vídeo (quando for o caso) ou o indeferimento no procedimento de heteroidentificação (candidatos negros) ou avaliação especial (candidatos indígenas) acarretará a perda do direito às vagas reservadas aos candidatos negros ou indígenas.

6.9

Os candidatos convocados para o Procedimento de Heteroidentificação (candidatos negros) deverão enviar eletronicamente ao Instituto AOCP as fotos, documentos e vídeo para análise
. Para tanto, os candidatos deverão:

a) acessar o link de “Procedimento de Heteroidentificação” disponível no site do Instituto AOCP – www.institutoaocp.org.br;

b) inserir o número de inscrição e CPF para acessar o formulário;

c) anexar imagens do documento de identidade (frente e verso);

d) anexar 1 (uma) foto colorida de frente (com o fundo branco);

e) anexar 1 (uma) foto colorida de perfil (com o fundo branco);

f) anexar 1 (um) vídeo de no máximo 20 (vinte) segundos; o candidato deverá dizer o seu nome, o cargo a que concorre e os seguintes dizeres: “declaro que sou negro, da cor preta ou parda”.

g) anexar a autodeclaração preenchida e assinada, conforme Anexo Único do Edital de Convocação Para o Procedimento de Heteroidentificação.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento no sentido de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto, é cabível a revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo de revestir de manifesta teratologia.

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pela imagem (Id 6265572) constante dos autos, ao menos em cognição sumária, que o agravado ostenta fenótipo pardo.

Ademais, oportuno registrar que os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, a saber:

[...]

O candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso.

Nesse cenário, resta configurada a indevida inovação, porquanto não houve detalhamento dos critérios raciais objetivos utilizados pela comissão para verificação dos candidatos autodeclarantes no edital, o qual tratou do procedimento de heteroidentificação apenas de forma genérica.

Nesse sentido, a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.

3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência.

4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.

5.
Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.

6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.

(RMS n. 59.369/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 21/5/2019)

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu o candidato das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, estando escorreita a decisão ora objurgada.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.

É
como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.
Acompanhar voto de relatoria.