Tribunal: TJES
Processo: 0008879-47.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENAS-BASE DO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO MÁXIMA DA CONTINUIDADE DELITIVA. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8. Mesmo que o apelante Andre Nogueira afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório, sendo evidente a atuação do acusado de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados Andre Nogueira e José Alves Neto, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual deve ser mantida a condenação do primeiro pelo crime de peculato-desvio e reformada a sentença, quanto ao segundo, para condená-lo pelo mesmo crime, na forma do art. 71 do CP (dez vezes).

12. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada pelos acusados.

13. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
.

14. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

15. Em relação ao acusado André Nogueira, procedeu-se à compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confisão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

16.
De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

17.
É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

18. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008879-47.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENAS-BASE DO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO MÁXIMA DA CONTINUIDADE DELITIVA. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8. Mesmo que o apelante Andre Nogueira afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório, sendo evidente a atuação do acusado de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados Andre Nogueira e José Alves Neto, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual deve ser mantida a condenação do primeiro pelo crime de peculato-desvio e reformada a sentença, quanto ao segundo, para condená-lo pelo mesmo crime, na forma do art. 71 do CP (dez vezes).

12. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada pelos acusados.

13. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
.

14. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

15. Em relação ao acusado André Nogueira, procedeu-se à compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confisão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

16.
De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

17.
É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

18. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, para: i) redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado André Nogueira para 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 60 (sessenta) e o regime inicial fechado; e ii) condenar o acusado José Alves Neto nas sanções do art. 312, c/c art. 71, do CP (dez vezes), à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor do último, julgou parcialmente procedente a demanda, para: i) condenar o acusado André Luiz Cruz Nogueira na iras do art. 312, na forma do art. 71, do CP, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos; ii) absolver os acusados André Luiz Cruz Nogueira, José Alves Neto e Alexandre Borges de Queiroz do crime de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), e absolver os dois últimos, ainda, das imputações pelo crime do art. 312 do CP; e iii) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação aos demais crimes imputados aos referidos denunciados e ao corréu José Carlos Gratz.

A Acusação, em seu recurso, busca a condenação do acusado José Alves Neto pelo crime de peculato-desvio, a majoração a pena-base estipulada a Andre Nogueira, e a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

As Defesas dos acusados recorridos apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Entende a Defesa que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente Andre Nogueira no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa dos corréus postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Argui que, por serem agentes políticos do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Reputa, ainda, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso Ministerial e pelo desprovimento do defensivo.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor do último, julgou parcialmente procedente a demanda, para: i) condenar o acusado André Luiz Cruz Nogueira na iras do art. 312, na forma do art. 71, do CP, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos; ii) absolver os acusados André Luiz Cruz Nogueira, José Alves Neto e Alexandre Borges de Queiroz do crime de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), e absolver os dois últimos, ainda, das imputações pelo crime do art. 312 do CP; e iii) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação aos demais crimes imputados aos referidos denunciados e ao corréu José Carlos Gratz.

A Acusação, em seu recurso, busca a condenação do acusado José Alves Neto pelo crime de peculato-desvio, a majoração a pena-base estipulada a Andre Nogueira, e a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos.

As Defesas dos acusados recorridos apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Entende a Defesa que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente Andre Nogueira no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa dos corréus postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Argui que, por serem agentes políticos do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Reputa, ainda, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso Ministerial e pelo desprovimento do defensivo.

Pois bem, de início, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, Segundo Secretário da Mesa Diretora, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas que ensejaram a lavratura de cheques assinados por André Nogueira juntamente ao então Presidente da Assembleia, José Carlos Gratz, cujos valores de: i) R$ 233.500,00 (duzentos e trinta e três mil e quinhentos reais) à época foram revertidos em favor Jorge Luiz dos Santos, proprietário da empresa JOLETERRY PRODUÇÕES GRÁFICAS E EVENTOS LTDA.- REVISTA CLASS; ii) R$ 49.800,00 (quarenta e nove mil e oitocentos reais) foram revertidos em favor de José Luiz os Santos; iii) R$ 12.330,00 (doze mil, trezentos e trinta reais) à época foram revertidos em favor de Alexandre Borges de Queiros, ex-funcionário da empresa Lineart e designer da Revista Class; e iv) R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) à época foram revertidos a Keith Gratz Telles de Sá Magnavita, prima e José Carlos Gratz e secretária a diretoria da Revista Class.

Transcrevo de forma detalhada os desvios relatados na denúncia:

Extrai-se dos autos que o denunciado JORGE LUIZ DOS SANTOS, proprietário da empresa JOLETERRY PRODUÇÕES GRÁFICAS E EVENTOS LTDA.- REVISTA CLASS, concorreu, entre os meses de agosto de 1999 a agosto de 2002, para a subtração da quantia de R$ 233.500,00 (duzentos e trinta e três mil e quinhentos reais), beneficiando-se de tal verba desviada da ALES por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, que autorizaram pagamentos e emitiram os cheques da ALES depositados nas contas de JORGE LUIZ DOS SANTOS e de sua empresa, tudo conforme detalhamento da tabela abaixo: (...) Dentre os cheques acima descritos, um deles é referente ao requerimento da REVISTA CLASS (procedimento ALES nº 016355-0), assinado por JORGINHO SANTOS, solicitando a ALES apoio financeiro para custear a sonorização, iluminação e montagem de palco de um JANTAR DE GALA. Os auditores fiscais da Receita Federal constataram que o referido título de crédito (cheque de nº 17.792), emitido no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e nominal a JOLETERRY PRODUÇÕES GRÁFICAS E EVENTOS LTDA., foi depositado na conta de JOSÉ CARLOS SESSA NETTO. Outro requerimento curioso é o que se encontra no interior do procedimento da ALES nº 05489-0, pelo qual JORGINHO SANTOS faz a seguinte solicitação: ‘uma ajuda de custo no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para o BAILE A RIGOR CLASS, a realizar-se no dia 22 de setembro, na residência oficial de verão do Governador do Estado do ES. Este ano o baile irá comemorar os 25 anos de colunismo de Jorginho Santos e homenagear como “Homem do Ano”, o ministro do Supremo Tribunal Federal – Sr. Carlos Mário Velloso. Além dele serão homenageados mais 15 nomes da magistratura estadual. O evento contará ainda com show de Jorge Benjor, com a presença de colunistas de várias partes do pais e de algumas estrelas de TV.” A solicitação acima transcrita foi prontamente deferida por JOSÉ CARLOS FRATZ, tramitando-se o procedimento até a emissão dos cheques nº 012316 e nº 012294, recebidos por JORGE LUIZ DOS SANTOS, conforme consta do DOC.02 em anexo. Além dos fatos já expostos vale destacar outro requerimento, também feito pela REVISTA CLASS (procedimento ALES nº 002546-DOC-02), através de seu representante JORGINHO SANTOS, pelo qual é solicitada a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para patrocínio do evento Brasil 500 anos, com renda beneficente para a Sociedade Amigos do Hospital São Lucas. Como sempre, a solicitação foi atendida por JOSÉ CARLOS GRATZ, tramitando-se o procedimento até emissão do cheque nº 010865. Todavia, embora constasse o nome de JOLETERRY. PROD. GRÁFICAS E EVENTOS LTDA. como beneficiária do cheque, tal valor não foi depositado em sua conta bancária, tampouco na conta da SOCIEDADE AMIGOS DO HOSPITAL SÃO LUCAS, mas teve como destinação a conta de nº 27792-9, no Banco do Brasil, cujo titular é JOÃO BATISTA LIMA DE OLIVEIRA, sócio de RENATA PEIXOTO SILVA NOGUEIRA, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, ALMIR BRAGA ROSA e VILMAIR RIBEIRO DA SILVA (já falecido) nas empresas DISCOVERY MAMORES E GRANITOS LTDA. E MICROCARB-CARBONATOS MICRONIZADOS LTDA, todos beneficiários do esquema montado na ALES e já demandados em ação de improbidade própria (DOC.01). Infere-se ainda dos autos que, além dos cheques da ALES acima apontados JOSÉ LUIZ DOS SANTOS recebeu a quantia de R$ 49.800,00 (quarenta e nove mil e oitocentos reais), igualmente desviada da ALES e repassada para o acusado através de cheques da LINEART depositados em suas contas bancárias, conforme detalhamento da tabela abaixo: (...) Já o acusado ALEXANFRE BORGES DE QUEIROZ, ex funcionário da LINEART na época dos fatos, sendo agora designer da REVISTA CLASS (DOC.03), recebeu a quantia de R$ 12.330,00 (doze mil, trezentos e trinta reais) através de cheques da LINEART depositados em sua conta bancária, conforme detalhamento da tabela abaixo (...). Por fim, a denunciada KEITH GRATZ TELLES DE SÁ MAGNAVITA, prima de JOSÉ CARLOS GRARTZ e secretária da diretoria da REVISTA CLASS recebeu, por meio da LINEART, a quantia de R$ 6.500 (seis mil e quinhentos reais), valor desviado da ALES e representado pelo cheque depositado em sua conta, conforme detalhamento abaixo: (...) O envolvimento do denunciado JOSÉ LUIZ DOS SANTOS com JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA fica claro pelas constantes publicações dos nomes e imagens desses na REVISTA CLASS, que sempre enalteceu a “importância” deles no cenário político capixaba (vide copias de publicações no DOC.02). Além disso, conforme já mencionado, KEITH GRATZ TELLES DE SÁ MAGNAVITA é prima de JOSÉ CARLOS GRATZ, também se beneficiou das verbas repassadas pela LINEART e é atual secretária da diretoria da REVISTA CLASS. Dessa forma, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO não só assinaram as autorizações e cheques para os pagamentos e repasses efetuados como tinham pleno conhecimento da destinação ilícita de tais verbas, já que era justamente esse o objetivo deles, o benefício ilegal dos demais acusados (...)

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas, todas já devidamente apreciadas em recursos julgados por esta Corte, sob minha relatoria, em processos conexos
.

Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, como já pontuado neste voto, possuem identidade de argumentos com três apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento de minha relatoria, nesta Primeira Câmara Criminal:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”
.

In casu,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
"dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário d Vilmair Ribiero da Silva, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas"
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

Conforme apurado nos autos, o caso ora em análise foi um dos braços do “Esquema das Associação”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao ora recorrente, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Portanto, é evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Em que pese o recorrente alegue que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiu quanto a isso durante o curso da instrução, pois, conforme admitido pela própria Defesa, apenas os corréus teriam requerido a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo
a quo
.

Portanto, se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:
TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021
.

Dessa feita, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Analisando o pedido absolutório, verifico que, além dos elementos coligidos em sede inquisitiva, a condenação se ampara nas provas documental e oral carreadas aos autos.

Conforme consignado pelo sentenciante,
“
dentre os 21 (vinte e um) procedimentos administrativos da Assembleia Legislativa que resultaram na emissão de cheques em benefício de Jorge Santos, 9 (nove) foram oriundos de pedidos realizados pelo próprio acusado, 9 (nove) por associações diversas e 3 (três), supostamente, por prefeituras municipais”
.

Ocorre que mesmo em relação aos pedidos realizados pelo acusado Jorge Santos, a ilegitimidade da destinação da verba é latente, porquanto o conteúdo da revista “Class” constituia em publicações de fotos dos acusados e de seus familiares em compromissos sociais, com intenção de propaganda eleitoral. Neste sentido, foram mencionadas as seguintes matérias:

- À fl. 449, consta entrevista de André Nogueira, na qual asseverou que a revista informava tudo o que acontecia na “sociedade capixaba”;

- À fl. 470, a matéria “o seu carisma e jeito de ser o transformou em mito político deste milênio”, ao lado de uma fotografia de José Carlos Gratz;

- À fl. 478, consta foto da esposa de Gratz, onde se lê a seguinte legenda: “atrás de um grande homem, uma grande mulher”;

- À fl. 574, consta matéria intitulada como “quinta nobre”, anunciando comemoração do aniversário de André Nogueira na casa do acusado Jorge Santos (dono da Revista Class), onde se lê: “Casa florida, prata polida, louça italiana sobre a toalha de renda negra, buffet de John Johan (Marago, é claro), doces de Vasconcelos e Sônia Rangel (...)”;

- À fl. 575 consta foto de José Alves Neto;

- À fl. 576 consta foto de Gratz e de André Nogueira;

- À fl. 723 consta foto de André Nogueira e sua esposa Renata em “noite de Black Tie”;

- À fl. 726-verso, consta foto de André Nogueira no Vital;

- À fl. 735-verso, mais uma foto de André Nogueira no Vital;

Portanto, é nítido o objetivo privado das subvenções, destinadas à entidade que não se enquadra no âmbito da Resolução 1.634/1992 da Assembleia Legislativa, a qual previa a concessão de subvenções sociais apenas para assistência social, cultural e desportiva, assistência médico-hospitalar e bolsa de estudo, havendo exclusão expressa da possibilidade de concessão de subvenções a instituições com fins lucrativos.

Em relação aos demais procedimentos, supostamente realizados por Associações e Prefeituras, a destinação ocorreu diretamente na conta do acusado Jorge Santos, mediante cheques preenchidos à mão.

Por sua vez, os representantes das entidades supostamente requerentes dos benefícios foram ouvidos e afirmaram que suas assinaturas foram forjadas, nunca tendo recebido os valores nem possuindo qualquer ligação com os procedimentos de subvenções. Vejamos:

(...) que é o atual presidente da Associação de Moradores do bairro Santo Antônio em Pinheiros-ES; que assumiu a presidência em 2005; que não é sua assinatura aposta à fl. 14 da Carta Precatória; (...) que não conhece ITAMAR MOREIRA, que assinou os documentos de fls 14 e 23, da Precatória, nunca sequer tendo ouvido falar da referida pessoa; que o depoente pode afirmar com certeza absoluta que ITAMAR MOREIRA nunca foi presidente da Associação dos Moradores do Bairro Santo Antônio, do Município de Pinheiros; que o depoente não reconhece as assinaturas de fls. 14 e 23 da Carta Precatória; que o CGC da Associação de Moradores do Bairro Santo Antonio de Pinheiros-ES é 00.996.860/0001-27, e não aquele impresso às fls. 14 e 23 da Carta Precatória; (...) Geremias Pedro Duarte, Presidente da Associação de Moradores do Bairro Santo Antônio, no município de Pinheiros (fls. 1379)

(...) que era presidente da associação de moradores do bairro Vila Rica; que a depoente sabe dizer que a associação não recebeu nenhum cheque do Sr. Jorge Luiz dos Santos conforme consta as fls. 06, cujo valor é de R$ 4.000,00; que nem conhece a pessoa de Jorge Luiz dos Santos (...); que não reconhece a assinatura do pedido de fls. 14; que também conhecimento do pedido referido. Que os ofícios da associação eram redigidos em máquina de escrever, pois a associação não tinha computadores (...) Rosa Zagotto Cipriano, então presidente da Associação de Moradores do bairro Vila Rica (fls. 1443)

(...) que o depoente era representante da Associação de Moradores do bairro Niterói- AMOBANI; que o depoente afirma que a Associação nunca foi beneficiada através de recursos da Assembleia Legislativa; que o depoente afirma que pleiteou recursos junto a Assembleia através do deputado BENEDITO ENÉAS; que o depoente afirma que nunca recebeu qualquer tipo de recursos para a Associação; que não conhece a pessoa de ATAÍDE BRAVIM; que o depoente afirma que atuou efetivamente a frente da associação entre os anos de 1999 a 2000; que o depoente afirma que o seu nome figurou como representante da Associação junto a Receita Federal até o presente ano; que o depoente afirma que no mês de abril de 2000 era o Presidente da Associação; que o depoente afirma que a pessoa de ATAÍDE BRAVM não figurava nos quadros da Associação de Moradores; que o depoente afirma que a Associação nunca recebeu qualquer tipo de recurso provenientes a órgãos do governo; que nunca teve contato com as pessoas ora denunciadas (...) (Marcos Carvalho Porto, representante da Associação de Moradores do bairro Niterói-AMOBANI (fls. 1646-A/1647)

Além disso, conforme pontuado pelo sentenciante, os três procedimentos formulados em nome de Prefeituras Municipais tiveram a destinação de valores à conta de Jorge Lopes, mesmo que seu nome não constasse na tramitação dos autos administrativos, tendo os cheques sido preenchidos à mão.

O próprio acusado André Nogueira declarou em depoimento extrajudicial que os procedimentos de subvenção social, muitas vezes, eram por ele confeccionados, para viabilizar a manutenção do Esquema das Associações, com utilização das verbas para ajudar candidatos e conferir apoio a José Carlos Gratz na Assembleia:

(...) que autoriza a filmagem de todo o depoimento; (...); que o esquema da LINEART começou com o uso das verbas de subvenção da Assembléia, na época de Valci Ferreira; que no entanto a partir da necessidade de ajudar determinados candidatos passou-se a usar as verbas de subvenção para ajudar candidatos; que isso era feito para dar respaldo e apoio a GRATZ na Assembléia; que GRATZ teria sofrido pressão na casa para bancar candidatos (...); que a campanha de GRATZ não saiu por menos de dois milhões de reais; (...) que o dinheiro desviado através do esquema da LINEART foi usado para financiar a campanha de vários deputados; que é a primeira vez na vida do declarante que ele está delatando alguma coisa; que o declarante afirma que tem muito gente envolvida na situação que está morrendo de rir; que muitos recursos foram desviados através da conta de Vilmair, contador do declarante; que a partir da sua prisão anterior o declarante não teve mais envolvimento com JOSÉ CARLOS GRATZ (...);que o apart hotel do Ocean Fiat foi comprado com dinheiro desviado da ALES, pelo esquema da LINEART; que também parte do sítio de Vargem Alta foi comprado com esse dinheiro; que umas máquinas de moagem foram compradas, junto com VILMAIR, da SOMASA com dinheiro do esquema da LINEART; que o declarante também deu imóvel para seu irmão, CÉSAR, com dinheiro desviado da ALES; que a mãe do declarante tinha conhecimento de que o sítio se encontrava no nome dela pois assinou documentos; Que o sítio foi comprado aos poucos com o dinheiro da Lineart; Que o irmão do declarante, de nome Flávio, recebeu do declarante, já a algum tempo, um carro de presente; Que não sabia que Flávio era sócio da Lineart; Que Flávio não participava do esquema; (...) que com esse esquema da ALES o VILMAIR comprou um apartamento em Jardim da Penha, ao lado do ARUAN; que VILMAIR adquiriu vários bens com dinheiro da ALES, como casa em Campos, Carro, etc; que esses bens ficaram com a viúva de VILMAIR; que esses bens apesar de estarem em nome de VILMAIR pertenciam ao declarante, mas ficaram com a viúva de VILMAIR; que o declarante sabe que GRATZ adquiriu um terreno na Enseada do Suá; que GRATZ é sócio de uma clínica de estética na Praia do Canto, perto do Triângulo das Bermudas; (...) que a TEREZINHA TAKAHASHI sacava o dinheiro do esquema das associações para dar aos deputados; que esse dinheiro sacado por TEREZINHA era usado inclusive para pagar campanhas políticas; que os cheques eram entregues a TEREZINHA pela tesouraria da ALES; que o JUCÁ ALVES não se preocupava nem em colocar a Associação, era o declarante quem tinha de montar o processo com uma associação requerendo; (...)que TEREZINHA sabia que havia um esquema, mas não se beneficiava dele; que o declarante fazia uma contabilidade de quanto ia para cada deputado de propina; que grande parte da campanha de GRATZ foi bancada com dinheiro desse esquema das associações; que no domingo, na véspera da prisão do declarante, o GRATZ ligou para a casa do declarante e deixou recado com a mulher do declarante que precisava falar com ele urgente; que no dia seguinte, na cadeia, o GRATZ disse para o declarante que já sabia da prisão, e ligou para avisá-lo; (...) que todos os cheques eram assinados no verso pelo declarante, pelo presidente da ALES, e o depósito direto na conta da LINEART nunca foi recusado pelo Banco (...) (fls. 777/789)

A testemunha Nelsani Maria Rigo, que era funcionária da Tesouraria da Assembleia nos anos em que ocorreram os desvios, corrobora a existência do esquema criminoso, alegando que André Nogueira pediu para utilizar sua conta, depositando cheques da Assembleia Legislativa para fins escusos:

(...) que a declarante trabalhava na ALES há 15 anos, tendo sido nomeada em 1987 ou 1989 a pedido do então deputado LUIZ CARLOS PIASSI; que o último cargo da declarante foi de assistente legislativo, trabalhando na tesouraria; que a declarante foi trabalhar na tesouraria em 1996 a pedido de ANDRÉ NOGUEIRA, logo depois que ele se tornou diretor da ALES; que a declarante foi exonerada da ALES em fevereiro de 2003; que por volta do ano de 2000 o ANDRÉ NOGUEIRA pediu para usar a conta corrente da declarante; que no entanto ANDRÉ NOGUEIRA passou a usar a conta corrente da declarante a partir do ano de 2002; que o n. da conta era 1847375 da agência 277 do Banestes; que a declarante chegou a perguntar a ANDRÉ NOGUEIRA se isso não ia dar problema para ela, e ele respondeu que não e qualquer problema que tivesse ele seria responsável; que o ANDRÉ NOGUEIRA justificou para a declarante que precisava usar sua conta corrente para a mulher não saber a movimentação bancária dele; que eram depositados cheques da ALES na conta da declarante, por ordem do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA mandava a própria declarante sacar o dinheiro da ALES depositado na conta dela; que a declarante sempre era orientada a procurar o gerente do BANESTES de nome COSME; que nessa mesma conta eram depositados os salários da declarante de servidora da ALES e de vereadora de ICONHA; que a declarante recebia cerca de R$ 1200,00 como servidora da ALES e cerca de R$ 900,00 como vereadora de Iconha; que todos os cheques de patrocínio de associações passavam pelas mãos da declarante, inclusive aqueles que não eram depositados em sua conta; que a declarante somente cumpria ordens do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA entregava uma relação de associações para a declarante fazer os cheques para ela, sendo que ele falava que as associações que estavam marcadas com um X não era para preencher o cheque nominal; que o ANDRÉ NOGUEIRA sempre falava que a nota fiscal dos serviços deveria ter data posterior a data do empenho dos recursos, dos processos de requerimento de auxílio das associações; que a declarante levava os cheques preenchidos para ANDRÉ NOGUEIRA e depois ele mandava de volta assinados para a declarante (...) (fls. 790/792)

A testemunha Terezinha Maria Barros Takahashi também confirma o esquema de desvio de verbas públicas através das contas da empresa Lineart:

(...) Que a declarante ao receber a notificação para comparecer ao GRCO no dia 03 dezembro de 2004 ligou para o ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que mandou a declarante esperar e entrou em contato com o advogado LUIZ ALFREDO; que esse advogado acompanhou a declarante até o GRCO; que a declarante entrou em contato com o ANDRÉ NOGUEIRA porque achou que estava sendo notificada em razão de alguma irregularidade na ALES, quando ANDRÉ NOGUEIRA era diretor geral; que a declarante esclarece que foi o ANDRÉ NOGUEIRA quem entregava os cheques da ALES nominais à declarante; que a declarante esclarece ainda que sacava o dinheiro e entregava direto ao ANDRÉ NOGUEIRA, então diretor geral da ALES; que a declarante afirma que só não revelou esses fatos no seu primeiro depoimento ao GRCO em razão de estar acompanhada, naquela oportunidade, do advogado do ANDRÉ NOGUEIRA, dr. LUIZ ALFREDO; (...) que dois cheques de R$ 5000,00 e um de R$2.000,00 da LINEART, foram depositados na conta corrente da declarante, ag. 104, conta 6902530, sacados e o dinheiro entregue a ANDRÉ NOGUEIRA; que desde o ano de 1995 a declarante trabalhava para JOSÉ CARLOS GRATZ, recebendo um salário mínimo dele pessoalmente, porque na época não era ainda nomeada; que a declarante só foi nomeada para o cargo na presidência da ALES em 1999; que os deputados ficavam iguais uns urubus em cima da declarante, quando ela ia sacar os cheques; que o ANDRÉ NOGUEIRA dava os cheques para a declarante sacar e falava que o dinheiro era pagar os deputados; (...) que era a declarante quem nominava a ela mesma os cheques da ALES entregues por ANDRÉ NOGUEIRA (...).(fls. 793/794)

O próprio acusado André Nogueira no interrogatório judicial realizado na ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024, admitido como prova emprestada, confessa sua participação no Esquema das Associações e seu conhecimento acerca do desvio ilegal das verbas públicas:

(...) ao assumir a direção geral da ALES as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções, cada deputado possuía um limite de valor, de acordo com seu peso junto à presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de José Carlos Gratz; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo (...); que para liberação das subvenções sociais era necessário um procedimento que iniciava por um requerimento da entidade, dando origem a um processo de solicitação de verba; a cópia do requerimento ia para o deputado interessado, que por sua vez procurava a presidência ou a direção geral, no caso, o interrogando, pedindo que houvesse empenho na liberação; passo seguinte emitia-se cheque nominal à entidade beneficiária; que a liberação dos cheques era efetivada pela tesouraria, geralmente em favor do responsável pela entidade beneficiária, disse geralmente, porque a pedido de deputados eventualmente o cheque era liberado diretamente para eles, deputados; que todo pedido de solicitação de verba passava pela mesa diretora, recebendo a autorização e posteriormente pelo interrogando e dali para o empenho (...) que em uma determinada data que não se recorda, os parlamentares viram que a liberação de subvenção era a forma encontrada para fazer campanha, tanto a deles para deputado quando a de seus afilhados para cargo de vereador e prefeitos, tanto que em épocas de campanhas, o fluxo de liberação de subvenção social era aumentado; (...) que a mesa diretora praticamente era composta dos mesmos deputados nos três períodos em que José Carlos Gratz esteve à frente do Legislativo; que a princípio o interrogando desconhecia o jeito dado pelo deputado para receber o cheque, pois o cheque era emitido nominalmente à entidade, cita como exemplo que o deputado Gilson Gomes possuía uma cota de trinta a trinta e cinco mil mensais, o deputado Juca Alves possuía uma cota de vinte e vinte e cinco mil reais e os cheques eram emitidos em nome de entidades por eles indicadas, desconhecendo a forma de liberação do numerário; esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, formula encontrada pela presidência da casa para manter a governabilidade (...) (fls. 2253/2256)

Portanto, devo coadunar com a conclusão colimada na sentença de quer
não existe
m
dúvidas de que André Nogueira era um dos cabeças do chamado “Esquema das Associações”, tendo, para isso, utilizado também da pessoa jurídica Lineart, para efetuar parte dos desvios de verba
.

Em relação ao acusado José Alves Neto, vulgo “Jucá Alves”, o magistrado
a quo
constatou que restou incontroverso ter ele assinado juntamente a André Nogueira cheques constantes dos procedimentos administrativos 012465-0, 012451-0, 024683-0, 013701-0, 024639-0, 025569-0, 0022992-0, 002294-0, 005339-0 e 005489-0, que ensejaram o desvio de R$ 167.000,00 (cento e sessenta e sete mil reais não atualizados) em favor de Jorge Santos.

Não obstante, ponderou que não restou demonstrado nestes autos que Jucá Alves tenha confabulado com André Nogueira e os demais no esquema de desvio de verba ora analisado.

Em que pesem os judiciosos fundamentos externalizados pelo sentenciante, entendo que razão assiste ao Ministério Público quanto à existência de provas suficientes à condenação do réu José Alves Neto pelos fatos que lhe são imputados.

A prova oral angariada demonstra que José Alves, além de ter assinado conjuntamente os cheques cujos valores foram desviados em favor de Jorge Santos, tinha ciência e participação no esquema criminoso, inclusive tendo obtido verbas em seu favor.

O denunciado André Luiz, em seu interrogatório prestado perante contraditório judicial, já transcrito neste voto, tomado como prova emprestada, confirmou que Jucá Alves recebia uma mesada mensal e vinte e cinco mil reais por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados.

Além disso, Célio Pereira da Cunha, inquirido perante o Ministério Público, confirmou que Juca Alves participou do desvio de verbas em seu favor a partir do referido esquema criminoso:

(...) que o declarante é professor e trabalha no Instituto Jones dos Santos, que o declarante trabalhou na ALES, no período de 1997 a 2012 na 2ª. Secretaria, sendo lotado no gabinete do deputado “JUCA ALVES”; que nessa época o 2º Secretário era o deputado JUCA ALVES; que o declarante foi nomeado por indicação do deputado JUCA ALVES, trabalhando diretamente com ele; que o declarante é cunhado do deputado JUCA ALVES, sendo casado com uma irmã dele, de nome VERA VANI ALVES DE PINHO; que o declarante esclarece que não se apropriou de nenhum dos R$ 64.000,00, constantes do relatório da Receita Federal como desviados da ALES para o declarante; que esses recursos públicos desviados foram repassados, parte, ao deputado JUCA ALVES: que o declarante sacava o dinheiro e entregava para o ANDRÉ NOGUEIRA, que então separava a parte do deputado JUCA ALVES; que além desses sessenta e quatro mil reais, o declarante se recorda de ter ido algumas vezes pegar dinheiro com o ANDRÉ NOGUEIRA para o deputado JUCA ALVES; que o deputado JUCA ALVES dizia que esses recursos eram repassados a título de empréstimo; que esclarece que o empréstimo não se refere aos cheques sacados pelo declarante, mas sim a outros recursos não identificados ainda; que os cheques eram entregues ao declarante pelo André Nogueira ou outra funcionária da Direção Geral para serem sacados pelo declarante; que o declarante recebeu oito cheques da ALES, sendo que dois cheques depositou na sua conta, e os outros seis cheques sacou e entregou a André Nogueira, sendo que este por sua vez entregou ao declarante a parte do dinheiro do ex-deputado Juca Alves; que o dinheiro dos cheques da ALES depositados em sua conta o declarante sacou e entregou ao deputado JUCA ALVES; que o número da conta onde foram depositados os dois cheques da ALES é 1.510.528, do Banestes, ag. 277, ALES; que essa conta do declarante continua ativa; que o declarante ao ver as denúncias na imprensa sobre desvio de recursos públicos da ALES, ficou preocupado pois verificou a ilegalidade da sua conduta, ao sacar os cheques da ALES e entregar os recursos públicos para o deputado JUCA ALVES; que o declarante chegou a comentar com sua esposa que esse negócio iria dar problema; que o declarante afirma que durante os mandatos de JUCA ALVES como deputado ele sempre fez parte do grupo do deputado JOSÉ CARLOS GRATZ, sempre votou com ele, até o momento da votação do afastamento do Governador JOSÉ IGNÁCIO, quando a relação entre eles azedou em razão de discordância quando ao afastamento de JOSÉ IGNÁCIO, pois JUCA ALVES era a favor e GRATZ contra; que o declarante confirma ter pegado os seguintes cheques, que lhe foram apresentados, na direção geral da ALES, a pedido do deputado JUCA ALVES, cheque n. 13923, no valor de cinco mil reais, de 05/02/2001, cheque n. 14452, de cinco mil reais, de 30/03/2001, cheque n. 15130, no valor de doze mil reais, de 31/05/2001, cheque n. 15131, no valor de dez mil reais, de 31/05/2001, cheques n. 15446 e 15447, ambos de cinco mil reais, de 02/07/2001, cheque n. 16331, de doze mil reais, e 16332 de dez mil reais, ambos de 04/09/2001; que o declarante tem conhecimento de que ZILA, que trabalhou no gabinete do deputado GILSON GOMES, também descontava cheques da ALES, do esquema das associações, para o deputado GILSON GOMES; que o declarante afirma não ter conhecimento na época de que os cheques que lhe eram passados pelo ANDRÉ NOGUEIRA deveriam ser destinados às associações e não ao deputado JUCA ALVES; que trabalhavam no gabinete do deputado JUCA ALVES as pessoas de JAQUELINE BISSA, ANGELA BAPTISTINI, JOSÉ CARLOS GOMES, EDILSON RODES, dentre outros; que a chefe de gabinete era ANGELA BAPTISTINI; que era o próprio declarante quem nominava a ele os cheques entregues por ANDRÉ NOGUEIRA; que o declarante ontem ligou para o deputado JUCA ALVES e falou que havia prestado depoimento para a RECEITA FEDERAL; que o declarante pode afirmar que o ex-deputado JUCA ALVES tinha um bom relacionamento com o ANDRÉ NOGUEIRA, sendo que os dois chegavam a jogar futebol juntos em Santa Lúcia; que o declarante trabalhou nas campanhas eleitorais do deputado JUCA ALVES, distribuindo material; que o declarante esclarece não ter conhecimento dos outros oitenta e sete mil reais recebidos pelo exdeputado JUCA ALVES, de recursos públicos desviados da ALES; que antes de ser deputado o JUCA VALES era funcionário da FASE, entidade ligada a Igreja Católica responsável pela organização de sindicatos; que nessa função ele viajava o Estado todo; que o JUCA ALVES também foi secretário de Vasco Alves em Cariacica, ante de ser deputado; que nessa época o Juca Alves morava em Cariacica, Campo Grande, sendo que hoje ele mora na ILHA DO BOI, em prédio, num condomínio antigo; que o JUCA ALVES possui um sítio em Aracê, em Domingos Martins, onde ele cria alguns bois; que o declarante não tinha contato com JOSÉ CARLOS GRATZ na ALES, pois ele tinha até elevador privativo; que o declarante reconhece hoje que seu procedimento ao pegar os cheques com ANDRÉ NOGUEIRA e repassar parte do dinheiro sacado para ANDRÉ NOGUEIRA e depois pegar parte e repassar para JUCA ALVES não era legal; que o deputado mais próximo de JUCA ALVES era o WILSON JAPONÊS. (Declarações prestadas por Célio Pereira da Cunha no Ministério Público Estadual, extraído dos autos da ação penal nº 0805437-45.2005.8.08.0024 - cópia fls. 4.022/4.023).

A testemunha João Carlos Ferrugini Costa, inquirido em sede judicial, esclareceu que recebia ordens do acusado José Alves para efetuar saques de cheques advindos da Assembleia Legislativa e posteriormente lhe entregar os valores, o que robustece que referido acusado possuía domínio sobre o fato delituoso e plena ciência acerca do desvio de verbas, não tendo assinado a autorização de pagamento às cegas. Vejamos o depoimento da referida testemunha:

(...) que na época dos fatos era cabo da PM, destacado na assessoria militar da Assembleia e lotado no gabinete do Deputado José Alves Neto, vulgo ‘Juca Alves’; que na época dos fatos Juca Alves era o segundo secretário da mesa diretora da Assembleia; que certo dia estava na sala da segunda secretaria e recebeu um telefonema para que fosse ao gabinete do Deputado Juca Alves; que chegando ao gabinete, o Deputado Juca Alves perguntou ao interrogando se estava com seus documentos de identificação; que o interrogando afirmou que sim; que o Deputado determinou ao interrogando que fosse ao Banco Banestes da Assembleia descontar um cheque para ele; que foi ao Banestes da Assembleia e descontou um cheque de R$5.000,00 para o Deputado; que na sequencia o Deputado também determinou que o interrogando fosse ao Banestes do TJES descontar outro cheque de R$5.000,00 para ele; que cumpriu como determinado [...] que sacou os dois cheques na boca do caixa, recebendo os valores em dinheiro, entregando o dinheiro ao Deputado Juca Alves (...). (Depoimento de João Carlos Ferrugini Costa nos autos da ação penal nº 0027354-51.2008.8.08.0024 – fl. 2.251)

Não merecem respaldo as alegações do acusado de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, pois, ainda que se cogitasse que assinaturas presentes nos documentos não correspondem à do acusado, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso do réu, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e Jucá Alves, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do primeiro pelo crime de peculato-desvio e reformo a sentença, quanto ao segundo, para condená-lo pelo mesmo crime, na forma do art. 71 do CP (dez vezes).

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com os apelo defensivo de Andre Nogueira e, após, realizarei a dosimetria para o acusado José Alves Neto.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto ao réu André Nogueira:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração.

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade.

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 302.130,00 à época, que, atualizadas quando da apresentação das razões pelo Ministério Público alcançavam mais de um milhão de reais, extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 02 (dois) anos, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não merece sequer ser conhecida, porquanto a sentenciante, neste processo, não reconheceu a referida majorante, carecendo de interesse o pedido recursal em cotejo.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,

“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de quarenta e quatro condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 60 (sessenta), haja vista que fixada em patamar aquém do devido, observada a proporcionalidade que deve guardar com a pena privativa de liberdade, e que o Ministério Público não se insurgiu quanto à pena de multa fixada.

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

Voltando-me à dosimetria, quanto ao acusado José Alves Neto, reputo que há identidade entre os fundamentos para a valoração negativa das circunstâncias judiciais já mencionadas quando da apreciação da dosimetria do acusado André Nogueira.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base na valoração negativa das circunstâncias do delito.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

As consequências também são grave, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano.

Deve, no entanto, ser dado um valor um pouco menor do que aquele conferido ao acusado André Nogueira, haja vista que Jucá Alves participou dos desvios em valor considerável (R$ 167.000,00), mas em menor proporção.

Assim sendo, pendendo contra o acusado José Alves Neto três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, devendo as outras representar o aumento de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, fixo sua pena-base, proporcionalmente, em 06 (seis) anos de reclusão.

Inexistentes atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas.

Entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu José Alves Neto, condenado pela prática de dez condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do acusado José Alves Neto fica totalizada em 10 (dez) anos de reclusão.

Fixo a pena de multa em 60 (sessenta), estipulando cada dia-multa em 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos, deixando de estabelecê-la em patamar superior para que não haja desproporcionalidade à pena fixada ao co-denunciado.

A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida no regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
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STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
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Ante o exposto, CONHEÇO das apelações, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para: i) redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado André Nogueira para 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 60 (sessenta) e o regime inicial fechado; e ii) condenar o acusado José Alves Neto nas sanções do art. 312, c/c art. 71, do CP (dez vezes), à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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