Tribunal: TJES
Processo: 5008357-41.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – APLICABILIDADE – PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO TERCEIRO DA LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

2.
Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3.
Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

4.
O Convênio CONFAZ nº 235/2021 de 27 de dezembro de 2021 institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e a interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização, disponibilizado no endereço eletrônico (
https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal
), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022 (cláusula sétima).

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 24 de junho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008357-41.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WALSYWA INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS METALURGICOS LTDA e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – APLICABILIDADE – PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO TERCEIRO DA LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

2.
Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3.
Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

4.
O Convênio CONFAZ nº 235/2021 de 27 de dezembro de 2021 institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e a interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização, disponibilizado no endereço eletrônico (
https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal
), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022 (cláusula sétima).

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 24 de junho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008357-41.2022.8.08.0024

APELANTE:
WALSYWA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS METALÚRGIOS LTDA. E OUTROS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme narrado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
interposto por
WALSYWA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS METALÚRGICOS LTDA
em face da sentença proferida no Id 8228423 pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta que a LC nº 190/2022, por fixar conteúdo normativo do DIFAL, viabilizando nova cobrança, está sujeita à incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal fixadas no artigo 150, da Constituição Federal.

Argumenta que no tocante às operações interestaduais com mercadorias envolvendo consumidor não contribuinte, considerando que LC nº 190/2022 colmatou lacunas presentes na LC nº 87/96, devem ser observadas a anterioridade anual e da noventena na sua aplicação.

Defende que a matéria não pode ser regulada pelo Convênio CONFAZ nº 236/2021.

Aduz que a exigência do ICMS/DIFAL em discussão depende da criação de Portal específico por parte do Estado que o arrecadará.

Por fim, alega que os óbices destacados anteriormente vinculados à exigência do ICMS/DIFAL aplicam-se também à exigência do ICMS ao FECP caso seja cobrado como adicional ao imposto.

Assim, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença concedendo a segurança para declarar o direito de não figurar como sujeito passivo de obrigação tributária ou responder à cobrança de crédito tributário que tenham como objeto o ICMS-DIFAL, bem como do ICMS ao FECP, caso ele seja exigido como adicional do ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto, envolvendo o Estado do ES, no decorrer do ano-calendário de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual, ou ainda, que não seja exigido o ICMS/DIFAL antes do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do Portal descrito no artigo 24-A, §4º, da LC nº 190/2022.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado apelado pugnando pela manutenção da r. sentença.

Pois bem, de início, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, t
endo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes
as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º,
caput,
da LC nº 190/2022.

Relativamente ao argumento de que não poderia cobrar o ICMS DIFAL e o respectivo adicional ao FECP sobre as vendas realizadas a consumidor final não-contribuinte até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022, melhor sorte não assiste à apelante, uma vez que o Convênio CONFAZ nº 235/2021 de 27 de dezembro de 2021 institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e a interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização, disponibilizado no endereço eletrônico (
https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal
), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022 (cláusula sétima).

Por fim, sendo rejeitadas todas as alegações, desnecessário o exame da aplicação quanto à exigência do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, salientando que não foi colacionada aos autos prova pré-constituída de que o montante do tributo recolhido engloba o adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL como defendido pela impetrante, já que o art. 62, IV, do ADCT da Constituição Estadual autoriza o Estado a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos supérfluos, na forma da LCE nº 615/2011, como uma das receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 24 a 28/06/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Sessão Virtual de 24/6/2024 a 28/6/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões