Tribunal: TJES
Processo: 0000409-27.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO PARA A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006 - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS

1) A autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de fogo de uso restrito foram confirmadas pelas provas dos autos, principalmente pela confissão parcial de um dos recorrentes, e pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante.

2) Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

3) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico. A prova presente nos autos traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, já que existente há menos de uma semana. A escassez probatória relativa a estabilidade e permanência fulmina a condenação pela dúvida, que se resolve em favor da defesa diante da aplicação do brocardo “
in dubio pro reo
”, já que o ônus da prova é atividade da acusação.

4) Inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, e da apreensão de uma arma e um simulacro, o que denota um contexto associativo, ainda que eventual, situação que aponta para a dedicação a atividades criminosas.

5) Conforme destacado pelo Órgão ministerial, titular da ação penal, a arma apreendida se prestava a proteção da atividade do tráfico, ou seja, restou flagrante a ausência de desígnios autônomos entre as duas condutas (tráfico e porte de arma). Tal situação reclama aplicação do princípio da consunção, para desclassificar a conduta prevista no art. 16 da Lei nº 10.826/03 pela aplicação da causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

7) A manutenção da prisão preventiva estabelecida na sentença deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto aplicado.

8) A pretensão de concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais, deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

9) Quanto ao valor a ser arbitrado a título de honorários advocatícios devidos à atuação como dativo, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

10) Apelos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000409-27.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL INO RODRIGUES MONTEIRO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO PARA A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006 - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS

1) A autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de fogo de uso restrito foram confirmadas pelas provas dos autos, principalmente pela confissão parcial de um dos recorrentes, e pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante.

2) Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

3) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico. A prova presente nos autos traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, já que existente há menos de uma semana. A escassez probatória relativa a estabilidade e permanência fulmina a condenação pela dúvida, que se resolve em favor da defesa diante da aplicação do brocardo “
in dubio pro reo
”, já que o ônus da prova é atividade da acusação.

4) Inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, e da apreensão de uma arma e um simulacro, o que denota um contexto associativo, ainda que eventual, situação que aponta para a dedicação a atividades criminosas.

5) Conforme destacado pelo Órgão ministerial, titular da ação penal, a arma apreendida se prestava a proteção da atividade do tráfico, ou seja, restou flagrante a ausência de desígnios autônomos entre as duas condutas (tráfico e porte de arma). Tal situação reclama aplicação do princípio da consunção, para desclassificar a conduta prevista no art. 16 da Lei nº 10.826/03 pela aplicação da causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

7) A manutenção da prisão preventiva estabelecida na sentença deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto aplicado.

8) A pretensão de concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais, deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

9) Quanto ao valor a ser arbitrado a título de honorários advocatícios devidos à atuação como dativo, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

10) Apelos parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal, interpostos pelas defesas de
DANIEL MONTEIRO e ADENILSON MONTEIRO RODRIGUES,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 145/153 que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, os condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, e artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

A defesa da recorrente
DANIEL
apresentou razões recursais às fls. 123/126, e postula pela absolvição em relação aos delitos de associação para o tráfico e de porte de arma de fogo de uso restrito, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, requer redução da pena de multa e fixação de honorários advocatícios.

A defesa da recorrente
ADENILSON
, por sua vez, apresentou razões constantes do ID 4614090, postula pela absolvição em relação aos três crimes pelos quais foi condenado, também alegando falta de provas. Em caráter subsidiário, requer a concessão do benefício de gratuidade da justiça.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau, que se encontram no ID 4674982, requerendo o desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5289444, opinando no sentido de que sejam conhecidos e desprovidos os apelos das defesas.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal, interpostos pelas defesas de
DANIEL MONTEIRO e ADENILSON MONTEIRO RODRIGUES,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 145/153 que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, os condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, e artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

A defesa da recorrente
DANIEL
apresentou razões recursais às fls. 123/126, e postula pela absolvição em relação aos delitos de associação para o tráfico e de porte de arma de fogo de uso restrito, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, requer redução da pena de multa e fixação de honorários advocatícios.

A defesa da recorrente
ADENILSON
, por sua vez, apresentou razões constantes do ID 4614090, postula pela absolvição, também alegando falta de provas. Em caráter subsidiário, requer a concessão do benefício de gratuidade da justiça.

Conforme constou da inicial acusatória que os apelantes foram presos em flagrante por suspeita de prática de tráfico de drogas. Na ocasião do flagrante foram apreendidos 232 (duzentas e trinta e dois) pinos de “cocaína”, 12 (doze) pedaços de “maconha”, 30 (trinta) frascos de loló, uma pistola calibre .380, devidamente municiada, e um simulacro de arma de fogo.

Para melhor contextualização dos fatos, transcrevo a denúncia:

“(...) no dia 01 de janeiro de 2021, às 17h03min, em uma região de mata, nas proximidades da Rua Projetada, Bairro Itaparica, neste Município, os denunciados traziam consigo, para fins de comércio, a quantidade de 232 (duzentas e trinta e dois) pinos de “cocaína”, 12 (doze) pedaços de “maconha” e 30 (trinta) frascos de loló, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, os denunciados encontravam-se portando uma arma de fogo, devidamente carregada, do tipo pistola, marca Taurus, calibre .380, de numeração suprimida, bem como um simulacro de pistola.

Depreende-se dos autos que os policiais receberam informações de armazenamento de entorpecentes naquela localidade. Ao realizar patrulhamento preventivo a pé, se depararam com os denunciados, os objetos apreendidos, bem como com outros dois indivíduos que não foi possível realizar a identificação”.

Após análise detida dos autos, conclui que existem provas suficientes em relação à prática de tráfico de drogas, que foi exercido com emprego de arma de fogo para garantir a segurança da atividade ilícita.

A
materialidade
está comprovada pelo Auto de Apreensão de fl. 21, Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 31/33 e Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 58/60.

A
autoria
foi confessada pelo recorrente Daniel, por ocasião de seu interrogatório prestado em Juízo, e que consta da mídia de fl. 139. Na oportunidade, o interrogado relatou que os entorpecentes e o simulacro de arma de fogo apreendidos lhe pertenciam, mas que a arma de fogo verdadeira não.

O recorrente Adenilson negou a autoria dos fatos quando interrogado em Juízo, seu interrogatório também consta da mídia de fl. 139.

No entanto, em que pese a confissão parcial de Daniel e a negativa de autoria de Adenilson, as autorias delitivas em relação aos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso restrito, estão evidenciadas pelos depoimentos dos Policiais Militares que estiveram presentes na apreensão do material ilícito, e que possibilitou a prisão em flagrante dos acusados.

Ao ser ouvido em Juízo, o Policial Militar Thaymir Vinicius Costa Silva afirmou que recebeu informações relativas ao comércio ilícito de entorpecentes e então se dirigiu ao local dos fatos, vindo a descobrir os dois acusados e outras pessoas em uma região de mata, sendo que elas, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga, inclusive disparando tiros contra os agentes de segurança. O depoente narrou ainda que, com o apoio de outra viatura, conseguiram prender os dois acusados, sendo que outros elementos fugiram, e foi localizada uma sacola com entorpecentes, uma arma de fogo e um simulacro no local. O Policial ainda afirmou que viu um dos depoentes segurando uma arma, bem como também viu quem teria atirado.

Para melhor contextualização dos fatos, transcrevo o depoimento do Policial Militar Thaymir Vinicius Costa Silva:

“(...) Que o depoente se recorda dos fatos narrados na exordial acusatória; que o depoente teve informações de que ocorria atividade de traficância no local dos fatos, tendo a guarnição se deslocado para averiguar; que a guarnição procurou o local de mata para visualizar o comércio de drogas, tendo o depoente ouvido um barulho compatível com disparo de arma de fogo; que o depoente também efetuou disparos; que os acusados se evadiram; que o PMES Evaldo realizou a identificação dos acusados; que os acusados são conhecidos da guarnição por envolvimento com o tráfico de drogas local; que o acusado Adenilson já foi abordado enquanto menor por tráfico; que os acusados tentaram entrar em guerra com traficantes de Santa Cruz; que os dois acusados são irmãos e também atuam juntos na traficância; que os acusados se associaram de forma permanente e estável; que os acusados alugaram uma casa somente para operar na traficância; que os acusados já tentaram aliciar menores para atuarem no comércio ilegal de drogas; que os acusados estão há anos no comércio ilegal de tráfico; que a casa seria ponto de venda de droga; que os acusados aliciavam menores para levarem material entorpecente aos pontos de venda de tráfico; que os acusados têm envolvimento com traficantes da grande Vitória; que o depoente confirma os fatos narrados no depoimento prestado em esfera policial; que o depoente não sabe afirmar se os acusados também têm envolvimento em assaltos; que o material entorpecente estava dentro da mochila; que o simulacro estava dentro da mochila; que o depoente se recorda de 02 (dois) disparos efetuados; que o local em que os acusados estavam é conhecido como ponto de preparo de drogas; que o depoente não visualizou quem estaria com a mochila; que o depoente alega que os dois acusados estavam traficando, graças às informações de nacionais que ali residem. (...)”.

A autoria dos recorrentes em relação aos crimes de tráfico e de porte de arma de fogo de uso restrito é confirmada também pelo depoimento prestado, em Juízo, pelo Policial Militar Evaldo César de Almeida, que consta da mídia de fl. 139.

O STJ orienta que
"o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(STJ - AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021).
In casu,
a Defesa não se desincumbiu de tal ônus.

Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

Não obstante a defesa do recorrente Daniel alegue que portava apenas um simulacro, o fato é que foram efetuados vários disparos contra os policiais, e uma arma verdadeira foi apreendida, de modo que, ainda que não se saiba quem foi o autor dos disparos, a arma estava à disposição dos acusados, o que atrai a condenação para ambos.

Neste sentido, reporto-me à precisa observação feita nas contrarrazões recursais: “
deve ser salientado que além do simulacro arrecadado, os policiais também apreenderam uma pistola de numeração raspada e, não obstante não tenham visto quem foi o autor dos disparos contra eles, certo é que ADENILSON e DANIEL
portava a arma de fogo de forma conjunta, eis que a mesma se destinava a proteger a comercialização de drogas
que realizam associados
”.

Portanto, muito embora reconhecido o fato, entendo que a capitulação não restou adequada, pois conforme destacado pelo próprio órgão ministerial, titular da ação penal, a arma apreendida se prestava a proteção da atividade do tráfico, ou seja, restou flagrante a ausência de desígnios autônomos entre as duas condutas (tráfico e porte de arma).

Tal situação reclama aplicação do princípio da consunção, para desclassificar a conduta prevista no art. 16 da Lei nº 10.826/03 pela aplicação da causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

Por outro lado, em relação ao delito de associação para o tráfico, após análise detida, não verifiquei a existência de prova suficiente de habitualidade delitiva.

A condenação dos recorrentes pelo delito de associação para o tráfico não foi objeto de nenhuma fundamentação específica na sentença, que se limitou a afirmar, para os três crimes, que estavam presentes a autoria e materialidade.

Transcrevo a parte final da sentença, em que, logo após a narração os depoimentos e interrogatórios, foi mencionado que:

“Deste modo, em que pese
a confissão por parte de apenas um acusado
, os elementos informativos colhidos na fase inquisitória às fis. 06/11,19, 20 e 34/37 foram devidamente corroborados pelas provas colhidas à luz do contraditório judicial às fis. 137/139,
restando inconteste a autoria das infrações penais narradas na exordial acusatória
.

(...)

Desta forma, sem delongas desnecessárias,
demonstrada a materialidade e a autoria das infrações penais
, e não havendo causa capaz de afastar a tipicidade, a ilicitude, a culpabilidade ou a punibilidade, não me resta alternativa a não ser a condenação dos acusados, nos termos da denúncia”.

Pelo que é possível observar, a condenação pelo delito de associação para o tráfico foi lastreada pela confissão do recorrente Daniel, unicamente pelo crime de tráfico, negando os outros dois delitos, e pelo depoimento do Policial Militar Thaymir Vinicius Costa Silva.

Tendo em vista a confissão parcial do recorrente Daniel, afirmou o interrogado que “
estava traficando com outros nacionais na hora dos fatos
”, ou seja, a confissão é relativa apenas ao fato narrado na denúncia, e a inicial acusatória não apontou nenhum outro contexto de traficância exercido pelos recorrentes em momento pretérito.

Da mesma forma, o Policial Militar Thaymir Vinicius Costa Silva, ao ser ouvido em juízo, narrou situações que, não se relacionam com nenhuma outra prova produzida no processo. Reporto-me novamente a um trecho de seu depoimento:

“(...) que os acusados são conhecidos da guarnição por envolvimento com o tráfico de drogas local; que o acusado Adenilson já foi abordado enquanto menor por tráfico; que os acusados tentaram entrar em guerra com traficantes de Santa Cruz; que os dois acusados são irmãos e também atuam juntos na traficância; que os acusados se associaram de forma permanente e estável; que os acusados alugaram uma casa somente para operar na traficância; que os acusados já tentaram aliciar menores para atuarem no comércio ilegal de drogas; que os acusados estão há anos no comércio ilegal de tráfico; que a casa seria ponto de venda de droga; que os acusados aliciavam menores para levarem material entorpecente aos pontos de venda de tráfico; que os acusados têm envolvimento com traficantes da grande Vitória; (...)”.

Dos fatos narrados pelo depoente, não encontrei no processo nenhuma outra prova referente a: (1) o fato dos recorrentes terem alugado uma casa onde exerciam o tráfico, pois não há informações no processo de que foram realizadas buscas na referida casa, o que se revela plausível já que poderiam estar escondidas mais drogas lá; (2) os irmãos exercerem a traficância, associados, em contextos pretéritos de tempo; (3) o aliciamento de menores para atuar no tráfico, situação que não motivou o indiciamento pelo crime de corrupção de menores e nenhum menor foi chamando para ser ouvido como informante nos presentes autos.

Portanto, não posso tomar tais afirmações como verdadeiras, nem como falsas, pois a acusação não aproveitou dos indícios narrados, fruto da experiência do policial sobre a região, para produzir as necessárias provas pudessem dar densidade probatória à acusação de associação para o tráfico.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante ausência de estabilidade e permanência entre o recorrente, seu irmão e outras pessoas que fugiram da cena do crime e não foram ouvidas, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

A escassez probatória relativa a estabilidade e permanência fulmina a condenação pela dúvida, que se resolve em favor da defesa diante da aplicação do brocardo
“in dubio pro reo”,
já que o ônus da prova é atividade da acusação.

A título exemplificativo cito os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO
.1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

Igualmente, é no mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos acima expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico.

Tal situação não implicará em aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado para os apelantes, diante do contexto da prisão, que muito embora não se traduza no crime de associação, revela dedicação a atividades criminosas.

Para tanto, considero a significativa quantidade de droga apreendida (232 (duzentas e trinta e dois) pinos de “cocaína”, 12 (doze) pedaços de “maconha”, 30 (trinta) frascos de loló), a apreensão de uma arma e um simulacro, o que denota um contexto associativo, ainda que eventual, situação que aponta para a dedicação a atividades criminosas.

Destaco que a quantidade e natureza da droga apreendida não foram consideradas como circunstância negativa na primeira fase, na sentença recorrida.

Portanto, ficam os recorrentes absolvidos pelo delito de associação para o tráfico, e da fica desclassificado o delito de posse de arma de fogo de uso restrito para a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

Passo a nova dosimetria da pena, destacando que são idênticas as circunstâncias judiciais reconhecidas para os dois recorrentes, nas três fases da dosimetria.

Mantida a pena-base decorrente da condenação pelo crime de tráfico, que foi estabelecida em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, aferindo cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição.

Aumento a pena na fração intermediária de 1/2 (metade), diante do reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato dos policiais terem corrido risco de morte, diante dos disparos feitos pelo grupo dos recorrentes.

Deste modo,
a pena definitiva, para os dois recorrentes, fica estabelecida em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
aferindo cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Diante da redução da pena total,
o regime inicial de cumprimento de pena passa a ser o inicial SEMIABERTO
, de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, “b”, destacando-se que, apesar dos registros infracionais e de processos em curso, os recorrentes não são reincidentes.

Mantida a prisão cautelar
determinada na sentença, no entanto,
ela deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto
.

“
Deve haver compatibilização do regime de cumprimento da pena em relação à pena cautelarmente cumprida, devendo o Juízo de primeiro grau observar o entendimento do STJ (AgRg no HC n. 824.032/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023) e que o Paciente seja transferido para unidade prisional compatível com o regime inicial de cumprimento de pena indicado em sentença
” (TJES - HC 5007230-09.2023.8.08.0000; Rel. Des. Willian Silva; 2ª Câmara Criminal; Data de Julg.: 13/09/2023).

Mantidas todas as demais previsões contidas na sentença.

Pugna ainda a defesa do recorrente Adenilson pela concessão de assistência judiciária gratuita.

Acerca do tema, conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, a pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

“
Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais [...]” (STJ, AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)"
(STJ, AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). [...]” (STJ - AgRg no AREsp n. 1.900.051/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/8/2021).

Por fim, tendo sido efetivamente prestados serviços em grau recursal pelos defensores dativos nomeados, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Assim sendo, tomando por base as diretrizes do art. 85, § 2º, do CPC, reputo proporcional a
fixação da verba em R$ 600,00 (seiscentos reais),
considerando a complexidade da causa e a qualidade do serviço prestado pelos causídicos de cada um dos dois recorrentes.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, para reduzir a pena dos recorrentes para
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
aferindo cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, e arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), para as defesas de cada um dos dois recorrentes.

É como voto.