Tribunal: TJES
Processo: 0000373-98.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, IV, AMBOS
DA LEI Nº. 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
FALTA DE INTERESSE RECURSAL. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA SE COMUNICA A TODOS OS ACUSADOS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA DO APELANTE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº. 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, o apelante e seu corréu foram abordados enquanto vendiam drogas no local dos fatos, tendo os policiais militares confirmado que visualizaram o momento em que o apelante pegou droga em um buraco no muro para entregar para o terceiro que comprova drogas, cabendo registrar que na ocasião também foi apreendida arma de fogo, utilizada pelo corréu do apelante para fazer a sua segurança. 3. Não há interesse recursal na análise do pedido de redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal, uma vez que tal medida já foi adotada na sentença. 4. Verifica-se dos autos que o tráfico desenvolvido pelos acusados era praticado com emprego de arma de fogo, o que configura, portanto, a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, que se comunica com todos os acusados que estavam no mesmo contexto fático. 5. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente. Registre-se que o dispositivo legal não exige a reincidência específica para afastar a incidência da referida minorante, bastando que o acusado não seja primário, como ocorrido no caso em questão. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000373-98.2020.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DA CONCEICAO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, IV, AMBOS
DA LEI Nº. 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
FALTA DE INTERESSE RECURSAL. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA SE COMUNICA A TODOS OS ACUSADOS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA DO APELANTE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº. 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, o apelante e seu corréu foram abordados enquanto vendiam drogas no local dos fatos, tendo os policiais militares confirmado que visualizaram o momento em que o apelante pegou droga em um buraco no muro para entregar para o terceiro que comprova drogas, cabendo registrar que na ocasião também foi apreendida arma de fogo, utilizada pelo corréu do apelante para fazer a sua segurança. 3. Não há interesse recursal na análise do pedido de redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal, uma vez que tal medida já foi adotada na sentença. 4. Verifica-se dos autos que o tráfico desenvolvido pelos acusados era praticado com emprego de arma de fogo, o que configura, portanto, a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, que se comunica com todos os acusados que estavam no mesmo contexto fático. 5. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente. Registre-se que o dispositivo legal não exige a reincidência específica para afastar a incidência da referida minorante, bastando que o acusado não seja primário, como ocorrido no caso em questão. 6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Leandro da Conceição Silva
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal d
e
Cariacica
(fls.
190/198 v.
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02 dos autos físicos, o seguinte:

“
Narram as peças informativas anexas que, na data de 09 de janeiro de 2020, por volta das 00:00 horas, após o recebimento de informações anônimas no sentido de que dois indivíduos estariam vendendo drogas na Rua Nove de Julho, Bairro Dom Bosco, neste município e comarca, Policiais Militares se dirigiram até este endereço a fim de averiguar o informe.

Versam os autos que, ao chegarem no referido local, os Policiais avistaram o denunciado Leandro da Conceição Silva vendendo 02 (duas) ‘buchas de maconha’ para Alexandre Cardoso Rodrigues Filho, bem como o denunciado Thaylan Alves Pimentel, na posse de 01 (uma) arma de fogo, tipo revolver, calibre .38, marca Taurus, número de série BT651385, municiada, realizando a ‘segurança’ de Leandro.

Ressalta-se que Leandro e Thaylan, ao perceberem a presença da guarnição policial, lançaram ao chão as drogas e arma de fogo supramencionadas, respectivamente.

No local, os Policiais Militares encontraram mais 17 (dezessete) ‘buchas de maconha’, 20 (vinte) ‘pinos de cocaína’ e 07 (sete) ‘pedras de crack’.

Ao prestar declara
çõ
es perante a Autoridade Policial, Thaylan informou que ‘ao perceber a aprox
im
a
ç
ão dos militares, tirou u
m
rev
ó
lver cal. 38 que carregava na cintura e jogou no chão’ (f
l
s. 08). Por conseguinte, Alexandre informou que o local é conhecido como ‘Buraco do Sapo’, de modo que diversas pessoas comercializam drogas no local (fls. 07).
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,

c/c art. 40, inciso IV, ambos
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
07 (sete) anos
de reclusão
, bem como
700 (setecentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
254/258
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Alternativamente, pleiteia pela desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base,
a
aplicação do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da mesma Lei
.
Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais:
artigo
s
59
e 68
,
ambos
do Código Penal;
art
igos
28, 33,
e 40, inciso IV, todos
da Lei
nº 11.343/06
; art
igo
5
º
,
inciso
s

IV, LV e LVIII
e art. 93, inciso IX
,
todos
da Constituição Federal; art
igo
s 156 e

386, inciso VII
,
ambos
do Código de Processo Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
aram
incontestes nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 16/20, do Auto de Apreensão de fl.
21, do
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
22
, do
Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 23, do Laudo Pericial de Arma de Fogo de fl. 100/103,
do
Laudo de Exame Químico de fl. 141
99,
e da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

De início, vejamos o que informa o policial militar Leandro Silva de Souza, que participou da ocorrência do apelante com seu corréu, em sede investigativa, logo após a abordagem, às fls. 07/08:

“
[...
]
Q
ue durante patrulhamento ostensivo a bordo da
RP
3216, composta pelos policiais
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M
agri e
SD

L
eandro, recebeu uma informação de um colaborador da
PMES
de que na rua 07 de julho, bairro
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ariacica/es, dois indivíduos estariam realizando tráfico de entorpecentes e portando arma de fogo; que diante dessa informa
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o, solicitamos autori
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odrigues - 20 anos; que com os abordados foi encontrado 01 revólver cal. 38 especial, marca taurus, no bt 651 385, contendo 02 muni
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es de cal. 38 cbc intactas, uma sacola contendo 20 pinos de subst
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ncia similar
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ncia similar
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maconha, 07 pedras de subst
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ncia similar a crack e a quantia de
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155,00 re
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pé
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nítida a visualiza
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o que quem portava a arma de f
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qual ao avistar a guarni
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3216, tirou de sua cintura e jogou ao ch
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o; que
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conduzido
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eandro estava vendendo os entorpecentes enquanto
T
haylan fazia sua seguran
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; que
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terceiro conduzido,
A
lexandre, apenas estava comprando
o
entorpecente na hora do fato e após ser abordado, havia com
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mesmo a quantia de
R
$ 90,00 em espécie; que todo material foi entregue
na
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juntamente com o
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conduzidos para a autoridade de plant
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o; que fo
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uso de algemas para resguardar a integridade f
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sica dos militares e dos conduzidos; que dois dos conduzidos possuem les
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es provenientes de acidente de moto, sendo eles,
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haylan
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o esquerdo) h
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ano e 02 meses atr
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s; e
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eandro (bra
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o direito) h
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09 meses; que a arma encontra-se prest
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es de uso / poder de fogo; que
o
depoente esclarece que, antes da abordagem, realizou uma observa
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o e no local estavam apenas
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haylan,
o
qual lançou ao ch
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o a arma assim que viu a viatura se aproximando, juntamente com
L
eandro; que Thayaln tamb
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m estava com
R
$ 155,00 rea
i
s em seu poder, e a droga estava no buraco de um muro na frente de onde eles estavam;
que
o
depoente viu
o
L
eandro indo at
é

o
citado local assim que
A
lexandre chegou para adquirir droga; que quando os pol
i
ciais chegaram para fazer a abordagem,

L
eandro tinha acabado de pegar duas buchas de maconha para entregar ao
A
lexandre, mas jogou as duas buchas no c
hã
o;
que nada de il
í
cito fo
i
encontrado com Alexandre, apenas R$ 90,00,
o
qual relatou aos mi
li
tares que tinha ido ao local para comprar 90 rea
i
s em maconha; que a abordagem aconteceu instantes ap
ós o
momento em que
A
lexandre chegou no local”.

No mesmo sentido informou o policial militar Marlon Ferreira Magri, às fls. 05/06 dos autos físicos.

Em juízo, os dois policiais
confirmaram o depoimento prestado na esfera policial, trazendo dinâmica semelhante
. Vejamos o que foi dito em suas oitivas:

PMES Leandro Silva de Souza, à fl. 140:

“
[...] Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que não conhecia os acusados de outras abordagens; que se recorda de ter abordado os acusados;
que estavam em patrulhamento, quando foram abordado
s
por um popular que não quis se identificar, o qual informou que num beco, na região conhecida como buraco do sapo, havia dois indivíduos comercializando entorpecentes ilícitos
; que foram passadas parcialmente as características dos dois indivíduos; que o depoente e seu parceiro de guarnição foram para o local indicado, desembarcaram, e fizeram uma incursão a pé pelo beco, onde avistaram três indivíduos;
que um dos indivíduos parecia comprar drogas de um segundo indivíduo e o terceiro indivíduo estava ao lado desse que vendia as drogas e portava uma arma de fogo
; que os policiais militares se aproximaram de modo que os indivíduos não tiveram tempo para se evadir; que o indivíduo que estava vendendo as drogas subiu uma escadaria, mas foi alcançado pelo colega de guarnição do depoente; que esse mesmo indivíduo lançou ao chão um material, que foi posteriormente arrecadado pelo colega de guarnição do depoente SD Magri, e constatou-se que eram entorpecentes ilícitos;
que o SD Magri conseguiu alcançar e deter o indivíduo que tentou fugir pela escadaria; que o indivíduo que estava com a arma de fogo começou a caminhar em sentido oposto aquele da escadaria e lançou ao chão a arma de fogo que foi arrecadada pelo depoente, que se tratava de um revólver, não se recordando o calibre, devidamente municiado;
que o depoente conseguiu efetuar a abordagem do indivíduo que lançou a arma de fogo ao chão; que o indivíduo que estava adquirindo drogas também foi abordado e em revista pessoal com ele foi apreendida uma pequena quantidade de droga, não se recordando o depoente a natureza; que esse indivíduo se identificou como usuário e falou que teria ido até o local para comprar entorpecentes; que não se recorda se o indivíduo que o depoente abordou e que lançou a arma de fogo ao chão apresentou alguma versão para portar a referida arma; que não se recorda se alguns dos abordados, inclusive aquele que lançou os entorpecentes ao chão, assumiu a propriedade das substâncias entorpecentes apreendidas; que os três abordados foram conduzidos para a delegacia, bem como o material ilícito apreendido;
que o depoente se recorda que o acusado que estava vendendo as drogas e o acusado que estava com a arma de fogo estavam utilizando tipoia quando foram abordados, assim como estão neste ato;
que visualizando os acusados presentes nesta data em audiência não consegue identificar, em razão do tempo qual deles estava com a droga e qual deles estava portando a arma; que confirma parcialmente as declarações de fls. 07/08, esclarecendo que com relação a droga apreendida foi o parceiro do depoente quem localizou o material, enquanto ao depoente coube abordar o indivíduo que estava portando a arma de fogo”.

PMES Marlon Ferreira Magri, à fl. 162:

“
[...] Que se recorda dos fatos narrados na denúncia;
que a guarnição do depoente recebeu uma informação de pessoa que não quis se identificar de que no local conhecido como “buraco do sapo” havia indivíduos vendendo entorpecentes e portando ostensivamente arma de fogo
;
que chamaram o apoio de outras guarnições para fazerem um cerco no local indicado, uma vez que é um cruzamento com várias rotas de fuga;
que chegaram no local e o depoente se recorda que encontrou dois indivíduos usando tipoias, salvo engano, cada um com uma tipoia no braço diferente
;
que um dos indivíduos estava em pé e o outro estava sentado
;
que o depoente não se recorda da presença de um terceiro indivíduo; que ao avistarem a aproximação dos militares, que haviam desembarcado para ter acesso ao lugar conhecido como “buraco do sapo”,
o indivíduo que estava sentado se levantou e fez menção de subir uma ladeira, lançando ao chão uma arma de fogo, se não se engana, um revólver; que o outro indivíduo estava do outro lado do beco encostado na parede, a uma distância aproximada de dois metros um do outro; que esse segundo indivíduo também tentou se deslocar, mas notando que não havia modo de fugir parou e foi abordado;
que o depoente se recorda que foi encontrada uma quantidade de droga na parede, no furo de uma lajota, onde o segundo indivíduo estava encostado; que não se recorda se em revista pessoal também foram encontrados entorpecentes ilícitos na posse dos abordados; que no dia seguinte, o depoente fez outra abordagem e prisão no mesmo local com outro rapaz usando tipoia; que o depoente não se recorda se algum dos acusados assumiu a propriedade do material ilícito encontrado; que não se recorda se alguns dos acusados afirmou que estava no local para comprar drogas; que pelo que se recorda, nenhum dos acusados estavam fazendo uso de droga no local; que na região é vendida mais de um tipo de droga, mas o depoente não se recorda qual a espécie de droga que foi apreendida; que o depoente não se recorda de algum popular ter aparecido no local se apresentando como parente dos acusados; que o depoente não se recorda se alguns dos detidos afirmou que morava na região ou que estava lá visitando algum parente. DADA A PALAVRA A DEFESA DO ACUSADO THAYLAN PERGUNTOU: Que a distância da cadeira onde avistou um dos acusados e o local onde encontrou a droga dista cerca de 2,5 metros; que atrás da cadeira existe uma residência em condições de uso, mas abandonada, usada pelos usuários de drogas; que não se recorda de ter visto usuário de droga no dia dos fatos na referida casa; que não se recorda com precisão o horário em que os fatos se passaram; que o entorpecente foi encontrado próximo a casa abandonada; que tem conhecimento que aquele local é utilizado como ponto de tráfico de droga;
que o depoente, hoje, ao ver Thaylan com a tipoia se recordou do mesmo, e embora não tenha certeza acredita que fosse Thaylan que estivesse sentado na cadeira; que essa foi a pessoa que largou a arma, mas não pode afirmar;
que não se recorda se em busca pessoal encontrou algum entorpecente na pessoa que estava sentada na cadeira. DADA A PALAVRA A DEFESA DO ACUSADO LEANDRO PERGUNTOU: Que o depoente não se recorda da fisionomia do acusado Leandro; que o local onde a droga foi encontrada, como a droga foi encontrada, a dois metros próximo da cadeira era um buraco na lajota do outro lado do beco, onde um dos acusados estava apoiado em pé; que o depoente não se recorda qual dos acusados estava em pé”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Nessa senda, nota-se que os policiais
militares

foram seguros e harmônicos
em afirmar que, no dia
dos fatos,
d
iante de denúncias dando conta
de
que duas pessoas traficavam drogas na Rua 07 de julho, Bairro Dom Bosco, portando arma de fogo, se dirigiram ao local, onde
se depararam com um dos acusados
(Thaylan)
em posse de arma de fogo
e o ora apelante vendendo drogas a um terceiro, dando ensejo à abordagem policial.

Lado outro,
em que pese a negativa de autoria por parte do
apelante
,

o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a
sua
condenação, já que ficou devidamente comprovado que a
s
droga
s
apreendida
s
lhe pertencia
m
e que se destinava
m
ao tráfico, delito previsto no artigo 33,
caput
, da lei nº 11.343/
20
06.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Quanto ao pedido
de
desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que
as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico
que o
apelante e seu corréu foram abordados enquanto vendiam drogas no local dos fatos, tendo os policiais militares confirmado que visualizaram o momento em que o apelante pegou droga em um buraco no muro para entregar para o terceiro que comprova drogas, cabendo registrar que na ocasião também foi apreendida arma de fogo, utilizada pelo corréu do apelante para fazer a sua segurança.

Além disso,
não foi
apreendido nenhum outro material
com o apelante
que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Dito isso, entendo que as circunstâncias fáticas da abordagem demonstram o caráter mercantil dos entorpecentes, sendo inviável a desclassificação do delito. Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas.
4. Os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação. (TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA NÃO INFIRMADA PELA DEFESA. CONTEXTO EM QUE SE DERAM OS FATOS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA AO COMÉRCIO ILÍCITO. CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 5. As palavras dos agentes públicos, que gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem valor probatório diferenciado e devem prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, que não se confirmam por nenhum elemento probatório.

6. O contexto em que se deram os fatos, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, apreendidos na posse direta do réu juntamente a dinheiro em espécie, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, são suficientes a demonstrar a destinação da droga à mercância, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, sendo impossível a desclassificação para o crime de uso realizada pela sentenciante.
7. Recurso conhecido e provido. (TJES; APCr
0006798-96.2021.8.08.0048
; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des.
Rachel Durão Correia Lima
; Julg. 09/11/2023).

Ademais, não obstante a declaração do réu em juízo
, sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/
20
06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Ato contínuo, passo à análise dos pedidos referentes à redução da pena.

Na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base
em seu mínimo legal
, qual seja, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, não há interesse recursal na análise do pedido de redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal, uma vez que tal medida já foi adotada
na sentença.

N
a
segunda fase
,
o magistrado, acertadamente,
aumentou a pena em 01 (um) ano, em decorrência da reincidência do apelante.

Prosseguindo, passo à análise do pedido de decote da causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

A majorante em comento é prevista nos seguintes termos: “
a
s penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

o crime tiver sido praticado com
violência, grave ameaça,
emprego de arma de fogo
, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
”.

Desse modo, para que fique configurada a causa de aumento do emprego de arma de fogo no delito de tráfico de drogas, a arma deve ser utilizada pelo agente no contexto da prática ilícita do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Nessa senda, consoante já demonstrado, os policiais militares lograram êxito em apreender, no mesmo contexto fático, cerca de 30g (trinta gra
m
as) de coca
í
na; 30g (trinta gramas) de maconha e l g (u
m
grama) de crack,
além
uma arma de fogo,
restando demonstrado, assim, que o tráfico desenvolvido pelos acusados era praticado com emprego de arma de fogo, o que configura, portanto, a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
que se comunica com todos os acusados que estavam no mesmo contexto fático
.

No mesmo sentido:

[...] 2.3. Verifica-se das provas dos autos que o primeiro apelante portava arma de fogo no contexto da prática do tráfico ilícito de entorpecentes, em desígnio de vontade com os demais recorrentes, restando demonstrada, assim, a finalidade de praticar o tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, o que configura, portanto, a causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei nº. 11.343/06, reconhecida a todos os acusados que estavam no mesmo contexto fático.
[...] (TJES; APCr 0008235-60.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022).

A causa de aumento do artigo 40, VI da Lei n. º 11.343/06, haja vista que a apreensão das armas e drogas ocorreram no mesmo contexto fático, demonstrando que eram utilizadas para a comercialização
. (TJES; APCr 0006516-29.2017.8.08.0006; Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 10/02/2021; DJES 19/02/2021).

Portanto, inviável o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas.

A
defesa pleiteia,
ainda,
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
,
argumentando que o apelante é reincidente em crime diverso do tráfico de drogas.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Assim, ao contrário do alegado pela defesa, não se exige a reincidência específica para afastar a incidência da referida minorante, bastando que o acusado não seja primário, como ocorrido no caso em questão.

Não por outra razão, ao tratar do tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
A reincidência, ainda que não específica, é fator impeditivo ao reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa previsão legal.
[...]
(AgRg no HC n. 802.549/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023)”.

Dito isso, no presente caso,
o réu é reincidente,
possuindo condenação por crime de roubo, com trânsito em julgado anterior aos fatos em apreço, conforme
se depreende da guia de execução de fls. 66/67.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do § 4º, do artigo

33, da Lei de Drogas
, devendo ser mantida a pena fixada pelo magistrado sentenciante
.

Outrossim,
desataco que,
para fins de acesso aos Tribunais Superiores,
foram devidamente
enfrentados os
artigo
s
59
e 68
,
ambos
do Código Penal;
art
igos
28, 33,
e 40, inciso IV, todos
da Lei
nº 11.343/06
; art
igo
5
º
,
inciso
s

IV, LV e LVIII
e art. 93, inciso IX
,
todos
da Constituição Federal; art
igo
s 156 e

386, inciso VII
,
ambos
do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso,
mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.