Tribunal: TJES
Processo: 0000002-30.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000002-30.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIO ALEXANDRE VIEIRA, DANIEL DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33
E
35,

AMBOS

DA LEI Nº 11.343/06
-

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE –
NÃO CABIMENTO
– INTELIGÊNCIA DO ART.
42
, D
A LEI DE TÓXICOS
–

MAIOR REDUÇÃO RELATIVA
A ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE -

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE
–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
CONDENAR PELO CRIME DO ART. 16, DA LEI 10.826/03 EM DETRIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE TÓXICOS – NÃO CABIMENTO - AFASTAR CONCURSO MATERIAL (ART. 69, CP) E APLICAR CONCURSO FORMAL (ART. 70, CP) – INVIABILIDADE -
APELO
S
CONHECIDO
S

E IMPROVIDO
S
.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
- A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes, para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação da mesma no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
3
–

C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza,

quantidade

e variedade
da substância entorpecente apreendi
d
a,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado nã
o
o deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
4 –
Mister dizer que a legislação não prevê percentual mínimo ou máximo de redução ou aumento de pena, e assim, conforme a jurisprudência pátria, a fração paradigma deve ser estabelecida em 1/6 (um sexto). Contudo, a opção pela maior ou menor fração de diminuição imposta, decorre da análise das circunstâncias diante do contexto fático constante nos autos, sendo este, um critério discricionário. Na hipótese, mostra-se adequado e proporcional o “quantum” diminuição da pena, incidente da circunstância atenuante, considerando que a confissão do apelante Caio foi parcial.
5
- O acusado Caio foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Precedentes do STJ.
6
– “In casu”, restou evidenciado que a apreensão da arma de fogo se deu no contexto do tráfico de drogas, ou seja, o uso da arma estava ligado diretamente ao comércio ilegal de entorpecentes, incidindo, desta forma, a causa de aumento prevista no IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, e não a prática do crime autônomo (art. 16, da Lei 10.826/03).
7
– Tratando-se de condutas autônomas (art. 33, e art. 35, da Lei de Tóxicos), não há possibilidade de se afastar concurso material (art. 69, CP) para incidir o concurso formal (art. 70, CP).
8
-
Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000002-30.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CAIO ALEXANDRE VIEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000002-30.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIO ALEXANDRE VIEIRA, DANIEL DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33
E
35,

AMBOS

DA LEI Nº 11.343/06
-

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE –
NÃO CABIMENTO
– INTELIGÊNCIA DO ART.
42
, D
A LEI DE TÓXICOS
–

MAIOR REDUÇÃO RELATIVA
A ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE -

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE
–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
CONDENAR PELO CRIME DO ART. 16, DA LEI 10.826/03 EM DETRIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE TÓXICOS – NÃO CABIMENTO - AFASTAR CONCURSO MATERIAL (ART. 69, CP) E APLICAR CONCURSO FORMAL (ART. 70, CP) – INVIABILIDADE -
APELO
S
CONHECIDO
S

E IMPROVIDO
S
.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
- A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes, para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação da mesma no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
3
–

C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza,

quantidade

e variedade
da substância entorpecente apreendi
d
a,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado nã
o
o deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
4 –
Mister dizer que a legislação não prevê percentual mínimo ou máximo de redução ou aumento de pena, e assim, conforme a jurisprudência pátria, a fração paradigma deve ser estabelecida em 1/6 (um sexto). Contudo, a opção pela maior ou menor fração de diminuição imposta, decorre da análise das circunstâncias diante do contexto fático constante nos autos, sendo este, um critério discricionário. Na hipótese, mostra-se adequado e proporcional o “quantum” diminuição da pena, incidente da circunstância atenuante, considerando que a confissão do apelante Caio foi parcial.
5
- O acusado Caio foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Precedentes do STJ.
6
– “In casu”, restou evidenciado que a apreensão da arma de fogo se deu no contexto do tráfico de drogas, ou seja, o uso da arma estava ligado diretamente ao comércio ilegal de entorpecentes, incidindo, desta forma, a causa de aumento prevista no IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, e não a prática do crime autônomo (art. 16, da Lei 10.826/03).
7
– Tratando-se de condutas autônomas (art. 33, e art. 35, da Lei de Tóxicos), não há possibilidade de se afastar concurso material (art. 69, CP) para incidir o concurso formal (art. 70, CP).
8
-
Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000002-30.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIO ALEXANDRE VIEIRA, DANIEL DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
DANIEL DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS e CAIO ALEXANDRE VIEIRA
, irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções dos art. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, e ainda para o apelante Daniel com a incidência do art. 40, IV, da aludida lei, a uma pena respectiva de 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.800 (mil e oitocentos) dias-multa, e, 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Em suas razões de recurso, o recorrente Daniel pugna pela absolvição dos crimes de tráfico e associação. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, bem como que seja excluída a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Tóxicos.

O apelante Caio busca a sua absolvição do crime de associação ao tráfico; que seja a pena-base do crime tráfico fixada em seu mínimo legal; maior redução da atenuante da confissão; o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos); ou, que seja condenado na forma do art. 70 do Código Penal. Consequentemente, que seja alterado o regime inicial para cumprimento da pena.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento dos recursos interpostos.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Benedito Leonardo Senatore, opinou pelo improvimento dos apelos.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime encontra-se comprovada por meio do Boletim Unificado; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente; Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo; e, pelo Laudo de Toxicológico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelos agentes policiais, em juízo, confirmando a versão apresentada na fase inquisitiva.

O CB/PMES RONNIERY VIEIRA PERUGGIA, declarou que:

“
se recorda dos fatos; que o local da ocorrência é conhecido pelo intenso narcotráfico, que acontece diuturnamente; que, inclusive, há dez dias, teve um confronto no mesmo local; que não está conseguindo ver os acusados, pela tela do computador, em razão de um defeito na máquina, todavia, se recorda muito bem dessa ocorrência; que não conhecia os acusados anteriormente; que no dia dos fatos, a Polícia Militar, guarnição do depoente, estava no Bairro Jesus de Nazareth, próximo ao Terminal de Pesca, na Escadaria João Moura Nascimento e utilizaram-se da técnica chamada 'martelo bigorna', tendo adentrado à mata; que fizeram cerco por dois lados e os acusados, ao notarem a presença policial, se jogaram da escada, pulando para a rampa de baixo; que nessa rampa, vinha o depoente como ponta e o Soldado Mateus logo atrás do depoente; que os acusados não tiveram como correr mais; que localizaram de posse dos acusados, uma pistola, rádios comunicadores e drogas ilícitas; que conduziram os réus a 1ª Regional de Vitória; que horas antes, a guarnição do depoente passou pelo local dos fatos e viu indivíduos no abrigo; que neste abrigo, tem uma lona e Caio, Daniel e o adolescente Leonardo estavam juntos debaixo dessa lona e também correram juntos quando notaram a presença policial; que os três indivíduos foram abordados juntos; que eles três estavam juntos antes, correram juntos e também foram abordados e presos juntos;
(...)
; que viram pessoas no ponto de venda de drogas e deram a volta e foi aí que os réus foram detidos de posse de material ilícito
”.

No mesmo sentido foram as declarações do SD/PMES MATHEUS LUIS DE MEDEIROS, vejamos:

“
que se recorda da ocorrência e o local dos fatos é um dos pontos mais forte de atuação do tráfico de entorpecentes; que estavam em patrulhamento no Bairro Jesus de Nazareth e tinham recebido várias denúncias de prática de narcotráfico na região; que realizaram incursão; que quando os acusados notaram a presença policial, os militares já estavam muito próximos; que o depoente abordou o denunciado que estava com a arma de fogo; que 'eles' colocam uma lona no local dos fatos, para proteção do sol; que no tráfico, existe níveis de hierarquia; que quem está com a droga, não fica com dinheiro e arma; que um fica na contenção, na proteção, outro no recolhe, outro que fica com as drogas; que o de conceito maior, fica com a arma; que a Boca funciona assim; que um recolhe o dinheiro em determinado horário do dia; que trabalham em conjunto; que o depoente verificou que os acusados estavam juntos; que correram, inclusive juntos, quando realizaram a abordagem; que o acusado que estava armado, correu para o lado do depoente e, quando ele tentou pular um fio, agarrando no mesmo, chegou a cair e a arma de fogo caiu também; que este acusado estava com um coldre e munições reservas na cintura; que apreenderam rádios comunicadores; (...); que a guarnição do depoente é composta por cinco Policiais Militares, mas um fica responsável por proteger a viatura; que no dia dos fatos, quatro militares se dividiram para a contenção; que não se recorda de outros indivíduos, além dos acusados Caio, Daniel e menor Leonardo; que visualizaram os três com rádios e pediram a guarnição de outra fração para se dirigir até o local e conseguiram abordar os três; que pelo que se recorda, ninguém conseguiu empreender fuga; (...); que na rua tem peixaria e alguns outros comércios; que tem barca e, no beco, existem algumas residências; que 'eles' ficam no beco e montam a tenda; que o grupo fica nessa tenda e faz o comércio ilícito; que a ocorrência não foi durante a noite, foi de dia; que não é uma rua, é um beco o local dos fatos; que antes da prisão dos acusados, a PM os visualizou; que no momento, estavam presentes no local apenas Daniel, Caio e o menor Leonardo; (...)”.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como as informações prestadas pelos agentes policiais, e demais provas colhidas na instrução, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.

Assim, as provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do crime de tráfico de drogas atribuído ao recorrente, não podendo prosperar a pretendida absolvição.

Quanto à possibilidade de absolvição dos réus pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, vale destacar que os depoimentos dos policiais demonstram de maneira evidente a associação criminosa, ao confirmarem em juízo o contexto do flagrante, bem como relatando as informações prévias sobre o tráfico de drogas, além da apreensão de variedade de entorpecentes, rádios comunicadores, arma de fogo e carregadores.

Outrossim, corroborando as informações supra, tem-se as diversas trocas de mensagens relacionadas ao tráfico de drogas, extraídas do aparelho telefônico do recorrente Daniel, onde se vê a ativa participação de ambos os apelantes no narcotráfico da região de Jesus de Nazareth, conforme se extrai do detalhado Relatório de Polícia Judiciária, acostado aos autos, contendo transcrições de conversas.

Com efeito, como bem demonstrado pelo MM. Juiz “a quo”, “
a
f
l
. 150, mais precisamente, existem diálogos extraldos entre CAIO (terminal telefônico n°. +5527998697406) e DANIEL (terminal telefônico n°. +5527997919290), onde trata
m
de assuntos relacionados ao tráfico de drogas de Jesus de Nazareth, sabre a logística de rádios comunicadores nos pontos de venda de drogas e dinheiro dessas vendas. Denota-se que CAIO e que
m
vende as drogas, falando que vai pegar u
m
pedaço para c
o
nsumo para depois "acertar", tendo DANIEL perguntado a CAIO s
o
re a ponto de venda de drogas, devido ao atraso de h
o
rário e dizendo que, enquanto isso, ficaria "segurando
o

óleo
" (
o
entorpecente "crack'), isto e, ficaria guardando a referida droga. Existe u
m
grupo de WhatsApp, deno
m
inado "Jesus é
o
dono do lugar", onde,
à
s fls. 124 e 125, constam fotografias tiradas durante a
m
adrugada, e, as f
ls
. 126 e 127, da parte da tarde, de locais de vendas
o
u acess
o
/entradas ao Bairr
o
Jesus de Nazareth, dem
o
nstrando com
o
estavam
o
s pont
o
s naqueles moment
o
. N
o
mes
m
o grupo, h
á
conte
údo
de conversas que mostram que as indivíduos se falam s
o
bre rádios c
omunicadores
n
o
s po
ntos
de venda de dr
o
gas rep
osição
de baterias para
o
s rádios e armas de fogo, send
o
que constantemente enviam fotografias portando
o
s armamentos, com
o
se depreende as fls. 130, 132, 133/137
”.

Com efeito, resta evidente que os recorrentes se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Assim, deve ser mantida a condenação pelos delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei 11.343/06.

No que se refere a pena-base do
s
recorrente
s
, faço as seguintes considerações.

A
nalisando a sentença condenatória,
verifico que
a reprimenda base de ambos os réus, para o crime de tráfico de drogas, foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese,
o
magistrad
o

considerou,
com preponderância
,

a quantidade,
a variedade,
e natureza da droga
,
nos
exatos
termos do
art. 42, da Lei de Tóxicos
,
a saber: “
35
(
trinta e cinco
)
unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, de tetrahidrocannabinol (THC), popularmente conhecido corno MACONHA, com massa total de 270,7g
(
duzentos e setenta gramas e sete decigramas
)
; 18 -dezoito - unidades de material compactado de cor marrom, envoltas individualmente por plástico, de tetrahidrocannabinol (THC), popularmente conhecido como HAXIXE, com massa total de 26,7g
(
vinte e seis gramas e sete decigramas
)
; 49
(
quarenta e nove
)
unidades de material em pó, contidas em microtubos plásticos (pinos), de éster metílico da benzoilecgoriina, vulgarmente conhecido por COCAÍNA, pesando ao todo 71,8g
(
setenta e um gramas e alto decigramas
)
; e 97
(
noventa e sete
)
unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, de éster metílico da benzoilecgonina, vulgarmente conhecido por CRACK, pesando ao todo 29,5g
(
vinte e nove gramas e cinco decigramas
)
.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena.

2. No caso, o aumento na primeira fase dosimétrica está fundamentado na natureza e na quantidade da droga (32 Kg de cocaína), o que se revela justificado e não se mostra desproporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Portanto, o quantum da pena-base não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto, considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, haja vista a natureza, quantidade e variedade das substâncias entorpecentes, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais.

Adiante, busca a defesa de Caio maior redução em razão da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria.

Extrai-se que o MM. Juiz reconheceu a atenuante da confissão espontânea em favor do acusado, reduzindo a pena em 06 (seis) meses.

Mister dizer que a legislação não prevê percentual mínimo ou máximo de redução ou aumento de pena, e assim, conforme a jurisprudência pátria, a fração paradigma deve ser estabelecida em 1/6 (um sexto). Contudo, a opção pela maior ou menor fração de diminuição imposta, decorre da análise das circunstâncias diante do contexto fático constante nos autos, sendo este, um critério discricionário.

neste sentido, colaciono a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES NA REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. LATROCÍNIO. CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. PATAMAR INFERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sendo a Revisão Criminal uma ação e não um recurso, é amplamente majoritário o entendimento de que não cabem embargos infringentes na Revisão Criminal. 2. O nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. 3. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. 4. No presente caso, tendo a confissão apresentada do crime de latrocínio sido qualificada, uma vez que o acusado assume que matou a vítima em legítima defesa, além dele não ter assumido a subtração, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6. 5. Agravo regimental parcialmente provido para conhecer do recurso especial. (AgRg no REsp n. 2.124.779/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.)”.

Destarte, mostra-se adequado e proporcional o “quantum” diminuição da pena, incidente da circunstância atenuante, considerando que a
confissão do apelante foi parcial
, na medida em que consignou que estava há dois dias no narcotráfico, restando demonstrado nos autos não estava apenas ha dois dias na venda de entorpecentes, mas que também estava inserido na mesma organização que Daniel.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, postulada pelo recorrente Caio, relembro que a incidência do referido dispositivo pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, o recorrente foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DE BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DECORRENTE DE CONTEXTO PRÉVIO. ABORDAGEM DOS RÉUS EM VIA PÚBLICA APÓS NOTÍCIA DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS POR MEIO DE APLICATIVOS (FACEBOOK E WHATSAPP). SISTEMA DELIVERY. DILIGÊNCIAS NO IMÓVEL AUTORIZADAS PELOS ACUSADOS. LOCALIZAÇÃO DE MAIS DROGAS E PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA APROFUNDADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS CONDENADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILDIADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 33, § 2º, B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL - CP C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.(...
)
.

4.
Mantida a condenação dos pacientes pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fica prejudicada a análise do pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que evidenciada a dedicação dos agentes à atividade criminosa
.

5. Embora a pena corporal tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que destacada fundamentação concreta para o recrudescimento do regime prisional, ressaltando a gravidade da conduta praticada a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 860.283/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)”.
Grifo nosso.

O apelante Daniel busca que seja afastada a causa de aumento prevista no IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, para que seja condenado pelo crime previsto no art. 16, da Lei 10.826/03.

“In casu”, restou evidenciado que a apreensão da arma de fogo se deu no contexto do tráfico de drogas, ou seja, o uso da arma estava ligado diretamente ao comércio ilegal de entorpecentes, incidindo, desta forma, a aludida causa de aumento. Nesta linha de raciocínio:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA APREENDIDA NO CONTEXTO DO TRÁFICO. ABSORÇÃO. CRIME MEIO. INCIDÊNCIA DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCESSOS EM ANDAMENTO. ILEGALIDADE. 1. "É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). 2.
Se a abordagem do réu, a quem era atribuída a distribuição de drogas em conhecido ponto de tráfico, se deu "utilizando, para tanto, um veículo Fiat Linea Prata", onde foi encontrado, "sobre o banco do motorista, um revólver cromado, municiado com 05 cartuchos, além de parte das drogas descritas no auto de apreensão, que estavam em um dos bolsos do casaco do réu", enquadra-se tal conduta na norma contida no art. 40, IV, da Lei 11.434/06, segundo a qual, a pena relativa ao delito do art. 33 é aumentada de 1/6 a 2/3 se a infração tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, e não como delito autônomo
. 3. (...).
(AgRg no HC n. 591.478/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.)
”. Grifo nosso.

A defesa do recorrente Daniel almeja que seja aplicada a pena nos moldes do art. 70 do Código Penal, afastando o concurso material (art. 69, CP), alegando que o réu cometeu somente uma ação.

No entanto, diante do contexto fático, tem-se que praticou dois delitos autônomos, sendo um de tráfico, e o outro, de associação ao tráfico de drogas, tendo o acusado agido mediante desígnios autônomos.

No mesmo sentido, colaciono o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR. SUPOSTA NULIDADE DA DECISAO AGRAVADA DECORRENTE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO CALCADA EM PRECEDENTES DESTA CORTE. POSSIBILIDADE. SUBMISSÃO DO RECURSO AO ÓRGÃO COLEGIADO. PREJUDICIALIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO NOS MOLDES REGIMENTAIS. RECURSO FUNDADO NO ART. 105, III, A, DA CF. SUPOSTO ERRO MATERIAL NO CÁCULO DA PENA APLICADA AO AGRAVANTE ROBERTO. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE (SÚMULA 284/STF). VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE (SÚMULA 284/STF) E SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 71 DO CP. IMPROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 70 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE O CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CONDUTAS AUTÔNOMAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 29 DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. SUPOSTA DUPLICIDADE NA INCIDÊNCIA DE AGRAVANTES. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ATENUANTE DA CONFISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE (SÚMULA 284/STF). VIOLAÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. SUPOSTA ILEGALIDADE NO REGIME INICIAL FIXADO. IMPROCEDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.533.941/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)”.

Dessa forma, não deve ser acolhido o pedido de afastamento do concurso material de crimes em relação previsto no Artigo 33, caput e artigo 35, caput, ambos da lei 11.343/06, já que são crimes de espécies e naturezas distintas e as condutas autônomas.

Haja vista que não houve modificação na pena do recorrente Caio, deixo de analisar o pleito referente à modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S

E NEGO-LHE
S

PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.