Tribunal: TJES
Processo: 0003609-16.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ART. 33 DA LEI Nº 11.343.
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF. PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO
DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 12 E 14 DA LEI Nº 10.826 PARA A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. IV, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. VI, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA. APELOS DESPROVIDOS

1. Tratando-se de prisão em flagrante por crimes permanentes (tráfico de drogas e posse e porte de armas de fogo), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2. A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, já que o recorrente foi visto pelos policiais correndo de arma em punho, em situação flagrancial que configura justa causa para as buscas pessoal e domiciliar.

3. Inviável a desclassificação dos crimes previstos nos artigos 12 e 14 da Lei nº 10.826/2003 para a causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006, diante da ausência de prova que indique unidade de desígnios, não se verificando a possibilidade de aplicação dos princípios da consunção e da especialidade, tendo em vista que os crimes de posse irregular de munições e porte de arma de fogo de uso permitido não foram condutas necessárias ou desdobramentos para o crime de tráfico de drogas.

4. A prova produzida durante a prisão em flagrante indicou a participação do menor de idade na atividade do tráfico de drogas, de modo que é inviável o decote da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

5. O conjunto circunstancial delineado pela prisão em flagrante indica a dedicação do recorrente a atividades criminosas, já que cabia a ele a guarda de grande quantidade de entorpecentes em uma casa alugada, na qual ele residia, onde foram apreendidas, além das drogas, armas, munições, e material para embalo de entorpecentes, sendo que, para isto, contava com apoio de outro denunciado e um menor de idade, o que torna inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

6. Mantida a absolvição pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova relativa à estabilidade e permanência. A descrição fática contida na denúncia e os depoimentos prestados pelos policiais ouvidos como testemunhas traduzem um contexto único de tráfico praticado em concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico. A inexistência de provas acerca de outros contextos de tráfico praticados pelos recorridos impõe a manutenção da absolvição.

7. A existência de registros de atos infracionais pretéritos não pode ser utilizada como fundamento para desvalorar a circunstância judicial dos maus antecedentes. Precedentes do STJ.

8. Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003609-16.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: RAFAEL PIRES NEVES e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ART. 33 DA LEI Nº 11.343.
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF. PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO
DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 12 E 14 DA LEI Nº 10.826 PARA A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. IV, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. VI, DO ART. 40, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA. APELOS DESPROVIDOS

1. Tratando-se de prisão em flagrante por crimes permanentes (tráfico de drogas e posse e porte de armas de fogo), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2. A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, já que o recorrente foi visto pelos policiais correndo de arma em punho, em situação flagrancial que configura justa causa para as buscas pessoal e domiciliar.

3. Inviável a desclassificação dos crimes previstos nos artigos 12 e 14 da Lei nº 10.826/2003 para a causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006, diante da ausência de prova que indique unidade de desígnios, não se verificando a possibilidade de aplicação dos princípios da consunção e da especialidade, tendo em vista que os crimes de posse irregular de munições e porte de arma de fogo de uso permitido não foram condutas necessárias ou desdobramentos para o crime de tráfico de drogas.

4. A prova produzida durante a prisão em flagrante indicou a participação do menor de idade na atividade do tráfico de drogas, de modo que é inviável o decote da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

5. O conjunto circunstancial delineado pela prisão em flagrante indica a dedicação do recorrente a atividades criminosas, já que cabia a ele a guarda de grande quantidade de entorpecentes em uma casa alugada, na qual ele residia, onde foram apreendidas, além das drogas, armas, munições, e material para embalo de entorpecentes, sendo que, para isto, contava com apoio de outro denunciado e um menor de idade, o que torna inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

6. Mantida a absolvição pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova relativa à estabilidade e permanência. A descrição fática contida na denúncia e os depoimentos prestados pelos policiais ouvidos como testemunhas traduzem um contexto único de tráfico praticado em concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico. A inexistência de provas acerca de outros contextos de tráfico praticados pelos recorridos impõe a manutenção da absolvição.

7. A existência de registros de atos infracionais pretéritos não pode ser utilizada como fundamento para desvalorar a circunstância judicial dos maus antecedentes. Precedentes do STJ.

8. Apelos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e pela defesa de
RAFAEL PIRES NEVES
em face da sentença de fls. 228/234v., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu
VINICIUS SILVA DA PURIFICAÇÃO
pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06 e no artigo 12 da Lei n° 10.826/03, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 01 (um) mês de detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa; e o réu
RAFAEL PIRES NEVES
pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06 e no artigo 12 e 14 da Lei n° 10.826/03, às penas de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 604 (seiscentos e quatro) dias-multa.

A defesa do apelante
RAFAEL PIRES NEVES
apresentou razões recursais às fls. 243/262 nas quais postula: (1) pela nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante por ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio, (2) pela desclassificação dos delitos previstos nos artigos 12 e 14 da Lei n° 10.826/03 para a causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei 11.343/06, (3) pelo decote da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, (4) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e consequente aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços).

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou razões recursais às fls. 278/283, nas quais requer a condenação dos apelados no crime previsto no artigo 35 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06 e pela majoração da pena-base aplicada ao recorrido
VINICIUS
quanto ao crime de tráfico de drogas.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou contrarrazões às fls. 272/275, enquanto os recorridos
VINICIUS e RAFAEL
apresentaram contrarrazões que constam das fls. 308/317 e ID 6679858, respectivamente, todos pugnando pelo desprovimento dos recursos das partes adversas.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 8009393 opinando pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do apelo ministerial.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e pela defesa de
RAFAEL PIRES NEVES
em face da sentença de fls. 228/234v., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu
VINICIUS SILVA DA PURIFICAÇÃO
pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06 e no artigo 12 da Lei n° 10.826/03, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) mês de detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa; e o réu
RAFAEL PIRES NEVES
pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06 e no artigo 12 e 14 da Lei n° 10.826/03, às penas de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime semiaberto e pagamento de 604 (seiscentos e quatro) dias-multa.

A defesa do apelante
RAFAEL PIRES NEVES
apresentou razões recursais às fls. 243/262 nas quais postula: (1) pela nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante por ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio, (2) pela desclassificação dos delitos previstos nos artigos 12 e 14 da Lei n° 10.826/03 para a causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei 11.343/06, (3) pelo decote da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, (4) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e consequente aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços).

Segundo constou da inicial acusatória os apelados foram presos em flagrante por policiais militares, sendo apreendidos na residência deles grande quantidade de drogas, armas e munições, além de material para embalo de entorpecentes. Além disso, infere-se que os recorridos praticavam a atividade ilícita do tráfico em concurso de agentes com um adolescente.

A título de contextualização, transcrevo a denúncia:

"[...] no dia 26/10/2021, por volta das 13h02min, na Rua 23, nº 877, bairro Guriri, na sexta quadra, nesta cidade e comarca, os denunciados, de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e união de desígnios entre si,
associados ao adolescente JOÃO EMANUEL DA SILVA AMORIM, guardavam, mantinham em depósito, para fins de tráfico, 10 (dez) unidades de maconha, 06 (seis) buchas grades de maconha, 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 30 g (gramas), 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 18 g (dezoito gramas), 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 190 g (cento e noventa gramas), 65 (sessenta e cinco) perdas de crack, 01 (uma) unidade de crack, pesando 9 g (nove gramas), 51 (cinquenta e uma) buchas de maconha, 01 (uma) de maconha unidade pesando 450 g (quatrocentos e cinquenta gramas),
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como uma
cartela de adesivos com preço da maconha e uma balança de precisão
, conforme auto de apreensão nº 546.3.12861/2021.

Consta ainda que os denunciados associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

Na mesma data, horário e local, os denunciados, de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e união de desígnios entre si e com adolescente JOÃO EMANUEL DA SILVA AMORIM, possuíam ou mantinham sob sua guarda, munição de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a saber,
02 (duas) munições, calibre .38 SPECIAL, marca CBC.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, o denunciado RAFAEL PIRES NEVES, de forma voluntária, livre e consciente, portava arma de fogo e munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a saber,
01 (uma) pistola marca TAURUS, calibre .32 Auto (7,65 mm Browning), fabricação INDUSTRIAL, alma RAIADA, acabamento OXIDADO, e 02 (duas) munições, OGIVAL, marca CBC, calibre .32 Auto (7,65 mm Browning), 03 (três) munições, PONTA OCA, marca CBC, calibre .32 Auto (7.65 mm Browning).

Segundo apurado, os policiais militares receberam informações de moradores da rua 23, de que três indivíduos haviam recentemente se mudado para a casa de n° 877, daquela rua, e estariam vendendo drogas. Um deles, conhecido como
RAFAEL, constantemente era visto portando ostensivamente uma arma de fogo do tipo pistola.

Os agentes públicos foram até o local, momento em que visualizaram a chegada de um veículo FIAT/UNO, placa ODK 2E37, na frente da citada residência. Dois ocupantes do carro, ao perceberem a presença da guarnição, saíram correndo, adentaram o quintal,
estando um deles com uma arma de fogo na mão, posteriormente identificado como RAFAEL PIRES NEVES.

Os suspeitos referidos, que fugiram à abordagem, foram acompanhados e detidos pelos policiais militares, sendo identificados como RAFAEL PIRES NEVES e adolescente JOÃO EMANUEL DA SILVA.

VINICIUS SILVA DA PURIFICAÇÃO foi encontrado no interior da residência.

Observa-se que, no momento da abordagem,
RAFAEL PIRES estava com 01 (uma) arma de fogo, pistola, marca taurus, carregada com 05 (cinco) munições intactas.
Na ocasião, ele tentou manusear a arma de fogo, optando, ao final, por se entregar, dispensando o objeto no chão. Ao ser questionado se havia algo mais de ilícito na residência,
o denunciado em questão respondeu que no andar de cima da residência havia drogas para serem comercializadas.

Destaca-se que os agentes públicos encontraram na residência 65 (sessenta e cinco) pedras de crack, 01 (uma) sacolinha, pesando 09 g (nove gramas), de crack, 51 (cinquenta e uma) buchas de maconha, 10 (dez) pedaços pequenos de maconha, 06 (seis) pedaços de maconha pesando aproximadamente 08 g (oito gramas), 01 (um) pedaço de 30 g (trinta) gramas de maconha, 01 (um) pedaço de 18 g (dezoito gramas) de maconha, 01 (um) pedaço de aproximadamente 190 g (cento e noventa gramas) de maconha e 01 (um) pedaço de aproximadamente 450 g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha.

Além disso,
foram apreendidos também no interior da residência 02 (duas) munições intactas, calibre .38, 01 (uma) coronha de revólver calibre .38, adesivos para identificar os preços das drogas e (02) dois aparelhos celulares, um da marca motorola, pertencente a RAFAEL PIRES, outro da marca sa
m
sung, pertencente a VINÍCIUS SILVA DA PURIFICAÇÃO.
[...]”. (grifos meus).

A primeira tese elencada no recurso do apelante Rafael é a de nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, a qual teria sido obtida, no seu entender, em decorrência de invasão domiciliar não autorizada por parte da Polícia Militar, o que estaria em contrariedade com garantias constitucionais do acusado, já que a referida diligência não teria sido precedida de ordem judicial.

O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

No entanto, os depoimentos dos Policiais Militares ouvidos nos autos, Carlos Magno Barreto dos Santos e Gabriel Custódio, dão conta da dinâmica da prisão em flagrante dos acusados. Os depoentes ressaltaram que receberam denúncias anônimas que apontavam a residência onde os acusados se encontravam como ponto de comércio ilegal de drogas e, ao chegarem no citado local, presenciaram o recorrente Rafael de arma em punho, saindo de um automóvel e caminhando em direção à residência alvo das investigações, o que motivou a diligência para captura do acusado.

Diante dos relatos prestados pelos Policiais, ouvidos em Juízo como testemunhas, tendo eles afirmado que viram o recorrente Rafael com arma de fogo em punho, verifica-se a existência de situação flagrancial que configura justa causa para as buscas pessoal e domiciliar, diligências que se desenrolaram dentro dos limites das garantias constitucionais dos acusados.

No mesmo sentido, a sentença recorrida registrou que “
no momento da abordagem, o réu RAFAEL portava arma de fogo, artefato que foi visualizado pelos militares. Dessa forma, vislumbra-se que o réu se encontrava em fragrante delito quando correu para o interior da residência, outra circunstância que autoriza o ingresso em domicílio
”.

Desta forma, tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas, posse e porte de armas de fogo e munições), é autorizada a entrada dos policiais na casa dos acusados, independentemente de autorização judicial, por expressa disposição constitucional, já mencionada, e também legal, como prevê o §2º do art. 240, do CPP:

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
.

Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Tal situação já foi objeto de análise por parte do STF em decisão que consolidou o entendimento constante do Tema nº 280, em sede de Repercussão Geral, na qual ficou estabelecido que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível, “
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”
.

O Colendo STJ também possui julgados no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. No caso, além de receber denúncia anônima de que o réu estaria praticando tráfico de drogas no local, os policiais passaram a averiguar os fatos nos dias posteriores e realizaram campana para monitorar as atividades. Ao identificar movimentação típica de tráfico de drogas e depois de acompanhar o acusado em pelo menos três entregas realizadas a usuários, realizaram a abordagem em via pública (com a apreensão de três pacotes com entorpecentes). Na sequência, em busca domiciliar, foi localizado o restante das drogas apreendidas (1,104kg de maconha e 706g de cocaína).

4. Uma vez que havia fundadas razões, foi regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 183.392/RR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 30/10/2023).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante já que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente.

A seguir, a defesa do recorrente Rafael postula pela desclassificação dos delitos previstos nos artigos 12 e 14 da Lei n° 10.826/03 para a causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei 11.343/06.

Após análise detida concluo pelo acerto da sentença recorrida, já que a prova existente nos autos aponta para o uso ostensivo de uma pistola por parte do recorrente RAFAEL, decorrente dos depoimentos dos policiais Militares ouvidos em juízo, Carlos Magno Barreto dos Santos e Gabriel Custódio (mídia de fl. 187), que afirmaram terem sido parados por populares que lhes informaram que uma pessoa que frequentava a casa que foi alvo de busca domiciliar era visto constantemente armada.

Além disso, os mesmos policiais também afirmaram que viram Rafael de arma em punho, sendo que ele, ao ser abordado, estava portando uma pistola, marca Taurus, carregada com 05 (cinco) munições intactas.

O recorrente, ao ser interrogado, falou que quando avistou os policiais sacou a arma pensando ser um “inimigo”, e que se soubesse que seria uma abordagem policial não teria sacado a arma.

O d. Procurador de justiça subscritor do parecer, acertadamente, destacou que “
não há prova nos autos de que o apelante estivesse portando a arma de fogo e as munições com a finalidade específica de intimidar alguém ou certa coletividade, a fim de assegurar o êxito da mercancia ilícita no local em que ocorreu a abordagem policial
”.

Desta forma, diante da ausência de prova que indique unidade de desígnios, não se verifica possibilidade de aplicação dos princípios da consunção e da especialidade, tendo em vista que os crimes de posse irregular de munições e porte de arma de fogo de uso permitido não foram condutas necessárias ou desdobramentos para o crime de tráfico de drogas.

Este Colegiado, em situações semelhantes, já decidiu no mesmo sentido, entendendo que “
a
s armas apreendidas não estavam sendo utilizadas no processo de intimidação do narcotráfico, visto que encontradas na residência dos acusados, portanto, não restando demonstrado que possuíam relação direta apenas com o tráfico de drogas. A própria acusada confessou que as armas de fogo e as munições apreendidas tinham finalidade de proteção. Assim, nota-se que a defesa pessoal do agente criminoso não se confunde com a garantia do sucesso da narcotraficância em si
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003949-59.2021.8.08.0014; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; 13/Jun/2023).

Na sequência, a defesa do recorrente Rafael postula pelo decote da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, aduzindo, para tanto, “
ausência de provas aptas a indicar que a conduta criminosa perpetrada pelo Apelante tenha visado envolver ou atingir adolescente, sendo inviável sustentar que o simples fato do menor encontrar-se no caminho da residência (estava chegando de uber co
m
o Recorrente) seria suficiente para justificar aplicação da causa de aumento
”.

A tese defensiva não encontra amparo em nenhum elemento de prova, a qual aponta para a união de desígnios entre os dois denunciados e o adolescente para a prática de tráfico de drogas. A este respeito a sentença recorrida consignou que “
as denuncias davam conta de que pessoas os acusados haviam mudado para a residência e estavam realizando a mercancia de drogas no local, situação que foi confirmada pelo serviço de inteligência, as quais visualizaram a movimentação dos acusados entrando e saindo da residência, bem coma de pessoas comprando drogas no local
”.

Infere-se pelos depoimentos dos policiais Militares ouvidos em juízo, Carlos Magno Barreto dos Santos e Gabriel Custódio (mídia de fl. 187), que os três suspeitos foram presos na mesma circunstância.

Deste modo, deve ser mantida a aplicação da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06.

A última tese defensiva é de reconhecimento do tráfico privilegiado e consequente aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços).

A aplicação do pretendido benefício foi negado pelo juízo de origem “
considerando a prática concomitante de outro delito co
m o
tráfico de drogas, qual seja o crime de posse irregular de muni
çõ
es e porte de arma de fogo de us
o
permitido, a que, somado as circunstâncias do caso concreto, destacando a envolvimento de menor de idade na mer
c
ancia de drogas, demonstra suas dedica
çõ
es na prática de atividades criminosas
”.

Em casos análogos este Colegiado já decidiu que “e
m relação ao tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto, embora primário e com bons antecedentes, a dedicação do acusado à mercância ilícita de drogas é verificada em razão de sua identificação como gerente do tráfico e da apreensão de vultosa quantidade de entorpecente aliada a uma balança de precisão e a material para embalo de entorpecentes, apetrechos usualmente utilizados por organizações criminosas voltadas ao tráfico
”. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000859-85.2022.8.08.0021; REL. DES. RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 09/Nov/2023).

Da mesma forma o c. STJ, “
n
ão há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos, notadamente a quantidade de drogas apreendidas (mais de 3 kg de maconha); a apreensão de diversos apetrechos comumente utilizados para fracionamento, pesagem e embalo do entorpecente (como balança de precisão, faca, eppendorfs vazios e um rolo de filme plástico) e a existência de denúncia anônima da prática delitiva pelo réu, que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas
” (AgRg no REsp n. 2.013.451/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).

Desta forma, incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
apresentou razões recursais às fls. 278/283, nas quais requer a condenação dos apelados no crime previsto no artigo 35 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06 e pela majoração da pena-base aplicada ao recorrido
VINICIUS
quanto ao crime de tráfico de drogas.

Pelos fatos imputados a denúncia, já narrados, os recorridos foram condenados pelo delito de tráfico de drogas, não havendo irresignação defensiva em relação a esta condenação, que foi arrimada em segura prova de autoria e materialidade.

No entanto, a Autoridade judicial de primeiro grau não se convenceu da existência de prova que pudesse indicar, além da dúvida razoável, a existência ânimo associativo entre os recorridos, com o fim de estabelecer uma relação contínua de comércio proscrito de substâncias entorpecentes.

A sentença recorrida fundamentou a absolvição dos recorridos da seguinte forma:

“Na hipótese, o liame subjetivo, estável e permanente, entre os réus não restou sobejamente demonstrado, visto que não ha nos autos provas idôneas suficientes para fundamentar um decreto condenatório diante da ausência do animus de estabilidade e permanência.

(...)

Dessa forma, o acervo fático-probatório produzido não se mostra satisfatório e seguro para se afirmar, com certeza, que as condutas dos acusados se amolda a capitulação descrita na inicial, no tocante a associação para o tráfico, impondo-se, como consectário obrigatório, suas absolvições”.

Após análise detida, é possível concluir pelo acerto da sentença em relação à absolvição pelo crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que não há, entre as provas apontadas pelas razões recursais ministeriais, apresentadas às fls. 278/283, elemento apto a suplantar a conclusão da decisão recorrida.

A acusação sustenta a condenação dos recorridos unicamente com base nos depoimentos dos Policiais Militares Carlos Magno e Gabriel Custódio, os quais relataram que os recorridos estavam em uma casa alugada e pela apreensão de etiquetas de preços a serem afixadas nas embalagens de entorpecentes.

A interpretação do recorrente acerca de tais relatos é a de que o aluguel do imóvel demanda tempo e planejamento, bem como também aponta haver divisão de tarefas entre os suspeitos presos no momento do flagrante.

A prova decorrente dos depoimentos dos policiais foi decisiva para sustentar a condenação dos recorridos pelo delito de tráfico, demonstrando que, de fato, o Juízo recorrido conferiu relevância a ela. No entanto, o fato relatado configura um contexto único de traficância, sendo insuficiente, por si só, para comprovar a existência de ânimo associativo estável e permanente por parte dos denunciados.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os denunciados, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar eles praticaram o comércio ilícito de entorpecentes.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÕES CRIMINAIS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.
1. A associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), exige o caráter de estabilidade e permanência, não bastando o mero concurso de agentes. 2. A coautoria delitiva, evidenciada nos autos, não se aproxima da configuração do delito associativo, haja vista a ausência de comprovação do ajuste prévio e permanente entre réus, com intuito de associarem-se, para prática da traficância, motivo pelo qual, a absolvição é medida que se impõe. Precedente do STJ. 3. Recursos defensivos providos. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003508-39.2020.8.08.0006; REL. DES. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 27/Mar/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E ABSOLVIÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35, DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRESCRIÇÃO PELA PENA APLICADA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO - APELO MINISTERIAL IMPROVIDO E APELO DEFENSIVO PROVIDO
. 1) Mantida a absolvição pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova relativa à estabilidade e permanência. A descrição fática contida na denúncia e os depoimentos prestados pelos policiais ouvidos como testemunhas traduzem um contexto único de tráfico praticado em concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico. A inexistência de provas acerca de outros contextos de tráfico praticados pelos recorridos impõe a manutenção da absolvição. 2) Para condenações em penas menores que dois anos aplica-se o prazo prescricional previsto no art. 109, V, do CPB, que é de quatro anos, e que, no caso em apreço, foi ultrapassado, devendo ser extinta a punibilidade pelo decurso do prazo prescricional. 3) Apesar de haver recurso ministerial, o “Parquet” não recorreu quanto à condenação pelo crime considerado prescrito pela defesa, situação que demonstra que houve o trânsito em julgado da pena aplicada para a acusação e autorizando este Tribunal a extinguir a punibilidade. 4) Arbitramento de honorários para o advogado atuante como defensor dativo na fase recursal, de acordo com o art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil e artigo 22, § 1º do EOAB. 5) Apelo Ministerial improvido e apelo defensivo provido para extinguir a punibilidade do recorrente diante do transcurso do prazo prescricional. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000908-96.2016.8.08.0002; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 22/Mar/2024).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Ante o exposto, por ausência de prova de estabilidade e permanência, deve ser mantida a absolvição pelo delito de associação para o tráfico.

Em sua última tese suscitada, o recorrente postula pela majoração do apenamento aplicado ao acusado VINICIUS, considerando que “
o crime apurado nesses autos está inserido em um conjunto de outras condutas delituosas perpetradas por VINÍCIUS, notando-se evidente progressão na gravidade dos atos criminosos, denotando a indiferença do agente para com a ordem social, bem como sua conduta desviante, não havendo dissociação entre tal propensão e as relações sociais desenvolvidas por ele
”.

Para tanto, aduz que a certidão que consta da fl. 214 informa que existem contra o recorrido sete procedimentos para apuração de atos infracionais, sendo quatro por atos análogos ao crime de tráfico de drogas.

Em que pese o esmero em sua fundamentação a pretensão do recorrente contraria o entendimento do c. STJ que assenta que "
atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social
" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

Por fim, tendo em vista a interposição de contrarrazões recursais em favor do recorrido VINICIUS por defensor dativo nomeado para a prática deste ato processual, e levando
em consideração o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Desta forma, deve ser mantida intacta a sentença recorrida.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS,
e arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) ao defensor dativo do recorrente VINICIUS SILVA DA PURIFICAÇÃO.

É como voto.