Tribunal: TJES
Processo: 0004639-73.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
-

AÇÃO
DECLARATÓRIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA -
TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO – ESTIPULAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – SENTENÇA ILÍQUIDA – INCIDÊNCIA DO ART. 85, §4º, II, DO CPC
-
RECURSO
P
ROVIDO
.

1. A presente demanda foi ajuizada no ano de 2016, afirmando a autora ser indevida, na cobrança de ICMS, a adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

2. Deve ser confirmada a sentença que, à luz da jurisprudência vinculante oriunda do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente o pedido inicial (Tema 745).

3. Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal, quanto ao indébito de ICMS,
“diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)”.

4. Não obstante os cálculos apresentados com a petição inicial, pretende a autora a modificação da alíquota também com relação às parcelas vincendas, sendo a sentença ilíquida. Em consequência, forçoso reconhecer a incidência do disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, com o decote da condenação dos honorários sucumbenciais prematuramente arbitrada na origem.

5. Apelação conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004639-73.2016.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DALLARMI GRANITOS DO BRASIL LTDA

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
-

AÇÃO
DECLARATÓRIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA -
TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO – ESTIPULAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – SENTENÇA ILÍQUIDA – INCIDÊNCIA DO ART. 85, §4º, II, DO CPC
-
RECURSO
P
ROVIDO
.

1. A presente demanda foi ajuizada no ano de 2016, afirmando a autora ser indevida, na cobrança de ICMS, a adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

2. Deve ser confirmada a sentença que, à luz da jurisprudência vinculante oriunda do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente o pedido inicial (Tema 745).

3. Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal, quanto ao indébito de ICMS,
“diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)”.

4. Não obstante os cálculos apresentados com a petição inicial, pretende a autora a modificação da alíquota também com relação às parcelas vincendas, sendo a sentença ilíquida. Em consequência, forçoso reconhecer a incidência do disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, com o decote da condenação dos honorários sucumbenciais prematuramente arbitrada na origem.

5. Apelação conhecida e provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0004639-73.2016.8.08.0011

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
DALLARMI GRANITOS DO BRASIL S.A.

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação declaratória ajuizada por
DALLARMI GRANITOS DO BRASIL S.A.
, que julgou procedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 127/130-vº sustenta o apelante que a sentença deixou de fixar os juros e a correção monetária incidentes sobre a repetição do indébito tributário.

E mais: indevida a fixação de honorários sucumbenciais na importância equivalente a 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, porquanto não observado o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º do CPC.

Pois bem.

A presente demanda foi ajuizada no ano de 2016, afirmando a autora ser indevida, na cobrança de ICMS, a adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

De plano, deve ser confirmada a sentença que, à luz da jurisprudência vinculante oriunda do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente o pedido inicial.

Vejamos a ementa do julgado paradigma (Tema 745):

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.
Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.
1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.
3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.
4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Assiste razão ao Estado, contudo, em relação aos consectários legais da condenação, porquanto omissa a sentença.

E, nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal, quanto ao indébito de ICMS,
“diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

É o entendimento, também, deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA CONTRATADA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ÍNDICE. VRTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o REsp 960.476/SC, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida. Entendeu-se, assim, que deveria ser excluída, da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada(STJ; AgInt no AREsp 1089757/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020). 2. A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. (STF; RE 593824, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Órgão julgador: Tribunal Pleno; Julgamento: 27/04/2020; Publicação: 19/05/2020).
3. Seguindo o entendimento do STJ, no julgamento conjunto dos Recursos Especiais n.º 1.492.221/PR, 1.495.146/MG e 1.495.144/RS, fixou a tese segundo a qual a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. IV Assim, a restituição da quantia cobrada indevidamente da apelada deve, para efeitos de repetição de indébito, ser corrigida monetariamente pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) , tendo em vista ser este o índice utilizado pela autarquia estatal para a cobrança dos tributos , [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151485323, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 28/07/2021).
4. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035160217325, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2021, Data da Publicação no Diário: 21/01/2022).

E, não obstante os cálculos apresentados com a petição inicial, pretende a autora a modificação da alíquota também com relação às parcelas vincendas, sendo a sentença ilíquida.

Em consequência, forçoso reconhecer a incidência do disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, com o decote da condenação dos honorários sucumbenciais prematuramente arbitrada na origem.

De conseguinte,
DOU

P
ROVIMENTO

ao recurso
,
consoante fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar provimento ao recurso.