Tribunal: TJES
Processo: 0008564-28.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
E
MENTA: APELAÇ
ÃO CRIMINAL. T
RÁFICO DE DROGAS
E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DE OMISSÃO DE FORMALIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO CONFIGURADO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL. I
NVIABILIDADE.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PLEITO PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar – Nulidade processual em razão de omissão de formalidade
:
Não há que se falar em nulidade processual, pela omissão de formalidade, tendo em vista que, além da douta defesa, não ter especificado qual seria a omissão, também não mencionou o prejuízo causado ao apelante.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
Deve ser afastada a tese de erro de ilicitude do fato, quando possível a conclusão, a partir do comportamento do réu, de que possuía consciência da ilicitude da conduta praticada.

3. A apreensão de quase 5 kg de maconha, em poder do acusado, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

4. Resta prejudicado o pedido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, haja vista que a r. sentença de 1º grau assim já procedeu.

5. Evidenciada a reincidência do réu, inviável se torna a aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos.

6. Tratando-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de liberdade superior a 08 (oito) anos, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser mantido no fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

7. Sendo a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, não há que se falar em sua substituição por sanções restritivas de direitos, por expressa vedação legal (CP, art. 44, I).

8.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008564-28.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEYDSON DE MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA: APELAÇ
ÃO CRIMINAL. T
RÁFICO DE DROGAS
E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DE OMISSÃO DE FORMALIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO CONFIGURADO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL. I
NVIABILIDADE.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PLEITO PREJUDICADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar – Nulidade processual em razão de omissão de formalidade
:
Não há que se falar em nulidade processual, pela omissão de formalidade, tendo em vista que, além da douta defesa, não ter especificado qual seria a omissão, também não mencionou o prejuízo causado ao apelante.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
Deve ser afastada a tese de erro de ilicitude do fato, quando possível a conclusão, a partir do comportamento do réu, de que possuía consciência da ilicitude da conduta praticada.

3. A apreensão de quase 5 kg de maconha, em poder do acusado, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

4. Resta prejudicado o pedido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, haja vista que a r. sentença de 1º grau assim já procedeu.

5. Evidenciada a reincidência do réu, inviável se torna a aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos.

6. Tratando-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de liberdade superior a 08 (oito) anos, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser mantido no fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

7. Sendo a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, não há que se falar em sua substituição por sanções restritivas de direitos, por expressa vedação legal (CP, art. 44, I).

8.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0008564-28.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEYDSON DE MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO AZEVEDO SILVA - ES5228-A

VOTO

Trata-se de
Apelação Criminal
interposta por
CLEYDSON DE MORAES
, contra a sentença de fls. 217/216, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, que, julgando parcialmente procedente a denúncia, ABSOLVEU o acusado do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei 11.343/06), e o CONDENOU pela prática dos
crimes tráfico de drogas
(art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06),
e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art. 14, da Lei 10.826/03),
em concurso material
(art. 69, do CP), à pena total de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.

Na mesma decisão, o corréu GABRIEL DA CONCEIÇÃO, restou absolvido de todas as imputações acima descritas, por insuficiência de provas.

Inicialmente, passo a analisar a
questão de ordem preliminar,
arguida pela defesa, onde pleiteia a
nulidade processual, em razão de omissão de formalidade.

Sem razão, todavia.

Isso porque, a defesa sequer descreve, quais seriam as supostas formalidades, que não foram observadas.

Todo o procedimento, desde a prisão em flagrante, até a prolação da sentença, observou os ditames legais. Aos réus, foram garantidos a ampla defesa e o contraditório, bem como, a observância do devido processo legal.

Além disso, a defesa não demonstrou o prejuízo efetivamente suportado pelo réu, no caso concreto, o que enseja a aplicação do artigo 563, do Código de Processo Penal.

Feitas tais considerações,
REJEITO
A PRELIMINAR.

Pa
sso ao exame do mérito
, registrando, desde já, que a defesa se insurge, apenas, quanto ao delito de tráfico de drogas, onde requer:

[1] a
absolvição do acusado
, fundada na excludente de culpabilidade por erro de proibição, pois não tinha conhecimento da ilicitude do fato;

[2] a
redução da pena-base ao mínimo legal
;

[3] o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;

[4] o
reconhecimento do privilégio em sua fração máxima
;

[5] o
abrandamento do regime prisional
; e

[6] a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Narra a denúncia
, no dia 21 de novembro de 2022, policiais militares, receberam uma informação anônima, a qual afirmava, que indivíduos estavam transportando drogas, em um veículo Golf preto, e que estavam em frente ao Supermercado “Ovelha”, situado no Bairro Nova Palestina, Vitória/ES.

Revela os autos que, a guarnição, em posse das informações, se deslocou até o local indicado, onde encontraram o referido veículo, parado, com dois indivíduos em seu interior, posteriormente identificados, como sendo o apelante, e seu comparsa Gabriel (absolvido).

Ao ser realizada busca, no interior do automóvel, foram encontrados
09 (nove) tabletes de maconha e 01 (uma) pistola calibre .380, carregada com 12 (doze) munições
. Em busca pessoal, nos ocupantes do veículo, foi encontrado na posse de Gabriel, a quantia de R$ 770,00 (setecentos e setenta reais) em espécie.

Quanto ao pleito absolutório, sob o argumento de que o apelante agiu em erro de proibição, pois não tinha conhecimento de que estava transportando entorpecentes,
convenci-me que não merece prosperar, pois,
a materialidade e autoria
delitivas, são incontroversas, e, encontram-se comprovadas pelo auto de apreensão (fl. 17/18), auto de constatação provisório de substância entorpecente (fl. 19), boletim unificado (fls. 29/34), laudo químico (fl. 165 e verso), bem como pela prova oral colhida, sobretudo, pela própria confissão do apelante, onde, em juízo (fl. 198), afirmou categoricamente, que a droga era sua, e que Gabriel, estava somente, pegando uma carona com ele.

Com a devida vênia, mas, além de incoerente, a alegação de que o apelante, não tinha conhecimento acerca da ilicitude do fato praticado, o próprio recorrente, em nenhum momento, traz tal versão aos autos, sendo, portanto, uma mera construção da defesa em sede recursal.

Em relação a pena-base
, verifico que não há reparo a ser feito, porquanto fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pelo desvalor atribuído, à expressiva quantidade de entorpecente apreendido (quase 5 quilos de maconha), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, patamar esse que reputo suficiente e necessário, para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Acerca do pleito de incidência da atenuante da confissão espontânea,
tenho que se encontra inegavelmente prejudicado, eis que acolhido em primeira instância.

C
om relação ao
pedido
de reconhecimento,
e
consequente aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços),
do privilégio previsto
no §4º, do art
igo
33, da Lei 11.343/06
, tenho por incabível, uma vez que o apelante é reincidente (fls. 210/211), circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento, da pretendida benesse legal, porquanto não preenchidos, integralmente, os requisitos legais.

No que respeita ao pleito de
abrandamento do regime prisional fechado,
vejo que sem razão, tendo em vista a manutenção da pena corporal estabelecida na sentença, de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, aliada à reincidência do acusado.

Por fim, no tocante ao
pedido de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos
, mais uma vez, sem razão a defesa, em virtude do
quantum
da pena (superior a 04 anos), nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Pelo exposto, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.