Tribunal: TJES
Processo: 5010662-36.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-01-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA.

QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE EXAME ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

AUSÊNCIA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO.
DESCLASSIFICAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇAO. OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO EDITAL. DECISÃO FUNDAMENTADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
Dessa forma, considerado que a parte
agravante
sustentou em seu recurso,
dentre outros pontos,
a
legalidade d
a decisão da
comissão de heteroidentificação
, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.
2.
A
tese inerente à ilegitimidade passiva do agravante, embora represente matéria de ordem pública, não será examinada no presente recurso, tendo em vista que ainda não analisada pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.
3.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

4
.
Quanto à necessidade de observância às regras do edital, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho leciona que “a vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.”
Prevê o edital nº 0
01
/202
3, deste e. TJES
, em seu item 5.
2.4 e seguintes, que o procedimento de verificação da condição declara
da
para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros será feito por comissão formada por três integrantes (
distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade
)
e utilizará o critério do fenótipo do candidato,
sendo considerado como tal aquele assim reconhecido por, pelo menos, um membro da comissão.
Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia.
5.
D
essa forma, entendo que
não há probabilidade do direito, na medida em que
não houve aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital:
o
fenótipo do candidato.
6.
Além disso, ainda que em cognição sumária, entendo ser hipótese de observância à tese fixada no tema 485, do STF, nos seguintes termos: os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário.
A
pesar de tal enunciado permitir a sua relativização na hipótese de flagrante ilegalidade ou manifesta inobservância às regras do edital, não é o caso dos autos.
7.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010662-36.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CARLOS LAZARO MOREIRA PEREIRA e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA.

QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE EXAME ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

AUSÊNCIA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO.
DESCLASSIFICAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇAO. OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO EDITAL. DECISÃO FUNDAMENTADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
Dessa forma, considerado que a parte
agravante
sustentou em seu recurso,
dentre outros pontos,
a
legalidade d
a decisão da
comissão de heteroidentificação
, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.
2.
A
tese inerente à ilegitimidade passiva do agravante, embora represente matéria de ordem pública, não será examinada no presente recurso, tendo em vista que ainda não analisada pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.
3.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

4
.
Quanto à necessidade de observância às regras do edital, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho leciona que “a vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.”
Prevê o edital nº 0
01
/202
3, deste e. TJES
, em seu item 5.
2.4 e seguintes, que o procedimento de verificação da condição declara
da
para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros será feito por comissão formada por três integrantes (
distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade
)
e utilizará o critério do fenótipo do candidato,
sendo considerado como tal aquele assim reconhecido por, pelo menos, um membro da comissão.
Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia.
5.
D
essa forma, entendo que
não há probabilidade do direito, na medida em que
não houve aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital:
o
fenótipo do candidato.
6.
Além disso, ainda que em cognição sumária, entendo ser hipótese de observância à tese fixada no tema 485, do STF, nos seguintes termos: os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário.
A
pesar de tal enunciado permitir a sua relativização na hipótese de flagrante ilegalidade ou manifesta inobservância às regras do edital, não é o caso dos autos.
7.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5010662-36.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

AGRAVADO: CARLOS LAZARO MOREIRA PEREIRA

Advogado do(a) AGRAVADO: CARLOS LAZARO MOREIRA PEREIRA - ES28520-A

Relator:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Preliminar: ausência de dialeticidade)

O
agravado
suscitou preliminar de ausência de dialeticidade pois, conforme sua tese, o apelante não fundamentou devidamente o presente recurso a fim de impugnar especificamente a decisão.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
1

Dessa forma, considerado que a parte
agravante
sustentou em seu recurso,
dentre outros pontos,
a
legalidade d
a decisão da
comissão de heteroidentificação
, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.

Dito isso,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

Relator:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Vitória que, nos autos do processo nº 5023308-06.2023.8.08.0024, deferiu tutela de urgência para “suspender os efeitos da decisão que inabilitou o agravado como ‘pardo’, possibilitando a sua reclassificação nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros.”

Destaco, de início, que
a tese
inerente à ilegitimidade
passiva do agravante
, embora represente matéria de ordem pública, não
será
examinada no presente recurso, tendo em vista que ainda não analisada pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.

Trilha o mesmo caminho o entendimento do nosso e. TJES:

O efeito devolutivo do agravo transfere ao Tribunal de Justiça a matéria decidida na instância de origem, não podendo, sob pena de supressão de instância, examinar matérias que não foram decididas em primeiro grau de jurisdição.
(Data: 27/Oct/2020. Órgão julgador: 3a Câmara Cível. Número: 5000376-04.2020.8.08.0000. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Cancelamento de Protesto)

Superadas tais questões, a
o que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
2
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
3

Diante das razões apresentadas pela
s
parte
s

e
dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo. Explico.

Quanto à necessidade de observância às regras do edital, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho leciona que “a vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.”1

Prevê o edital nº 0
01
/202
3, deste e. TJES
, em seu item 5.
2.4 e seguintes, que o procedimento de verificação da condição declara
da
para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros será feito por comissão formada por três integrantes (
distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade
)
e utilizará o critério do fenótipo do candidato,
sendo considerado como tal aquele assim reconhecido por, pelo menos, um membro da comissão, vejamos:

5.2.4 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.4.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter, antes da divulgação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.4.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

[...]

5.2.4.5
A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

5.2.4.5.1
Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora.

Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia,
in verbis
:

Membro 1

Com base nos critérios estabelecidos para a aferição fenotípica, constatou-se que o candidato não atende às exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração e sua participação nas vagas reservadas. A decisão foi tomada levando em consideração as características observadas, devido aos seguintes pontos: 1. Cor da pele: A tonalidade clara da pele do candidato não condiz com as características fenotípicas esperadas para o grupo racial autodeclarado. 2.
Textura dos cabelos: A análise da textura dos cabelos revelou atributos incompatíveis com os padrões típicos do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: Ao avaliar a fisionomia do candidato, constataram-se traços faciais que não correspondem aos padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, fundamentando assim o indeferimento.

M
embro 2

O candidato foi indeferido de acordo com os critérios estabelecidos para a aferição fenotípica, pois não cumpriu as exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração e sua inclusão nas vagas reservadas. A decisão foi baseada nas características observadas, considerando os seguintes aspectos: 1. Cor da pele: A tonalidade clara da pele do candidato não se alinha com as características fenotípicas esperadas para o grupo racial autodeclarado. 2. Textura dos cabelos: A análise da textura dos cabelos evidenciou atributos que não correspondem aos padrões típicos do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: A avaliação da fisionomia do candidato identificou traços faciais que não se enquadram nos padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, justificando assim o indeferimento.

M
embro 3

Após análise cuidadosa, verificou-se que o candidato não atende aos critérios estabelecidos para a aferição fenotípica, o que resultou no indeferimento de sua autodeclaração e sua exclusão das vagas reservadas. A decisão foi embasada nas características observadas, levando em consideração os seguintes aspectos: 1. Cor da pele: A tonalidade clara da pele do candidato não se adequa às características fenotípicas esperadas para o grupo racial autodeclarado. 2. Textura dos cabelos: A avaliação da textura dos cabelos revelou atributos que não correspondem aos padrões típicos do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: A análise da fisionomia do candidato identificou traços faciais que não estão em conformidade com os padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, fundamentando assim o indeferimento.

D
essa forma, entendo que
não há probabilidade do direito, na medida em que
não houve aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital:
o
fenótipo do candidato.

Além disso, ainda que em cognição sumária, entendo ser hipótese de observância à tese fixada no tema 485, do STF, nos seguintes termos: os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário.

A
pesar de tal enunciado permitir a sua relativização na hipótese de flagrante ilegalidade ou manifesta inobservância às regras do edital, não é o caso dos autos.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
e, por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

1
(AgRg no AREsp 808.609/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

2
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

3
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisá-los detidamente, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.