Tribunal: TJES
Processo: 5008928-50.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Anulação; Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AUSÊNCIA NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 11.094/2020. DIREITO À PERMANÊNCIA NA AMPLA CONCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Mandado de Segurança impetrado por candidato eliminado de concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos do Espírito Santo (SEGER/ES) para o cargo de Analista do Executivo, sob o fundamento de ausência ao procedimento de heteroidentificação. O impetrante argumenta que a eliminação afronta o art. 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020, que assegura a concorrência concomitante às vagas reservadas e às vagas de ampla concorrência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a previsão editalícia que elimina o candidato ausente ao procedimento de heteroidentificação conflita com a Lei Estadual nº 11.094/2020;
(ii) determinar se o candidato, ao não comparecer à etapa de heteroidentificação, mantém o direito de concorrer às vagas de ampla concorrência, conforme a sua classificação no certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Estadual nº 11.094/2020 assegura aos candidatos negros a possibilidade de concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência, de acordo com sua classificação no certame, não havendo previsão legal para exclusão definitiva em razão de ausência ao procedimento de heteroidentificação.

O edital do concurso deve estar em harmonia com a legislação vigente, não podendo dispor de forma contrária à norma legal hierarquicamente superior, sob pena de violação ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/1988).

A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a ausência ao procedimento de heteroidentificação não enseja a eliminação do certame, mas apenas o impedimento do candidato de continuar concorrendo pelas vagas reservadas, permitindo-se sua manutenção na ampla concorrência, conforme a classificação obtida.

Na hipótese, a documentação apresentada comprova que o candidato alcançou pontuação suficiente para concorrer às vagas destinadas à ampla concorrência, configurando direito líquido e certo à reinclusão no certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido procedente.

Tese de julgamento
:

O candidato que se autodeclara negro e não comparece ao procedimento de heteroidentificação mantém o direito de concorrer às vagas de ampla concorrência, desde que alcance pontuação suficiente para tal, nos termos da Lei Estadual nº 11.094/2020.

Na hipótese, a disposição editalícia que elimina o candidato ausente ao procedimento de heteroidentificação viola o princípio da legalidade e não pode prevalecer sobre norma hierarquicamente superior.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Lei Estadual nº 11.094/2020, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AI 5005087-47.2023.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, J. 22/02/2024; TRF1, AMS 1002615-71.2020.4.01.3300, Rel. Des. Antônio de Souza Prudente, PJe 15/06/2023; TRF5, AC 0805361-35.2020.4.05.8100, Rel. Des. Fernando Braga Damasceno, J. 23/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5008928-50.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: RODRIGO MOREIRA FERREIRA

COATOR: INSTITUTO CONSULPLAN DE DESENVOLVIMENTO, PROJETOS E ASSISTENCIA SOCIAL e outros (3)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AUSÊNCIA NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 11.094/2020. DIREITO À PERMANÊNCIA NA AMPLA CONCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Mandado de Segurança impetrado por candidato eliminado de concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos do Espírito Santo (SEGER/ES) para o cargo de Analista do Executivo, sob o fundamento de ausência ao procedimento de heteroidentificação. O impetrante argumenta que a eliminação afronta o art. 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020, que assegura a concorrência concomitante às vagas reservadas e às vagas de ampla concorrência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a previsão editalícia que elimina o candidato ausente ao procedimento de heteroidentificação conflita com a Lei Estadual nº 11.094/2020;
(ii) determinar se o candidato, ao não comparecer à etapa de heteroidentificação, mantém o direito de concorrer às vagas de ampla concorrência, conforme a sua classificação no certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Estadual nº 11.094/2020 assegura aos candidatos negros a possibilidade de concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência, de acordo com sua classificação no certame, não havendo previsão legal para exclusão definitiva em razão de ausência ao procedimento de heteroidentificação.

O edital do concurso deve estar em harmonia com a legislação vigente, não podendo dispor de forma contrária à norma legal hierarquicamente superior, sob pena de violação ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/1988).

A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a ausência ao procedimento de heteroidentificação não enseja a eliminação do certame, mas apenas o impedimento do candidato de continuar concorrendo pelas vagas reservadas, permitindo-se sua manutenção na ampla concorrência, conforme a classificação obtida.

Na hipótese, a documentação apresentada comprova que o candidato alcançou pontuação suficiente para concorrer às vagas destinadas à ampla concorrência, configurando direito líquido e certo à reinclusão no certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido procedente.

Tese de julgamento
:

O candidato que se autodeclara negro e não comparece ao procedimento de heteroidentificação mantém o direito de concorrer às vagas de ampla concorrência, desde que alcance pontuação suficiente para tal, nos termos da Lei Estadual nº 11.094/2020.

Na hipótese, a disposição editalícia que elimina o candidato ausente ao procedimento de heteroidentificação viola o princípio da legalidade e não pode prevalecer sobre norma hierarquicamente superior.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Lei Estadual nº 11.094/2020, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AI 5005087-47.2023.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, J. 22/02/2024; TRF1, AMS 1002615-71.2020.4.01.3300, Rel. Des. Antônio de Souza Prudente, PJe 15/06/2023; TRF5, AC 0805361-35.2020.4.05.8100, Rel. Des. Fernando Braga Damasceno, J. 23/09/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSAO: 10/04/2024

IMPTE.
:
RODRIGO MOREIRA FERREIRA

COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

INSTITUTO CONSULPLAN DE DESENVOLVIMENTO, PROJETOS E ASSISTÊNCIA SOCIAL

SECRETARIA DE ESTADO DE DIREITOS HUMANOS

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por
RODRIGO MOREIRA FERREIRA

em face do alegado ato ilegal imputado a

SECRETÁRI
A
DE ESTADO
DE
GESTÃO DA GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS
, consubstanciado na eliminação do impetrante por não ter comparecido a etapa de heteroidentificação.

Em sua peça inicial (ID 5699257), o Impetrante argumenta que (i) inscreveu-se no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o quadro de servidores da SEGER/ES, conforme Edital n.º 35, de 01 de novembro de 2022, para o Cargo de Analista do Executivo, destinada aos candidatos com formação na área de Tecnologia da Informação, tendo optado por disputar as vagas destinadas às cotas de negros, declarando-se pardo, conforme facultado pela legislação vigente da Lei Estadual n.º 11.094/2020.

Alega, outrossim, que (ii) teve o somatório das pontuações das provas objetiva e discursiva de 122,80 pontos (cento e vinte e dois pontos e oitenta décimos), o que possivelmente o colocaria na 14ª (décima quarta) posição de classificação geral; (iii) foi eliminado com a alegação de que esse não compareceu a etapa de heteroidentificação; e (iv) o ato eliminatório foi fundamentado nos subitens 5.2.3.7, alínea “c”, Edital n.º 35/2022; e 2.8; 2.11, “c”, do Edital n.º 11/2023, os quais são ilegais perante o art. 3.º, parágrafos 1º e 2º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020; Inciso I, art. 2º da Lei Estadual n.º 7.723/2004; Art. 53 da Lei Federal 9.784/1999; Súmula 473 do STF; e do inciso II, art. 1 do Decreto Federal n.º 10.932/2022.

Com arrimo nesses argumentos, pleiteia a
concessão de medida liminar
“
no sentido de suspender o Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Quadro de Servidores da Secretaria de Estado da Gestão e Recursos Humanos (SEGER/ES), até que seja analisado o mérito por esse respeitável Tribunal (parágrafo 3º, art. 7º, da Lei n.º 12.016/2009)
”.

Em decisão inserida no ID 6585128, o pedido liminar foi
indeferido
.

No ID 6748670, foram prestadas as informações pela autoridade coatora, na qual, aduz, em síntese, que “
inexiste qualquer situação de ilegalidade ou de abuso de poder que possa amparar a pretensão do impetrante, sendo que foram estritamente aplicadas as regras do edital e a normativa que regulamenta o procedimento de heteroidentificação
”.

Em parecer acostado no ID 6979286, a d. Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de intervenção no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 05 de março de 2024.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por
RODRIGO MOREIRA FERREIRA

em face do alegado ato ilegal imputado a

SECRETÁRI
A
DE ESTADO
DE
GESTÃO DA GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS
, consubstanciado na eliminação do impetrante por não ter comparecido a etapa de heteroidentificação.

Em sua peça inicial (ID 5699257), o Impetrante argumenta que (i) inscreveu-se no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o quadro de servidores da SEGER/ES, conforme Edital n.º 35, de 01 de novembro de 2022, para o Cargo de Analista do Executivo, destinada aos candidatos com formação na área de Tecnologia da Informação, tendo optado por disputar as vagas destinadas às cotas de negros, declarando-se pardo, conforme facultado pela legislação vigente da Lei Estadual n.º 11.094/2020.

Alega, outrossim, que (ii) teve o somatório das pontuações das provas objetiva e discursiva de 122,80 pontos (cento e vinte e dois pontos e oitenta décimos), o que possivelmente o colocaria na 14ª (décima quarta) posição de classificação geral; (iii) foi eliminado com a alegação de que esse não compareceu a etapa de heteroidentificação; e (iv) o ato eliminatório foi fundamentado nos subitens 5.2.3.7, alínea “c”, Edital n.º 35/2022; e 2.8; 2.11, “c”, do Edital n.º 11/2023, os quais são ilegais perante o art. 3.º, parágrafos 1º e 2º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020; Inciso I, art. 2º da Lei Estadual n.º 7.723/2004; Art. 53 da Lei Federal 9.784/1999; Súmula 473 do STF; e do inciso II, art. 1 do Decreto Federal n.º 10.932/2022.

Com arrimo nesses argumentos, pleiteia a
concessão de medida liminar
“
no sentido de suspender o Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Quadro de Servidores da Secretaria de Estado da Gestão e Recursos Humanos (SEGER/ES), até que seja analisado o mérito por esse respeitável Tribunal (parágrafo 3º, art. 7º, da Lei n.º 12.016/2009)
”.

Em decisão inserida no ID 6585128, o pedido liminar foi
indeferido
.

No ID 6748670, foram prestadas as informações pela autoridade coatora, na qual, aduz, em síntese, que “
inexiste qualquer situação de ilegalidade ou de abuso de poder que possa amparar a pretensão do impetrante, sendo que foram estritamente aplicadas as regras do edital e a normativa que regulamenta o procedimento de heteroidentificação
”.

Em parecer acostado no ID 6979286, a d. Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de intervenção no feito.

Pois bem.

É cediço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
orienta-se no sentido de constituir o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade
” (RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019).

A partir de tal premissa, não vislumbro a ilegalidade na eliminação do candidato que não compareceu a etapa de heteroidentificação diante da expressa previsão no Edital nesse sentido.

O Edital de abertura do certame possui a seguinte previsão em seu item 5.2.3.7, “c”:

5.2.3 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS

(...).

5.2.3.7
Será eliminado do concurso o candidato que:

(...).

c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação
.

No mesmo sentido, é a orientação do item 2.8, constante no Edital nº 11, que convocou os candidatos do certame para o procedimento de heteroidentificação:

2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO

(...).

2.6 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela Comissão Avaliadora.

2.7 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Instituto Consulplan para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação.

2.7.1 As filmagens não serão disponibilizadas aos candidatos participantes, seja qual for o motivo alegado.

2.7.2 Além da filmagem, reserva-se ao Instituto Consulplan o direito de coletar a impressão digital dos candidatos participantes da etapa.

2.8 Os candidatos que não observarem o disposto nos subitens 2.6 e 2.7, que recusarem a ser filmados, não responderem às perguntas que forem feitas pela Comissão ou os que não comparecerem para o procedimento de verificação na data, no horário e no local estabelecidos em edital, serão eliminados do concurso público.

(...).

2.11 Será eliminado do concurso o candidato que:

a) Se recusar a ser filmado;

b) Prestar declaração falsa;

c) Não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.

O impetrante, por sua vez, sustenta que referidas previsões são contrárias a Lei Estadual nº 11.094/2020:

Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

No entanto, como adiantado, não vislumbro a alegada contrariedade na medida que a possibilidade dos candidatos negros concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e as da ampla concorrência não contraria a regra Editalícia que prevê a eliminação do candidato que faltar a etapa de heteroidentificação, apenas a complementando.

Aliás, o item 5.2.3.7.1 do Edital de abertura do certame estabelece expressamente que “
o candidato cuja
autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência
, caso tenha nota suficiente para tanto
”.

Portanto, o candidato que seguir o procedimento de modo correto, mas não for considerado negro, passará a concorrer somente na ampla concorrência. Por outro lado, o candidato que também seguir o procedimento previsto no Edital e for considerado negro, concorrerá em ambas as listagens, conforme previsto nos itens 5.2.5.2 e seguintes:

5.2.5.2 Os candidatos negros ou indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas a pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

5.2.5.2.1 Os candidatos aprovados para as vagas destinadas a negros ou indígenas e para as vagas reservadas as pessoas com deficiência, convocados concomitantemente por mais de uma via para o provimento do cargo, deverão manifestar opção por uma delas.

5

.2.5.2.2 Na hipótese de que trata o subitem anterior, caso os candidatos não se manifestem previamente, serão nomeados dentro das vagas destinadas a negros ou indígenas.

No entanto, o candidato que
faltar
a etapa de heteroidentificação será eliminado do certame.

Portanto, repito, inexiste a alegada contrariedade, pois o Edital do concurso também prevê a possibilidade dos candidatos negros concorrerem concomitantemente em ambas as listas.

A propósito, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO NO CARGO DE PROFISSIONAL PETROBRAS DE NÍVEL TÉCNICO JÚNIOR.
Candidata eliminada por não comparecer ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, aduzindo que não pôde comparecer ao referido procedimento, marcado para o dia 04/06/2023, por motivo de força maior, pois estava sofrendo fortes dores ocasionadas por problemas dentários, sendo submetida no dia 03/06/2023 a tratamento odontológico, com recomendação de 03 dias de repouso
. Decisão deferindo a tutela para determinar que a parte ré proceda à reinclusão da candidata no certame na vaga reservada para candidatos negros, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), sob pena de, em caso de descumprimento, incorrer em multa diária no valor de r$300,00 (trezentos reais), limitado a r$30.000,00 (trinta mil reais). Irresignação da cebraspe.
Incontroverso nos autos que a autora, ora agravada, foi regularmente convocada para comparecer ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração de candidatos negros, bem como estabelecido no edital que o não comparecimento na data indicada (04/06/2023), implicaria eliminação do processo seletivo. Previsto ainda no edital que não haveria segunda chamada para a realização do mencionado procedimento. Agravada que, portanto, foi corretamente excluída do certame em obediência às regras editalícias. Impossiblidade de o poder judiciário imiscuir-se no concurso público para conferir à agravada que ela prossiga no concurso, sob pena de violação ao princípio da isonomia, uma vez que o edital não prevê essa possibilidade, e à luz dos princípios da eficiência e da impessoalidade que regem a administração pública (art. 37,
caput
, da CRFB/88)
. Decisão reformada. Recurso provido.
(TJRJ; AI 0060571-29.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo de Azevedo Paiva; DORJ 28/09/2023; Pág. 425)

_________________

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU A APELAÇÃO POR INTEMPESTIVIDADE. PROCESSUAL CIVIL. ERRO DE INFORMAÇÃO NO SISTEMA DE ACOMPANHAMENTO PROCESSUAL DO TRIBUNAL. RECURSO INTERPOSTO NO PRAZO INFORMADO. SUPERAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO À PARTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDA
T
O INSCRITO EM VAGAS RESERVADAS A PESSOAS NEGRAS OU MULATAS. NÃO COMPARECIMENTO PARA EXAME DE HETEROINDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI Nº 12.990/2014
. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA PROVER AGRAVO INTERNO E, CONSEQUENTEMENTE, CONHECER E DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO. (...). 4.
Havendo a previsão no edital de eliminação do candidato, caso seja constatada a falsidade de sua declaração como negro ou pardo, por reprovação pela banca do certame ou falta ao exame de heteroidentificação, mostra-se impossível assegurar sua permanência no certamente nas vagas de ampla concorrência. A regra e penalidade estava prevista no edital e guarda conformidade com o art. 2º da Lei no. 12.990/2014
. 5. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO E À APELAÇÃO.
(TJDF; EMA 07127.77-35.2022.8.07.0001; 172.9976; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Luís Gustavo Barbosa de Oliveira; Julg. 13/07/2023; Publ. PJe 28/07/2023)

__________________

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
TÉCNICO JURÍDICO DA PGDF. CANDIDATA ÀS VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA E ÀS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. NÃO COMPARECIMENTO À ENTREVISTA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. REGRA DO EDITAL
. I. O edital do concurso, sobre o qual a autora, candidata às vagas destinadas aos negros e às vagas destinadas aos portadores de deficiência, teve prévio conhecimento e anuiu com as suas normas, estipulou expressamente a eliminação do candidato que não comparecesse ao procedimento de heteroidentificação, sem qualquer ressalva. II.
Com a previsão de eliminação do concurso do candidato que se declarou negro e não compareceu ao procedimento de heteroidentificação, a pretensão da autora, de continuidade no certame em relação às vagas destinadas aos portadores de deficiência, para as quais foi aprovada, não procede. Princípios da isonomia, da legalidade e da vinculação ao edital
. III. Apelação desprovida.
(TJDF; APC 07406.27-19.2022.8.07.0016; 168.7519; Sexta Turma Cível; Relª Desª Vera Andrighi; Julg. 19/04/2023; Publ. PJe 26/04/2023).

Por fim, compreendo que a alteração do Edital de outros concursos que possibilitaram os candidatos que faltassem a etapa de heteroidentificação a concorrer na ampla concorrência não possui o condão de nulificar a disposição do Edital em testilha.

Assim, ao realizar um exame conjunto das cláusulas do Edital e a legislação apontada, carece o impetrante de direto líquido certo à nomeação.

Ante o exposto,
DENEGO
a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução de mérito e condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Senhor Presidente, já lancei voto, acompanho o Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA;

ROBSON LUIZ ALBANEZ.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, estou divergindo para conceder a segurança. O que acontece é que pela lei das cotas, pelo próprio edital, o candidato que não é aproveitado nas cotas, ele entra na relação normal, relação geral dos concorrentes. E esse candidato, como ele não compareceu à Comissão de Heteroidentificação para ser confrontado, ele foi eliminado das duas listas, da lista das cotas e da lista geral. Da lista geral, a lei não permite que ele seja eliminado. Da lista geral ele tem direito de concorrer. E concorrendo pela lista geral, ele está classificado dentro do número de vagas, na lista geral.

A minha divergência é nesse sentido, para que ele seja incluído na lista geral e estando no número de vagas, que seja nomeado, que seja reservada a vaga dele. Depois garantida a nomeação na lista geral, não nas cotas.

Voto:

Conforme elucidado pelo eminente Relator, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
RODRIGO MOREIRA FERREIRA
em face do alegado ato ilegal imputado à
SECRETÁRIA DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS
, consubstanciado na eliminação do impetrante por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o quadro de servidores da SEGER/ES, conforme Edital n.º 35, de 01 de novembro de 2022.

Em sua peça inicial (ID 5699257), o Impetrante argumenta que se inscreveu no referido concurso público para o cargo de Analista do Executivo, tendo optado por disputar as vagas destinadas às cotas de negros, declarando-se pardo, conforme facultado pela Lei Estadual n.º 11.094/2020.

Alega, ainda, foi eliminado do concurso por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação, e que o ato eliminatório foi fundamentado nos subitens 5.2.3.7, alínea “c”, Edital n.º 35/2022; e 2.8; 2.11, “c”, do Edital n.º 11/2023, os quais reputa ilegais perante o art. 3.º, parágrafos 1º e 2º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020; Inciso I, art. 2º da Lei Estadual n.º 7.723/2004; Art. 53 da Lei Federal 9.784/1999; Súmula 473 do STF; e do inciso II, art. 1 do Decreto Federal n.º 10.932/2022

O eminente Relator concluiu pela denegação da segurança, asseverando que a hipótese de eliminação sob análise (ausência na etapa de heteroidentificação) foi prevista no edital do concurso (item 5.2.3.7, "c") e que tal previsão não conflita com o art. 3º da Lei Estadual n.º 11.094/2020, que garante aos candidatos declarados negros a concorrência concomitante às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em analisar se o impetrante, candidato a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a permanecer concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência, ainda que não tenha comparecido ao procedimento de heteroidentificação.

Estabelecidas em lei a partir do reconhecimento da necessidade de se promover a igualdade de oportunidades, as cotas raciais visam mitigar os efeitos do racismo estrutural e garantir que a diversidade étnico-racial seja considerada nos processos de seleção pública, contribuindo assim para a construção de uma sociedade mais justa e equitativa.

É nesse contexto que o artigo 1º da Lei 11.094/2020, vigente à época da eliminação do candidato, prescreveu a reserva, aos negros, de 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimentos de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública do Estado do Espírito Santo.

Também sob esse prisma, o artigo 3º da lei acima mencionada assegurava que “o
s candidatos negros e indígenas
concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência
, de acordo com a sua classificação no concurso”.

Na hipótese, consta dos autos que o agravante fora eliminado, em razão do não comparecimento no procedimento de heteroidentificação, para verificação do seu enquadramento como cotista, a teor do item 5.2.3.7 do instrumento convocatório, nestes termos:

5.2.3.7 Será eliminado do concurso o candidato que:

a) se recusar a ser filmado;

b) prestar declaração falsa;

c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.

Não se olvida que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório se refere ao fato de que o edital faz lei entre as partes, de modo que os termos previstos devem ser observados pelos candidatos e pela Administração Pública.

Entretanto, o edital deve estar em harmonia com o ordenamento jurídico para se revestir de validade, não devendo se sobrepor à legislação vigente, porquanto a administração pública deve observar o princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.

Nesse cenário, em se tratando de conflito entre o edital e a lei estadual que regulamenta o tema, deve ser observada a norma hierarquicamente superior,
a qual assegura a concorrência concomitante dos candidatos cotistas às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência
.

Por conseguinte, a ausência do candidato na fase de heteroidentificação não enseja a sua eliminação do certame, mas apenas o retira do grupo de concorrentes às vagas reservadas aos cotistas, passando a enquadrá-lo entre os candidatos às vagas de ampla concorrência.

Em outros termos, o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência, de acordo com a sua classificação.

Nesse sentido, a jurisprudência deste e de outros Tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA BANCA ORGANIZADORA. REJEITADA. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
AUSÊNCIA NO CANDIDATO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AMPLA CONCORRÊNCIA. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE. PREVISÃO LEGAL
. RECURSO PROVIDO. 1) A banca examinadora contratada para a organização do concurso possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, haja vista sua competência na execução do certame, bem como na definição de critérios constantes do edital e homologação do resultado. Preliminar rejeitada.
2) A ausência do candidato no exame de heteroidentificação não acarreta a eliminação no certame, mas tão somente o retira do enquadramento de cotista, colocando-o em disputa na ampla concorrência.
3) Recurso provido. (TJES - Agravo de Instrumento n.º 5005087-47.2023.8.08.0000 - Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama - J. 22/02/2024)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
COTAS RACIAIS. NÃO COMPARECIMENTO AO EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTINUAR NO CERTAME NA AMPLA CONCORRÊNCIA
. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela particular contra sentença que julgou improcedente a demanda, denegando o pedido de manutenção da apelante no concurso, na lista de ampla concorrência. 2. Em suas razões recursais, a particular afirma que o não comparecimento ao exame de heteroidentificação não poderia acarretar sua exclusão do certame, tendo em vista que sua nota é classificável para a ampla concorrência, ainda que não tenha, naquela lista, alcançado colocação dentro do número de vagas. 3. Foi deferido o efeito suspensivo ativo à apelação, "para determinar a reinclusão da requerente no concurso público, regulado pelo Edital nº 1/2019 - EBSERH/NACIONAL, de maneira a lhe permitir o prosseguimento no certame, com inclusão na lista de aprovados na ampla concorrência para o cargo em que se inscreveu [Fisioterapeuta no Hospital Universitário Dr. Miguel Riet Corrêa Jr. da Universidade Federal do Rio Grande (HU-FURG)], garantindo-lhe a reserva da vaga até o julgamento final da apelação." 4. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir o cabimento da continuidade da apelante no concurso público após o não comparecimento para o exame de heteroidentificação. 5. Primeiramente, quanto à alegação de ilegitimidade da EBSERH, veiculada nas contrarrazões, trata-se de matéria decidida na sentença, não tendo sido objeto de impugnação recursal. Por essa razão, resta preclusa. 6. O edital sob análise previu a eliminação do candidato em caso de não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação. No entanto, a referida previsão diverge da Lei nº 12.990/14, prevalecendo esta última em face do edital, normativa inferior.
7. O não comparecimento da candidata para o exame de heteroidentificação não poderá ser motivo para eliminação da candidata do concurso, mas apenas da lista de cotistas, considerando que a jurisprudência desta Terceira Turma entende que, mesmo em caso de negativa da condição de negra, a candidata teria o direito a permanecer no concurso, na lista de ampla concorrência.
Neste sentido: PROCESSO Nº 0805874-03.2020.4.05.8100, Desembargador Rogério Fialho, Terceira Turma, julgado em 09/07/2021; PROCESSO Nº 0804792-16.2020.4.05.8300, Desembargador Federal Rogério Fialho, Terceira Turma, julgado em 06/07/2021. 8. Apelação provida para, confirmando a decisão proferida liminarmente, determinar a reinclusão da candidata no certame, na lista de ampla concorrência. 9. Reformada a sentença, cabe inverter os honorários sucumbenciais em desfavor das rés, ora apeladas. (PROCESSO: 08053613520204058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2021)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS.
HETEROIDENTIFICAÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. APROVAÇÃO SUFICIENTE PARA FIGURAR NA AMPLA CONCORRÊNCIA. PERMANÊNCIA NA LISTA GERAL
. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. I - A jurisprudência deste Tribunal firmou entendimento no sentido de que é indevida a eliminação de candidato que, embora tenha se autodeclarado preto ou pardo para concorrer às vagas reservadas em concurso público, foi desclassificado por comissão avaliadora, desde que obtenha desempenho suficiente para figurar na lista geral de aprovados. Precedentes.
II Na espécie dos autos, embora o requerente tenha sido excluído do certame, pelo não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação, mostra-se desprovida de razoabilidade e proporcionalidade a eliminação de candidato com desempenho suficiente para figurar dentre os aprovados da ampla concorrência.
III Nesse contexto, afigura-se devida a nomeação e posse do suplicante no cargo público de professor de ensino básico, técnico e tecnológico do quadro do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Baiano - IF BAIANO, conforme orientação jurisprudencial de nossos tribunais sobre a matéria, assegurando-se, assim, a garantia dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo, conforme preceitua a Lei nº 9.784/99 e os dispositivos insertos nos artigos 5º, inciso LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal, que a todos assegura o direito à celeridade na tramitação dos processos judiciais. IV - Apelação provida. Sentença reformada. Ação procedente, para determinar a anulação do ato que excluiu o autor do certame, devendo a promovida proceder à sua reinclusão no concurso público descrito nos autos, passando a concorrer às vagas de ampla concorrência, e, ainda, promover a sua nomeação e posse no cargo de , observada a ordem de classificação por ele obtida. A verba honorária, devida pelo Instituto promovido, resta fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, §§ 8º e 11 do CPC vigente. (AMS 1002615-71.2020.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO DE SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 15/06/2023 PAG.)

A documentação acostada à inicial pelo impetrante demonstra que a sua pontuação alcançada no certame (122,8 - IDs. 5699265 e 5699266) o colocaria, mantido inalterado o resultado final, na 14ª posição na lista de ampla concorrência para o cargo pleiteado, o que evidencia o atendimento à parte final do art. 3º da Lei Estadual n.º 11.094/2020 (vigente à época da eliminação), que prevê a concorrência concomitante às vagas reservadas e às de ampla concorrência,
de acordo com a classificação no certame
.

Por todo o exposto, respeitosamente, divirjo do voto de relatoria para
CONCEDER A SEGURANÇA
ao impetrante para:
a)
declarar a ilegalidade da eliminação do impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, ante a sua ausência na etapa de heteroidentificação;
b)
determinar ao
INSTITUTO CONSULPLAN
e à
SEGER/ES
a retificação do edital de resultado final do certame (Edital 14-SEGER, de 14 de abril de 2023), com inclusão do impetrante como candidato às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação;
b)
determinar ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a nomeação do impetrante e sua convocação para posse, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e que preencha os requisitos para investidura no cargo e demais requisitos e regras previstos no edital do certame.

Sem condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, na forma do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Condeno o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a ressarcir as custas prévias pagas pelo impetrante.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, pela Ordem.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Com relação a esse caso, me equivoquei ao dizer que havia lançado voto no PJE, acompanhando o voto de relatoria. Na verdade, eu observei no PJE um pedido de vista da Desembargadora Débora, então, ela confirmando o pedido de vista, vou aguardar o voto de Sua Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Senhor Presidente, esse processo se trata de início de julgamento ou continuação?

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Início de julgamento.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Se é início de julgamento, o relator vota e eu voto primeiro. Na sequência, o Desembargador Dair, a Desembargadora Eliana, até chegar na Desembargadora Débora.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência já teria acompanhado o Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Sim, mas o Desembargador Dair está suscitando uma questão de ordem, em que a Desembargadora Débora pedira vista dos autos. Se ela pediu vista, esse julgamento já havia começado.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

A votação ainda não chegou em mim.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Então, Vossa Excelência irá pedir vista na sequência. É isso?

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Sim, na sequência.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Então, vamos aguardar o pedido de vista. O Desembargador Dair está correto. Vamos aguardar o pedido de vista.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

A palavra ainda está com o Desembargador Sérgio, ele está se manifestando.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-Até o momento, todos estavam acompanhando o voto de relatoria, quando o Desembargador Sérgio Ricardo inaugurou a divergência.

Na sequência, vota a Desembargadora Débora.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, pela ordem.

Diante desse esclarecimento do Desembargador Sérgio Ricardo, lancei o voto acompanhando, até porque eu tinha compreendido que ele estava eliminado como cotista. Mas o Desembargador Sérgio está fazendo um esclarecimento de que a pretensão dele é continuar no concurso na concorrência geral.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Conforme o edital. O edital do concurso prevê isso.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Mas a lei, a própria lei de cotas prevê que o não comparecimento à sessão de heteroidentificação elimina o candidato. Obviamente, o candidato cotista. Então, não há a menor dúvida, com esse esclarecimento do Desembargador Sérgio. O voto já está lançado no sistema?

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Tenho a impressão que está lançado.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Mas eu não tenho dúvida. Com essa situação fática colocada pelo Desembargador Sérgio Ricardo, a eliminação dele é na concorrência de cotas. Na concorrência geral, ele não precisa de comparecer à sessão de heteroidentificação, até porque é escolha dele, concorrer nas cotas ou na concorrência geral. Então, vou retirar o meu voto, com todas as vênias ao Eminente Relator, estou acompanhando a divergência inaugurada, hoje, pelo Desembargador Sérgio Ricardo.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminente Presidente, gostaria que o Relator esclarecesse isso, poque eu fiquei na dúvida, realmente. Se o mandado de segurança é exclusivamente por eliminação com relação às cotas, porque esse é o objeto do mandado de segurança, nós não podemos estender benefício a um candidato que não pleiteou tal benefício em sede de discussão de direito líquido e certo. Se o edital prevê uma coisa e ele não atacou aquela parte do edital, simplesmente atacou a parte que o prejudicou, que foi a questão das cotas, esse é o âmbito do limite da discussão no mandado de segurança. Por isso que gostaria de consultar o Eminente Relator, se é isso e se tem essa discussão, se eu não for nas cotas, eu vou no geral. Existe isso?

*

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Existe essa previsão no edital; ele faltou a essa etapa.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Sim.

*

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Então, o edital prevê a eliminação do candidato que faltasse a essa etapa. Outros editais fizeram alterações, fizeram regulamentações.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Mas ele está discutindo: eu faltei, mas eu tenho direito com relação...

*

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Exatamente. Ele acha que tem direito, mesmo tendo faltado.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Mas ele se fundamenta na...

*

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Na questão do edital.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Na questão do edital. Então, vou aguardar o pedido de vista da Desembargadora Débora.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, queria fazer a mesma ponderação feita pelo Desembargador Carlos Simões, mas, por uma questão técnica, não estou conseguindo acessar o PJE. De modo que não tenho certeza se já inseri ou não o meu voto.

Quero deixar registrado que peço que desconsidere, se já houver o voto, haja vista que irei aguardar também a manifestação da Desembargadora Débora.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Como já havia consultado a Desembargadora Débora, que vota na sequência...

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Senhor Presidente, então, desconsidera o voto que lancei.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, já lancei no sistema o meu pedido de vista.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência está mantendo o pedido de vista.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, mantenho o meu pedido de vista.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Então, a Desembargadora Débora pede vista dos autos, que serão encaminhados ao gabinete de Sua Excelência.

Ficam desconsiderados, na sessão, os votos proferidos pelos Eminentes Desembargadores Carlos Simões Fonseca, Dair José Bregunce de Oliveira.

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, mantenho o meu voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

O Desembargador Robson mantém o seu voto. Então, desconsidera o voto dos Desembargadores Carlos Simões Fonseca, Dair José Bregunce de Oliveira e Arthur José Neiva de Almeida, no aguardo do voto da Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Fica adiado então o processo.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO:08/05/2024

VOTO VOGAL

ACOMPANHAR DIVERGÊNCIA

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA:-

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pelo Relator, Desembargador
MARCOS VALLS FEU ROSA
, cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado por
RODRIGO MOREIRA FERREIRA
em face do alegado ato ilegal imputado à
SECRETÁRIA DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS
, consubstanciado na eliminação do impetrante do concurso público por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação.

Na Petição Inicial (5699257), o impetrante narra que se inscreveu no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o quadro de servidores da SEGER/ES, conforme Edital n.º 35, de 01 de novembro de 2022, concorrendo ao Cargo de Analista do Executivo, destinada aos candidatos com formação na área de Tecnologia da Informação.

O candidato optou também por disputar as vagas destinadas às cotas de negros, declarando-se pardo. A realização das provas ocorreu no dia 22/01/2023. Aduz que com o somatório das pontuações das provas objetiva, discursiva e da avaliação de títulos, obteve o total de 122,80 pontos (cento e vinte e dois pontos e oitenta décimos), passando a figurar na 14ª (décima quarta) posição da classificação geral.

Na etapa de Heteroidentificação, o impetrante foi convocado através do Edital n.º 11 – SEGER/ES, de 23 de março de 2023, para comparecer no dia 30/03/2023, às 14h00. Ele compareceu no dia e horários marcados, todavia, por falta da cópia do documento de identificação, precisou procurar uma fotocopiadora na região e, ao retornar ao local, teve sua entrada negada com a alegação de que o horário havia sido extrapolado.

O impetrante foi considerado ausente da etapa de heteroidentificação e foi ELIMINADO do concurso com base no subitem 5.2.3.7, alínea “c”, do Edital n.º 35/2022 – SEGER/ES, e o subitem 2.8, do Edital n.º 11/2023 - SEGER/ES.

Em seu
mandamus
, a parte argumenta, em resumo, que, segundo o § 1º do art. 3º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020, o candidato negro ou indígena que obtiver pontuação para aprovação dentro do número de vagas da ampla concorrência não será computado para efeito do preenchimento das vagas reservadas às cotas. Sustenta que a intenção do legislador foi a de garantir que o maior número de negros e indígenas tenham acesso aos cargos públicos, seja pela ampla concorrência ou através de ações afirmativas. Ademais, não é prevista na lei qualquer sanção ao candidato que desistir de utilizar o instituto das cotas, quando aprovado na ampla concorrência.

O nobre Desembargador Relator denegou a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou extinto o processo com resolução de mérito.

Inaugurou divergência o preclaro Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, concedendo a segurança ao impetrante para: a) declarar a ilegalidade da eliminação do impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, ante a sua ausência na etapa de heteroidentificação; b) determinar ao INSTITUTO CONSULPLAN e à SEGER/ES a retificação do edital de resultado final do certame (Edital 14-SEGER, de 14 de abril de 2023), com inclusão do impetrante como candidato às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação; c) determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a nomeação do impetrante e sua convocação para posse, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e que preencha os requisitos para investidura no cargo e demais requisitos e regras previstos no edital do certame.

Após análise dos autos, concluo por
ACOMPANHAR a divergência inaugurada
pelo Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Não há dúvidas de que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
o Edital constitui lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade
(RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019).

Igualmente, é verdade que o Edital de abertura do certame, em seu item 5.2.3.7, “c”, prevê que “
será eliminado do concurso o candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação”.
No mesmo sentido é a orientação do item 2.8, constante no Edital nº 11, que convocou os candidatos para o procedimento de heteroidentificação.

Ocorre que, ao mesmo tempo, a Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época do concurso, estabelecia que “
os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”.
Aliás, esse também é o teor da Lei Federal Nº 12.990/2014.

Cito o art. 3º da referida Lei Estadual:

Art. 3º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º
Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

§ 3º
Na hipótese de não haver número de candidatos negros ou indígenas aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Como visto, a lei estadual aplicável à situação dos autos preceitua que os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, conforme ocorrido na espécie, sequer serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas (Art. 3º, § 1º).

Desse modo, entendo que o item 5.2.3.7, “c”, do Edital em questão contraria a previsão expressa da Lei Estadual nº 11.094/2020, prevalecendo esta última, hierarquicamente superior.

A meu ver, caracterizaria um formalismo irrazoável e contrário ao espírito da lei eliminar-se o candidato aprovado na ampla concorrência apenas porque ele não compareceu à etapa de heteroidentificação, quando tal etapa lhe seria de todo inútil.

Como observou o culto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, “o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência, de acordo com a sua classificação”.

Além dos precedentes citados por Sua Excelência em seu voto divergente, cito outros arestos dos Tribunais pátrios, diante de casos semelhantes ao presente:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DA EBSERH. INSCRIÇÃO NAS VAGAS DESTINADAS A COTISTAS. NÃO COMPARECIMENTO PARA VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DO CERTAME. ART. 3º DA LEI Nº 12.990/14. POSSIBILIDADE DE FIGURAR NA LISTAGEM DA AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÕES IMPROVIDAS.

[...]
7. Na hipótese dos autos, o Edital do certame previu a eliminação do candidato que não comparecesse ao procedimento heteroidentificação.

8. Nota-se que há divergência entre a Lei nº 12.990/14 e o Edital, de modo que o dispositivo legal deve se sobrepor a regra do Edital, uma vez que esta seria preceito normativo hierarquicamente inferior.

9. O não comparecimento da candidata, ora Apelada, para a verificação pela comissão de heteroidentificação para o enquadramento como negro não poderá ser motivo para eliminação da candidata do concurso, mas apenas da lista de cotistas.
[...]

(TRF-1, PROCESSO Nº 0805874-03.2020.4.05.8100, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO, Terceira Turma, julgado em 09/07/2021)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. NÃO COMPARECIMENTO PERANTE A BANCA EXAMINADORA. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. ILEGALIDADE. PERMANÊNCIA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. I No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. II
No caso concreto, a candidata deixou de compareceu ao procedimento previsto no subitem 6.2.1 do edital, o que não se confunde com a constatação de declaração falsa, prevista como critério de eliminação do concurso na Lei 12.990/2014, de modo que não se mostra razoável nem legítimo impedir que concorra a uma vaga por meio do sistema universal, ampla concorrência.
I
II A submissão à comissão para verificação da veracidade de autodeclaração apresentada pelo candidato é condição para que seja concorra às vagas reservadas a candidatos negros e pardos e não deve interferir na situação daqueles que se figuraram aprovados e classificados nas vagas destinadas a ampla concorrência e optem por permanecer apenas nestas.

IV A jurisprudência deste Tribunal firmou entendimento segundo o qual é indevida a eliminação de candidato que, embora tenha se autodeclarado preto ou pardo para concorrer às vagas reservadas em concurso público, foi desclassificado por comissão avaliadora, desde que obtenha desempenho suficiente para figurar na lista geral de aprovados
. (AC 0073757-85.2016.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL MARA ELISA ANDRADE (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 19/12/2018 PAG.) V Recurso de apelação a que se dá parcial provimento.

(TRF-1 - AMS: 10001059620184013804, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/03/2021, SEXTA TURMA, Data de Publicação: PJe 05/04/2021 PAG PJe 05/04/2021 PAG)

CONCLUSÃO

Diante do exposto, pedindo vênia ao preclaro Relator Desembargador Marcos Valls Feu Rosa,
ACOMPANHO integralmente a divergência
inaugurada pelo nobre Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, a fim de conceder a segurança ao impetrante.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Senhor Presidente, já lancei o meu voto, acompanhando também a divergência.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do eminente
Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira
com as respectivas notas taquigráficas da sessão de julgamento.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 10/07/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Rogando vênia ao eminente relator, lancei voto no PJE, acompanhando a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Falta votar o eminente Desembargador Aldary Nunes Júnior.

*

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Senhor Presidente, pelo PJE eu não comporia o quórum de votação, aparece “não votante”. Mas pela pauta escrita está inserido o meu nome como último votante. Se eu realmente for votante, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

V IS T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, eu não voto nesse processo? Porque tenho anotado aqui um pedido de vista.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista para o gabinete de Vossa Excelência.

*

com

CONTINUAÇÃO DO JULGAME
NTO
:

14/08/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, apenas para rememorar, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Rodrigo Moreira Ferreira impugnando ato que o eliminou do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do quadro de servidores da SEGER/ES, regido pelo Edital nº 35/2022, por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação.

O Eminente Relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, proferiu voto no sentido de denegar a segurança, em razão da previsão contida no item 5.2.3.7, “c” do edital, que assim dispõe: “
Será eliminado do concurso o candidato que: c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação
”.

A divergência foi inaugurada pelo Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, que concluiu pela concessão da segurança para “
a) declarar a ilegalidade da eliminação do impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, ante a sua ausência na etapa de heteroidentificação; b) determinar ao INSTITUTO CONSULPLAN e à SEGER/ES a retificação do edital de resultado final do certame (Edital 14-SEGER, de 14 de abril de 2023), com inclusão do impetrante como candidato às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação; b) determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a nomeação do impetrante e sua convocação para posse, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e que preencha os requisitos para investidura no cargo e demais requisitos e regras previstos no edital do certame
”.

Assim fundamentou seu voto:

“Não se olvida que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório se refere ao fato de que o edital faz lei entre as partes, de modo que os termos previstos devem ser observados pelos candidatos e pela Administração Pública.

Entretanto, o edital deve estar em harmonia com o ordenamento jurídico para se revestir de validade, não devendo se sobrepor à legislação vigente, porquanto a administração pública deve observar o princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.

Nesse cenário, em se tratando de conflito entre o edital e a lei estadual que regulamenta o tema, deve ser observada a norma hierarquicamente superior, a qual assegura a concorrência concomitante dos candidatos cotistas às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência.

Por conseguinte, a ausência do candidato na fase de heteroidentificação não enseja a sua eliminação do certame, mas apenas o retira do grupo de concorrentes às vagas reservadas aos cotistas, passando a enquadrá-lo entre os candidatos às vagas de ampla concorrência.

Em outros termos, o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência, de acordo com a sua classificação.”

Pedi vista dos autos para analisá-los com maior acuidade e, após assim proceder, concluo por acompanhar o voto divergente.

Isto porque, conquanto o edital do concurso faça lei entre as partes, e que haja regra específica no caso prevendo a eliminação do candidato que não se apresente na etapa referente à heteroidentificação, entendo que a interpretação mais razoável é no sentido de apenas eliminar o candidato do sistema de cotas, permanecendo no certame concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência.

Como bem observou o Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, “
o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência, de acordo com a sua classificação
”.

Tal interpretação, ademais, parece-me ser a que melhor se coaduna com a Lei Estadual nº 11.094/2020, a qual foi editada com o objetivo de reduzir as desigualdades de raça, viabilizando o ingresso de maior número possível de negros e indígenas no serviço público.

Assim, sem maiores delongas, a minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto divergente.

É como voto.

*

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminente Presidente, refletindo melhor, gostaria de fazer uma retificação no meu voto e acompanhar a divergência.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO DIVERGENTE

Conforme elucidado pelo eminente Relator, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
RODRIGO MOREIRA FERREIRA
em face do alegado ato ilegal imputado à
SECRETÁRIA DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS
, consubstanciado na eliminação do impetrante por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o quadro de servidores da SEGER/ES, conforme Edital n.º 35, de 01 de novembro de 2022.

Em sua peça inicial (ID 5699257), o Impetrante argumenta que se inscreveu no referido concurso público para o cargo de Analista do Executivo, tendo optado por disputar as vagas destinadas às cotas de negros, declarando-se pardo, conforme facultado pela Lei Estadual n.º 11.094/2020.

Alega, ainda, foi eliminado do concurso por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação, e que o ato eliminatório foi fundamentado nos subitens 5.2.3.7, alínea “c”, Edital n.º 35/2022; e 2.8; 2.11, “c”, do Edital n.º 11/2023, os quais reputa ilegais perante o art. 3.º, parágrafos 1º e 2º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020; Inciso I, art. 2º da Lei Estadual n.º 7.723/2004; Art. 53 da Lei Federal 9.784/1999; Súmula 473 do STF; e do inciso II, art. 1 do Decreto Federal n.º 10.932/2022

O eminente Relator concluiu pela denegação da segurança, asseverando que a hipótese de eliminação sob análise (ausência na etapa de heteroidentificação) foi prevista no edital do concurso (item 5.2.3.7, "c") e que tal previsão não conflita com o art. 3º da Lei Estadual n.º 11.094/2020, que garante aos candidatos declarados negros a concorrência concomitante às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em analisar se o impetrante, candidato a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a permanecer concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência, ainda que não tenha comparecido ao procedimento de heteroidentificação.

Estabelecidas em lei a partir do reconhecimento da necessidade de se promover a igualdade de oportunidades, as cotas raciais visam mitigar os efeitos do racismo estrutural e garantir que a diversidade étnico-racial seja considerada nos processos de seleção pública, contribuindo assim para a construção de uma sociedade mais justa e equitativa.

É nesse contexto que o artigo 1º da Lei 11.094/2020, vigente à época da eliminação do candidato, prescreveu a reserva, aos negros, de 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimentos de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública do Estado do Espírito Santo.

Também sob esse prisma, o artigo 3º da lei acima mencionada assegurava que “o
s candidatos negros e indígenas
concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência
, de acordo com a sua classificação no concurso”.

Na hipótese, consta dos autos que o agravante fora eliminado, em razão do não comparecimento no procedimento de heteroidentificação, para verificação do seu enquadramento como cotista, a teor do item 5.2.3.7 do instrumento convocatório, nestes termos:

5.2.3.7

Será eliminado do concurso
o candidato que:

a)
se recusar a ser filmado;

b)
prestar declaração falsa;

c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.

Não se olvida que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório se refere ao fato de que o edital faz lei entre as partes, de modo que os termos previstos devem ser observados pelos candidatos e pela Administração Pública.

Entretanto, o edital deve estar em harmonia com o ordenamento jurídico para se revestir de validade, não devendo se sobrepor à legislação vigente, porquanto a administração pública deve observar o princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.

Nesse cenário, em se tratando de conflito entre o edital e a lei estadual que regulamenta o tema, deve ser observada a norma hierarquicamente superior,
a qual assegura a concorrência concomitante dos candidatos cotistas às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência
.

Por conseguinte, a ausência do candidato na fase de heteroidentificação não enseja a sua eliminação do certame, mas apenas o retira do grupo de concorrentes às vagas reservadas aos cotistas, passando a enquadrá-lo entre os candidatos às vagas de ampla concorrência.

Em outros termos, o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência,
de acordo com a sua classificação
.

Nesse sentido, a jurisprudência deste e de outros Tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA BANCA ORGANIZADORA. REJEITADA. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
AUSÊNCIA NO CANDIDATO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AMPLA CONCORRÊNCIA. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE. PREVISÃO LEGAL
. RECURSO PROVIDO. 1) A banca examinadora contratada para a organização do concurso possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, haja vista sua competência na execução do certame, bem como na definição de critérios constantes do edital e homologação do resultado. Preliminar rejeitada.
2) A ausência do candidato no exame de heteroidentificação não acarreta a eliminação no certame, mas tão somente o retira do enquadramento de cotista, colocando-o em disputa na ampla concorrência.
3) Recurso provido. (TJES - Agravo de Instrumento n.º 5005087-47.2023.8.08.0000 - Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama - J. 22/02/2024)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
COTAS RACIAIS. NÃO COMPARECIMENTO AO EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTINUAR NO CERTAME NA AMPLA CONCORRÊNCIA
. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela particular contra sentença que julgou improcedente a demanda, denegando o pedido de manutenção da apelante no concurso, na lista de ampla concorrência. 2. Em suas razões recursais, a particular afirma que o não comparecimento ao exame de heteroidentificação não poderia acarretar sua exclusão do certame, tendo em vista que sua nota é classificável para a ampla concorrência, ainda que não tenha, naquela lista, alcançado colocação dentro do número de vagas. 3. Foi deferido o efeito suspensivo ativo à apelação, "para determinar a reinclusão da requerente no concurso público, regulado pelo Edital nº 1/2019 - EBSERH/NACIONAL, de maneira a lhe permitir o prosseguimento no certame, com inclusão na lista de aprovados na ampla concorrência para o cargo em que se inscreveu [Fisioterapeuta no Hospital Universitário Dr. Miguel Riet Corrêa Jr. da Universidade Federal do Rio Grande (HU-FURG)], garantindo-lhe a reserva da vaga até o julgamento final da apelação." 4. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir o cabimento da continuidade da apelante no concurso público após o não comparecimento para o exame de heteroidentificação. 5. Primeiramente, quanto à alegação de ilegitimidade da EBSERH, veiculada nas contrarrazões, trata-se de matéria decidida na sentença, não tendo sido objeto de impugnação recursal. Por essa razão, resta preclusa. 6. O edital sob análise previu a eliminação do candidato em caso de não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação. No entanto, a referida previsão diverge da Lei nº 12.990/14, prevalecendo esta última em face do edital, normativa inferior.
7. O não comparecimento da candidata para o exame de heteroidentificação não poderá ser motivo para eliminação da candidata do concurso, mas apenas da lista de cotistas, considerando que a jurisprudência desta Terceira Turma entende que, mesmo em caso de negativa da condição de negra, a candidata teria o direito a permanecer no concurso, na lista de ampla concorrência.
Neste sentido: PROCESSO Nº 0805874-03.2020.4.05.8100, Desembargador Rogério Fialho, Terceira Turma, julgado em 09/07/2021; PROCESSO Nº 0804792-16.2020.4.05.8300, Desembargador Federal Rogério Fialho, Terceira Turma, julgado em 06/07/2021. 8. Apelação provida para, confirmando a decisão proferida liminarmente, determinar a reinclusão da candidata no certame, na lista de ampla concorrência. 9. Reformada a sentença, cabe inverter os honorários sucumbenciais em desfavor das rés, ora apeladas. (PROCESSO: 08053613520204058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA DAMASCENO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2021)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS.
HETEROIDENTIFICAÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. APROVAÇÃO SUFICIENTE PARA FIGURAR NA AMPLA CONCORRÊNCIA. PERMANÊNCIA NA LISTA GERAL
. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. I - A jurisprudência deste Tribunal firmou entendimento no sentido de que é indevida a eliminação de candidato que, embora tenha se autodeclarado preto ou pardo para concorrer às vagas reservadas em concurso público, foi desclassificado por comissão avaliadora, desde que obtenha desempenho suficiente para figurar na lista geral de aprovados. Precedentes.
II Na espécie dos autos, embora o requerente tenha sido excluído do certame, pelo não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação, mostra-se desprovida de razoabilidade e proporcionalidade a eliminação de candidato com desempenho suficiente para figurar dentre os aprovados da ampla concorrência.
III Nesse contexto, afigura-se devida a nomeação e posse do suplicante no cargo público de professor de ensino básico, técnico e tecnológico do quadro do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Baiano - IF BAIANO, conforme orientação jurisprudencial de nossos tribunais sobre a matéria, assegurando-se, assim, a garantia dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo, conforme preceitua a Lei nº 9.784/99 e os dispositivos insertos nos artigos 5º, inciso LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal, que a todos assegura o direito à celeridade na tramitação dos processos judiciais. IV - Apelação provida. Sentença reformada. Ação procedente, para determinar a anulação do ato que excluiu o autor do certame, devendo a promovida proceder à sua reinclusão no concurso público descrito nos autos, passando a concorrer às vagas de ampla concorrência, e, ainda, promover a sua nomeação e posse no cargo de , observada a ordem de classificação por ele obtida. A verba honorária, devida pelo Instituto promovido, resta fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, §§ 8º e 11 do CPC vigente. (AMS 1002615-71.2020.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO DE SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 15/06/2023 PAG.)

A documentação acostada à inicial pelo impetrante demonstra que a sua pontuação alcançada no certame (122,8 - IDs. 5699265 e 5699266) o colocaria, mantido inalterado o resultado final, na 14ª posição na lista de ampla concorrência para o cargo pleiteado, o que evidencia o atendimento à parte final do art. 3º da Lei Estadual n.º 11.094/2020 (vigente à época da eliminação), que prevê a concorrência concomitante às vagas reservadas e às de ampla concorrência,
de acordo com a classificação no certame
.

Por todo o exposto, respeitosamente, divirjo do voto de relatoria para
CONCEDER A SEGURANÇA
ao impetrante para:
a)
declarar a ilegalidade da eliminação do impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, ante a sua ausência na etapa de heteroidentificação;

b)
determinar ao
INSTITUTO CONSULPLAN
e à
SEGER/ES
a retificação do edital de resultado final do certame (Edital 14-SEGER, de 14 de abril de 2023), com inclusão do impetrante como candidato às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação;
b)
determinar ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a nomeação do impetrante e sua convocação para posse, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e que preencha os requisitos para investidura no cargo e demais requisitos e regras previstos no edital do certame.

Sem condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, na forma do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Condeno o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

a ressarcir as custas prévias pagas pelo impetrante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDO GRUPO DAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5008928-50.2023.8.08.0000

IMPETRANTE: RODRIGO MOREIRA FERREIRA

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

PEDIDO DE VISTA:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, apenas para rememorar, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Rodrigo Moreira Ferreira impugnando ato que o eliminou do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do quadro de servidores da SEGER/ES, regido pelo Edital nº 35/2022, por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação.

O Eminente Relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, proferiu voto no sentido de denegar a segurança, em razão da previsão contida no item 5.2.3.7, “c” do edital, que assim dispõe: “
Será eliminado do concurso o candidato que: c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação
”.

A divergência foi inaugurada pelo Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, que concluiu pela concessão da segurança para “
a) declarar a ilegalidade da eliminação do impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, ante a sua ausência na etapa de heteroidentificação; b) determinar ao INSTITUTO CONSULPLAN e à SEGER/ES a retificação do edital de resultado final do certame (Edital 14-SEGER, de 14 de abril de 2023), com inclusão do impetrante como candidato às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação; b) determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a nomeação do impetrante e sua convocação para posse, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e que preencha os requisitos para investidura no cargo e demais requisitos e regras previstos no edital do certame
”.

Assim fundamentou seu voto:

“Não se olvida que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório se refere ao fato de que o edital faz lei entre as partes, de modo que os termos previstos devem ser observados pelos candidatos e pela Administração Pública.

Entretanto, o edital deve estar em harmonia com o ordenamento jurídico para se revestir de validade, não devendo se sobrepor à legislação vigente, porquanto a administração pública deve observar o princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.

Nesse cenário, em se tratando de conflito entre o edital e a lei estadual que regulamenta o tema, deve ser observada a norma hierarquicamente superior, a qual assegura a concorrência concomitante dos candidatos cotistas às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência.

Por conseguinte, a ausência do candidato na fase de heteroidentificação não enseja a sua eliminação do certame, mas apenas o retira do grupo de concorrentes às vagas reservadas aos cotistas, passando a enquadrá-lo entre os candidatos às vagas de ampla concorrência.

Em outros termos, o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência, de acordo com a sua classificação.”

Pedi vista dos autos para analisá-los com maior acuidade e, após assim proceder, concluo por acompanhar o voto divergente.

Isto porque, conquanto o edital do concurso faça lei entre as partes, e que haja regra específica no caso prevendo a eliminação do candidato que não se apresente na etapa referente à heteroidentificação, entendo que a interpretação mais razoável é no sentido de apenas eliminar o candidato do sistema de cotas, permanecendo no certame concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência.

Como bem observou o Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, “
o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência, de acordo com a sua classificação
”.

Tal interpretação, ademais, parece-me ser a que melhor se coaduna com a Lei Estadual nº 11.094/2020, a qual foi editada com o objetivo de reduzir as desigualdades de raça, viabilizando o ingresso de maior número possível de negros e indígenas no serviço público.

Assim, sem maiores delongas, a
minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto divergente.

É como voto.

Após ouvir atentamente
os colegas que me antecederam e por considerar que a previsão editalícia que determina a exclusão do cotista que não comparece à sessão de heteroidentificação é mais abrangente do que a legislação a que ele deve se submeter,
peço vênia ao e. relator
e

ACOMPANHO a divergência
inaugurada pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza, a fim de conceder a segurança pleiteada pelo impetrante.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Acompanho a relatoria.

Rogando vênia ao eminente relator, acompanho a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº
5008928
-
50
.20
23
.8.08.00
00

IMPETRANTE:
RODRIGO MOREIRA FERREIRA

AUT. COATORA
S
:
SECRETÁRI
A
DE ESTADO
DE
GESTÃO DA GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por
RODRIGO MOREIRA FERREIRA

em face do alegado ato ilegal imputado a

SECRETÁRI
A
DE ESTADO
DE
GESTÃO DA GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS
, consubstanciado na eliminação do impetrante por não ter comparecido a etapa de heteroidentificação.

Em sua peça inicial (ID 5699257), o Impetrante argumenta que (i) inscreveu-se no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o quadro de servidores da SEGER/ES, conforme Edital n.º 35, de 01 de novembro de 2022, para o Cargo de Analista do Executivo, destinada aos candidatos com formação na área de Tecnologia da Informação, tendo optado por disputar as vagas destinadas às cotas de negros, declarando-se pardo, conforme facultado pela legislação vigente da Lei Estadual n.º 11.094/2020.

Alega, outrossim, que (ii) teve o somatório das pontuações das provas objetiva e discursiva de 122,80 pontos (cento e vinte e dois pontos e oitenta décimos), o que possivelmente o colocaria na 14ª (décima quarta) posição de classificação geral; (iii) foi eliminado com a alegação de que esse não compareceu a etapa de heteroidentificação; e (iv) o ato eliminatório foi fundamentado nos subitens 5.2.3.7, alínea “c”, Edital n.º 35/2022; e 2.8; 2.11, “c”, do Edital n.º 11/2023, os quais são ilegais perante o art. 3.º, parágrafos 1º e 2º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020; Inciso I, art. 2º da Lei Estadual n.º 7.723/2004; Art. 53 da Lei Federal 9.784/1999; Súmula 473 do STF; e do inciso II, art. 1 do Decreto Federal n.º 10.932/2022.

Com arrimo nesses argumentos, pleiteia a
concessão de medida liminar
“
no sentido de suspender o Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Quadro de Servidores da Secretaria de Estado da Gestão e Recursos Humanos (SEGER/ES), até que seja analisado o mérito por esse respeitável Tribunal (parágrafo 3º, art. 7º, da Lei n.º 12.016/2009)
”.

Em decisão inserida no ID 6585128, o pedido liminar foi
indeferido
.

No ID 6748670, foram prestadas as informações pela autoridade coatora, na qual, aduz, em síntese, que “
inexiste qualquer situação de ilegalidade ou de abuso de poder que possa amparar a pretensão do impetrante, sendo que foram estritamente aplicadas as regras do edital e a normativa que regulamenta o procedimento de heteroidentificação
”.

Em parecer acostado no ID 6979286, a d. Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de intervenção no feito.

Pois bem.

É cediço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
orienta-se no sentido de constituir o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade
” (RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019).

A partir de tal premissa, não vislumbro a ilegalidade na eliminação do candidato que não compareceu a etapa de heteroidentificação diante da expressa previsão no Edital nesse sentido.

O Edital de abertura do certame possui a seguinte previsão em seu item 5.2.3.7, “c”:

5.2.3 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS

(...)

5.2.3.7
Será eliminado do concurso o candidato que:

(...)

c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação
.

No mesmo sentido, é a orientação do item 2.8, constante no Edital nº 11, que convocou os candidatos do certame para o procedimento de heteroidentificação:

2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO

(...)

2.6 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela Comissão Avaliadora.

2.7 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Instituto Consulplan para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação.

2.7.1 As filmagens não serão disponibilizadas aos candidatos participantes, seja qual for o motivo alegado.

2.7.2 Além da filmagem, reserva-se ao Instituto Consulplan o direito de coletar a impressão digital dos candidatos participantes da etapa.

2.8 Os candidatos que não observarem o disposto nos subitens 2.6 e 2.7, que recusarem a ser filmados, não responderem às perguntas que forem feitas pela Comissão ou os que não comparecerem para o procedimento de verificação na data, no horário e no local estabelecidos em edital, serão eliminados do concurso público.

(...)

2.11 Será eliminado do concurso o candidato que:

a) Se recusar a ser filmado;

b) Prestar declaração falsa;

c) Não comparecer ao procedimento de heteroidentificação.

O impetrante, por sua vez, sustenta que referidas previsões são contrárias a Lei Estadual nº 11.094/2020:

Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

No entanto, como adiantado, não vislumbro a alegada contrariedade na medida que a possibilidade dos candidatos negros concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e as da ampla concorrência não contraria a regra Editalícia que prevê a eliminação do candidato que faltar a etapa de heteroidentificação, apenas a complementando.

Aliás, o item 5.2.3.7.1 do Edital de abertura do certame estabelece expressamente que “
o candidato cuja
autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência
, caso tenha nota suficiente para tanto
”.

Portanto, o candidato que seguir o procedimento de modo correto, mas não for considerado negro, passará a concorrer somente na ampla concorrência. Por outro lado, o candidato que também seguir o procedimento previsto no Edital e for considerado negro, concorrerá em ambas as listagens, conforme previsto nos itens 5.2.5.2 e seguintes:

5.2.5.2 Os candidatos negros ou indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas a pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

5.2.5.2.1 Os candidatos aprovados para as vagas destinadas a negros ou indígenas e para as vagas reservadas as pessoas com deficiência, convocados concomitantemente por mais de uma via para o provimento do cargo, deverão manifestar opção por uma delas.

5.2.5.2.2 Na hipótese de que trata o subitem anterior, caso os candidatos não se manifestem previamente, serão nomeados dentro das vagas destinadas a negros ou indígenas.

No entanto, o candidato que
faltar
a etapa de heteroidentificação será eliminado do certame.

Portanto, repito, inexiste a alegada contrariedade, pois o Edital do concurso também prevê a possibilidade dos candidatos negros concorrerem concomitantemente em ambas as listas.

A propósito, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO NO CARGO DE PROFISSIONAL PETROBRAS DE NÍVEL TÉCNICO JÚNIOR.
Candidata eliminada por não comparecer ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, aduzindo que não pôde comparecer ao referido procedimento, marcado para o dia 04/06/2023, por motivo de força maior, pois estava sofrendo fortes dores ocasionadas por problemas dentários, sendo submetida no dia 03/06/2023 a tratamento odontológico, com recomendação de 03 dias de repouso
. Decisão deferindo a tutela para determinar que a parte ré proceda à reinclusão da candidata no certame na vaga reservada para candidatos negros, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), sob pena de, em caso de descumprimento, incorrer em multa diária no valor de r$300,00 (trezentos reais), limitado a r$30.000,00 (trinta mil reais). Irresignação da cebraspe.
Incontroverso nos autos que a autora, ora agravada, foi regularmente convocada para comparecer ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração de candidatos negros, bem como estabelecido no edital que o não comparecimento na data indicada (04/06/2023), implicaria eliminação do processo seletivo. Previsto ainda no edital que não haveria segunda chamada para a realização do mencionado procedimento. Agravada que, portanto, foi corretamente excluída do certame em obediência às regras editalícias. Impossiblidade de o poder judiciário imiscuir-se no concurso público para conferir à agravada que ela prossiga no concurso, sob pena de violação ao princípio da isonomia, uma vez que o edital não prevê essa possibilidade, e à luz dos princípios da eficiência e da impessoalidade que regem a administração pública (art. 37,
caput
, da CRFB/88)
. Decisão reformada. Recurso provido.
(TJRJ; AI 0060571-29.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo de Azevedo Paiva; DORJ 28/09/2023; Pág. 425)

_________________

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU A APELAÇÃO POR INTEMPESTIVIDADE. PROCESSUAL CIVIL. ERRO DE INFORMAÇÃO NO SISTEMA DE ACOMPANHAMENTO PROCESSUAL DO TRIBUNAL. RECURSO INTERPOSTO NO PRAZO INFORMADO. SUPERAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO À PARTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDA
T
O INSCRITO EM VAGAS RESERVADAS A PESSOAS NEGRAS OU MULATAS. NÃO COMPARECIMENTO PARA EXAME DE HETEROINDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO EDITAL E NA LEI Nº 12.990/2014
. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA PROVER AGRAVO INTERNO E, CONSEQUENTEMENTE, CONHECER E DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO. (...). 4.
Havendo a previsão no edital de eliminação do candidato, caso seja constatada a falsidade de sua declaração como negro ou pardo, por reprovação pela banca do certame ou falta ao exame de heteroidentificação, mostra-se impossível assegurar sua permanência no certamente nas vagas de ampla concorrência. A regra e penalidade estava prevista no edital e guarda conformidade com o art. 2º da Lei no. 12.990/2014
. 5. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO E À APELAÇÃO.
(TJDF; EMA 07127.77-35.2022.8.07.0001; 172.9976; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Luís Gustavo Barbosa de Oliveira; Julg. 13/07/2023; Publ. PJe 28/07/2023)

__________________

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
TÉCNICO JURÍDICO DA PGDF. CANDIDATA ÀS VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA E ÀS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. NÃO COMPARECIMENTO À ENTREVISTA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. REGRA DO EDITAL
. I. O edital do concurso, sobre o qual a autora, candidata às vagas destinadas aos negros e às vagas destinadas aos portadores de deficiência, teve prévio conhecimento e anuiu com as suas normas, estipulou expressamente a eliminação do candidato que não comparecesse ao procedimento de heteroidentificação, sem qualquer ressalva. II.
Com a previsão de eliminação do concurso do candidato que se declarou negro e não compareceu ao procedimento de heteroidentificação, a pretensão da autora, de continuidade no certame em relação às vagas destinadas aos portadores de deficiência, para as quais foi aprovada, não procede. Princípios da isonomia, da legalidade e da vinculação ao edital
. III. Apelação desprovida.
(TJDF; APC 07406.27-19.2022.8.07.0016; 168.7519; Sexta Turma Cível; Relª Desª Vera Andrighi; Julg. 19/04/2023; Publ. PJe 26/04/2023).

Por fim, compreendo que a alteração do Edital de outros concursos que possibilitaram os candidatos que faltassem a etapa de heteroidentificação a concorrer na ampla concorrência não possui o condão de nulificar a disposição do Edital em testilha.

Assim, ao realizar um exame conjunto das cláusulas do Edital e a legislação apontada, carece o impetrante de direto líquido certo à nomeação.

Ante o exposto,
DENEGO
a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução de mérito e condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

V O T O

Após analisar a questão e, em razão da fundamentação feita e da análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, não tenho dúvida em acompanhar o voto divergente do E. Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, em sua integralidade.

É como voto.

Vitória/ES, 30 de março de 2024.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Convocad
a

VOTO VOGAL

ACOMPANHAR DIVERGÊNCIA

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pelo Relator, Desembargador
MARCOS VALLS FEU ROSA
, cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado por
RODRIGO MOREIRA FERREIRA
em face do alegado ato ilegal imputado à
SECRETÁRIA DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS E OUTROS
, consubstanciado na eliminação do impetrante do concurso público por não ter comparecido à etapa de heteroidentificação.

Na Petição Inicial (5699257), o impetrante narra que se inscreveu no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o quadro de servidores da SEGER/ES, conforme Edital n.º 35, de 01 de novembro de 2022, concorrendo ao Cargo de Analista do Executivo, destinada aos candidatos com formação na área de Tecnologia da Informação.

O candidato optou também por disputar as vagas destinadas às cotas de negros, declarando-se pardo. A realização das provas ocorreu no dia 22/01/2023. Aduz que com o somatório das pontuações das provas objetiva, discursiva e da avaliação de títulos, obteve o total de 122,80 pontos (cento e vinte e dois pontos e oitenta décimos), passando a figurar na 14ª (décima quarta) posição da classificação geral.

Na etapa de Heteroidentificação, o impetrante foi convocado através do Edital n.º 11 – SEGER/ES, de 23 de março de 2023, para comparecer no dia 30/03/2023, às 14h00. Ele compareceu no dia e horários marcados, todavia, por falta da cópia do documento de identificação, precisou procurar uma fotocopiadora na região e, ao retornar ao local, teve sua entrada negada com a alegação de que o horário havia sido extrapolado.

O impetrante foi considerado ausente da etapa de heteroidentificação e foi ELIMINADO do concurso com base no subitem 5.2.3.7, alínea “c”, do Edital n.º 35/2022 – SEGER/ES, e o subitem 2.8, do Edital n.º 11/2023 - SEGER/ES.

Em seu
mandamus
, a parte argumenta, em resumo, que, segundo o § 1º do art. 3º, da Lei Estadual n.º 11.094/2020, o candidato negro ou indígena que obtiver pontuação para aprovação dentro do número de vagas da ampla concorrência não será computado para efeito do preenchimento das vagas reservadas às cotas. Sustenta que a intenção do legislador foi a de garantir que o maior número de negros e indígenas tenham acesso aos cargos públicos, seja pela ampla concorrência ou através de ações afirmativas. Ademais, não é prevista na lei qualquer sanção ao candidato que desistir de utilizar o instituto das cotas, quando aprovado na ampla concorrência.

O nobre Desembargador Relator denegou a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou extinto o processo com resolução de mérito.

Inaugurou divergência o preclaro Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, concedendo a segurança ao impetrante para: a) declarar a ilegalidade da eliminação do impetrante do concurso público regido pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01 de novembro de 2022, ante a sua ausência na etapa de heteroidentificação; b) determinar ao INSTITUTO CONSULPLAN e à SEGER/ES a retificação do edital de resultado final do certame (Edital 14-SEGER, de 14 de abril de 2023), com inclusão do impetrante como candidato às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação; c) determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a nomeação do impetrante e sua convocação para posse, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e que preencha os requisitos para investidura no cargo e demais requisitos e regras previstos no edital do certame.

Após análise dos autos, concluo por
ACOMPANHAR a divergência inaugurada
pelo Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Não há dúvidas de que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
o Edital constitui lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade
(RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019).

Igualmente, é verdade que o Edital de abertura do certame, em seu item 5.2.3.7, “c”, prevê que
“será eliminado do concurso o candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação”.
No mesmo sentido é a orientação do item 2.8, constante no Edital nº 11, que convocou os candidatos para o procedimento de heteroidentificação.

Ocorre que, ao mesmo tempo, a Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época do concurso, estabelecia que
“os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”.
Aliás, esse também é o teor da Lei Federal Nº 12.990/2014.

Cito o art. 3º da referida Lei Estadual:

Art. 3º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º
Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

§ 3º
Na hipótese de não haver número de candidatos negros ou indígenas aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Como visto, a lei estadual aplicável à situação dos autos preceitua que os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, conforme ocorrido na espécie, sequer serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas (Art. 3º, § 1º).

Desse modo, entendo que o item 5.2.3.7, “c”, do Edital em questão contraria a previsão expressa da Lei Estadual nº 11.094/2020, prevalecendo esta última, hierarquicamente superior.

A meu ver, caracterizaria um formalismo irrazoável e contrário ao espírito da lei eliminar-se o candidato aprovado na ampla concorrência apenas porque ele não compareceu à etapa de heteroidentificação, quando tal etapa lhe seria de todo inútil.

Como observou o culto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, “o não comparecimento à etapa de heteroidentificação equivale à renúncia ao enquadramento de cotista, situação em que, nos termos da lei, fará com que o candidato permaneça concorrendo às vagas de ampla concorrência, de acordo com a sua classificação”.

Além dos precedentes citados por Sua Excelência em seu voto divergente, cito outros arestos dos Tribunais pátrios, diante de casos semelhantes ao presente:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DA EBSERH. INSCRIÇÃO NAS VAGAS DESTINADAS A COTISTAS. NÃO COMPARECIMENTO PARA VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DO CERTAME. ART. 3º DA LEI Nº 12.990/14. POSSIBILIDADE DE FIGURAR NA LISTAGEM DA AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÕES IMPROVIDAS.

[...]
7. Na hipótese dos autos, o Edital do certame previu a eliminação do candidato que não comparecesse ao procedimento heteroidentificação.

8. Nota-se que há divergência entre a Lei nº 12.990/14 e o Edital, de modo que o dispositivo legal deve se sobrepor a regra do Edital, uma vez que esta seria preceito normativo hierarquicamente inferior.

9. O não comparecimento da candidata, ora Apelada, para a verificação pela comissão de heteroidentificação para o enquadramento como negro não poderá ser motivo para eliminação da candidata do concurso, mas apenas da lista de cotistas.
[...]

(TRF-1, PROCESSO Nº 0805874-03.2020.4.05.8100, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO, Terceira Turma, julgado em 09/07/2021)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO AVALIADORA. NÃO COMPARECIMENTO PERANTE A BANCA EXAMINADORA. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. ILEGALIDADE. PERMANÊNCIA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. I No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. II
No caso concreto, a candidata deixou de compareceu ao procedimento previsto no subitem 6.2.1 do edital, o que não se confunde com a constatação de declaração falsa, prevista como critério de eliminação do concurso na Lei 12.990/2014, de modo que não se mostra razoável nem legítimo impedir que concorra a uma vaga por meio do sistema universal, ampla concorrência.
I
II A submissão à comissão para verificação da veracidade de autodeclaração apresentada pelo candidato é condição para que seja concorra às vagas reservadas a candidatos negros e pardos e não deve interferir na situação daqueles que se figuraram aprovados e classificados nas vagas destinadas a ampla concorrência e optem por permanecer apenas nestas.

IV A jurisprudência deste Tribunal firmou entendimento segundo o qual é indevida a eliminação de candidato que, embora tenha se autodeclarado preto ou pardo para concorrer às vagas reservadas em concurso público, foi desclassificado por comissão avaliadora, desde que obtenha desempenho suficiente para figurar na lista geral de aprovados
. (AC 0073757-85.2016.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL MARA ELISA ANDRADE (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 19/12/2018 PAG.) V Recurso de apelação a que se dá parcial provimento.

(TRF-1 - AMS: 10001059620184013804, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/03/2021, SEXTA TURMA, Data de Publicação: PJe 05/04/2021 PAG PJe 05/04/2021 PAG)

CONCLUSÃO

Diante do exposto, pedindo vênia ao preclaro Relator Desembargador
Marcos Valls Feu Rosa
,
ACOMPANHO integralmente a divergência
inaugurada pelo nobre Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, a fim de conceder a segurança ao impetrante.

É como voto.

Acompanho o voto divergente do eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, posto que a ausência do impetrante à sessão de heteroidentificação apenas tem como consequência a eliminação do candidato no sistema de cotas, permanecendo ele no certame na ampla concorrência.