Tribunal: TJES
Processo: 0000525-43.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155,

CAPUT
, C/C ARTIGO 14, INCISO II,

DO
CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
DES
PROVIMENTO.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. INVIÁVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as declarações da vítima, demonstram a presença de elementos suficientes de autoria e de materialidade do delito de furto tentado. Salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial.
2. Para aplicação do princípio da insignificância, também devem ser analisadas as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida. Na hipótese em apreciação, evidenciado nos autos que o valor do bem subtraído pelo réu não é irrisório, bem como destacada a reiteração delitiva do acusado, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância ao caso.
3. O magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam a pena-base do apelante, fixando a pena primária em
quantum
proporcional à conduta delituosa praticada, de modo que não há mácula a ser corrigida na 1ª fase da dosimetria.
4. Considerando que o réu é reincidente, não há que se falar em afastamento da agravante do artigo 61, I, do Código Penal
5. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
6. Fixados honorários advocatícios em favor de defensor dativo que atuou em esfera recursal.
7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000525-43.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS HENRIQUE BARCELOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155,

CAPUT
, C/C ARTIGO 14, INCISO II,

DO
CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
DES
PROVIMENTO.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. INVIÁVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as declarações da vítima, demonstram a presença de elementos suficientes de autoria e de materialidade do delito de furto tentado. Salienta-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima merece especial atenção, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas do crime, consoante assente entendimento jurisprudencial.
2. Para aplicação do princípio da insignificância, também devem ser analisadas as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida. Na hipótese em apreciação, evidenciado nos autos que o valor do bem subtraído pelo réu não é irrisório, bem como destacada a reiteração delitiva do acusado, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância ao caso.
3. O magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam a pena-base do apelante, fixando a pena primária em
quantum
proporcional à conduta delituosa praticada, de modo que não há mácula a ser corrigida na 1ª fase da dosimetria.
4. Considerando que o réu é reincidente, não há que se falar em afastamento da agravante do artigo 61, I, do Código Penal
5. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
6. Fixados honorários advocatícios em favor de defensor dativo que atuou em esfera recursal.
7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Henrique Barcelos
, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Colatina, às fls. 46/50.

Consoante narra a denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03:

“
[...]
em 23 de janeiro de
2020, por volta das
1
8h, na residência localizada na Rua Alfr
e
do Zurlo, Colatina/ES, o denunciado
subtraiu, para Si, 01 (u
m
) ce
lul
ar da marca Mu
l
tilaser, de cor preta, no valor de R$ 800,00
(
oitocent
os

reais), de propriedade de sua irma e ora vítima Adriane Barcelos, conforme Boletim Unificado de f
l
s.
11/12 (BU n° 41477321) e auto de avaliação em fl. 29 (não enumerada).

Segundo restou apurado, a v
í
tima chegou em casa e colocou o aparelho celular em cirna da cama, no
s
e
u quarto. Quando retornou do banho, percebeu que o objeto não estava mais no local, e, desconfiada,
perguntou para o denunciado se havia pegado o celular dela, porém, este negou e passou a proferir
ofensas de baixo calão.

Ato contínuo, a mãe da vítima acionou a gua
rniç
ão da
polícia
Militar. Quando os militares chegaram
ao local, o denunciado se deslocou rapidamente para o interior do imóvel, e, ao perguntarem se ele
teria furtado o celular de sua irma, este novamente negou.

Diante disso, os policiais ligaram para o
celular
da v
í
t
i
ma, co
m
o intuito de localizá-
l
o, ocasião em que ouviram o som vindo do fundo da casa, longe e abafado, o que gerou certa dificuldade para encontrar
o
aparelho. Destaca-se que o denunciado enrolou o celular em uma camisa, escondendo-o em uma bolsa no quintal da casa.

Extrai-se que o denunciado é viciado em álcool e drogas, e não é a primeira vez que este subtrai pertences da residência para trocar por drogas e álcool. A vítima representou criminalmente em desfavor de seu irmão. [...].
"

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o apelante foi condenado nas sanções do
art. 155,

caput
,

c/c artigo 14, parágrafo único, ambos
do Código Penal
, à pena de
09 (nove) meses
d
e reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de
0
9

(
nove
) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais sediadas às fls. 61/67, a defesa requer a absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, postula a absolvição por atipicidade material, por meio do reconhecimento do princípio da insignificância. Ainda, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da agravante de reincidência, e a gratuidade da justiça. Por fim, postula seja arbitrado honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa em esfera recursal.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a pena imposta ao recorrente, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

De início, a defesa requer a absolvição do apelante, ao argumento de que inexiste no caderno processual prova suficiente para a condenação. Todavia, após analisar com acuidade os autos, entendo que tal requerimento
não merece prosperar
, eis que
os elementos de prova colhidos na fase investigativa e judicial são suficientes para embasar a condenação do réu
, nos termos proferidos na sentença
a quo
.

Dito isso, a
materialidade
restou demonstrada pelo Boletim Unificado às fls. 11/12v, Relatório Conclusivo à f l. 26, Auto de Avaliação à fl. 29, e provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial.

Quanto à
autoria
delituosa, certo é que também restou inconteste por meio dos depoimentos colhidos ao longo da instrução processual, que tornam clarividentes a prática do crime de furto tentado.

Nesse particular, ao prestar declarações em esfera investigativa, à fl. 07 do inquérito policial, a vítima narrou os fatos da seguinte forma:

“[...] que na data de hoje por volta das 16 horas o irmão da vítima Marcos Henrique Barcelos subtraiu o aparelho celular da declarante com o propósito de trocá-lo por álcool e/ou drogas; QUE reside com Marcos Henrique e são irmãos; QUE Marcos Henrique é viciado em álcool e drogas; QUE sabendo do comportamento do irmão e ano sendo a primeira vez que o irmão assume esse comportamento a declarante tentou reaver o aparelho nos locais onde normalmente Marcos Henrique "troca" objetos subtraídos por drogas ou álcool, mas não localizou o telefone; que retomo para sua residência e passou a interpelar seu irmão sobre o aparelho do aparelho quando então seu irmão Marcos Henrique passou a xingar a declarante e gritar ofensas de baixo calão; QUE a mãe da declarante chamou a Polícia Militar; QUE os Militares localizaram o aparelho celular enrolado em um pano; QUE não é a primeira vez que o irmão da declarante subtrai pertences da residência da declarante para trocar por drogas e/ou álcool; QUE no momento da subtração estava apenas a declarante sua mãe uma idosa de 75 anos e seu irmão Marcos Henrique; QUE deseja representar criminalmente contra seu irmão Marcos Henrique Barcelos. QUE o aparelho estava enrolado em uma camisa de Marcos Henrique com o propósito de abafar o som do aparelho; Que neste ato recebe após reconhecimento seu aparelho celular de cor preta marca Muitlaser;”.

Posteriormente, ao ser ouvida em juízo, em mídia à fl. 38, a ofendida narrou que chegou em casa, deixou o celular em cima de sua cama e foi tomar banho. Todavia, ao retornar, não encontrou o celular onde havia deixado, razão pela qual questionou seu irmão, que em razão de vício em entorpecentes costumava subtrair coisas de casa para vendê-las, contudo, negou ter subtraído o bem.

Diante disso, a mãe da vítima acionou a polícia militar, que encontrou o celular da ofendida nos fundos da casa, enrolado em uma camisa do réu.

A vítima sustentou, por fim, que não acredita que o réu pegou o celular tão somente para usá-lo, haja vista que possuía o próprio aparelho, e não tinha o costume de ter tal atitude.

Dessarte
, sobre a importância d
a palavra da vítima em crimes patrimoniais
, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas, colaciono nos autos assente entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 2.
A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa
" (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que
o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado
. [...] 5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ; AgRg-HC 647.779; Proc. 2021/0055850-0; PR; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 24/05/2022; DJE 31/05/2022).

Somam-se às declarações da vítima os depoimentos em juízo dos policiais militares Luis Vicente Lino Quaresma e Smyli Antônio Pereira Torezani, que contaram que foram acionados pelo COPOM a respeito de um furto cometido de irmão contra irmã, de modo que se dirigiram até o local, logrando êxito em encontrar o celular furtado nos fundos da residência, ressaltando, ainda, que o apelante não indicou onde estaria o aparelho, nem mesmo facilitou a ação policial.

Dito isso, a narrativa apresentada pelo denunciado em sede policial à fl. 08 do inquérito policial, no sentido de que apenas pegou o celular de sua irmã emprestado para enviar mensagens para terceiros, carece de veracidade, haja vista ir de encontro com as declarações uníssonas e harmônicas da vítima e dos policiais militares que participaram da ocorrência.

Portanto, verifica-se que
não há como ser acolhido o pedido de absolvição do crime de furto
, eis que o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do réu nas sanções do
art. 155,

caput
,

c/c artigo 14, parágrafo único,
do Código Penal
.

Superada a análise da autoria e da materialidade do crime, passo
ao exame
do
pedido de
aplicação do princípio da insignificância
.

Como sabido, o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa senda, a doutrina e a jurisprudência dominante têm decidido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela, quando a coisa subtraída tem pequeno valor, já que não há verdadeira lesão ao patrimônio da vítima, de modo que a irrelevância social do fato e a conduta que não indica periculosidade social excluem a responsabilidade penal.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal traça 4 (quatro) vetores para a incidência do benefício, a saber: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004).

Outrossim, destaco que a Corte Superior, órgão competente para a uniformização de matérias condizentes à legislação infraconstitucional, passou a adotar como critério jurisprudencial para que seja reconhecido o pequeno valor da coisa o quantum de 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos, consoante se verifica em recentes julgados:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. FURTO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS BENS SUBTRAÍDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS VETORES FIXADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E CONSOLIDADO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS. VALOR DO OBJETO SUBTRAÍDO SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de exigir o preenchimento simultâneo de quatro condições para que se afaste a tipicidade material da conduta. São elas: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Saliente-se que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 2. No caso,
as peculiaridades do caso concreto - prática delituosa na forma qualificada mediante concurso de pessoas somado ao valor da Res furtivae superior a 10% do valor do salário mínimo da época (equivalente a cerca de 55% do salário mínimo) –, demonstram significativa reprovabilidade do comportamento e relevante periculosidade da ação, o que é suficiente ao afastamento da incidência do princípio da insignificância
. 3. Recurso Especial desprovido, com a fixação da seguinte tese: a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância. (STJ; REsp 2.062.375; Proc. 2023/0029942-8; AL; Terceira Seção; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 25/10/2023; DJE 30/10/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. CONCURSO DE PESSOAS. RESTITUIÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário-mínimo, independentemente da condição financeira da vítima.
No caso dos autos, além de os ora agravantes terem praticado o crime mediante o concurso de agentes, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, o furto foi praticado no dia 16/5/2021, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 1.100,00 (mil e cem reais). Nesse contexto, seguindo a orientação jurisprudencial desta Corte, a Res furtiva, avaliada em R$ 200,00 (duzentos reais), não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. 3. A restituição dos bens subtraídos não conduz, necessariamente, à incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 811.618; Proc. 2023/0100858-9; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 04/10/2023).

In casu
, depreende-se que
o
réu
tentou furtar o celular de sua irmã
, avaliado em aproximadamente R$ 800,00 (oitocentos reais), conforme
atestado
no Auto de Avaliação à fl. 29
,
valor que decerto não pode ser considerado irrisório.

Nesse sentido, ainda, considerando que o salário-mínimo no ano de 20
20
era de R$ 1.039,00 (mil e trinta e nove reais), e que o bem subtraído pela ré possui o valor avaliado em R$800,00 (oitocentos reais), é certo que o valor da
res furtiva
ultrapassa muito o
quantum
de 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ademais, ainda que a mercadoria subtraída fosse de pequeno valor, é sabido que o valor monetário não se traduz automaticamente na incidência do princípio da insignificância, uma vez que para a aplicação do referido corolário, há que se conjugar o desvalor do resultado e o desvalor da ação.

Nessa linha, também devem ser analisadas as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida.

Na hipótese em apreciação, além da
res furtiva
não ser considerada de pequeno valor, não se pode ignorar o alto grau de reprovabilidade no comportamento do apelante, uma vez que, conforme consta na certidão à fl. 08 do auto de prisão em flagrante, o réu conta com 05 (cinco) condenações transitadas em julgado
em seu desfavor
, evidenciando-se que o caso em apreço não foi o único crime praticado pelo acusado.

Sobre o tema, tanto o c. Superior Tribunal de Justiça quanto este e. Tribunal de Justiça são enfáticos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. INAPLICABILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA E HABITUALIDADE DELITIVA. 1. Ante as alegações do agravante, é de se reconsiderar a decisão proferida pela Presidência, para conhecer do Recurso Especial, em ordem a que se evolua para o julgamento do mérito. 2. A incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. O Tribunal de origem afastou a incidência do princípio da insignificância, porquanto "a conduta do réu não se enquadra nos elementos necessários à configuração do princípio da insignificância, uma vez que o apelante possui outras condenações transitadas em julgado por crimes contra o patrimônio praticados anteriormente ao delito ora analisado [...]". 4. Embora não se tenha promovido a avaliação econômica do objeto (uma bermuda de pano usada), é certo que a reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. Nesse sentido: EARESP 221.999/RS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015. [...] 6. Agravo regimental provido para, conhecido o agravo, conhecer do Recurso Especial, mas negar-lhe provimento.” (STJ; AgRg-EDcl-AREsp 1.915.206; Proc. 2021/0198975-1; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/03/2022; DJE 25/03/2022).

“
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para aplicação do princípio da insignificância é necessário a prova da mínima ofensividade da conduta praticada, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e, inexpressividade da lesão jurídica provocada, o que não se amolda ao caso. A ré responde a outra ação penal e ostenta outras condenações, e a aplicação do princípio da insignificância pode significar um estímulo à vida dedicada à prática de delitos. [...].” (TJES; APCr 0000495-52.2018.8.08.0022; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Portanto, evidenciado nos autos o valor do bem subtraído pelo réu não é irrisório, bem como destacada a reiteração delitiva do acusado, não há que se falar em mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, razão pela qual
não merece prosperar o pleito absolutório da apelante em razão da atipicidade material da conduta, eis que não se aplica o princípio da insignificância ao caso
.

Dando sequência, a defesa se insurge quanto à fase da dosimetria da pena, postulando a
redução da pena-base fixada em primeiro grau de jurisdição ao mínimo legal
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea
e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

No caso em apreço, ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art. 59, do C
ódigo Penal
,
o

magis
trad
o
sentenciante
expressamente
considerou
as circunstâncias de culpabilidade
e antecedentes
como desfavoráve
is
ao réu, fixando a pena base em 0
1

(um
) ano
e 09 (nove) meses
de reclusão e multa,
considerando que
a pena
abstrata

do crime de
furto

varia de 0
1
(
um
) a 0
4
(
quatro
) anos de reclusão, e multa
.

Para tanto, em relação à culpabilidade, o magistrado
a quo
ressaltou que o crime foi cometido dentro da casa da vítima, valendo-se o denunciado da facilidade de acesso ao imóvel em razão do parentesco entre as partes.

Já em relação aos antecedentes, foram consideradas as condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante, que não são aptas a ensejar reincidência.

Portanto, verifico que o
magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do
art
igo
59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a
s
circunstância
s
que macul
aram
a pena-base do apelante
,
fixando a pena
primária
em
quantum
proporcional à conduta delituosa praticada, de modo que
não
há

mácula a ser corrigida na 1ª fase da dosimetria
.

Na segunda fase,
considerando que o réu é reincidente, não há que se falar em afastamento da agravante do artigo 61, I, do Código Penal, de forma que mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa.

Por fim, reconhecida a causa de diminuição do artigo 14, inciso II, do Código Penal, foi aplicada a fração redutora de 2/3 (dois terços), sendo estabelecida a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e 09 (nove) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a qual não merece reparos.

Na sequência,

quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
o
apenad
o
após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo
Civil.

Por derradeiro, a Dra. Pamela Delaqua Marvilla – OAB/ES nº 25.492, pleiteia a
fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal
na defesa de Marcos Henriques Barcelos.

A esse respeito, passo a tecer as seguintes considerações.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta
Primeira

Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Pen
al,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os h
onorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário, em razão de seu caráter meramente orientador.

Des
s
a feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
a
Dra. Pamela Delaqua Marvilla – OAB/ES nº 25.492
,
que, após a prolação da sentença, apresentou
recurso
de apelação
e as suas respectivas razões.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputada ao apelante a prática do crime de tentativa de furto
.
Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nes
s
e
contexto
,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
a

Dr
a
.
Pamela Delaqua Marvilla
– OAB/ES nº
25.492

exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios n
o

quantum
de

R$
7
00,00 (
se
te
c
entos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)