Tribunal: TJES
Processo: 5015266-65.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015266-65.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANNELISE LESKEWSCZ NUNES DE CASTRO
RECORRIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5015266-65.2023.8.08.0024

RECORRENTE:
ANNELISE LESKEWSCZ NUNES DE CASTRO

RECORRIDA:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO
MEDICO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EME
NTA: DIREITO DO
CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. ADMINISTRAÇÃO VIA SUBCUTÂNEA. SUPERVISÃO POR PROFISSIONAL DE SAÚDE HABILITADO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. SOLICITAÇÃO FEITA POR MÉDICA ESPECIALISTA. OPERADORA QUE NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA INTERFERIR NO MÉTODO INDICADO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 6546938. Contrarrazões no
Id. 6546942 e Recorrida assistida de advogado desde a fase primeva do processo.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 6546938), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995, bem como, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 6546935), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: ''POSTO ISSO, nos autos do Processo nº 5015266-65.2023.8.08.0024,
Requerente: ANNELISE LESKEWSCZ NUNES DE CASTRO, Requerida: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, REVOGO a liminar a seu tempo proferida e JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.'

Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, com pedido de tutela de urgência sob o argumento de que a autora sofre de Migrânea Complicada Crônica Refratária (Enxaqueca Crônica – CID 10 G 43.8) necessitando do fornecimento de medicamento, contudo, o plano indeferiu o fornecimento sob o viés de que não há cobertura obrigatória quanto ao fornecimento da aludida medicação. Assim, requereu o fornecimento do medicamento
Galcanezumabe
(
Emgality
), 120mg, subcutâneo, 1x por mês,
a ser administrado por pessoa treinada (enfermeira), sob supervisão médica especializada em centro de infusão, disponibilizando o medicamento durante o período que for necessário para o tratamento da Autora, conforme solicitação médica, sem nenhum custo a mais para a beneficiária, inclusive em sede de liminar, e danos morais.

A Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r. Sentença renovando os pedidos prefaciais.

Pontuo, desde logo, que à relação jurídica objeto da presente demanda aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC), nos termos da Súmula 608 do
Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Aplicam-se, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do requerido, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14º, ambos do CDC.

A parte autora sustenta, em suma, que possui Migrânea Complicada Crônica Refratária (Enxaqueca Crônica – CID 10 G 43.8) e já sofreu inclusive AVC. Sua médica
neurologista indicou
à requerente, o uso mensal da medicação
Galcanezumabe
(EMGALITY) 120 MG SC, a princípio por um ano, a ser administrada ambulatorialmente por pessoa treinada (enfermeira), pois observou melhora na autora.

A empresa re
corrida argumentou no sentido de que a recusa do pedido da Recorrida se deu em razão de o fornecimento do medicamento solicitado não encontrar amparo
na Resolução
Normativa da ANS.

O magistrado de 1º grau entendeu que não há obrigatoriedade de cobertura para uso ambulatorial de medicação, à exceção de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral.

No Id. 6589896, deferi o pedido de efeito suspensivo para determinar que a ré/recorrida forneça o medicamento.

Pois bem. O entendimento predominante do STJ é no sentido de que “
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home
care
) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos
arts
. 10, VI, da Lei nº 9.656 /1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)
" (REsp 1.692.93
8/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021,
DJe
4/5/2021).

Contudo, em que pese o respeitável posicionamento do juízo
a quo
, no caso dos autos, o medicamento
Galcanezumabe
(EMGALITY) 120 MG SC é injetado por via subcutânea uma vez por mês, a ser administrado ambulatorialmente por pessoa treinada, qual seja, enfermeiro, como se vê no laudo médico de Id. 6546871.

Assim, o STJ entende que o medicamento para tratamento domiciliar de que trata o art. 10, VI, da Lei 9.656/98, é aquele prescrito pelo médico e que deve ser adquirido pelas pessoas em farmácias e administrado em ambiente externo à unidade de saúde, sem necessidade de i
ntervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado, cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. Colaciono julgados:

DIREITO CIV
IL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. DOENÇA AUTOIMUNE GRAVE.
MEDICAMENTO. USO DOMICILIAR. ADMINISTRAÇÃO INTRAVENOSA. SUPERVISÃO DE PROFISSIONAL DE SAÚDE HABILITADO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. "1. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home
care
) e os incluídos no rol da Agência Naciona
l de Saúde Suplementar (ANS) para esse
fim.Interpretação
dos
arts
. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021). 2. A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida)" (
AgInt
nos
EREsp
1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 2
9/11/2022,
DJe
de 9/12/2022). 2.
No caso em exame, o medicamento prescrito pelo médico assistente para tratamento de Lúpus
Erimatoso
Sistêmico é de uso intravenoso e, portanto, de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida, exigindo administração assistida por profissional de saúde habilitado, razão pela qual a negativa de cobertura é indevida. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1601205 SP 2019/0307628-0, Relator: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento:
05/06/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
13/06/2023) (grifo nosso)

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. OPERADORA. NÃO OBRIGATORIEDADE. ANTINEOPLÁSICO ORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. LIMITAÇÃO LÍCITA. CONTRATO ACESSÓRIO DE MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA. SUS. POLÍTICA PÚBLICA. REMÉDIOS DE ALTO CUSTO. RELAÇÃO NACIONAL DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS (RENAME). JURISPRUDÊNCIA ATUAL. SÚMULA Nº 168/STJ. 1.
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home
care
) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos
arts
. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI
, da RN-ANS nº 465/2021). 2.
A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida).
3. Os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde.
4. No âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica está fortemente em atividade, existindo a Políti
ca Nacional de Medicamentos (PNM), garantindo o acesso de fármacos à população, inclusive os de alto custo, por meio de instrumentos como a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME). 5. É possível, com base na Súmula nº 168/STJ, inadmitir embargos de divergência quando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estiver no mesmo sentido do acórdão combatido. 6. Agravo interno não provido."(
AgInt
nos
EREsp
n. 1.895.659/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Segunda Seção, julgado em
29/11/2022,
DJe
de 9/12/2022) (grifo nosso)

Como se vê, não há motivo justificável para o plano de saúde ter negado o fornecimento do medicamento. Esta prática configura ato lícito, tendo em vista que lesiona o direito à saúde, inerente à espécie contratual fixada (artigo 51, §1º, inc. II do CDC). Nesse mesmo sentido, o artigo 47, do mesmo diploma normativo, aponta para a necessidade de as cláusulas contratuais serem interpretadas de forma a favorecer o consumidor, o que é necessário especialmente em
demandas que envolvam a saúde do contratante.

Ante a indicação pela médica especialista do referido procedimento, sendo apontado como o mais indicado para o caso da autora, e considerando-se as máximas do direito à vida, à saúde e à dignidade, entendo como abusiva a exclusão realizada pela Recorrida. Colaciono julgado:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (OCRELIZUMABE) PARA TRATAMENTO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. RECUSA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. 1. É assente no STJ o entendimento segundo o qual o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do benefic
iário. 2.
Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente
, ainda que se trate de fármaco off-
label
, ou utilizado em caráter experimental"
(
AgInt
no
AREsp
1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020,
DJe
26/10/2020;
AgInt
no
AREsp
1.677.613/SP);
AgInt
no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/8/2020,
DJe
11/9/2020). 3. Na hipótese, o TJSP julgou a lide de acordo c
om a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta e abusiva a negativa de cobertura ao tratamento médico solicitado, por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS e por sua natureza experimental. Alterar os fundamentos do acórdão recorrido demandaria uma reanálise do quadro fático e probatório dos autos, o que esbarraria na Súmula n.
7.Agravo
interno improvido. (STJ -
AgInt
no REsp: 1979870 SP 2021/0402160-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julg
amento: 30/10/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
03/11/2023) (grifo nosso)

Entendo ser inadmissível que a Recorrida pague devidamente o plano de saúde e seja impedida de realizar o tratamento com o medicamento prescrito pela médica e extremamente necessário para a manutenção da saúde.

Ademais, em que pese a recorrida/ré declarar que sua negativa se deu pelo fato de não estar o medicamento solicitado pela recorrente/autora, dentro do rol da ANS, esta informação não deve prosperar, pois afirma ao arrepio da lei, vez que, apesar da discussão sobre o rol da ANS ser exemplificativo ou taxativo, decidiu o STJ que o rol da ANS é taxativo, mas com possibilidades de cobertura de procedimentos não previstos na lista.

Diante de tais fatos, resta evidenciada a falha na prestação de serviço da recorrida, na qual recai o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora/recorrente, nos termos do art. 373, inciso II, do, do CPC c/c inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90, todavia, não logrou êxito em demonstrar.

Assim,
dou provimento ao recurso
para tornar definitiva a decisão de Id. 6589896 e determinar que a ré UNIMED VITORIA - COOPERATIVA DE TRABALHO
MEDICO
forneça o medicamento
Galcanezumabe
(
Emgality
), 120mg, subcutâneo, uma vez ao mês à Requerente ANNELISE LESKEWSCZ NUNES DE CASTRO (CPF: 084.621.537-35), a ser administrado por pessoa treinada (enfermeira) durante o período que for necessário para o tratamento.

Quanto aos danos morais,
cumpre registrar que os danos suportados
pela

Recorrente ultrapassam
o mero aborrecimento, já que ela passou por um estresse causado pela situação descrita nos autos, demonstrando a quebra de confiança e o serviço defeituoso prestado pela Recorrente. Além disso, o quadro de saúde é autora é grave, pois sofre de doença crônica e inclusive já sofreu AVC,
razão pela qual entendo que o dano moral restou devidamente configurado.

Por fim, relativamente ao
quantum
, considerando que ao fixar o valor para a indenização por danos morais, o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, observando os critérios como a gravidade da conduta, a extensão do dano, a necessidade de desestimular o ofensor e a condição econômica das partes, sem promover o enriquecimento ilícito da parte,
vota-se pela reforma da r. sentença, em parte, no sentido de fixar o quantum indenizatório em R$ 7.000,00 (sete mil reais)
, quantia adequada para reparar
o dano sofrido pela recorrente sem ensejar locupletamento.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE DOU PROVIMENTO
para tornar definitiva a decisão de Id. 6589896 e determinar que a ré UNIMED VITORIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO forneça o medicamento
Galcanezumabe
(
Emgality
), 120mg, subcutâneo, uma vez ao mês à Requerente ANNELISE LESKEWSCZ NUNES DE CASTRO (CPF: 084.621.537-35), a ser administrado por pessoa treinada (enfermeira) durante o período que for necessário para o tratamento
e, por fim, reconheço a existência deato ilícito indenizável e condeno a Recorrida a inde
nizar a Recorrente
ORLANDO PEREIRA DA SILVA
, na quantia de R$ 7.000,00 (sete milreais) a título indenização por danos morais,
com correção e juros pela Selic a partir do julgamento em sessão designada.

Sem condenação em custas e honorários, ante o
provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)