Tribunal: TJES
Processo: 0005543-20.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
CARGO COMISSIONADO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DO VÍNCULO. INOCORRÊNCIA.
OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação cível, mantendo a sentença que afastou o direito ao levantamento do FGTS em razão da natureza jurídica do cargo em comissão ocupado pelo autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não abordar adequadamente a questão do direito ao FGTS para ocupante de cargo comissionado; (ii) determinar se os embargos podem ser utilizados para rediscutir matéria já decidida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido trata expressamente da natureza jurídica dos cargos em comissão, esclarecendo que estes são regidos pelo regime estatutário, sem direito ao FGTS, conforme previsto na Constituição Federal.

A omissão alegada pelo embargante não se configura, pois a questão do FGTS foi devidamente enfrentada e fundamentada no acórdão embargado.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria já decidida, sendo inadequados para modificar o entendimento exarado no julgamento da apelação.

A jurisprudência do Tribunal reitera que cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, não geram direito ao FGTS, e o caso concreto não se enquadra nas hipóteses do Tema 308 do STF, que trata de contratação temporária nula.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. Os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir matéria já analisada e decidida de forma expressa no acórdão embargado. 2. Cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, possuem natureza jurídica administrativa, sem direito ao FGTS, conforme previsão constitucional.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CF/1988, art. 37, II.

Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível nº 0000079-85.2011.8.08.0004, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 26.03.2024; TJES, Apelação nº 0018150-65.2017.8.08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 01.10.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005543-20.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO LUIZ BARRETO QUEIROZ

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
CARGO COMISSIONADO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DO VÍNCULO. INOCORRÊNCIA.
OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação cível, mantendo a sentença que afastou o direito ao levantamento do FGTS em razão da natureza jurídica do cargo em comissão ocupado pelo autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não abordar adequadamente a questão do direito ao FGTS para ocupante de cargo comissionado; (ii) determinar se os embargos podem ser utilizados para rediscutir matéria já decidida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido trata expressamente da natureza jurídica dos cargos em comissão, esclarecendo que estes são regidos pelo regime estatutário, sem direito ao FGTS, conforme previsto na Constituição Federal.

A omissão alegada pelo embargante não se configura, pois a questão do FGTS foi devidamente enfrentada e fundamentada no acórdão embargado.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria já decidida, sendo inadequados para modificar o entendimento exarado no julgamento da apelação.

A jurisprudência do Tribunal reitera que cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, não geram direito ao FGTS, e o caso concreto não se enquadra nas hipóteses do Tema 308 do STF, que trata de contratação temporária nula.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. Os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir matéria já analisada e decidida de forma expressa no acórdão embargado. 2. Cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, possuem natureza jurídica administrativa, sem direito ao FGTS, conforme previsão constitucional.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CF/1988, art. 37, II.

Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível nº 0000079-85.2011.8.08.0004, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 26.03.2024; TJES, Apelação nº 0018150-65.2017.8.08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 01.10.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, cuida-se de
embargos de declaração
opostos por
JOÃO LUIZ BARRETO QUEIROZ

contra o acórdão de id. 7506541, que negou provimento à Apelação Cível interposta, mantendo na íntegra os termos do r. sentença hostilizada.

Pois bem.

Como cediço, os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada destinado a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional impugnado, conforme art. 1.022 do CPC,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

No que concerne à omissão, estará caracterizada toda vez que o juiz ou o tribunal (ou o relator, no caso de decisão monocrática)
deixar de apreciar questões relevantes para o julgamento
, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício.

De acordo com a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, a omissão ocorre diante da
“ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1022, II, do Novo CPC)”
(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – 1.ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 1.715).

Na hipótese dos autos, em que pese as alegações da embargante, não se vislumbram os vícios apontados, inferindo-se, em verdade, a pretensão de rediscussão da matéria exaustivamente enfrentada no julgamento da apelação, no que se refere afastamento do direito ao levantamento do FGTS, nos termos definidos por esta colenda Câmara.

Veja-se que o v. acórdão embargado abordou, de forma adequada e expressa, a questão alusiva à regularidade da nomeação do cargo em comissão,
ad nutum
, registrando que
“os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração,
são de natureza jurídico administrativa
, logo, estatutária e com previsão constitucional,
não há que se falar em percebimento do FGTS
”, conforme se depreende dos seguintes excertos:

“Da análise da ficha funcional do autor colacionada aos autos, contata-se que o recorrente, em 1991, foi nomeado para o cargo comissionado de Oficial Judiciário, cuja nomenclatura foi retificada para Assessor Judiciário em 2011, tendo ocorrido sua exoneração em 27.11.2015.

Assim, não há nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública, visto que constitucionalmente autorizada a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação em concurso, por meio dos cargos em comissão, conforme previsão do artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

Outrossim, considerando que os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional, não há que se falar em percebimento do FGTS.

(...)

Nessas condições, por inexistir vínculo trabalhista entre as partes, tampouco qualquer nulidade na nomeação, não faz jus ao recorrente ao recebimento dos depósitos do FGTS.”

Assim sendo, descabe cogitar em omissão, pretendendo a embargante rediscutir a decisão, o que não se admite,
ex vi
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. EXPRESSA MANIFESTAÇÃO SOBRE O PONTO TIDO PELA PARTE COMO OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Não se há falar em omissão, sanável pela via dos embargos de declaração, quando o Tribunal se manifesta expressamente sobre o ponto tido pela parte como omisso
. 2.
Os embargos de declaração não se prestam à pretensão de rediscussão da causa decidida
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000079-85.2011.8.08.0004, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 26/03/2024)

Além disso, a presente situação não se enquadra nas hipóteses que justificam a aplicação do Tema 308 do Excelso Supremo Tribunal Federal, como pretende o embargante,
uma vez que não se trata de contratação temporária nula, mas sim de cargo cuja investidura e exoneração são regidas pelos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública
. Assim, a exoneração não gera o direito ao recebimento do FGTS.

Nesse sentido, vale citar a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO VÍNCULO CARGO COMISSIONADO. TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO ADMINISTRATIVO PARA CELESTISTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO FGTS E DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS TRABALHISTAS. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.1. É devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.2. A mera contratação temporária não é apta a ensejar o recebimento do FGTS pelo requerente, sendo necessário, para tanto, a existência de sucessivas renovações, o que não ocorreu no caso.3.
Não se aplica a legislação trabalhista ao vínculo que é estabelecido entre a Administração Pública e o servidor que é nomeado para cargo comissionado, já que esta relação é de natureza jurídica administrativa
.4.
Neste diapasão, apesar de reconhecer a irregularidade da contratação, não ocorre a desnaturação da relação jurídica e, tampouco, a transmudação do vínculo administrativo em trabalhista.5. Portanto, não se mostra cabível o pagamento de parcelas relativas ao FGTS e as demais verbas rescisórias trabalhistas.
6. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação, 0018150-65.2017.8.08.0024, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2018).

Quanto ao pleito de prequestionamento, não restando constatado nenhum vício no acórdão, não há razão para opor Embargos de Declaração com esta finalidade.

Salienta-se que
“o caráter prequestionador dos embargos de declaração pressupõe o não enfrentamento ou a abordagem falha e insuficiente de determinada tese jurídica. Exige-se, portanto, para se justificar a finalidade em questão, que o julgamento anterior esteja eivado de, pelo menos, algum dos vícios sanáveis por meio de embargos de declaração, o que não ocorreu na situação concreta”.
(TJES, EDAC 48140164095, Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2017, Publicação no Diário: 26/07/2017).

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração, para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão recorrido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)