Tribunal: TJES
Processo: 0010168-25.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA.
MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. DISSEMINAÇÃO DA DROGA. INERENTE AO CRIME. PADRÃO DE MAJORAÇÃO E REDUÇÃO NÃO APLICADO. R
EVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
“A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. (...)”. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

2
.
As consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas, tão somente pela “disseminação de droga e perniciosa à sociedade”, já que se revelam inerentes ao tipo penal.

3
.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes”. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

4
.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, bem como seu histórico delitivo.

5
.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010168-25.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EMERSON DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA.
MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. DISSEMINAÇÃO DA DROGA. INERENTE AO CRIME. PADRÃO DE MAJORAÇÃO E REDUÇÃO NÃO APLICADO. R
EVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
“A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. (...)”. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

2
.
As consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas, tão somente pela “disseminação de droga e perniciosa à sociedade”, já que se revelam inerentes ao tipo penal.

3
.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes”. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

4
.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, bem como seu histórico delitivo.

5
.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por

EMERSON DA SILVA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 211/215, proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 12 de junho de 2021, por volta das 16h:00min, agentes da Guarda Civil Municipal de Vila Velha realizavam patrulhamento pelas ruas do Bairro Cobilândia, neste município e comarca, ocasião em que foram alertados por um munícipe, a respeito de um indivíduo de tez branca, gordo, de cavanhaque, trajando camisa e bermuda de cor cinza, o qual se encontrava na Rua Florália, nas imediações do ‘Supermercado Calvi’, que seria responsável pelo transporte de uma mala contendo em seu interior grande quantidade de substâncias entorpecentes, as quais seriam entregues ao respectivo comprador, mala esta que era transportada pelo mencionado indivíduo em um automóvel FIAT/Grand Siena de cor prata e placas ODM-5386.

De imediato, os AGCMVV se dirigiram ao local informado pelo transeunte, e em lá chegando logo tiveram suas atenções voltadas para um indivíduo que possuía as mesmas características informadas, sendo este identificado como sendo o denunciando Emerson da Silva.

Em ato contínuo, os AGCMVV, procederam a abordagem de Emerson, tendo este inicialmente desconversado sobre as informações recebidas pelos agentes. Todavia, na rua dos fundos do ‘Supermercado Calvi’, referidos AGCMVV localizaram o automóvel FIAT/Grand Siena supramencionado estacionado, com a pessoa de Walisson Cacique em seu interior ocupando o banco do motorista.

Em revista realizada no automóvel, os AGCMVV localizaram em seu interior uma mala contendo 06 (seis) tabletes inteiros de ‘maconha’, mais um pedaço de tablete da mesma substância entorpecente.

Ao ser questionado a respeito, Emerson relatou que realmente era o responsável pelo transporte dos tabletes de ‘maconha’, os quais seriam entregues a um comprador, e que a pessoa de Walisson não tinha conhecimento da existência da substância entorpecente no interior do automóvel, já que Emerson teria pedido a Wallison tão somente que conduzisse o automóvel FIAT/Gran Siena para ser entregue a um cliente do ‘Lava Jato’ que trabalhava, sem fazer qualquer menção à droga que seria transportada.

Pelas circunstâncias todas as substâncias entorpecentes apreendidas eram de propriedade do denunciando Emerson da Silva, sendo as mesmas destinadas à mercancia.(...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pelo redimensionamento da pena, a partir da fixação da pena-base no mínimo legal e do reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea no patamar de 1/6 (um sexto).

Em relação à reprimenda basilar, a defesa sustenta que a magistrada
a quo
valeu-se de referências vagas, genéricas e inerentes ao tipo penal para justificar a exasperação da pena-base.

In casu,
a pena-base do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, a partir da seguinte fundamentação:

“Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo de estar em via pública, em pleno dia, com substâncias ilícitas, valendo-se, ainda, de terceira pessoa; antecedentes, não colacionados, motivo pelo qual há de ser considerado tecnicamente primário, muito embora relate já ter sido condenado anteriormente, pelo mesmo tipo penal, por duas vezes; personalidade, que não pode ser aferida, ante a ausência de laudo psicológico firmado por profissional competente; conduta social, não informada; motivos, vantagem econômica, eis que segundo alega, receberia quantia em dinheiro; circunstâncias desfavoráveis, eis a movimentação foi percebida por popular que, inclusive foi quem noticiou aos guardas que abordaram o acusado; consequências com disseminação de droga e perniciosa à sociedade; e a situação financeira do réu, satisfatória, encontrando-se assistido por advogado particular.

Tendo em vista a vultosa quantidade da substância apreendida, cujo valor de cada tablete no mercado varia em torno de dois mil reais; ter sido praticado em período de pandemia e, ainda, o efeito nocivo desta substância é que fixo-lhe a PENA BASE em OITO ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de OITOCENTOS E CINQUENTA (850) DIAS-MULTA à razão de um trinta avos do salário-mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento”.

Ou seja, vê-se que a pena-base foi aumentada a partir do desvalor das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, além da natureza e da quantidade da droga apreendida.

Sob tal enfoque, agiu com acerto a magistrada sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Em relação à culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, entendo que o fato de o acusado ter pedido a Wallison (terceira pessoa) para conduzir o automóvel FIAT/Gran Siena para que o entorpecente pudesse a ser entregue a um cliente do ‘Lava Jato’ que trabalhava, sem fazer qualquer menção à droga que seria transportada, revela-se adequada para manter a negativação de tal vetor.

De igual modo, no tocante às circunstâncias do crime, que podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja, circunstâncias relativas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta, reputo como suficiente a fundamentação utilizada pela magistrada, eis que, de fato, “
a movimentação foi percebida por popular que, inclusive foi quem noticiou aos guardas que abordaram o acusado
”.

Ocorre que, a vantagem econômica é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes, não sendo hábil para desvalorar os motivos do crime.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA.
1. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
2. Mantida a elevação da pena-base com esteio no montante apreendido de entorpecentes, e afastados os motivos do crime, deve-se reduzir proporcionalmente a fração de aumento, com a pena final do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

De igual modo, as consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas, tão somente pela “disseminação de droga e perniciosa à sociedade”, já que também revelam-se inerentes ao tipo penal.

Destarte, devem prevalecer em desfavor do ora apelante as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, às circunstâncias do crime, além da preponderância do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Acerca do patamar de majoração, utilizando um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada no preceito secundário do tipo penal, a pena-base fica estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Nesse sentido:

(...). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Prosseguindo, constato que a aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria, relativa à confissão espontânea, também não seguiu a orientação de redução de 1/6 (um sexto) para cada vetorial seguida pela jurisprudência pretoriana.

Confira-se:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, CP) em favor de Emerson da Silva, fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, a partir da manutenção do afastamento do benefício relativo ao tráfico privilegiado, eis que a partir de consulta ao Sistema SEEU de Execuções Penais, constatei que, de fato, o ora apelante possuía duas condenações transitadas em julgados anteriores aos fatos ora apurados, nas Ações Penais nº 0000392-74.2016.8.08.0035 e nº 0025743-83.2015.8.08.0035 e, por ausentes quaisquer outras causas de aumento ou de diminuição,
fixo a pena definitiva de Emerson da Silva em
0
6
(
seis
) anos
e
0
8
(
oito
) meses de reclusão e
672
(
seiscentos e setenta e dois
) dias-multa,
à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantido o regime fechado, a partir da condição de reincidente, com fulcro no disposto no artigo 33, § 2º, ‘b’, c/c § 3º, do Código Penal
.

Por fim, a defesa requereu que o acusado pudesse recorrer em liberdade, sob idêntica alegação, qual seja, que a fundamentação utilizada pela magistrada
a quo,
seria “genérica e vaga”.

No entanto, entendo que o referido pleito não merece prosperar. Explico.

Isso porque, os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise.

Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, bem como seu histórico delitivo, o qual foi acima detalhado.

Assim, “inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante.” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Além disso, “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade [...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022).

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Desse modo, nego o pedido de liberdade provisória ao recorrente, eis que persistem os motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, não havendo nenhuma alteração no cenário fático-processual a autorizar a soltura do réu.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso, para
D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, fixando a pena definitiva de Emerson da Silva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator quanto ao parcial provimento do recurso.