Tribunal: TJES
Processo: 0008698-27.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO FORA DA REDE CREDENCIADA. AUSÊNCIA DE EQUIPE MÉDICA. REEMBOLSO. DANO MORAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Conforme jurisprudência deste Sodalício, ainda que, via de regra, o plano de saúde não tenha a obrigação de cobrir tratamento fora da rede credenciada, tal entendimento é mitigado quando o serviço fornecido é insuficiente ao atendimento da demanda de saúde, como na hipótese de ausência de equipe médica referenciada para o procedimento cirúrgico.

2. A ausência de equipe médica capacitada para a cirurgia, somada à recusa do custeio do procedimento fora da rede credenciada, gera o agravamento da aflição psicológica da paciente, que já se encontra em situação extremamente delicada, configurando dano moral indenizável.

3.
Q
uantum
indenizatório (R$ 10.000,00) arbitrado em valor razoável e proporcional ao abalo sofrido, ao caráter punitivo e pedagógico da verba, bem como ao patamar fixado em casos similares por este Sodalício.

4. Nos termos da jurisprudência do c. STJ, nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais fixados sobre o valor da condenação tem por base de cálculo a obrigação de pagar quantia certa e a obrigação de fazer.

5. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008698-27.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ISABELA FAE MIRANDA
APELADO: BRADESCO SEGUROS S/A
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO FORA DA REDE CREDENCIADA. AUSÊNCIA DE EQUIPE MÉDICA. REEMBOLSO. DANO MORAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Conforme jurisprudência deste Sodalício, ainda que, via de regra, o plano de saúde não tenha a obrigação de cobrir tratamento fora da rede credenciada, tal entendimento é mitigado quando o serviço fornecido é insuficiente ao atendimento da demanda de saúde, como na hipótese de ausência de equipe médica referenciada para o procedimento cirúrgico.

2. A ausência de equipe médica capacitada para a cirurgia, somada à recusa do custeio do procedimento fora da rede credenciada, gera o agravamento da aflição psicológica da paciente, que já se encontra em situação extremamente delicada, configurando dano moral indenizável.

3.
Q
uantum
indenizatório (R$ 10.000,00) arbitrado em valor razoável e proporcional ao abalo sofrido, ao caráter punitivo e pedagógico da verba, bem como ao patamar fixado em casos similares por este Sodalício.

4. Nos termos da jurisprudência do c. STJ, nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais fixados sobre o valor da condenação tem por base de cálculo a obrigação de pagar quantia certa e a obrigação de fazer.

5. Recursos conhecidos e desprovidos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
V O T O

Diante da prejudicialidade entre os recursos, examina-se, inicialmente, o recurso de BRADESCO SAÚDE S/A que, consoante relatado, se insurge em face da r. sentença que, confirmando tutela provisória de urgência, determinou que custeie a cirurgia de tereoidectomia total e esvaziamento cervical a ser realizada fora da rede credenciada, bem como a condenou ao pagamento de R$ 10.000,00, a título de danos morais.

Irresignada, a apelante reprisa as alegações deduzidas em contestação, no sentido de que (i) havia equipe médica referenciada na especialidade para a realização do procedimento cirúrgico; (ii) não houve recusa ou demora injustificada; (iii) havendo médico referenciado, o reembolso das despesas médicas e hospitalares deve obedecer os termos do contrato; (iv) não se configurou dano moral indenizável, mas mero aborrecimento, sendo, ademais, irrazoável o valor arbitrado; (v) as
astreintes
fixadas na origem alcançaram valor exorbitante, impondo-se sua redução;
(vi) os honorários sucumbenciais devem incidir apenas sobre o valor da condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Primeiramente, em relação à irresignação
quanto às astreintes
, indicada no item "v" acima, tenho que a alegação não merece conhecimento, na medida em que tal questão restou decidida e resolvida em sede de sucessivas decisões interlocutórias na instância primeva, que se afiguravam desafiáveis por recurso de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015, I, do CPC, haja vista consubstanciarem medidas coercitivas de amparo à tutela provisória de urgência deferida.

Feito este esclarecimento, em evolução, cinge-se a controvérsia a perquirir se a seguradora de saúde apelante tem a
obrigação de
custear
cirurgia
prescrit
a
à parte autora fora da rede credenciada
, uma vez que, segundo esta alega, não há médicos especialistas e capacitados à realização do procedimento.

A parte autora comprovou, de forma devida, que é titular de seguro de saúde firmado com a parte apelante, como se vê às fls. 30/52, bem como que, além de padecer de esclerose múltipla (fls. 66/74), foi diagnosticada com neoplasia maligna de tireoide em estado avançado (fls. 78/86), necessitando de urgente cirurgia, especificada às fls. 86/87, a ser realizada por três profissionais com especialização em cirurgia de cabeça e pescoço (fl. 86).

Na mesma linha de intelecção do Juízo
a quo
, reputo que também restou comprovada, nos autos, a ausência de equipe médica referenciada para o procedimento cirúrgico, tanto porque em número insuficiente, quanto porque a parte autora desincumbiu-se satisfatoriamente do ônus da prova quanto à falta de capacitação dos profissionais.

Veja-se, neste ponto, que dos profissionais supostamente aptos ao procedimento, conforme alegou a apelante, comprovou-se, nos autos, que um deles não mais era credenciado (fl. 210) e que o outro é réu em diversos processos por erro médico, inclusive, em cirurgia de tereoidectomia – justamente a que fora prescrita à parte autora (fls. 91/182).

Daí se poder dizer que, embora este órgão julgador não detenha conhecimento médico técnico, o farto conjunto probatório permite concluir que a parte autora não encontrava à sua disposição, em momento tão delicado da vida, equipe médica disponível, capacitada e suficiente para o procedimento cirúrgico prescrito.

Tal cenário atrai o entendimento sedimentado nesta Câmara de que “ainda que em regra o plano não possua obrigação de cobrir tratamento fora da rede credenciada, esse entendimento fica excepcionado no caso de o serviço fornecido se mostrar insuficiente às finalidades contratuais” (Data: 02/Oct/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5009462-28.2022.8.08.0000, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

No mesmo sentido, vale conferir:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO E SAÚDE. TRANSTORNO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO FORA DA REDE CREDENCIADA. POSSIBILIDADE QUANDO INEXISTE NA REDE DA OPERADORA DE SAÚDE PROFISSIONAIS E CLÍNICAS CAPACITADAS PARA ATENDIMENTO. HIPÓTESE DOS AUTOS. CLÍNICA E PROFISSIONAIS SUBSTITUÍDOS POR OUTRA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EQUIVALÊNCIA. REEMBOLSO DAS DESPESAS. LIMITE. PREÇOS TABELA CONTRATADOS COM OPERADORA DE SAÚDE. ARTIGO 12, VI DA LEI 9656/98. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acerca do fornecimento do tratamento fora da rede credenciada do plano de saúde, é cediço que tal situação apenas revela-se legítima quando inexistir profissional capacitado junto à rede credenciada. 2. Mais especificamente no tocante ao tratamento daqueles beneficiários de plano de saúde portadores do Transtorno do Espectro Autista, o STJ, no julgamento recente do ERESP nº 1.889.704/SP, cuja relatoria coube ao Ministro Luis Felipe Salomão, reafirmou o dever da operadora do plano de saúde em custear, de forma ilimitada, as sessões de tratamento. 3. Vale consignar outrossim que nos termos do artigo 17, caput, § 1º da Lei nº 9.656/98, a alteração da rede credenciada por substituição requer a equivalência do prestador de serviço, acompanhada da comunicação prévia aos consumidores e à ANS, equivalência esta que não restou evidenciada na hipótese dos autos. 4.
Muito embora possua entendimento no sentido de que a operadora de saúde não pode ser forçada a fornecer tratamento fora da rede credenciada quando possui profissionais capacitados em sua rede, entendo que deve ser mantida irretocável a decisão de origem, haja vista que não é possível constatar a capacitação da Clínica disponibilizada
. 5. No tocante ao pedido alternativo apresentado, no sentido de que seja fixado que a prestação do serviço/ tratamento fora da rede credenciada, seja limitada os valores de tabela da Rede Credenciada, fulcro no art. 12, VI, da Lei 9656/98 e Enunciado 101 da III Jornada de Direito da Saúde, melhor razão possui a Agravante, haja vista que tal pleito alinha-se perfeitamente com o entendimento firmado pelo C. STJ. 6. Recurso parcialmente provido. (Data: 02/Aug/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5001452-58.2023.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Também em relação à fixação da obrigação de
custeio integral
do procedimento cirúrgico tenho que não merece reforma a r. sentença, por estar em consonância à orientação jurisprudencial de que “o reembolso das despesas com o tratamento realizado deve ocorrer de forma integral, considerando que os profissionais indicados pela operadora de saúde não conseguiram prestar o serviço de forma adequada às necessidades da menor” (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5013150-61.2023.8.08.0000, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 18/Jul/2024).

No mesmo sentido, confira-se o entendimento deste Sodalício:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INEXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL MÉDICO CONVENIADO. CUSTEIO DOS HONORÁRIOS MÉDICOS. REEMBOLSO INTEGRAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. DANO MORAL IN RE IPSA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INTERPOSTO POR SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO MANEJADO POR SANDY RAQUELINE BALDAN PINHEIRO CONHECIDO E PROVIDO. I. Nos termos da jurisprudência do e. STJ, “O reembolso previsto no art. 12, VI, da Lei 9.656/1998, limitado à tabela do contrato, é obrigação cuja fonte é o próprio contrato, cabível nos casos de atendimento de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras; o reembolso integral constitui obrigação diversa, de natureza indenizatória, cuja fonte é a inexecução do contrato, e visa, na realidade, a reparação do consequente dano material suportado pelo beneficiário.” (STJ; REsp n. 1.979.876/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.) II.
Na hipótese, em razão de a fornecedora não disponibilizar, na rede credenciada, o procedimento necessário ao combate da enfermidade que acomete a consumidora, essencial ao reestabelecimento de sua saúde, não há que se falar na limitação do reembolso dos honorários médicos à tabela da operadora do plano de saúde. Precedentes.
III.
Corrobora tal conclusão a Cláusula Contratual 21.1, ao prever que o reembolso limitar-se-á à Tabela SulAmérica Saúde quando o beneficiário do Plano de Saúde optar por não utilizar a rede credenciada, hipótese distinta da delineada nos autos, na qual a demandante não teve opção, eis que somente buscou profissional não credenciado por inexistir médico especialista nos quadros da operadora
. IV.
Sobressai-se, desta forma, flagrante defeito na prestação do serviço, do qual a fornecedora, além de não demonstrar as excludentes de responsabilidade previstas no artigo 14, §3º, do CDC, alicerçou-se em cláusula contratual lacunosa, em nítida violação ao direito à informação consagrado no artigo 6º, inciso III, do CDC
. V. A negativa de cobertura foi abusiva e extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade da consumidora, caracterizando a existência de dano moral indenizável. Considerando as peculiaridades do caso concreto, fixa-se o quantum indenizatório em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), devendo a correção monetária incidir desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual, os juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil). VI. Sentença reformada. (Data: 01/Jun/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0029671-75.2015.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Dito isso, resta salientar que a situação fática subjacente à demanda, em que se evidencia a falta de equipe médica para realização do procedimento, seguida da negativa de custeio fora da rede credenciada, retardando e conturbando um momento de dor e angústia de pessoa em extrema vulnerabilidade, está apta a agravar a aflição psicológica da parte autora, impondo a reparação por
dano
moral
.

A esse respeito, vale conferir a jurisprudência do c. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE TRATAMENTO MÉDICO. URGÊNCIA. REEMBOLSO INTEGRAL. AFASTAMENTO DA TABELA. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Segundo orientação jurisprudencial vigente no Superior Tribunal de Justiça, não há falar em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nem em deficiência na fundamentação, quando a decisão recorrida está adequadamente motivada com base na aplicação do direito considerado cabível ao caso concreto, pois o mero inconformismo da parte com a solução da controvérsia não configura negativa de prestação jurisdicional. 2. A restituição das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitida somente em hipóteses excepcionais, observada a tabela praticada no mercado. Contudo, em caso de inexecução contratual, será devido o reembolso integral. 3. A orientação desta Corte Superior é no sentido de que o mero descumprimento contratual não presume dano extrapatrimonial, exceto quando ficar configurada conduta ilícita suficiente para afrontar direito personalíssimo. 4. Nos casos de urgência/emergência, a recusa indevida de cobertura gera agravamento ou aflição psicológica ao paciente, ante a situação vulnerável em que se encontra. 5. A desconstituição dos fundamentos do Tribunal originário esbarra na Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.555.327/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024)

Ato contínuo, em relação ao
quantum
indenizatório
fixado na origem (R$ 10.000,00), nem o intento de redução (formulado por BRADESCO SAÚDE S/A) nem tampouco o pleito de majoração (deduzido pela apelante adesiva) merecem guarida, na medida em que o valor arbitrado se afigura razoável e proporcional ao abalo sofrido, ao caráter punitivo e pedagógico da verba, bem como ao patamar fixado em casos similares por este Sodalício, vale conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE COLUNA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NEGATIVA ABUSIVA. ALTERAÇÃO DO TIPO DE PROCEDIMENTO. INVIABILIDADE. REDE CREDENCIADA. DANO MORAL. MULTA. HONORÁRIOS. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO UM DELES DESPROVIDO E O OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência dos Tribunais Estaduais, “ainda que o art. 35-G da Lei nº 9.656/98 estabeleça a aplicação subsidiária do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da forma mais benéfica ao consumidor, por ser a parte vulnerável da relação contratual, especialmente quando restritivas de direito e integrantes de contrato de adesão (artigos 47 c/c 54, § 4º do CDC)” - (TJDF, APC 07028.20-55.2023.8.07.0007; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Renato Scussel; DJ 6.12.2023. 2. Não obstante a densidade dos argumentos apresentados pelo plano de saúde, é cediço que o Superior Tribunal da Cidadania possui entendimento consolidado de que “é abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica”. (STJ - AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJ 5.5.2022 – destaquei). 3. A jurisprudência pátria privilegia o tratamento designado pelo profissional que acompanha o paciente frente a eventual divergência de tratamento apontado por Junta Médica. 4. Por dispor o plano de saúde de rede hospitalar e corpo clínico aptos ao procedimento referenciado pelo médico assistente, deve ser o mesmo realizado nos referidos moldes, assegurando, contudo, na ausência de tais fatores (ausência de equipe ou estrutura ou material/equipamento indicado no laudo), a possibilidade de a operadora arcar com os custos no Hospital Meridional. 5. Mantém-se o valor estabelecido de dano moral em
R$ 10.000,00 ante a negativa abusiva
. 6. Diante da recalcitrância do plano de saúde no cumprimento da determinação liminar que, inclusive, ensejou no aumento da multa diária e, até mesmo, em determinação de medida constritiva de valores, tem-se que a redução procedida em sentença, para uma multa de valor único, não condiz com a resistência apresentada pelo plano de saúde no cumprimento da medida. 7. Deve incidir honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico. (Data: 23/Feb/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5022447-79.2022.8.08.0048, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INEXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL MÉDICO CONVENIADO. CUSTEIO DOS HONORÁRIOS MÉDICOS. REEMBOLSO INTEGRAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. DANO MORAL IN RE IPSA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INTERPOSTO POR SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO MANEJADO POR SANDY RAQUELINE BALDAN PINHEIRO CONHECIDO E PROVIDO. I. Nos termos da jurisprudência do e. STJ, “O reembolso previsto no art. 12, VI, da Lei 9.656/1998, limitado à tabela do contrato, é obrigação cuja fonte é o próprio contrato, cabível nos casos de atendimento de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras; o reembolso integral constitui obrigação diversa, de natureza indenizatória, cuja fonte é a inexecução do contrato, e visa, na realidade, a reparação do consequente dano material suportado pelo beneficiário.” (STJ; REsp n. 1.979.876/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022.) II. Na hipótese, em razão de a fornecedora não disponibilizar, na rede credenciada, o procedimento necessário ao combate da enfermidade que acomete a consumidora, essencial ao reestabelecimento de sua saúde, não há que se falar na limitação do reembolso dos honorários médicos à tabela da operadora do plano de saúde. Precedentes. III. Corrobora tal conclusão a Cláusula Contratual 21.1, ao prever que o reembolso limitar-se-á à Tabela SulAmérica Saúde quando o beneficiário do Plano de Saúde optar por não utilizar a rede credenciada, hipótese distinta da delineada nos autos, na qual a demandante não teve opção, eis que somente buscou profissional não credenciado por inexistir médico especialista nos quadros da operadora. IV. Sobressai-se, desta forma, flagrante defeito na prestação do serviço, do qual a fornecedora, além de não demonstrar as excludentes de responsabilidade previstas no artigo 14, §3º, do CDC, alicerçou-se em cláusula contratual lacunosa, em nítida violação ao direito à informação consagrado no artigo 6º, inciso III, do CDC. V. A negativa de cobertura foi abusiva e extrapolou o mero dissabor, atingindo a dignidade da consumidora, caracterizando a existência de dano moral indenizável. Considerando as peculiaridades do caso concreto, fixa-se o quantum indenizatório em
R$ 15.000,00
(quinze mil reais), devendo a correção monetária incidir desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual, os juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil). VI. Sentença reformada. (Data: 01/Jun/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0029671-75.2015.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANO MORAL. PRETENSÃO DE CIRURGIAS REPARADORAS PÓS BARIÁTRICA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE COBERTURA NO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DA TESE 1 DO TEMA 1069, DO STJ. A RECUSA DA OPERADORA DE SAÚDE NA COBERTURA DO TRATAMENTO CIRÚRGICO PRETENDIDO ENSEJA DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) O Enunciado n.º 3, da I Jornada de Direito à Saúde, promovida pelo Conselho Nacional de Saúde, não constitui ato administrativo aprovado pelo Plenário do CNJ, com o quórum estabelecido no Regimento Interno respectivo, de modo que não apresenta força normativa nem efeito vinculante. 2) Em demanda de saúde não se pode estabelecer o esgotamento da via administrativa como barreira de acesso ao Poder Judiciário, ou seja, considera-se não ser necessária a prévia negativa da cobertura perante o plano de saúde para que só depois seja possibilitado o exercício do direito de ação. 3) Mas ainda que assim não fosse, entende-se que no caso concreto as telas juntadas ao caderno processual pela ré apelada, em sua contestação, demonstram a negativa de cobertura pretendida pela autora apelante. 4) Considerando que os procedimentos cirúrgicos que a associada necessita são desdobramentos da cirurgia bariátrica, que se destinou ao tratamento da obesidade, cabível a aplicação da Tese 1 definida pelo STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo que, ao apreciar o Tema 1069, definiu que as cirurgias plásticas complementares ao tratamento de obesidade mórbida não podem ser consideradas simplesmente como estéticas, sendo cabível o custeio pela operadora de plano de saúde. 5) A recusa da operadora do plano de saúde em autorizar o tratamento médico e hospitalar necessitado pela segurada é ilícita e gera dano moral indenizável. 6) O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado para tanto, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não se revelando excessivo, tampouco ensejador de enriquecimento indevido. em se tratando de responsabilidade contratual os juros de mora relativos ao dano moral fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento. Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período. 7) Recurso de apelação conhecido e provido, com a reforma da sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial, de forma a condenar o Plano de Saúde réu apelado nos seguintes termos: (i) cobertura integral do tratamento pós bariátrico, arcando com todas as cirurgias reparadoras detalhadas pelo laudo médico juntado ao feito; (ii) indenização por danos morais, que estabeleço em
R$ 5.000,00
(cinco mil reais), com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art.405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ); e (iii) na integralidade dos ônus de sucumbência, ou seja, custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. (Data: 01/Dec/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5000199-88.2023.8.08.0047, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Em relação ao intento de majoração da verba indenizatória, aliás, as circunstâncias do caso concreto não estão aptas à alteração do valor indenizatório, na medida em que (i) a recusa injustificada já está valorada no arbitramento do montante definido na instância primeva e (ii) o invocado descumprimento de decisões judiciais por parte da ré não se trata de circunstância afeta ao descumprimento contratual, mas à postura cooperativa da parte, em âmbito processual, dando ensejo a repercussão outras, como a incidência de
astreintes
e a imposição de multa por litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade da justiça.

Neste tocante, aliás, destaco que o exame da
litigância de má-fé
aventada pela apelante adesiva, sob o pálio do descumprimento das decisões interlocutórias proferidas na origem, esbarra na impossibilidade de este órgão julgador apreciar matéria não deduzida e decidida na origem, sob pena de indevida supressão de instância.

Por fim, em relação à base de cálculo dos
honorários sucumbenciais
, fixados em 20% sobre o valor da condenação, destaco que, consoante jurisprudência do c. STJ, “nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer" (AgInt no AREsp n. 1.759.571/MS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).

Do exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
LHE
S

NEGO
PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença, nos termos da fundamentação supra.

Com fulcro no art. 85, §11,
in fine
, do CPC, deixo de majorar os honorários sucumbenciais, uma vez que foram fixados no percentual máximo disposto no art. 85, §2 (20% sobre o valor da causa) (fl. 937-verso).

É como voto.

HELO
I
SA CARIELLO

Desembargadora Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)