Tribunal: TJES
Processo: 0000595-33.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000595-33.2022.8.08.0065

APELANTES: HELENA DE SOUZA, PHELLIPE DE SOUZA MENDES

Advogado do(a) APELANTE: ESTHER PINHEIRO DA CUNHA ROCHA - ES26426

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS
APELANTES.
1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
2
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.

ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.
3.
DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ART. 12 E ART. 16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.

ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA APENAS EM RELAÇÃO À APELANTE HELENA.
4. DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”.

CONCEDIDO
APENAS EM RELAÇÃO À APELANTE HELENA.
5
. APLICAÇÃO DAS PENAS.

PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
6. JUSTIÇA GRATUITA.
MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
Não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo entre os apelantes, para além do mero concurso eventual de pessoas, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ART. 12 E ART. 16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.
Caso em que não há provas suficientes de que HELENA fosse corresponsável pelas duas armas de fogo apreendidas, sendo acolhido o pleito absolutório em seu favor, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

4. DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”.
Não é possível conceder tal benefício a Phelipe, porquanto não é primário, possuindo condenação transitada em julgado por crimes de mesma natureza. Já a apelante Helena faz jus ao benefício, tendo em vista que não possui registro criminal.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Dosimetria
. Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

6. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7. Prequestionadas as matérias debatidas.

8
.
Recurso
a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000595-33.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HELENA DE SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000595-33.2022.8.08.0065

APELANTES: HELENA DE SOUZA, PHELLIPE DE SOUZA MENDES

Advogado do(a) APELANTE: ESTHER PINHEIRO DA CUNHA ROCHA - ES26426

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS
APELANTES.
1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
2
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.

ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.
3.
DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ART. 12 E ART. 16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.

ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA APENAS EM RELAÇÃO À APELANTE HELENA.
4. DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”.

CONCEDIDO
APENAS EM RELAÇÃO À APELANTE HELENA.
5
. APLICAÇÃO DAS PENAS.

PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
6. JUSTIÇA GRATUITA.
MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
Não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo entre os apelantes, para além do mero concurso eventual de pessoas, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ART. 12 E ART. 16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.
Caso em que não há provas suficientes de que HELENA fosse corresponsável pelas duas armas de fogo apreendidas, sendo acolhido o pleito absolutório em seu favor, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

4. DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”.
Não é possível conceder tal benefício a Phelipe, porquanto não é primário, possuindo condenação transitada em julgado por crimes de mesma natureza. Já a apelante Helena faz jus ao benefício, tendo em vista que não possui registro criminal.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Dosimetria
. Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

6. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7. Prequestionadas as matérias debatidas.

8
.
Recurso
a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000595-33.2022.8.08.0065

APELANTES: HELENA DE SOUZA, PHELLIPE DE SOUZA MENDES

Advogado do(a) APELANTE: ESTHER PINHEIRO DA CUNHA ROCHA - ES26426

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
HELENA DE SOUZA e PHELIPE DE SOUZA MENDES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Jaguaré (
link
no Id. 4893920, Vol. 02, pp. 71-95), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes tipificados nos
artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei
nº
11.343/06
, e nos
artigos 12 e 16, § 1º, inciso IV, ambos da Lei nº 10.826/03
, às seguintes penas:

1) PHELIPE DE SOUZA:
1
9
(
dezenove
) anos,
10
(
dez
)
meses
e
15
(
quinze
) dias
de reclusão,
01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção
e
836
(
oitocentos e trinta e seis
) dias-multa
,
em regime inicial
fechado
;

2) HELENA DE SOUZA:
1
7
(
dez
essete
) anos,
04 (quatro) meses
de reclusão,
01 (um) ano de detenção
e
595

(
quinhentos e noventa e cinco
) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 08 de junho de 2022, por volta das 17 horas, na Rua Colatina, nº 129, SEAC, em Jaguaré, os denunciados PHELIPE e HELENA tinham em depósito 01 (uma) porção de crack e 309 (trezentas e nove) buchas de maconha, bem como possuíam 01 (um) revólver calibre .38 e 01 (uma) pistola calibre .9mm, com número de série raspado. Além disso, os denunciados teriam se associado para a prática do tráfico de drogas.

Consta, ainda, que, na parte exterior da residência, o denunciado OSCAR SENA LACERDA portava uma pistola Taurus municiada, calibre .9mm, e dois carregadores, totalizando 32 (trinta e duas) munições de mesmo calibre.

Após o devido processo, o réu
OSCAR SENA LACERDA
fora condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de uso permitido. Os réus
HELENA DE SOUZA e PHELIPE DE SOUZA MENDES
foram condenadas pela prática dos crimes de
tráfico de drogas, associação para o tráfico,
posse irregular de arma de fogo de uso permitido e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito,
em concurso material. Somente os réus HELENA e PHELIPE interpuseram recurso.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

A
materialidade
está devidamente demonstrada nos autos, notadamente, no Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 33-99), no Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 171-175), e no Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 02, pp. 135-137), no qual se constatou o seguinte:

1) 309 (trezentas e nove) buchas de maconha, com massa total de 483,7 g (quatrocentos e oitenta e três gramas e sete decigramas);

2) 01 (uma) unidade compactada em pequenas pedras de crack, com massa total de 48,9 g (quarenta e oito gramas e nove decigramas).

Em relação à
autoria
, verifico que, em juízo, o policial militar
Laélio Pereira Rolim
confirmou as declarações prestadas na esfera extrajudicial (Vol. 01, pp. 101-103), no sentido de que, durante patrulhamento, visualizaram dois indivíduos que tentaram empreender fuga, sendo um deles – OSCAR – detido ainda no portão da residência, portando uma pistola 9 mm, dois carregadores, 32 (trinta e duas) munições e R$ 540,00 (quinhentos e quarenta reais) em espécie, enquanto PHELIPE foi abordado já no interior do imóvel, afirmando que residia no local, com sua mãe HELENA, e admitindo que havia drogas e armas, indicando os locais.

Realizadas as buscas, foi localizada uma pistola 9 mm, com numeração de série raspada, carregada e com um carregador sobressalente, totalizando 33 (trinta e três) munições, dentro de um tanque, além de uma sacola contendo cargas de maconha e algumas buchas dispersas, totalizando 309 (trezentas e nove) buchas. Na cozinha, foi localizado um prato, contendo um pedaço maior e uma porção em pedaços menores de crack.

No guarda-roupas de Phelipe, foi localizado um revólver Taurus, calibre .38, com seis munições.

Além disso, foram encontrados 03 (três) aparelhos celulares, R$ 2.081,00 (dois mil e oitenta e um reais) em espécie, uma balança de precisão, uma máquina de cartão e vários pinos para embalo de entorpecentes. A senhora Helena estava no interior da casa, sendo a mãe de Phelipe.

Segundo o Policial,
algumas das drogas estavam aparentes no meio da cozinha, dentro de um prato,
enquanto outras foram encontradas lado de um tanque.

No mesmo sentido, foram as declarações do policial militar
Áquila Costa Leal Campos
, em juízo, confirmando seus relatos extrajudiciais (Vol. 01, pp. 105-107). Especificamente em relação à ré Helena, o policial relatou que era impossível desconhecer que havia drogas no interior da residência, justamente porque
o crack estava sendo fracionado e embalado na cozinha, de forma aparente,
e, inclusive, acredita que era ela quem estava realizando tal serviço antes da entrada na residência, porquanto Oscar e Phelipe estavam do lado de fora, no início da ação.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos,
o que é justamente o presente caso,
valendo ressaltar que isso não significa atribuir-lhes automático caráter absoluto ou supervalorizado (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No presente caso, para além das declarações firmes e harmônicas prestadas pelos agentes responsáveis pela ocorrência, foram juntadas
fotografias
dos materiais apreendidos, sendo possível observar que
realmente havia um pedaço e algumas pequenas pedras de crack, em cima de um prato transparente, na cozinha
, além de uma sacola grande sobre um banco, na varanda,
não sendo possível que os moradores desconhecessem tal conteúdo.
Também é possível observar o tanque inutilizado, dentro do qual fora encontrada a pistola, bem ao lado da referida sacola (Vol. 01, pp. 53, 55, 61 e 63).

Com efeito, não ignoro que os réus HELENA e PHELIPE negaram conhecimento acerca daqueles materiais ilícitos no interior da residência, porém, conforme relatado pelos policiais e constante nas mencionadas fotografias, não é possível crer que tais moradores desconhecessem os materiais ostensivamente apresentados, tampouco encontra qualquer respaldo a suposição de que os policiais teriam ilicitamente plantado tais provas, contra pessoas que sequer conheciam anteriormente.

Dessa forma, não tenho dúvidas em concluir que Helena e Phelipe eram corresponsáveis por tais entorpecentes, devendo ser preservada a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente, quanto a este tipo legal, não alcancei a convicção
condenatóri
a
.

Com efeito, não ignoro que Helena e Phelipe são mãe e filho e que residiam no local onde foram encontrados os entorpecentes. Porém, para além da relação de parentesco e residência, não há nenhum outro elemento indicativo de que estavam associados para o tráfico de drogas, com ânimo de estabilidade.

De fato, os policiais militares responsáveis pela ocorrência sabiam que a região era de intenso tráfico de drogas, porém
nunca tinham ouvido falar que Helena e Phelipe fossem envolvidos nesse contexto ilícito
,
muito menos que havia vinculação ilícita entre eles.

Ora, se os réus fossem, efetivamente, associados para o tráfico de drogas, certamente haveria alguma informação contra eles, ainda que informal ou anonimamente, até porque os policiais já eram atentos àquela região, e participavam de abordagens constantemente, porém nunca envolvendo os réus.

Cumpre mencionar, ainda, que não foi realizada qualquer investigação posterior acerca do envolvimento dos réus em associação criminosa, o que poderia ter sido obtido, por exemplo, com a obtenção dos dados constantes nos aparelhos celulares apreendidos, ônus que incumbia à acusação.

Menciono julgado em caso semelhante:

"APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)"

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo entre os apelantes, para além do mero concurso eventual de pessoas, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

3. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ART. 12 E ART. 16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.

A
materialidade
dos crimes contra o Estatuto do Desarmamento está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 33-99), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 171-175), e pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (Vol. 02, pp. 105-127):

01) Pistola, 9 mm, semiautomática,
com número de série suprimido por ação humana intencional
, com 33 (trinta e três) munições;

02) Pistola, 9 mm, semiautomática, com 34 (trinta e quatro) munições);

03) Revólver, calibre .38, de repetição, com 06 (seis) munições.

Em relação à
autoria,
ressalto que a arma e as munições de item 02 somente foram atribuídas ao corréu OSCAR, não havendo irresignação recursal, neste ponto.

Já os itens 01 e 03 foram atribuídos aos ora apelantes, porém observo, desde já, que
o revólver constante no item 03 foi encontrado em uma gaveta dentro do guarda-roupas de PHELIPE,
não sendo possível presumir, sem qualquer prova, que HELENA também tivesse a posse do referido material.

Portanto, resta necessário, de pronto,
absolver
HELENA do crime previsto no art. 12, do Estatuto do Desarmamento, por ausência de provas de autoria (art. 386, V, do Código de Processo Penal).

Em relação à pistola com numeração suprimida (item 01), fora localizada dentro de um tanque de roupas inutilizado, e, pela fotografia constante nos autos, estava ao lado da sacola contendo buchas de maconha (Vol. 01, pp. 53, 55, 61 e 63).

Após analisar as provas constantes nos autos, entendo que, por mais que tenha restado demonstrado que HELENA sabia e era corresponsável pelas drogas,
não é possível afirmar, com a certeza necessária, que era corresponsável pela referida arma e suas munições.

Isto porque, além de tal arma não estar efetivamente aparente e exposta na residência, como estavam as drogas, os policiais afirmaram que, pelas circunstâncias, era provável que Phelipe a tivesse dispensado naquele lugar, justamente no momento em que havia corrido para dentro da casa, ao observar os agentes.

A propósito, destaca-se que, pela narrativa dos policiais, fora o próprio Phelipe quem indicara onde estavam as armas, e, ademais, ele mantinha outra arma em seu guarda-roupas, bem como acompanhava Oscar, o qual também estava armado.

Todos esses elementos probatórios acabam por apontar que apenas Phelipe era o responsável pelo material bélico apreendido, afastando tal autoria por parte de Helena.

Por tal motivo, também acolho o pleito
absolutório
de Helena, em relação ao crime previsto no art. 16, § 1º, IV, do Estatuto do Desarmamento, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Vale ressaltar ser plenamente possível, dentro das circunstâncias delineadas nas provas, que Helena fosse coautora do crime de tráfico de drogas, mas não tivesse qualquer controle ou coparticipação nas armas apreendidas.

De outro lado, demonstrada a materialidade e a autoria por parte de Phelipe, bem como o elemento subjetivo (dolo),
não é possível acolher sua pretensão absolutória.

Importa registrar, ainda nesse tema, que, segundo a jurisprudência do STJ, acolhida por este eg. TJES,
“se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de
intimidação difusa ou coletiva
para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material”
(AgRg no AREsp n. 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

No presente caso, não há provas suficientes de que as armas apreendidas eram efetivamente utilizadas para facilitar o crime de tráfico de drogas, até porque foram encontradas dentro da residência e em locais diversos, motivo pelo qual revela-se correta a incidência do
concurso material
(art. 69, do Código Penal).

4. DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”.

Em seguida, pretende-se o reconhecimento da minorante do chamado “tráfico privilegiado”, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Não é possível conceder tal benefício a Phelipe
, porquanto
não é primário
, possuindo condenação transitada em julgado por crimes de mesma natureza (nº 0000444-14.2015.8.08.0065 – Vol. 01, pp. 233-235).

Já
a apelante Helena faz jus
ao benefício, tendo em vista que não possui registro criminal. No entanto, considerando que o crime foi praticado dentro da residência, e em concurso de pessoas, entendo necessário realizar uma modulação da fração a ser aplicada, por apontar para existência de processo de dedicação às atividades criminosas. Por isso, entendo que a fração redutora de
1/
2
(
metade
)
mostra-se adequada e proporcional ao caso.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS.

5.1. PHELIPE DE SOUZA MENDES.

Quanto ao crime de
tráfico de drogas
, a pena-base fora elevada de 05 (cinco) para
10 (dez) anos de reclusã
o e 500 (quinhentos) dias-multa
, em razão dos
antecedentes
(Vol. 01, pp. 233-235), dos
motivos
(“lucro fácil”), das
circunstâncias do crime
(“natureza e quantidade”) e das
consequências do crime
(“mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato”).

Evidente que a fundamentação relativa aos
motivos
e às
consequências
do crime é eminentemente genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, devendo ser decotada sua negativação.

No entanto, em relação aos
antecedentes
e às
circunstâncias do crime
, a fundamentação é idônea e adequada, notadamente diante do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, havendo
duas
circunstâncias judiciais desfavoráveis, e, diante da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena sugerido pela jurisprudência, fixo a pena-base em
07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
.

Inexistindo atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição torno DEFINITIVA a pena aplicada.

Quanto aos crimes de
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
(art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03) e
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 12,
caput,
da Lei nº 10.826/03), as respectivas penas-bases foram elevadas apenas em razão dos
antecedentes criminais
, devidamente fundamentados.

Valendo-me da metodologia valorativa mencionada, e, não havendo elementos na 2
a
e 3ª fases, preservo a pena do crime do
art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03,
em
03 (TRÊS) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 43 (QUARENTA E TRÊS) DIAS-MULTA
, e, quanto à pena do crime previsto no
art. 12, da Lei nº 10.826/03
, reduzo-a ao patamar de
01 (UM) ANO, 01 (UM) MÊS E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO E 43 (QUARENTA E TRÊS) DIAS-MULTA,
tornando-se DEFINITIVAS.

Mantenho
o valor de cada dia-multa conforme aplicado na r. Sentença.

Incide, no caso, a regra do
concurso material
(art. 69, do Código Penal), totalizando as penas em
10 (DEZ) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO, 01 (UM) MÊS E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO E 586 (QUINHENTOS E OITENTA E SEIS) DIAS-MULTA.

Mantenho
o regime inicial
fechado,
nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

5.2. HELENA DE SOUZA.

Quanto ao crime de
tráfico de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/06), valho-me da fundamentação supra para
afastar a negativação dos motivos e das consequências do crime
, preservando apenas a desvaloração das
circunstâncias do crime
(natureza e quantidade), de modo que a pena-base é reduzida para 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

Na 2ª fase, inexistem atenuantes e agravantes.

Na 3ª fase, incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, valorada em 1/2 (metade), conforme fundamentação supra, de modo que a pena DEFINITIVA resulta em
0
3
(
TRÊS
) ANOS,
01 (UM) MÊS E 15
(
QUINZE
)
DIAS
DE RECLUSÃO e multa.

Fixo a pena de multa em
187
(
CENTO E OITENTA E SETE
) DIAS-MULTA
, para não incorrer em
reformatio in pejus
. Mantenho o valor de cada dia-multa no mínimo legal, conforme aplicado na r. Sentença.

Estabeleço regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
(a)
prestação de serviços à comunidade e
(b)
interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

6. CONCLUSÃO.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença para:
1)
absolver ambos os apelantes do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal;
2)
absolver a apelante HELENA DE SOUZA dos crimes previstos nos artigos 12 e 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal;
3)
conceder à apelante HELENA DE SOUZA o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06;
4)
reduzir as penas dos apelantes, da seguinte forma:

1) PHELIPE DE SOUZA:
10 (DEZ) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO, 01 (UM) MÊS E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO E 586 (QUINHENTOS E OITENTA E SEIS) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado;

2) HELENA DE SOUZA:
03 (TRÊS) ANOS, 01 (UM) MÊS E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 187 (CENTO E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)