Tribunal: TJES
Processo: 5010067-37.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Sem registro na ANVISA
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSIÇÃO DA OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO PURIDIOL, NOS TERMOS DO LAUDO DO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Nas ações de saúde, em que se pleiteia o fornecimento de medicamentos/insumos não padronizados pelo SUS (como na espécie), o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou, no REsp repetitivo 1.657.156, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, os seguintes requisitos a serem observados para a concessão judicial: “[...] a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência [...]” (STJ, EDcl no REsp 1.657.156/RJ, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, J 21/09/2018).
1.1) Na situação vertente, portanto, superado o item iii do REsp repetitivo 1.657.156, restou patentemente demonstrado necessitar a autora tutelada pelo MPES, Nathalia Tressmann Gruenewald, conforme laudo colaciono na origem, recomendando o uso de Canabidiol.
2) Reafirma-se, na situação vertente, o parecer exarado pela D. Procuradoria de Justiça no id 7347423 no sentido de que “[...] para minimizar as crises convulsivas, próprias da doença, foi prescrito por médica neuropediatra [que acompanha a paciente] o medicamento Puridiol 50mg/ml, medicamento este utilizado em sua última internação junto ao Hospital Infantil, ligado à Administração Pública Estadual [...]”. Realçou a PGJ que “[...] o uso do medicamento prescrito se mostrou imprescindível ao seu tratamento, porquanto observado êxito em sua utilização, inclusive quando esteve internada no Hospital Infantil de Vitória, que, repita-se, faz parte da rede de saúde pública estadual [...]”. Esclareceu, ainda, que “[...] embora o Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT tenha se posicionado desfavorável utilização do medicamento, vê-se que o próprio Estado do Espírito Santo, na qualidade de gestor da Casa de Saúde Infantil, disponibilizou o referido medicamento para o tratamento da menor quando de sua internação, de modo que não se verifica plausível sua negativa para o uso ambulatorial quando o resultado esperado é a saúde da menor [...]”. Acentuou, também, que “[...] os pareceres elaborados pelo NAT-Jus não possuem caráter vinculante e, não obstante o trabalho por ele realizado, é certo que suas notas técnicas não podem prevalecer em detrimento à prescrição do médico assistente responsável pelo paciente. Ressalte-se que seus pareceres estão limitados à consideração de que as terapias indicadas possuem (ou não) evidência científica e se possuem (ou não) outras opções de fármacos disponíveis, de modo que não podem substituir a prescrição médica concretamente direcionada ao paciente pelo médico que o acompanha [...]”. Assim como a Procuradoria de Justiça, entende-se que “[...] havendo divergência entre o parecer do NAT-JUS e do médico responsável pelo tratamento, deve-se dar prevalência à recomendação do profissional que está acompanhando o paciente [...]”.
3) Os entes federados, na proteção do direito fundamental à saúde e à vida, não podem se omitir ou falhar no tocante à disponibilização das políticas públicas com base em simples afirmação de que não seriam os responsáveis principais pela prestação de um determinado tratamento, para o qual não há atribuição específica de competência, sobretudo quando a medida requerida é necessária à garantia da própria vida do paciente.
4) Entende-se que as regras de repartição de competência tem por escopo viabilizar, na hipótese de a obrigação ser cumprida por ente diverso daquele previsto no ordenamento pátrio, posterior ressarcimento por aquele que deveria tê-la realizado. Em outras palavras, a meu ver, o direcionamento do cumprimento constitui mera faculdade da autoridade judicial, tendo como desiderato tão somente facilitar a execução da medida ou eventual ressarcimento por parte do ente que tinha a obrigação.
5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão guerreada e o deferimento da tutela antecipada de urgência vindicada na origem para determinar que os réus recorridos, Estado e Município de Nova Venécia, solidariamente, forneçam o medicamento Purodiol 50mg/ml, conforme prescrição médica e durante o tempo necessário ao tratamento respectivo, no prazo de 10 (dez) dias, a partir do julgamento deste recurso, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) limitada à R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em caso de descumprimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5010067-37.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO NA DEFESA DE DIREITO INDISPONÍVEL DE NATHALIA TRESSAMANN GRUENEWALD
AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA

RELATOR ORIGINÁRIO: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY RELATOR DESIGNADO: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência
. Explico.

Narra o agravante autor,
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
na exordial, que foi realizado pedido de providências na Promotoria de Justiça, com base em atendimento da Sra. Fabiani Tressmann, genitora de Nathalia Tressmann Gruenewald, adolescente com 12 (doze) anos de idade, portadora da doença de Batten. Segundo a narrativa da peça de ingresso, a doença de Batten é rara e de rápida progressão, causando perda de movimentos, da visão, crises epiléticas e atraso de linguagem. Afirma que o tratamento é de suporte, sendo caro e de difícil acesso, consistindo em cuidados paliativos com a administração de medicamentos anticonvulsivos, além de apoio educacional, psicológico e psiquiátrico. Enfatiza que o neuropediatra que acompanha a paciente prescreveu a medicação Purodiol (Canabidiol) 50mg/ml, a ser administrado em doses de 0,5ml de 12/12h, em uso contínuo, com a finalidade de diminuir as crises convulsivas espasmódicas que enfrenta. Relata que a genitora acionou o SUS, mas teve o pedido negado, por ausência de evidências científicas da eficiência do tratamento. Assim, diante da gravidade vivenciada, requer a concessão de tutela antecipada de urgência para que os réus, Estado e Município de Nova Venécia, forneçam o medicamento Purodiol 50mg/ml, conforme prescrição médica (id 29531347 de primeira instância).

O juízo “a quo” proferiu decisão (id 29897149) indeferindo a liminar postulada, sob o fundamento, essencialmente, de que o parecer do Núcleo de Assessoramento Técnico (Nat) é desfavorável à disponibilização imediata da medicação pretendida.

Irresignado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs este agravo de instrumento, buscando o reexame do “decisum”, pelos seguintes argumentos:
(i)
a adolescente é portadora de doença genética bastante rara, autossômica recessiva, de depósito lisossômico, causado pela presença de variantes patogênicas no gene CLN/TPPI;
(ii)
se trata de doença que não possui tratamento curativo, sendo as opções de tratamento apenas de suporte e sintomáticas, consistindo em cuidados paliativos, com a administração de medicamentos anticonvulsivos, entre outros;
(iii)
o canabidiol possui capacidade de diminuir substancialmente a frequência de crises convulsivas, revelando perfil de segurança adequado em indivíduos que sofrem de epilepsias altamente refratárias às terapias convencionais; e
(iv)
a adolescente já fez uso de várias medicações que integram o protocolo padrão de tratamento para epilepsias, no entanto, as crises convulsivas são persistentes, sendo que o canabidiol integrou seu tratamento na última internação em UTI do Hospital Infantil de Vitória/ES e trouxe melhoras.

O voto de relatoria, exarado pelo Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, conheceu deste agravo de instrumento e negou-lhe provimento, mantendo a decisão guerreada, sob o fundamento de que “[...] o medicamento Purodiol (Canabidiol) 50 mg/ml não possui registro na ANVISA [...]”. Assentou, também, que o “[...] o Núcleo de Assessoramento Técnico do Poder Judiciário (NAT/JUS), no parecer do evento 5878323, concluiu que ‘não há elementos técnicos suficientes para sustentar a indicação da medicação pleiteada’ [...]”. E, pontuou, que “[...] o receituário (fl. 19 do evento 5878321) prescrito pela Drª. Rafaela Rodrigues Coppo (CRM/ES nº 10.928, neuropediatra) não elucida a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento da moléstia [...]”.

Pois bem,
o fornecimento de fármacos, como na hipótese em exame, visa promover concretude ao direito fundamental à
saúde, alicerçado em normas e direitos fundamentais de eficácia imediata, resguardados e assegurados na Constituição da República
, conforme previsto em seu art. 196, “in verbis”:

“[...] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação [...]”.

Necessário consignar que nas ações de saúde, em que se pleiteia o fornecimento de medicamentos/insumos não padronizados pelo SUS (como na espécie), o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou, no REsp repetitivo 1.657.156, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, os seguintes requisitos a serem observados para a concessão judicial
:

“[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de
laudo médico fundamentado
e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento
, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii)
incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito;

(iii)
existência de registro do medicamento na ANVISA
, observados os usos autorizados pela agência
[...]” (STJ, EDcl no REsp 1.657.156/RJ, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, J 21/09/2018).

Quanto a este último ponto, embora o Poder Público não possa ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados ANVISA, apresentando-se tal questão como um filtro de que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade, tem-se que no que atine aos medicamentos à base de Canabidiol, o Supremo (Tema 1161) “
esclareceu que o fato de o
produto não constar das listas oficiais de dispensação e dos protocolos de intervenção terapêutica do SUS, tal circunstância não impede o fornecimento, por parte do Poder Público, visto que a importação do Canabidiol é autorizada pela ANVISA e regulamentada pela Resolução RDC 17/2015
, que estabelece os procedimentos e requisitos a serem observados para tal fim
”. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO EXCEPCIONAL DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA, MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA PELA AGÊNCIA
. POSSIBILIDADE DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA ECONÔMICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.Em regra, o Poder Público não pode ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista que o registro representa medida necessária para assegurar que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade. 2.
Possibilidade,
em caráter de excepcionalidade
, de fornecimento gratuito do Medicamento “Hemp Oil Paste RSHO”,
à base de canabidiol
, sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, desde que demonstrada a hipossuficiência econômica do requerente
. 3.Excepcionalidade na assistência terapêutica gratuita pelo Poder Público, presentes os requisitos apontados pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral: RE 566.471 (Tema 6) e RE 657.718 (Tema 500). 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1161: "
Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS
” (
STF
- RE 1165959, Rel. p/ Acórdão
ALEXANDRE DE MORAES
, Tribunal Pleno, DJ 22.10.2021 - destaquei).

De igual forma:

APELAÇÃO CÍVEL.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
[...]
TEMA 106, STJ. TEMA 1.161, STF.
REQUISITOS PRESENTES. DEVER DO ESTADO. DEVER DO ESTADO EM FORNECER.
CANABIDIOL
[...] No mesmo giro, em sede de repercussão geral, tema nº 1.161, no julgamento do RE 1165959, o STF fixou tese jurídica no sentido de que
cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS
. 4. Compulsando os autos, verifico a existência de documentos idôneos, emitidos pelo médico que acompanha o apelado, que apontam a necessidade de uso do medicamento em questão para tratamento da moléstia apresentada (sequela de coluna vertebral com dor cônica intratável), sobretudo em razão da submissão a diversas outras formas de tratamento sem a obtenção do êxito esperado. 5. Não obstante haja parecer em sentido contrário, tenho que suas conclusões não são capazes de infirmar àquele alcançada pelos laudos indicados, especialmente porque confeccionado pelo médico que assiste o paciente durante todo o tratamento, conhecendo de perto a sua evolução e dificuldades. 6. Quanto à importação do produto autorizada pela Anvisa e à ausência de condições financeiras do apelado, entendo que restou demonstrada, especialmente diante da ausência de controvérsia das questões. 7. Por derradeiro, apesar do Estado do Espírito Santo sustentar a possibilidade de substituição do medicamento comprovadamente necessário ao tratamento da parte apelada por outro com a mesma composição, mas de produção nacional, tenho que tal matéria não foi objeto de instrução, a fim de demonstrar a mesma efetividade do tratamento proposto. Com isso, não se defende o fornecimento de medicamento de determinada marca ou a impossibilidade de substituição por outros de mesma composição e de aquisição menos onerosa pelo Estado, mas tão somente que referida matéria deve ser objeto de instrução ou de demanda própria. 8. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (
TJES
, ACi 5000131-74.2023.8 08.0036, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, 1ª Câmara Cível, DJ 26.10.2023 - destaquei).

Na situação vertente, portanto, superado o item iii do REsp repetitivo 1.657.156, restou patentemente demonstrado necessitar a autora tutelada pelo MPES,
Nathalia Tressmann Gruenewald
, conforme laudo colaciono na origem, recomendando o uso de Canabidiol.

Reafirmo, na situação vertente, o parecer exarado pela D. Procuradoria de Justiça no id 7347423 no sentido de que “[...] para minimizar as crises convulsivas, próprias da doença, foi prescrito por médica neuropediatra [que acompanha a paciente] o medicamento Puridiol 50mg/ml,
medicamento este utilizado em sua última internação junto ao Hospital Infantil, ligado à Administração Pública Estadual
[...]”. Realçou a PGJ que “[...]
o uso do medicamento prescrito se mostrou imprescindível ao seu tratamento, porquanto observado êxito em sua utilização, inclusive quando esteve internada no Hospital Infantil de Vitória
, que, repita-se, faz parte da rede de saúde pública estadual [...]”. Esclareceu, ainda, que “[...] embora o Núcleo de Assessoramento Técnico – NAT tenha se posicionado desfavorável utilização do medicamento, vê-se que
o próprio Estado do Espírito Santo, na qualidade de gestor da Casa de Saúde Infantil, disponibilizou o referido medicamento para o tratamento da menor quando de sua internação, de modo que não se verifica plausível sua negativa para o uso ambulatorial quando o resultado esperado é a saúde da menor
[...]”. Acentuou, também, que “[...] os pareceres elaborados pelo NAT-Jus não possuem caráter vinculante e, não obstante o trabalho por ele realizado, é certo que suas notas técnicas não podem prevalecer em detrimento à prescrição do médico assistente responsável pelo paciente. Ressalte-se que seus pareceres estão limitados à consideração de que as terapias indicadas possuem (ou não) evidência científica e se possuem (ou não) outras opções de fármacos disponíveis, de modo que não podem substituir
a prescrição médica concretamente direcionada ao paciente pelo médico que o acompanha
[...]”.

Assim como a Procuradoria de Justiça, entendo que “[...] havendo divergência entre o parecer do NAT-JUS e do médico responsável pelo tratamento,
deve-se dar prevalência à recomendação do profissional que está acompanhando o paciente
[...]”.

Todas essas circunstâncias, aliada ao delicado estado de saúde da adolescente, atestado pelo prontuário médico da última internação em UTI
(em que fez uso do canabidiol no Hospital Infantil, friso, gerido pelo próprio Estado, e obteve melhora, com alta médica
), laudo de médico que acompanha a paciente, indicado o uso do fármaco, e vídeos do quadro de saúde da adolescente em questão aptos a demonstrar as recorrentes crises convulsivas e espasmos que enfrenta pela grave doença incurável que a acomete, me sensibilizam e me conduzem ao deferimento da liminar pretendida na origem, com o fornecimento da medicação prescrita pelo médico, repito, que a acompanha.

Nesse contexto, os arts. 5º e 196 da Constituição da Federal, além de assegurarem “a inviolabilidade do direito à vida", asseguram que "a saúde é direito de todos e dever do Estado", pelo que se percebe que a saúde e a vida foram elevados à direito fundamental. Com efeito, deve o Poder Público efetivá-lo, o que demanda ações positivas por parte do Estado, e que, naturalmente, implica alocação de recursos para a sua efetivação, de modo a garantir ao cidadão, à criança e ao adolescente, o tratamento médico adequado e os fármacos necessários e compatíveis com a cláusula da reserva do possível e com a cláusula do mínimo existencial.

Entendo que os entes federados, na proteção do direito fundamental à saúde e à vida, não podem se omitir ou falhar no tocante à disponibilização das políticas públicas com base em simples afirmação de que não seriam os responsáveis principais pela prestação de um determinado tratamento, para o qual não há atribuição específica de competência, sobretudo quando a medida requerida é necessária à garantia da própria vida do paciente.

Entendo que as regras de repartição de competência tem por escopo viabilizar, na hipótese de a obrigação ser cumprida por ente diverso daquele previsto no ordenamento pátrio, posterior ressarcimento por aquele que deveria tê-la realizado
. Em outras palavras,
a meu ver, o direcionamento do cumprimento constitui mera faculdade da autoridade judicial, tendo como desiderato tão somente facilitar a execução da medida ou eventual ressarcimento por parte do ente que tinha a obrigação
.

Remanesce em vigor, pois, o consolidado entendimento dos Tribunais Superiores segundo o qual, tratando-se de direito à saúde, é solidária a responsabilidade da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
podendo o cidadão demandar contra qualquer deles, conjunta ou separadamente
(STJ, AgInt no REsp 1584859/SE, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, J 18/03/2019, DJ 26/03/2019).

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações,
com as devidas vênias

ao Eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
,
inauguro
divergência
, para
CONHECER
do agravo de instrumento interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO NA DEFESA DE DIREITO INDISPONÍVEL DE NETHALIA TRESSAMANN GRUENEWALD
e
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão objurgada e deferindo a tutela antecipada de urgência vindicada na origem para determinar que os réus recorridos, Estado e Município de Nova Venécia, solidariamente, forneçam o medicamento Purodiol 50mg/ml, conforme prescrição médica e durante o tempo necessário ao tratamento respectivo, no prazo de 10 (dez) dias, a partir do julgamento deste recurso, acaso prevaleça a minha proposta de julgamento, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) limitada à R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em caso de descumprimento.

É como voto.

Vitória, 26 de março de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/03/2024 às 13:05:07, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50424126032024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da r. decisão (fls. 01/05 do evento 5878324), proferida pelo douto magistrado da Vara de Família, Órfãos e Sucessões, Infância e Juventude da Comarca de Nova Venécia, que, na ação civil pública registrada sob o nº 5001986-82.2023.8.08.0038, movida pelo
Parquet
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau entendeu, “
ao menos por ora, pelo indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, de acordo com a documentação acostada aos autos, conforme explanado no Parecer Técnico do Núcleo de Assessoramento Técnico
” (fl. 03 do evento 5878324).

Salientou, ainda, que a pretensão do órgão ministerial vai de encontro aos enunciados nº 03, nº 12 e nº 14 da Jornada de Direito da Saúde.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória de urgência (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ser dispensada a formação do instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC), razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Neste juízo prefacial, entendo que não estão presentes os pressupostos para o deferimento da medida pretendida pelo órgão, na medida em que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 657.718/MG – submetido ao rito da repercussão geral – fixou a tese de que: “
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União
”
1
(Informativo 941 do STF).

Posteriormente, a Corte Suprema, no julgamento do tema 1161 das repercussões gerais, estabeleceu a tese que: “
Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizado pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das li
s
tas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS
”
2
.

É inegável que os entes da federação respondem solidariamente à efetivação do direito à saúde (art. 196 da CF), dada a competência comum estabelecida pelo artigo 23, inciso II, da CF, no entanto, tal fato não impede o julgador de direcionar o cumprimento segundo as diretrizes de repartição de competência do Sistema Único de Saúde (SUS). Nessa linha de entendimento destaco que o enunciado nº 60 da II Jornada de Direito da Saúde:

A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

Nesta hipótese, observa-se que o medicamento Purodiol (canabidiol) 50 mg/ml não possui registro na ANVISA, o que aparentemente acentua a necessidade de que a União venha a integrar o polo passivo da ação civil pública originária. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS QUANTO AO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEMA 793. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCLUÍDO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE. CANABIDIOL. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do re 855.178- rg (Rel. Min. Luiz fux, tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta corte no sentido de que " os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. " 2. A união necessariamente comporá o polo passivo da ação que visa ao fornecimento de medicamento que não faz parte do programa de padronização do SUS, considerando que o ministério da saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica.
3. Nas ações em que se pleiteia medicamento derivado do canabidiol, a união deve integrar o polo passivo da lide
. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF; RE-AgR 1.385.872; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 30/08/2022; Pág. 81)

Ocorre que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou que não cabe à Justiça Estadual declinar da competência para a Justiça Federal se a parte não incluiu a União no polo passivo da ação que busca a concessão de tratamento de saúde, vide:

AGRAVO INTERNO NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE OBRIGAR A INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DECLARADA PELA JUSTIÇA FEDERAL, TENDO EM VISTA A SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ENTENDEU PELA DESNECESSIDADE DE SUSCITAR CONFLITO, BASTANDO A REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ESTADUAL. ALINHAMENTO AO POSICIONAMENTO DOMINANTE NA PRIMEIRA SEÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA FINS DE CONHECIMENTO DO CONFLITO, DECLARANDO A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A controvérsia está relacionada à competência para julgamento da ação ordinária ajuizada tão somente contra o Estado e o Município, ou seja, na hipótese, a parte autora não incluiu a União no polo passivo da demanda.
2. Não optando a parte requerente pela inclusão da União na lide, não cabe ao juiz estadual determinar que se proceda à emenda da inicial para requerer a citação da União para figurar no polo passivo, uma vez que, não se tratando de litisconsórcio passivo necessário, incumbe à parte autora escolher contra qual(is) ente(s) federativo(s) pretende litigar.
3. Decisão monocrática que considerou que, recebidos os autos na Justiça Federal, cabia ao juiz federal, simplesmente, devolver os autos à Justiça estadual, e não suscitar conflito de competência, nos termos da Súmula 224/STJ. Isso porque, a princípio, o Juízo estadual não poderia rever tal decisão para determinar a inclusão da União no feito, consoante as Súmulas 150 e 254/STJ; assim, sendo definitiva a decisão, na esfera federal, quanto à exclusão do ente federal, não haveria necessidade de instauração de conflito. 4. Alinhamento ao posicionamento majoritário da Primeira Seção de que, nesses casos, deve-se conhecer do conflito e reconhecer a competência da Justiça estadual para o processamento e julgamento da controvérsia. O referido entendimento desta Corte não destoa da decisão do STF no Tema 793 da repercussão geral. 5. Agravo interno provido para conhecer do conflito, declarando a competência da Justiça estadual. (AgInt no CC n. 182.080/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 27/6/2022)

O Ministro Gilmar Mendes, por seu turno, no RE 1.366.243, que definirá o tema 1234 das repercussões gerais
3
, determinou que
“nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo
”
4
.

Impende destacar que foi prudente a negativa da Secretaria de Estado da Saúde, uma vez que a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (SUS) “
decidiu pela não incorporação no SUS de canabidiol para tratamento de crianças e adolescentes com epilepsias refratárias aos tratamentos convencionais
” (fl. 04 do evento 5878320).

Ademais, o Núcleo de Assessoramento Técnico do Poder Judiciário (NAT/JUS), no parecer do evento 5878323, concluiu que “
não há elementos técnicos suficientes para sustentar a indicação da medicação pleiteada
” (fl. 03).

Acrescente-se, ainda, que o receituário (fl. 19 do evento 5878321) prescrito pela Dr. Rafaela Rodrigues Coppo (CRM/ES nº 10.928, neuropediatra) não elucida a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento da moléstia, o que também rechaça a pretensão antecipatória nesta oportunidade. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO MÉDICO. MEDICAÇÃO SEM REGISTRO NA ANVISA. TEMA 1161. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Tema 1161. Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS. 2. O STF elencou os seguintes requisitos para o fornecimento da medicação pelo Estado: (1) comprovação da incapacidade econômica do paciente; (2) a imprescindibilidade clínica do tratamento; (3) e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.
3. Como ressaltado pelo Magistrado “a quo” o Agravante não conseguiu demonstrar, a priori, a imprescindibilidade clínica do tratamento e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS. 4. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5007199-86.2023.8.08.0000; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Sessão de Julgamento: 02/02/2024)

Por fim, registro que a decisão hostilizada observou o enunciado nº 06 da VI Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, que prevê:

“A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na ANVISA ou em fase experimental. Excepcionalmente, a concessão de medicamento sem registro, exceto para os casos de doenças raras ou ultrarraras, deve levar em consideração os seguintes pressupostos: a legitimidade passiva obrigatória da União; laudo médico que aponte a imprescindibilidade, eficácia, efetividade, acurácia e segurança do medicamento e a ineficácia de outros já disponíveis no SUS; o excesso de prazo injustificado da ANVISA na análise do pedido de registro; a existência de registro do fármaco em outras agências de regulação ou organismos multilaterais internacionais; a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA.”

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
(RE 657718, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020)

2
RE 1165959, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021.

3
Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS.

4
RE 1366243 TPI-Ref, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023

Acompanho o voto divergente proferido pelo E. Desembargador Raphael Americano Câmara.