Tribunal: TJES
Processo: 5017977-14.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
DESVIO DE FUNÇÃO.

COMPROVAÇÃO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO.
DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme disposto na Súmula nº 378, do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

2.
R
estou comprovado o desempenho, com habitualidade e regularidade, de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, tem-se por caracterizado o desvio de função.

3.

Faz jus o apelante
às diferenças
salaria
is
e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo,
relativas a
os últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda até quando mantido o desvio, isto é, deve-se pagar a diferença salarial entre os cargos a partir de
30
de
agosto
de
2016
(demanda proposta em
30.08.
2021)
,
até a data de determinação de seu remanejamento pelo setor de RH do Hospital (parcelas vincendas), em 13.09.2021,
cujo valor
total
deverá ser apurado em sede de liquidação.

4.
Sobre
o referido
montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, vide compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905.

5.
Recurso conhecido e
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017977-14.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VALDEMIR DA SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
DESVIO DE FUNÇÃO.

COMPROVAÇÃO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO.
DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme disposto na Súmula nº 378, do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

2.
R
estou comprovado o desempenho, com habitualidade e regularidade, de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, tem-se por caracterizado o desvio de função.

3.

Faz jus o apelante
às diferenças
salaria
is
e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo,
relativas a
os últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda até quando mantido o desvio, isto é, deve-se pagar a diferença salarial entre os cargos a partir de
30
de
agosto
de
2016
(demanda proposta em
30.08.
2021)
,
até a data de determinação de seu remanejamento pelo setor de RH do Hospital (parcelas vincendas), em 13.09.2021,
cujo valor
total
deverá ser apurado em sede de liquidação.

4.
Sobre
o referido
montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, vide compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905.

5.
Recurso conhecido e
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de apelação cível interposto
por

VALDEMIR DA SILVA

contra a r. sentença
de
ID n. 6712217
, proferida pelo d. Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual,
da lavra do Dr. MÁRIO DA SILVA NUNES NETO
, que, em sede de ação
ordinária
movida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou
improcedentes os pedidos autorais.

E
m suas razões recursais,
o
apelante alega, em síntese, que:

(I)
“o requerente é servidor público estadual, tendo ingressado nos quadros da Administração Pública em 05.08.1996, para exercer a função de Auxiliar de serviços gerais, sempre laborando no Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares,
c
ontudo, o requerente desde a admissão exerce a função de auxiliar administrativo, sendo que nunca exerceu a função de auxiliar de serviços gerais”;
(II)
“as funções de auxiliar de serviços gerais são atividades exclusivas de limpeza, funções essas que o
a
utor nunca desempenhou. sempre exerceu suas funções como se fosse auxiliar administrativo”;
(I
II
)
“a funcionária do RH do hospital solicita que o autor retorne às atividades de origem ao cargo que prestou concurso público,
a
firma e confessam o desvio na mensagem encaminhada,
‘Considerando que consta na exordial, comprovantes que não correspondem às atividades de AUXILIAR DE SEVIÇOS GERAIS. Diante do exposto solicitamos que retorne às atividades de origem ao cargo que prestou concurso público, ou seja, ASG’
;
(
I
V)
“
o
autor era responsável por controlar as vagas de leitos de todo hospital, tendo extrema responsabilidade ao desempenhar suas funções sendo claramente função superior ao de auxiliar de serviços gerais que desempenha funções de menor complexidade”;
(V)
“ele não exerceu este cargo por culpa exclusiva

da própria Administração Pública”.

Com base nessas alegações, pretende a
reforma da sentença recorrida,
a fim de que seja
m julgados procedentes os pedidos
contidos na
inicia
l
.

Contrarrazões
no ID n. 6712225, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

V
islumbra-se que o
apelante é servidor público estadual, tendo ingressado nos quadros da Administração Pública em 05.08.1996 para exercer a função de Auxiliar de serviços gerais,
designado para exercer a função pública
no Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares.

Todavia, o recorrente alega que nunca exerceu as funções de auxiliar de serviços gerais, pois desde quando iniciou o exercício do cargo público desempenhou funções de auxiliar administrativo.

Após a instrução probatória, com a oitiva de testemunhas, o
magistrado de primeiro grau
julgou
improcedente o pedido autora
l
,
fundamentando
que
o recorrente não conseguiu provar o aludido desvio de função.

F
eitas essas considerações, destaca-se que, nos termos da Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

Nesse passo, “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: ‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes’.” (STJ; AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020).

Para que se reconheça o desvio de função, é necessário que existam provas
do exercício de atribuições inerentes a cargo diverso
. E, na forma do Art. 333,
inciso
I, do C
PC
, ao autor é atribuído o ônus de provar os fatos constitutivos de direito que alega possuir.

N
o que concerne ao caso dos autos, verifica-se que o demandante/apelante
comprovadamente, desde a admissão, exerce a função de auxiliar administrativo, sendo que nunca exerceu a função de auxiliar de serviços gerais,
cujas atividades estão descritas no
ID
n
. 9366234 –
p
. 1
.
Vejamos
as atribuições previstas para o referido cargo,
conforme informado pelo próprio Ente Público demandado
:

“
Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando as e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações, controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando par o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.”

Já as atribuições do assistente administrativo, alegadamente realizadas pelo apelante, são as seguintes:

“
Acompanhar, controlar e executar atividades de nível intermediário
relacionadas com as funções de
administração de recursos
humanos,
materiais
e patrimoniais, orçamentários e financeiros, bem como as de desenvolvimento organizacional e administrativo; redigir, revisar, reproduzir e expedir documentos e correspondências de acordo com modelos e normas preestabelecidas; auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo; distribuir e encaminhar documentos do setor de trabalho; auxiliar nos serviços de atendimento e recepção do público;
realizar atividades que envolvam levantamento de dados
;
auxiliar na emissão de relatórios técnicos e informações; elaborar e conferir cálculos diversos
; outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata”.

Sob essa perspectiva, relativamente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (objeto da lide), o formulário de acompanhamento de desempenho de atividades (FADA) elaborado pelo chefe imediato do apelante tem registradas as reais funções exercidas pelo apelante no Hospital
Dr. Roberto Arnizaut Silvares:

01/03/2016
a
31/08/2016 - Auxiliar de Serviços Gerais atuando como maqueiro na entrada URGENCIA/EMERGENCIA

01/09/2016
a
28/02/2017 - Serviço de maqueiro

01/03/2017
a
31/08/2017 - Manipula paciente, administra medicamentos, banho no leito, desinfecção de leito, afere pressão arterial, teste de glicemia, punciona veia periférica, troca curativo

01/09/2017
a
28/02/2018 - Exerce atribuições de maqueiro e vigia.

01/09/2018
a
28/02/2019 - O funcionário exerce função de apoio no setor de pronto socorro dentre outros ECG

01/03/2018
a
31/08/2018 - O funcionário exerce função de apoio no setor de pronto socorro dentre outros ECG

01/03/2019
a
31/08/2019
e
01/09/2019
a
29/02/2020
e 01/03/2020 31/08/2020
- Servidor desempenha suas atividades no NIR/HRAS, responsável pela alimentação do sistema MV Regulação, regulando as solicitações externas e regulações internas. Regula ainda o fluxo de entrada na HRAS, de pacientes oriundos de todos os hospitais, unidades de saúde e afins. Mantendo contato permanente com médicos, profissionais da assistência, acompanhantes e pacientes.

A
s atividades
registradas
acima e exercidas pelo autor
nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação
se enquadram no cargo de auxiliar administrativo,
conforme descrito no
ID n.
9366234 - Pág. 1
,
demonstrando
que o requerente labora em desvio de função.

C
orrobora com os registros do FADA o teor dos depoimentos testemunhais colhidos nos autos. Vejamos o depoimento da testemunha Sr. EDSON ALVES DE SOUZA:

“
- Hoje ele exerce o que?

r: Hoje ele exerce a função de recepcionista hoje por que devido ao processo ele foi remanejado para a recepção, mas antes ele estava no NIR.

(...)

- O que significa NIR?

r: Núcleo interno de regulação.

- Você sabe no NIR o que ele fazia? Qual a função que ele exercia lá?

r: Receber fax para encaminhamento de pacientes. Recebe o fax, vai pegar o fax vai ler e vai designar esse fax ao médico, ao profissional responsável por receber esses pacientes. Vai ver se o médico aceita ou não o paciente e a partir daí da seguimento ao procedimento. Se o médico aceitar é enviar de volta que o paciente ta aceito, que pode vir.”

E
para sanar qualquer tipo de dúvidas quanto a robustez probatória do desvio de função em questão, o
próprio
apelante,
após tomar ciência do ajuizamento desta ação judicial,

reconheceu a existência do desvio de função do servidor, enviando mensagem
via
Whatsapp
, por S
ervidora dos Recursos Humanos do Hospital
com as seguintes determinações:

“
Prezado

Considerando o Mandado Judicial impetrado pelo senhor VALDEMIR DA SILVA, onde alega. estar em "Desvio de Função" nesta unidade hospitalar HRAS,

Considerando que prestou concurso público para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e alega que labora em desvio com o cargo de Auxiliar Administrativo,

Considerando que consta na exordial, comprovantes que não correspondem as atividades de. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS,

Diante do exposto solicitamos que retorne às atividades de origem ao cargo que prestou concurso público, ou seja, ASG

Considerando que a Direção Geral juntamente com a chefia imediata já está ciente.

Valdemir coforme relatos acima favor nos dar ciència e procure o RH dessa unidade na segunda-feira 13/09/2021 sem falta”.

Observe-se
a existência de robustas provas do
desempenho de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, é possível perceber o desvio de função.

D
epreende-se, de todo material probatório, bem como das tarefas inerentes ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/81, que as atribuições exercidas pel
o a
pelante no Hospital são voltadas para o exercício de
apoio a médicos e enfermeiras
, além de realizar atividades que envolvam levantamento de dados
de
entrada e
saída de
pessoas,
materiais
e
medicamentos.

Diante dos elementos probatórios acostados aos autos, bem como dos testemunhos prestados em audiência, resta evidente o desvio de função, uma vez que as funções por el
e
exercidas se enquadram no exercício de função de Assistente Administrativo.

A
matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos (auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo), é reconhecido o desvio de função,
s
enão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO
– TESTEMUNHA SUSPEITA – BOA-FÉ PRESUMIDA – DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO – DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...]
3. No caso em cotejo, o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza: “No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.” Entretanto, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida. 4. Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que “o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante” (TST; Ag-AIRR 0000910- 75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710) 5. Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais. 6. Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo. 7. Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo. As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais). Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos. 8. Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio. 9. Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação. 10. O reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade. 11. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação 5015598-28.2021.8.08.0048, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL.
DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO.
DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3.Comprovou-se que a Apelante ingressou no serviço público em 1994, no cargo de Serviçal. Posteriormente, com o advento da lei 6.632/1998, a função de serviçal foi englobada pelo serviço de “Auxilio Geral”. 4. Realizada a análise das funções de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo pelo Decreto nº 1.523-N de 16 de março de 1981 e do edital nº 124/2016.6 para a contratação de temporários, além das provas documental e testemunhal produzidas, demonstrou-se o desvio de função. 5. Comprovada a terceirização do serviço de auxiliar de serviços gerais e extinção do cargo da Apelante, bem como o exercício das funções de Assistente Administrativo, faz jus ao recebimento da diferença remuneratória concernente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença. 6. O valor devido a Apelante pelo desvio de função será acrescido de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, observado o limite prescricional, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 5012508-12.2021.8.08.0048, Relator: Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023)

Nesse
mesmo sentido as conclusões alcançadas pelos órgãos fracionários deste Tribunal nos seguintes processos:
0031468-23.2014.8.08.0024 (1ª Câmara Cível); 5010320-46.2021.8.08.0048 (4ª Câmara Cível); 5018340-26.2021.8.08.0048 (4ª Câmara Cível); 0011244-64.2014.8.08.0024 (2ª Câmara Cível), 0032373-28.2014.8.08.0024 (1ª Câmara Cível) e 0003890-66.2021.8.08.0048 (3ª Câmara Cível).

Consequentemente, faz jus o apelante
às diferenças
salaria
is
e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo,
relativas a
os últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda até quando mantido o desvio, isto é, deve-se pagar a diferença salarial entre os cargos a partir de
30
de
agosto
de
2016
(demanda proposta em
30.08.
2021)
,
até a data de determinação de seu remanejamento pelo setor de RH do Hospital (parcelas vincendas), em 13.09.2021,
cujo valor
total
deverá ser apurado em sede de liquidação.

Destaca-se que
“as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados”.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

Noutras palavras,
“
c
omprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado”
(TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).

Sobre o montante devido deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação, na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, em linha com a compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente, condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo, em favor
de
VALDEMIR DA SILVA
, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda
(a partir de
30
.
08.
2016
)
, com termo final na data em que cessado o desvio
(13.09.2021)
, cujos valores, a serem apurados em liquidação de sentença, deverão ser acrescidos de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09.

Por conseguinte, condeno o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ao pagamento de
honorários sucumbenciais, cujos percentuais deverão ser fixados na fase de Liquidação de Sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente, condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo, em favor
de
VALDEMIR DA SILVA
, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda
(a partir de
30
.
08.
2016
)
, com termo final na data em que cessado o desvio
(13.09.2021)
, cujos valores, a serem apurados em liquidação de sentença, deverão ser acrescidos de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09.

Outrossim, condenar
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ao pagamento de
honorários sucumbenciais, cujos percentuais deverão ser fixados na fase de Liquidação de Sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).

Acompanho o voto de relatoria.