Tribunal: TJES
Processo: 0049589-03.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES CONFIGURADO. PRAZO DE TOLERÂNCIA VÁLIDO. COISA JULGADA QUANTO A COMISSÃO DE CORRETAGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM RESSARCIMENTO DOS ALUGUÉIS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE QUANTO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
Com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64.
2
. Não que se enfrentar o pedido de ressarcimento da comissão de corretagem, diante da existência de coisa julgada sobre o pedido.
3.
por já haver sido acolhida, pelo magistrado a quo, a pretensão autoral pertinente à indenização por lucros cessantes (recebimento de aluguel), há óbice ao acolhimento do pedido de inversão da Cláusula Penal.
4
. Quanto à indenização por danos morais, fixado pelo magistrado “a quo” em R$ 8.000,00 (oito mil reais), reputa-se adequada e condizente com o lapso temporal de atraso e dissabores sofridos pelo Requerente.
5.
Honorários advocatícios sucumbenciais que merecem adequação, sendo fixados em 15% sobre o valor da condenação.
6.
Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0049589-03.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ERMOLAU ZANOLI FILHO

APELADO: MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES CONFIGURADO. PRAZO DE TOLERÂNCIA VÁLIDO. COISA JULGADA QUANTO A COMISSÃO DE CORRETAGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM RESSARCIMENTO DOS ALUGUÉIS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE QUANTO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
Com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64.
2
. Não que se enfrentar o pedido de ressarcimento da comissão de corretagem, diante da existência de coisa julgada sobre o pedido.
3.
por já haver sido acolhida, pelo magistrado a quo, a pretensão autoral pertinente à indenização por lucros cessantes (recebimento de aluguel), há óbice ao acolhimento do pedido de inversão da Cláusula Penal.
4
. Quanto à indenização por danos morais, fixado pelo magistrado “a quo” em R$ 8.000,00 (oito mil reais), reputa-se adequada e condizente com o lapso temporal de atraso e dissabores sofridos pelo Requerente.
5.
Honorários advocatícios sucumbenciais que merecem adequação, sendo fixados em 15% sobre o valor da condenação.
6.
Recurso conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0049589-03.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ERMOLAU ZANOLI FILHO

Advogado do(a) APELANTE: VALDENIR RODRIGUES ALVES JUNIOR - ES17845
APELADO: MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA, D ANGELO CONSTRUTORA EIRELI

Advogado do(a) APELADO: ZILMAR JOSE DA SILVA JUNIOR - ES9597-A
Advogado do(a) APELADO: ZILMAR JOSE DA SILVA JUNIOR - ES9597-A

VOTO

Consoante relatado trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar as Requeridas a: i) pagar ao autor R$ 14.760,00 a título de danos materiais e R$ 8.000,00 a título de danos morais; ii) restituir os valores pagos em taxas de obra, após o período de tolerância; iii) pagar R$1.959,99 a título de multa moratória; iv) arcar com as custas e honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais a parte Requerente pretende o acolhimento dos pedidos que foram rejeitados, sustentando basicamente:
i)
que deve ser reconhecido o atraso de 24 meses na entrega das chaves, diante da nulidade da cláusula de tolerância de 180 dias;
iii)
faz jus ao ressarcimento da taxa de corretagem a teor da tese fixada pelo c. STJ;
iv)
a inversão da cláusula de penalidade;
v)
majoração da indenização por danos morais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Pois bem. Após debruçar-me sobre o caderno processual, apreciar os argumentos despendidos na peça recursal e as provas produzidas, vislumbro motivo a ensejar sutil reforma da sentença. Explico.

De início merece destacar que, com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “
do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação
.”, vejamos:

Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. (TJES; Apl 0039061-41.2012.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/07/2019; DJES 22/07/2019).

Esse também é o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 7. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância
e afastar o pagamento de indenização por danos morais. (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar o atraso ou não da obra, o c. STJ, em sede de recurso repetitivo, tema 996, fixou tese jurídica no sentido de que é a data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
:

1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2
No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
.

1.3
É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância
.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Neste passo, prevê o contrato pactuado pelas partes que o imóvel seria entregue em
abril de 2013
. Assim, considerado o período de tolerância de 180 dias, tem-se o atraso a partir de
outubro de 2013
, e como a entrega das chaves se deu em
julho de 2015,
conclui-se que o atraso foi de 21 (vinte e um) meses.

Portanto, escorreita a sentença neste ponto.

Da mesma forma, acerca da pretensão de ressarcimento da comissão de corretagem, bem decidiu o magistrado “a quo” a existência de coisa julgada sobre o pedido, considerando que já proposta a ação tombada sob nº 2506507-59.2012.8.08.0035, julgada procedente e transitada em julgado.

Quanto à inversão da cláusula penal, diante do julgamento dos REsp 1.614.721 e REsp 1.631.485 pelo c. STJ, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, seria admissível, num primeiro momento, a condenação das rés/apeladas ao pagamento de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da extrapolação do período de tolerância de 180 (cento e oitenta dias).

Ocorre que, por já haver sido acolhida, pelo magistrado a quo, a pretensão autoral pertinente à indenização por lucros cessantes (recebimento de aluguel), há óbice ao acolhimento do pedido de inversão da Cláusula Penal Moratória inserta na Promessa de Compra e Venda, face a compreensão adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484, segundo a qual “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” (Tema 970, e. STJ).

Quanto à indenização por danos morais, fixado pelo magistrado “a quo” em R$ 8.000,00 (oito mil reais), reputa-se adequada e condizente com o lapso temporal de atraso e dissabores sofridos pelo Requerente.

No mesmo sentido tem sido decidido neste e. TJES:

EMENTA: PROCESSO CIVIL / DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA. LUCROS CESSANTES. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO DOS ALUGUEIS. AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO EMERGENTE (TAXAS CONDOMINIAIS). DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA. ADEQUAÇÃO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. Demonstrado o atraso indevido da entrega do apartamento por cerca de um ano e meio, resta configurado o dano moral, eis que extrapolada a esfera do mero inadimplemento contratual. 5. O valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para os dois apelados revela-se razoável e proporcional, bem como apto a exercer efeito pedagógico nos agentes causadores do dano. 6. Por se tratar de dano proveniente de relação contratual, os juros devem incidir a partir da citação pela taxa Selic, sem cumulação com outro índice de correção monetária sob pena de bis in idem (art. 405 do CC). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 0011380-28.2014.8.08.0035 - Orgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Data: 07/Dec/2022)

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, verifico que fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, o que enseja quantia módica face à complexidade da causa, ao tempo de tramitação e ao trabalho desempenhado pelos advogados da parte Requerente.

Neste particular, reputo possível fixar a verba honorária sucumbencial em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a teor do que dispõe o art. 85, §2º do CPC.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso

para alterar tão somente os honorários advocatícios sucumbenciais, os quais restam fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos – Sessão do dia 05.03.2024:

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

É como voto.