Tribunal: TJES
Processo: 0000991-12.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA.
1.
PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. REJEITADA.
2.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMP
OSSIBILIDADE. 4.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
N
ÃO ACOLHIMENTO. 5.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MAIOR FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE.
6.
MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
7.
INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
8.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
9.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No presente caso, os policiais militares foram até o local depois de receberem diversas denúncias de moradores da região, que reclamavam sobre o cometimento do delito de tráfico de drogas dentro da residência do réu. Dessa forma, conforme se depreende dos autos, o local era de intensa mercancia de entorpecentes, especialmente a realizada pelo apelante, de modo que as denúncias anônimas recebidas foram corroboradas durante o monitoramento realizado pelos policiais militares, além de a genitora do apelante ter autorizado o ingresso dos policiais em sua residência, contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que parte da droga estava devidamente fracionada para a comercialização, tendo sido apreendido, ainda, balança de precisão e quantia em espécie, materiais esses que denotam a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros. 4. Em observância aos ditames do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, que prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a magistrada sentenciante majorou a pena-base de forma devidamente motivada, e em valor razoável e proporcional à conduta delituosa praticada, não havendo que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal. 5. Quanto ao patamar fracionário o § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, apesar de não se tratar de apreensão de quantidade de droga exorbitante, foi apreendida balança de precisão, quantia em espécie e parte dos entorpecentes estava fracionado para a comercialização, constituindo fundamentação idônea para limitar a redução ao mínimo, tendo em vista indicarem maior envolvimento em delitos. 6. Recurso conhecido e desprovido 6. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal. 7. Inviável a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos , haja vista que o apelante não cumpre os requisitos legais previstos no artigo 44, inciso I, do Código Penal. 8. É competência do Juízo da Execução a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. 9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000991-12.2022.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO VIEIRA MARTINS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA.
1.
PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. REJEITADA.
2.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMP
OSSIBILIDADE. 4.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
N
ÃO ACOLHIMENTO. 5.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MAIOR FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE.
6.
MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
7.
INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
8.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
9.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No presente caso, os policiais militares foram até o local depois de receberem diversas denúncias de moradores da região, que reclamavam sobre o cometimento do delito de tráfico de drogas dentro da residência do réu. Dessa forma, conforme se depreende dos autos, o local era de intensa mercancia de entorpecentes, especialmente a realizada pelo apelante, de modo que as denúncias anônimas recebidas foram corroboradas durante o monitoramento realizado pelos policiais militares, além de a genitora do apelante ter autorizado o ingresso dos policiais em sua residência, contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que parte da droga estava devidamente fracionada para a comercialização, tendo sido apreendido, ainda, balança de precisão e quantia em espécie, materiais esses que denotam a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros. 4. Em observância aos ditames do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, que prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a magistrada sentenciante majorou a pena-base de forma devidamente motivada, e em valor razoável e proporcional à conduta delituosa praticada, não havendo que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal. 5. Quanto ao patamar fracionário o § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, apesar de não se tratar de apreensão de quantidade de droga exorbitante, foi apreendida balança de precisão, quantia em espécie e parte dos entorpecentes estava fracionado para a comercialização, constituindo fundamentação idônea para limitar a redução ao mínimo, tendo em vista indicarem maior envolvimento em delitos. 6. Recurso conhecido e desprovido 6. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal. 7. Inviável a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos , haja vista que o apelante não cumpre os requisitos legais previstos no artigo 44, inciso I, do Código Penal. 8. É competência do Juízo da Execução a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. 9. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000991-12.2022.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO VIEIRA MARTINS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR

NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

Inicialmente, a defesa requer seja reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais militares na residência em que estava,
que teria se dado
sem autorização judicial para tanto.

Pois bem. Sobre o tema, não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para os policiais militares entrarem no domicílio de alguém desprovidos de mandado judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imperiosa, portanto, a prévia realização de diligências que certifiquem a prática delituosa dentro da residência, a fim de justificar a medida.

Dito isso,
in casu
, verifico que os policiais militares, após receberem inúmeras denúncias anônimas e abordarem o denunciado, se deslocaram até sua residência, momento em que a genitora do réu, Eugênia Vieira Martins, autorizou a entrada dos policiais.

Veja o que informa o policial militar Humberto Teixeira Gomes, em juízo, em mídia inclusa à fl. 84 dos autos físicos:

“
[...
]
que p
rosseguiram até a sua residência; que em sua casa, tinha bastantes familiares dele; que esclareceram o motivo pelo qual a guarnição estava lá; que a genitora do acusado confirmou que ele morava ali e liberou a entrada dos policiais; que a irmã do réu acompanhou toda a busca
[...]”.

Dessa forma, conforme se depreende dos autos, o local era de intensa mercancia de entorpecentes,
especialmente realizada pelo apelante
,
de modo que as denúncias anônimas recebidas,
no sentido de que o réu realizava o tráfico em sua própria casa,
foram corroboradas durante o monitoramento realizado pelos policiais militares, contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial em caso análogo,
in verbis
:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO
.
BUSCA DOMICILIAR
. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONFIRMAÇÃO DE
DENÚNCIA
ANÔNIMA ESPECIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, o ingresso em domicílio está fundado em denúncia anônima especificada. Desse modo, a denúncia anônima foi minimamente averiguada, sendo que a busca domicilia
r
traduziu-se em exercício regular da atividade de policiamento ostensivo conduzida pelos agentes de segurança, o que justificou a abordagem. 3. Investigação policial e diligências prévias que redundam em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
(AGRG no RHC n. 169.456/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) 4. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-HC 824.056; Proc. 2023/0166111-7; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/08/2023; DJE 22/08/2023).

Dessa forma, é certo que a entrada dos policiais no local não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, portanto, tornando lícita a conduta dos militares.

A propósito, colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. MONITORAMENTO PRÉVIO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO CONSTATADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. 1. O ingresso policial forçado em domicílio deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delito, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.
2. In casu, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio, ante as informações recebidas pelos policiais, da central de monitoramento, de que o agravante estaria praticando ato infracional análogo ao tráfico de drogas, tendo inclusive confessado o ato de guardar os entorpecentes, sendo apreendidos dez invólucros de maconha consigo, e, posteriormente, cinquenta invólucros de maconha, na sua casa.
[...]. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 818.830; Proc. 2023/0137025-5; PE; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 26/10/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial e a qualquer horário, é legítimo quando circunstâncias fáticas indicarem a ocorrência, no interior da residência, de situação de flagrante delito, como no caso em análise, em que os policiais militares, em operação conjunta para apuração de informações anteriormente recebidas, abordaram corréus em veículo no qual foram apreendidos 504,74 g de crack e 59,13 de cocaína.
Neste contexto, uma vez confirmadas as informações recebidas, os policiais prosseguiram nas diligências realizando buscas em outros dois imóveis nos quais também foram encontrados entorpecentes. Como bem resumiu o Tribunal de origem, "observa-se que a ação dos policiais foi legítima, havendo os agentes se deslocado para a Comarca de Pitangui para cumprimento de diligências investigativas durante a prisão em flagrante"
. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.316.994; Proc. 2023/0080371-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 17/10/2023; DJE 23/10/2023).

Sendo assim, entendo que as circunstâncias relatadas atestam a legalidade da atuação dos policiais militares, o que, como já anteriormente comprovado, foi precedido de certeza de que no local estaria sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas, afastando a pretensão de nulidade das provas.

À luz do exposto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Rodrigo Vieira Martins
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul (fls. 85/92 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-v dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] Noticia o inquérito policial qu
e
no dia 22 de dezembro de 2022, por volta de 20h3
0
min, nesta cidade e comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo 02 (duas) por
çõe
s de maconha.

Segundo consta, após receber den
ún
cias anônimas de populares de que no local conhecido como "Pinicão" u
m
indiv
í
duo de alcunha "Rodriguinho" estava tra
f
icando drogas e utilizava sua resid
ê
ncia para guardá-las, a pol
í
cia militar avistou o denunciado. A
o
perceber aproxi
m
a
çã
o da viatura, o acusado dispensou u
m
saco plástico contendo as 02 (duas) por
ções
de maconha.

Ato s
eguinte
, os policiais na companhia no denunciado d
e
slocaram-s
e
at
é
sua resid
ê
ncia. Co
m
a devida autoriza
ç
ão da m
ãe
do d
e
nunciado para nela p
e
n
e
trá-la, localizaram no quarto do d
e
nunciado mais 04 (quatro) por
çõ
es de maconha, uma por
ç
ão ma
i
or da mesma subst
â
ncia ainda não fracionada, a quantia de RS 80,00 (oitenta reais) em notas fracionadas, 24 (vinte
e
quatro) pinos ‘eppendor
f
' contendo coca
í
na, alé
m
de uma bala
nça
de precis
ã
o p
e
qu
e
na.

Em sede policial, o denunciado confir
m
ou ser a droga de sua propriedade, alegando que seria
m
para consumo próprio, o que não se corrobora co
m
as circunst
â
ncias supra descritas. Todos os elementos coligidos aos autos denotam profissionalismo criminoso e finalidade mercantil da droga que possu
í
a
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância
condenou
o recorrente
Rodrigo Vieira Martins nas sanções do artigo
33,
da
Lei
nº
11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 108/128 dos autos físicos, a defesa suscita, preliminarmente, a nulidade do feito por violação ao domicílio. No mérito, requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória, ou, de forma subsidiária, a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei de Drogas. Requer, ainda, o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, a fração máxima de diminuição pela benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. Postula, por fim, a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restaram
incontestes
nos autos físicos, por meio
Boletim Unificado
de fls. 11/14, do
Auto de Apreensão
de fl. 29, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl. 30, bem como por meio do
Laudo
Pericial
de Exame Químico
de fls. 74/74-v, todos dos autos principais, bem como a prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

Nesse particular, vejamos os depoimentos judiciais dos policiais militares que realizaram a abordagem do réu no dia dos fatos, conforme consta na mídia inclusa à fl. 84 dos autos físicos:

Policial Militar
Luan dos Santos Casadinho:

“
[...]
que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que durante patrulhamento, após o recebimento de denúncias, localizaram o denunciado com substância similar a maconha; que posteriormente, se deslocaram até a residência do réu e lá encontraram mais entorpecentes, dinheiro e balança de precisão; que já receberam diversas denúncias anônimas acerca do tráfico de drogas no bairro do acusado; que as denúncias narravam que o réu traficava em sua residência; que na sua casa, as substâncias encontradas eram cocaína e maconha; que as denúncias estavam ocorrendo há cerca de 3 (três) meses; que parte da droga estava dividida em porções prontas para a comercialização [...]”.

Policial Militar
Humberto Teixeira Gomes
:

“
[...] que a guarnição policial estava recebendo inúmeras denúncias de “Rodriguinho”, morador do bairro “Pinicão”; que durante patrulhamento, identificaram o réu, sendo que o mesmo, ao perceber a viatura se aproximando, dispensou algo que posteriormente foi identificado como maconha; que prosseguiram até a sua residência; que em sua casa, tinha bastantes familiares dele; que esclareceram o motivo pelo qual a guarnição estava lá; que a genitora do acusado confirmou que ele morava ali e liberou a entrada dos policiais; que a irmã do réu acompanhou toda a busca;
que no quarto do réu foram encontrados outros entorpecentes,
dinheiro e
balança de precisão; que parte da droga encontrada em seu guarda-roupa estava fracionada para a venda [...]
”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, que o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o
habeas corpus
não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

A
GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa à fl. 84 dos autos físicos), informou que as drogas encontradas lhe pertenciam, contudo, disse que eram exclusivamente para consumo pessoal.

Não obstante a negativa de autoria do réu Rodrigo Vieira Martins,
vejo que sua versão não encontra nenhum outro respaldo probatório, estando mais que comprovado que o apelante
vendia drogas
em sua própria residência,
situada em região conhecida pelo
intenso tráfico
de drogas
, conforme relatado
pelos agentes da lei.

Assim, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar, devendo ser mantida a condenação de
Rodrigo Vieira Martins nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao pedido realizado pela defesa, acerca da desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que
as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico
que o apelante fo
i
abordado

com substância similar à maconha próximo de sua residência, situada em região de intenso tráfico. Além disso, em sua casa,
especificamente em seu quarto,
foram localizados mais entorpecentes, sendo que parte deles estavam fracionados para a comercialização, além de balança de precisão e quantia em espécie,
materiais esses que denotam a prática do crime de tráfico de entorp
e
centes.

Além disso,
não foi
apreendido nenhum outro material
com o apelante
que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Dito isso, entendo que as circunstâncias fáticas da abordagem demonstram o caráter mercantil dos entorpecentes, sendo inviável a desclassificação do delito. Nesse sentido, tem-se o seguinte entendimento jurisprudencial:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas.
4. Os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação. (TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA NÃO INFIRMADA PELA DEFESA. CONTEXTO EM QUE SE DERAM OS FATOS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA AO COMÉRCIO ILÍCITO. CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 5. As palavras dos agentes públicos, que gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem valor probatório diferenciado e devem prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, que não se confirmam por nenhum elemento probatório.

6. O contexto em que se deram os fatos, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, apreendidos na posse direta do réu juntamente a dinheiro em espécie, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, são suficientes a demonstrar a destinação da droga à mercância, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, sendo impossível a desclassificação para o crime de uso realizada pela sentenciante.
7. Recurso conhecido e provido. (TJES; APCr
0006798-96.2021.8.08.0048
; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des.
Rachel Durão Correia Lima
; Julg. 09/11/2023).

Ademais, não obstante a declaração do réu em juízo
, sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Rodrigo Vieira Martins
, que se enquadra no artigo 33, da Lei nº 11.343/
20
06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo, a defesa requer o redimensionamento da pena do apelante, por meio da
redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime de tráfico de entorpecentes
, e do
reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar redutor máximo
.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68
caput
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador, ao realizar a dosimetria da pena, deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, verifico que
a ilustre sentenciante,
ao analisar na
primeira fase
as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, concluiu por valorar tão somente a
variedade
de droga apreendida
em desfavor do apelante.

Assim, considerando que a
pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa
, fixou a
pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ademais,
sabe-se que o artigo 42, da Lei de Drogas, prevê que
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pel
a
m
agistrad
a

a quo
para exasperar a pena-base do recorrente.

Isso porque, foi levada em consideração a apreensão
dos entorpecentes conhecidos como maconha e cocaína,

ressaltando-se,
especificamente quanto à cocaína,
que se trata de substância
reconhecida por sua extrema nocividade à saúde e segurança da sociedade, exigindo, portanto, maior reprovação a conduta
do apelante
.

P
ortanto, nota-se que, atento aos princípios da razoabilidade e munido de sua discricionariedade motivada,
a

m
agistrad
a

a quo
fixou a pena-base de forma fundamentada e proporcional à conduta empreendida pelo apelante, observando os ditames estabelecidos nas legislações e jurisprudências pátrias, razão pela qual
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Em sequência, na segunda fase, ante a ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, a pena fora mantida intocada.

Prosseguindo, quanto à terceira fase do processo dosimétrico, foi reconhecido em benefício do apelante a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo a juíza
a quo
adotado a fração redutora de 1/6 (um sexto), quedando-se inerte, no entanto, em apresentar os motivos da fração escolhida para a redução da pena.

Sobre o tema,
ressalto que, em razão do amplo efeito devolutivo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda
a
reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que
isso
configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus.
2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos.
Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza á revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes.
[...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Nesse particular, entendo ser o caso de manutenção da referida fração de diminuição, tendo em vista que junto com os entorpecentes foram encontrados com o apelante uma balança de precisão, quantia em espécie e parte das drogas estava devidamente fracionada para a comercialização, de forma que, apesar de não demonstrar a habitualidade delitiva do réu, não se trata de conduta eventual e isolada, demonstrando, portanto, sua inclinação para o tráfico de drogas.

Por essa razão, mantenho a fração imposta pela magistrada de 1º grau, no patamar de 1/6 (um sexto), eis que se mostra adequada e proporcional, permanecendo, assim, a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, ante a ausência de outras causas de diminuição e de causas de aumento de pena.

Qua
nto ao regime inicial de cumprimento de pena, verifico que foi correta
mente fixado na modalidade
semiaberta

(art
igo
33, § 3º, do C
ódigo
P
enal
), não merecendo prosperar o
pleito
defensivo quanto sua aplicação na modalidade aberta,
eis que a pena corpórea fixada para o apelante foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

No que concerne

à
substituição

da pena p
rivativa de liberdade por penas restritivas de direitos,
igualmente
verifico que o pleito da defesa não merece prosperar.

Isso porque, ao analisar os autos é possível constatar que a pena corpórea imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Dessa forma, inviável a substituição da pena, uma vez que o acusado não cumpre os requisitos legais previstos no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante a hipossuficiência do apelante, observo que não assiste razão à defesa.

Isso porque, o art. 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.
Diante disso, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Portanto, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao art. 98, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

[...]
3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Precedentes. (TJES; APCr 0002878-72.2014.8.08.0012; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022)

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada.

É como voto.

Vitória, 28 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)