Tribunal: TJES
Processo: 5011928-21.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cláusulas Abusivas
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE HERNIOGRAFIA INGUINAL UNILATERAL POR VIDEOLAPAROSCOPIA. NEGATIVA DE TELA ULTRAPRO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. ABUSIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA IDENTIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ainda que o contrato de saúde seja anterior à Lei 9.656/1998, eventual ilegalidade ou abusividade podem ser aferidas pelas regras consumeristas, notadamente porque o STJ já consolidou o entendimento, por meio da Súmula 608, que “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”;

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. Incidência da Súmula 83/STJ."
(AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019);

3. Se a parte autora formulou dois pedidos e foi vencedora em apenas um deles, resta evidenciada hipótese de sucumbência recíproca.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011928-21.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SEBASTIAO MARQUES

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE HERNIOGRAFIA INGUINAL UNILATERAL POR VIDEOLAPAROSCOPIA. NEGATIVA DE TELA ULTRAPRO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. ABUSIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA IDENTIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ainda que o contrato de saúde seja anterior à Lei 9.656/1998, eventual ilegalidade ou abusividade podem ser aferidas pelas regras consumeristas, notadamente porque o STJ já consolidou o entendimento, por meio da Súmula 608, que “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”;

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. Incidência da Súmula 83/STJ."
(AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019);

3. Se a parte autora formulou dois pedidos e foi vencedora em apenas um deles, resta evidenciada hipótese de sucumbência recíproca.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 5011928-21.2021.8.08.0035

Apelante:

Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

Apelado:

Sebastião Marques

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Sebastião Marques contra Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a liminar deferida, condenar a apelante no fornecimento dos materiais necessários ao procedimento cirúrgico
de herniorrafia inguinal unilateral por videolaparoscopia indicada ao autor. (ID. 9931133)

Em suas razões recursais, a recorrente busca a reforma da sentença alegando basicamente que (a) o plano contratado pela apelada não é regulamentado, de modo que não tem
“[...]a cobertura do material especial TELA ULTRAPRO[...]”
requisitado; (b) o STF, quando do julgamento do Tema 123, definiu que a Lei 9.656/1998 somente se aplica aos contratos a partir de sua vigência ou aos anteriores, se adaptados; (c) não pode ser compelida a fornecer tratamento ou instrumentos não previstos, sob pena de causar desequilíbrio contratual; (d) a negativa do fornecimento do material
“[...]é legítima e se encontra amparada pelo sinalagma livremente pactuada à época, pois não regida pela nova legislação dos planos de saúde, não estando, portanto, a ela submetida[...]”
; (e) há sucumbência recíproca no caso que foi desconsiderada pelo juízo; (f) deve ser indeferido o benefício da gratuidade requerido pelo apelado. (ID. 9931135)

Sem contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 30 de setembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme jurisprudência do TJES, ainda que o contrato de saúde seja anterior à Lei 9.656/1998, eventual ilegalidade ou abusividade podem ser aferidas pelas regras consumeristas, notadamente porque o STJ já consolidou o entendimento, por meio da Súmula 608, que “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO OBSCURA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Independente da incidência da Lei nº 9.656/98, ou seja, apesar de tratar-se de plano não regulamentado, diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula obscura que visa restringir cirurgia para tratamento de doença coberta pelo plano, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé. 2. Ocorrendo a negativa abusiva por parte do plano de saúde, deve o mesmo ser condenado ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita. 3. Os consectários legais merecem reparo, mas não na forma pretendida pelo recorrente. Assim os altero de ofício, uma vez que os juros de mora devem incidir pela taxa SELIC a partir da citação, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 4. Mantida a sentença que concluiu pela procedência dos pedidos autorais. Reformada de ofício na parte dos consectários legais. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação cível, 0006644-58.2018.8.08.0024. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Julgado em 15/06/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

No caso concreto, o apelado
é portador de hérnia inguinal à direita, com indicação clínica de cirurgia de herniorrafia inguinal unilateral por videolaparoscopia, razão pela qual fora indicando uso de tela ultrapro 15x15cm UMM1 – Horthodead, conforme laudo ID. 9931086
.

A despeito da doença ter cobertura contratual, o tratamento requerido pelo médico assistente foi negado pelo Plano de Saúde, sob argumento de que o contrato ser anterior à Lei 9.656/98 (ID. 9931087), o que revela abusividade da negativa.

Nesse sentido, o STJ já se pronunciou que “
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. Incidência da Súmula 83/STJ
.”

(AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

Quanto à impugnação ao pedido de gratuidade, anoto que a benesse foi deferida ao autor que é aposentado e recebe benefício previdenciário de cerca de um salário-mínimo mensal, denotando a total impropriedade da pretensão recursal, no pormenor.

Em relação aos honorários advocatícios, todavia, tenho que vinga a irresignação, eis que a pretensão autoral consistiu nos pedidos de condenação da apelante em obrigação de fazer e indenização por danos morais, mas apenas uma foi acolhida, resta evidenciada a sucumbência recíproca prevista no art. 86, do CPC.

Nesse contexto, diante da sucumbência recíproca, entendo que a distribuição dos ônus sucumbenciais devem se dar na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante, com a ressalva da condição suspensiva de exigibilidade do art. 98, §3º, do CPC, incluindo-se os honorários advocatícios que, diante das peculiaridades da contenda, tenho por acertado o parâmetro de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa fixado pelo juízo
,
por entender que tal quantia se demonstra adequada aos contornos fáticos e jurídicos da lide e obedece ao disposto no art. 85, §3º, I, do CPC, atendidos os critérios estabelecidos nos incisos I a IV, do § 2º, do mesmo comando normativo.

Pelo exposto, conheço e
dou parcial provimento
à apelação cível para, reformando em parte a sentença guerreada, reconhecer a sucumbência recíproca e condenar ambos os litigantes ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, sendo 50% (cinquenta por cento) para cada parte, observada, em relação ao autor, a condição suspensiva do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 04.11.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão do dia 05.11.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanho a Relatora.