Tribunal: TJES
Processo: 0000228-93.2021.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONCURSO DE PESSOAS. CORRUPÇÃO DE MENORES. AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO DO PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença de condenação pela prática dos crimes previstos no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas), e art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 (corrupção de menores). Alegação de afastamento das qualificadoras, a desclassificação do crime para furto simples ou privilegiado, e a absolvição. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, com regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a prova pericial é imprescindível para a comprovação do rompimento de obstáculo; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação do delito para furto simples; (iii) analisar a aplicabilidade do furto privilegiado; (iv) discutir o afastamento da qualificadora de concurso de pessoas; e (v) determinar a adequação da pena e do regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A prova pericial não é indispensável para comprovar o rompimento de obstáculo quando há outros meios de prova suficientes, como depoimentos e fotografias que demonstram claramente o arrombamento. Precedente do STJ.

4.
A desclassificação do delito para furto simples não se justifica, visto que o rompimento de obstáculo e o concurso de pessoas foram devidamente comprovados pelas provas do processo.

5.
O furto privilegiado não se aplica, pois, embora o réu seja primário, o valor dos bens subtraídos é significativo, afastando o requisito de pequeno valor.

6.
A qualificadora de concurso de pessoas deve ser mantida, dado que ficou comprovado o envolvimento de diversos adolescentes no delito, conforme depoimentos e confissões constantes nos autos.

7.
O afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal (repouso noturno) é cabível, em conformidade com o entendimento do STJ (Tema 1.087), que veda a aplicação da majorante nos casos de furto qualificado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O rompimento de obstáculo pode ser comprovado por meios de prova diversos da perícia, quando existirem elementos suficientes, como depoimentos e fotografias.

2. O furto privilegiado não se aplica quando o valor dos bens subtraídos for significativo.

3. A majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide em casos de furto qualificado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 155, §4º, I e IV, e, 33, §2º, "b" ; Lei nº 8.069/1990, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-REsp 2.023.196, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 27/03/2023; STJ, REsp 1888756/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25/05/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000228-93.2021.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS ROCHA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONCURSO DE PESSOAS. CORRUPÇÃO DE MENORES. AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO DO PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença de condenação pela prática dos crimes previstos no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas), e art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 (corrupção de menores). Alegação de afastamento das qualificadoras, a desclassificação do crime para furto simples ou privilegiado, e a absolvição. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, com regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a prova pericial é imprescindível para a comprovação do rompimento de obstáculo; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação do delito para furto simples; (iii) analisar a aplicabilidade do furto privilegiado; (iv) discutir o afastamento da qualificadora de concurso de pessoas; e (v) determinar a adequação da pena e do regime inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A prova pericial não é indispensável para comprovar o rompimento de obstáculo quando há outros meios de prova suficientes, como depoimentos e fotografias que demonstram claramente o arrombamento. Precedente do STJ.

4.
A desclassificação do delito para furto simples não se justifica, visto que o rompimento de obstáculo e o concurso de pessoas foram devidamente comprovados pelas provas do processo.

5.
O furto privilegiado não se aplica, pois, embora o réu seja primário, o valor dos bens subtraídos é significativo, afastando o requisito de pequeno valor.

6.
A qualificadora de concurso de pessoas deve ser mantida, dado que ficou comprovado o envolvimento de diversos adolescentes no delito, conforme depoimentos e confissões constantes nos autos.

7.
O afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal (repouso noturno) é cabível, em conformidade com o entendimento do STJ (Tema 1.087), que veda a aplicação da majorante nos casos de furto qualificado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O rompimento de obstáculo pode ser comprovado por meios de prova diversos da perícia, quando existirem elementos suficientes, como depoimentos e fotografias.

2. O furto privilegiado não se aplica quando o valor dos bens subtraídos for significativo.

3. A majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide em casos de furto qualificado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 155, §4º, I e IV, e, 33, §2º, "b" ; Lei nº 8.069/1990, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-REsp 2.023.196, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 27/03/2023; STJ, REsp 1888756/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25/05/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000228-93.2021.8.08.0016

APELANTE: LUCAS ROCHA DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LUCAS ROCHA DA SILVA
em face da r. Sentença de ID 8709520 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito estatal para condenar o réu nas sanções do art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal e do art. 244-B da Lei Federal nº 8.069/1990, fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos, 05 (meses) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 77 (setenta e sete) dias-multa, com o regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 8709533, o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a prova pericial é imprescindível para comprovar a qualificadora de rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I, do CP);
(ii)
em razão da impossibilidade de ser aplicada a qualificadora, deve ser possibilitada a desclassificação do delito para o crime de furto simples;
(iii)
preenche os requisitos para aplicação do furto privilegiado;
(iv)
a qualificadora do concurso de pessoas deve ser afastada; e
(v)
a absolvição é medida que se impõe.

Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, em regime inicial aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como a dispensa de dias-multa e custas, em razão da hipossuficiência do apelante.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 8709886, pelo
não provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 9695169, em que opina pelo
desprovimento
do recurso.

Consta da denúncia (ID 8709512, fls. 02/02v) que:

Revelam os autos da peça informativa que instrui a presente que no dia 19 de fevereiro de 2017, em horário não informado, na Avenida Harvey Vargas Grilo, Bairro Boa Esperança, neste município e Comarca de Conceição do Castelo/ES, o denunciado em epígrafe, em concurso de vontade e unidade de propósitos com os adolescentes M.S.F, G.D.O, J.C.S, D.A.Z, W.M.T. e A.P arrombou a porta e adentrou na escola UMEF Professor Edson Altoé Edson Altóe de lá subtraindo 01 (um) notebook de cor amarela com o timbre do Governo, 01 (uma) câmera fotográfica da marca Sony de cor roxa, 03 (três) pen-drives, aproximadamente R$ 80,00 (oitenta reais) de dinheiro em espécie, vales-feira no valor total de R$ 70,00 (setenta reais), 10kg (dez quilos) de arroz, 08L (oito litros) de óleo, 05Kg (cinco quilos) de feijão, 10 (dez) sacolas de frango congelado, 10 (dez) pacotes de carne bovina, 18Kg (dezoito quilos) de carne moída e 05 (cinco) caixas de biscoito, tudo conforme BU de fls. 04/04v e fotos de fls.05/10.

Aflora dos autos que na data acima mencionada o denunciado foi a uma cachoeira juntamente com os seus colegas e quando estavam retomando para casa resolveram passar na Escola Edson Altoé para beber água, momento em que o adolescente J.C.S. desferiu chute contra a porta do estabelecimento e em sequência todos adentraram no local com o objetivo de furtar os objetos acima descritos, dividindo a “
res furtiva
” entre eles.

Cumpre salientar que a época dos fatos o denunciado era o único que contava com mais de 18 anos entre os meliantes.

Assim agindo, ao subtrair para si coisa alheia móvel, incorreu o denunciado nas sanções penais domiciliadas no art. 155, §4º, I e IV c/c art. 29, todos do Código Penal Brasileiro e art. 244-B da Lei 8.069/90 (ECRIAD), na forma do art. 69 do CP, razão pela qual requer o Ministério Público seja instaurada a competente ação penal, citando-o para responder a todos os termos da ação, sob pena de revelia, pugnando, ao final, para que seja condenado nas penas que lhe couber.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na forma acima mencionada.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim Unificado;
(ii)
Relatório Fotográfico;
(iii)
Relatório de investigação, respectivamente, às fls. 06/06v, 7/12 e fls. 22/25, bem como das provas orais produzidas em juízo.

No que se refere a
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

E, em que pese os argumentos deduzidos quanto ao tópico, verifico que a condenação encontra respaldo notadamente dos depoimentos prestados em Juízo pela testemunha Valéria Teresinha da Silva Gava, que, ao confirmar a declaração prestada em sede policial, atestou:

“(...) que é diretora da Escola UMEF Edson Áltoe, aproximadamente há um ano e na data do dia 20/02/2017, ao chegar a Escola para trabalhar, ficou sabendo através do secretário escolar, que alguém havia arrombado a porta da cozinha e furtado a merenda dos alunos; que o furto ocorreu no final de semana, possivelmente na noite do dia 19/02/2017 e foram levados carnes, arroz, macarrão, feijão, biscoitos, entre outros; que neste dia, os ladrões também entraram na secretaria da escola, onde furtaram pen-drive, balas, tickt vale feira, dinheiro, máquina fotográfica, e um notebook da capa amarela, ganhado do governo federal, não sabendo informar a marca (...)”

“(...) que na mesma semana, dia 22/02/2017, ocorreu outro furto, sendo arrombada a mesma porta da cozinha, a qual havia sido consertada e desta vez os ladrões furtaram a carne que seria servida na merenda dos alunos (...)”

Nada obstante, a testemunha Juliano Coelho de Souza, ao ser ouvido em Juízo, confirmou a declaração prestada em sede policial, mencionando que:

“(...) saiu da casa de Meire na companhia de Meiriane, Dieguinho, André, Gleicimar, Lucas e Willian Torrente; que o grupo decidiu passar por dentro do Bairro Boa Esperança e pegar um atalho que dá na Escola Edson Altoé; que quando chegaram à Escola o Declarante deu a ideia de arrombar a Escola para ver o que tinha de valor; que o declarante foi o primeiro a dar uma pesada na porta da cantina, a fim de quebrá-la, porém a mesma não quebrou; que todos que ali se encontravam deram pesadas na porta, até que a mesma se rompeu; que com o rompimento da porta todos entraram e o declarante encontrou em cima do balcão um molho de chaves; que as chaves possuíam uma etiqueta informando de qual setor a chave pertencia; que cada um pegou uma chave e o grupo se dividiu a fim de abrirem as demais portas (...)”

Desta forma, não há que se falar em absolvição, visto que restou incontroversa a prática do crime de furto praticado pelo apelante em concurso de pessoas.

Passo, portanto, à análise do pedido de afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I, do CP).

Na hipótese vertente, conforme é possível observar do depoimento prestado pela testemunha Juliano Coelho de Souza, o apelante, em conjunto aos demais, procedeu com fortes “
pancadas
” na porta da cantina da unidade escolar, a fim de quebrá-la, até que a mesma se rompeu.

Nada obstante, corroborando com o relato do depoente, a diretora da Escola certifica que a porta da cantina havia sido “
arrombada
”. Ainda, são as fotos colacionadas nos autos, notadamente a fotografia de fl. 07 do ID 8709512 que demonstra uma porta despedaçada.

Neste ensejo, não me parece haver qualquer dúvida quanto a correta aplicação da qualificadora de rompimento de obstáculo, já que é fato notório constatado nos autos, sendo desnecessária a realização de perícia quando existentes outros tipos de prova.

A propósito, é o entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

QUALIFICADORA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL.
INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS.
POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) V – É assente nesta Corte Superior o entendimento acerca da indispensabilidade do exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. VI –
Excepcionalmente, estando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como in casu, no qual restou comprovada a referida qualificadora pelos depoimentos colhidos nos autos
, tanto da vítima quanto dos policiais, pelo laudo de avaliação indireto e pela própria confissão do recorrente que "afirma ter arrombado a porta da igreja" (fl. 299). Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-REsp 2.023.196 2022/0269404-0/SC; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Quinta Turma; DJe: 27/03/2023)

___________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. (...) 5. Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2º, incisos I e II, do Código Penal,
excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras.
Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção. 6. Não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que,
em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida.
7. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, foram categóricas ao atestarem que há provas robustas quanto aos meios empregados nos delitos praticados pelo Réu (escalada e rompimento de obstáculo). A referida convicção foi firmado a partir do cotejo de diversos provas, a saber: depoimento das vítimas, policiais, confissão do próprio Réu, além de filmagens de câmeras de segurança e fotografias do local objeto da escalada e do arrombamento. (...) Incabível, assim, o afastamento das qualificadoras. (...)

(STJ; AgRg-HC 797.935 2023/0015299-2/SC; Rel. Min. Laurita Vaz; Sexta Turma; DJe: 05/10/2023)

Dito isso, no caso dos autos, entendo que não merece prevalecer tal alegação, eis que restou evidenciada a possibilidade de constatação indireta da qualificadora do crime de furto.

Portanto, diante da evidente prática do crime de furto mediante rompimento de obstáculo, exsurgindo dos autos de forma indubitável, a condenação do Apelante pela modalidade qualificada deve ser mantida.

Em seguida, o apelante requer a desclassificação do crime para furto privilegiado, tipificação contida no art. 155, §2º, do CP,
in verbis
:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

§ 2º - Se o criminoso é primário,
e é de pequeno valor a coisa furtada
, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Aliás,
“a aplicação do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, quais sejam, a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa furtada, que, na linha do entendimento pacífico desta Corte Superior de Justiça, deve ter como parâmetro o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo indiferente que o bem seja restituído à vítima.”

No caso em comento, verifica-se que, dentre outros diversos itens furtados, tem-se 01 (um)
notebook
, que como de conhecimento notório possui valor pecuniário elevado, o que afasta a aplicação da benesse.

Outro não é o entendimento acerca do afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, eis que restou clara a participação dos adolescentes M.S.F., G.D.O., J.C.S., D.A.Z., W.M.T. e A.P. na prática delituosa, inclusive com a confissão do envolvimento de Juliano Coelho de Souza.

Passo, portanto, à análise da dosimetria.

É cediço que a fixação da pena-base pode se dar em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, da
conduta social
, dos
motivos
e das
circunstâncias do crime
.

Na hipótese vertente, verifica-se que devidamente valoradas negativamente ao apelante os vetores atinentes à culpabilidade, aos antecedentes, aos motivos e às consequências do crime, o que permitiu exasperar a sanção basilar acima do mínimo legal. A propósito, vejamos:

3.1. DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME PATRIMONIAL.

Verifico, a priori, que o acusado agira com culpabilidade anormal ao delito em espécie, bastando ver que dirigiu sua conduta contra bens públicos coletivos, lesando toda a coletividade, além da importância com que cada um dos bens subtraídos tinham para o desenvolvimento do ensino municipal.

O requerido é possuidor de maus antecedentes, ostentando três condenações - com trânsito em julgado posterior aos fatos aqui tratados - na forma do entendimento do STJ (AgRg no HC 675858/SP). Portanto, diante da inconteste reincidência, reputo essa circunstância em seu prejuízo.

Não há elementos fidedignos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face a ausência de provas nos autos.

O motivo do crime não foi usual, já que o furto deu-se para simplesmente para poder fazer um churrasco e custear diversão de uns poucos em detrimento da coletividade.

As circunstâncias não despontam no sentido de ultrapassar o juízo de adequação típica.

Quanto as consequências do crime, afiro que a conduta do acusado causou o desaparalhamento da estrutura pública instalada, voltada a prestação de um serviço público essencial e ligado ao mínimo existencial da pessoa, prejudicando, ainda, um sem número de usuários diretos com a subtração dos alimentos. Muitos dos frequentadores são pessoas de baixo poder aquisitivo e não raro as refeições prestadas pela unidade escolar é parte importantíssima para o desenvolvimento saudável da criança frequentadora.

Enfim, o comportamento da vítima não milita em seu desfavor.

Assim, arbitro a pena base em 5 anos de reclusão e multa de 60 dias-multa.

(...)

3.2. DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME PREVISTO NO ECA.

Verifico, a priori, que o acusado agira com culpabilidade anormal ao delito em espécie, bastando ver que dirigiu sua conduta para corromper adolescentes a verterem atos contra bens públicos coletivos, lesando toda a coletividade, além da importância com que cada um dos bens subtraídos tinham para o desenvolvimento do ensino municipal.

O requerido é possuidor de maus antecedentes, ostentando três condenações - com trânsito em julgado posterior aos fatos aqui tratados - na forma do entendimento do STJ (AgRg no HC 675858/SP). Portanto, diante da inconteste reincidência, reputo essa circunstância em seu prejuízo.

Não há elementos fidedignos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face a ausência de provas nos autos.

O motivo do crime não foi usual, já que a corrupção para a prática do crime deu-se para simplesmente para poderem fazer um churrasco e custear diversão de uns poucos em detrimento da coletividade.

As circunstâncias não despontam no sentido de ultrapassar o juízo de adequação típica.

Quanto as consequências do crime, afiro que a conduta do acusado causou o desaparalhamento da estrutura pública instalada, voltada a prestação de um serviço público essencial e ligado ao mínimo existencial da pessoa, prejudicando, ainda, um sem número de usuários diretos com a subtração dos alimentos. Muitos dos frequentadores são pessoas de baixo poder aquisitivo e não raro as refeições prestadas pela unidade escolar é parte importantíssima para o desenvolvimento saudável da criança frequentadora.

Enfim, o comportamento da vítima não milita em seu desfavor.

A pena base, pois, é de 2 anos, 4 meses e 10 dias ano de reclusão.

Aliás, reitero que
“trata-se de um sujeito com amplo envolvimento com esfera do profano, condenado definitivamente por tráfico de drogas nos autos de n.º 0006282-47.2019.8.08.0048 e 0000161-02.2019.8.08.0016, foi condenado definitivamente por receptação nos autos de n.º 0000396-03.2018.8.08.0016.”

Destarte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite ao julgador a fixação da pena-base acima do mínimo legal, motivo pelo qual o critério adotado foi proporcional e compatível com as especificidades do caso em questão.

Por fim, pleiteia o afastamento da causa de aumento aplicado prevista no art. 155, §1°, do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno).

Como destacou o apelante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Repetitivo (Tema 1.087), pacificou entendimento de que a causa de aumento no repouso noturno, não se aplica às hipóteses de furto qualificado. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.
3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).
5. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ, REsp: 1888756/SP 2020/0201498-1, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, Julg. 25/05/2022, DJe 27/06/2022)

Nessa medida, tratando-se de delito em sua forma qualificada, deve ser excluída a majorante do § 1º, do art. 155, do Código Penal.

Assim, considerando o decote da majorante do repouso noturno, estão ausentes causas de diminuição e aumento de pena, razão pela qual torno a reprimenda definitiva em
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias-multa
, para o delito disposto no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal.

Redimensionada a pena na forma acima mencionada, e considerando a pena de 3 (três) anos de reclusão estabelecida para o delito tipificado no art. 244-B da Lei Federal nº 8.069/1990, fixo a reprimenda total em
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias-multa
.

Neste ensejo, adequo o regime inicial para cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Ainda, considerando o
quantum
de pena atribuído ao réu, resta impossibilitada a pretendida substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito, vez que não cumprido o requisito objetivo previsto no art. 44 do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de isenção da pena de multa, em razão hipossuficiência financeira do apelante, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(STJ, AgRg no AREsp 1309078/PI, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, Julg. 23/10/2018)

Ainda, é entendimento majoritário deste Sodalício que
“a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.”
(TJES, ApCrim 035200062616, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Julg. 21/09/2022, DJe: 28/09/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a majorante prevista no §1º, do art. 155, do Código Penal e fixar sanção total em
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias-multa
, com regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para dar parcial provimento ao recurso.