Tribunal: TJES
Processo: 0023266-14.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- TELEFONIA- RELAÇÃO CONSUMERISTA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA- PRESUNÇÃO DE VERACIDADE RELATIVA- RECURSO DESPROVIDO.

1.
A relação entre a prestadora de serviços de telefonia e o usuário final é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.
O ônus da prova deverá ser invertido conforme disposto no artigo 6, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor.

3
. A parte não diligenciou as provas pleitadas pelo magistrado, fazendo incidir a presunção de veracidade dos fatos narrados pela inicial.

4
. A presunção de veracidade é relativa, sendo necessário que a parte autora comprove os fatos constitutivos de direito, o que foi realizado.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023266-14.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELANTE: ANGULAR ENGENHARIA LTDA

DES. RELATORA CONVOCADA:
HELOÍSA CARIELLO

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - TELEFONIA- RELAÇÃO CONSUMERISTA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE RELATIVA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
A relação entre a prestadora de serviços de telefonia e o usuário final é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.
O ônus da prova deverá ser invertido conforme disposto no artigo 6, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor.

3
. A parte não diligenciou as provas pleitadas pelo magistrado, fazendo incidir a presunção de veracidade dos fatos narrados pela inicial.

4
. A presunção de veracidade é relativa, sendo necessário que a parte autora comprove os fatos constitutivos de direito, o que foi realizado.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0023266-14.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: ANGULAR ENGENHARIA LTDA
Advogado do(a) APELANTE:GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A, FABIO RODRIGUES JULIANO - RJ156861

Advogados do(a) APELADO: RICARDO FREIRE SIQUEIRA - ES11854-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pela
TELEFONICA BRASIL S A
,
em face da r. sentença (fls. 670/672), com decisão integrativa a fl. 729, que na
“
a
ção de indenização de danos materiais e morais com pedido de tutela antecipada
”,
julgou parcialmente procedente os pedindo autorais, declarando a inexistência dos débitos relativos as faturas dos meses de maio e junho de 2016 e condenando a requerida, ora apelante, a restituir, na forma simples, os valores pagos pela requerente a partir da março de 2013 (efetivação do plano contratado) até 24/05/2016 (cancelamento do plano).

Nas razões recursais (fls. 683/699), a apelante alega que as cobranças se realizaram de forma regular, de modo que a parte autora não comprovou falha na prestação do serviço.

Além disso, pleiteia pela inexistência da responsabilidade civil da Telefonia, uma vez que os valores pleiteados pela autora foram devidamente ressarcidos.

Requer, ainda, pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela, fundamentando que a apelada possui expertise e conhecimento técnico, o que afasta a tese da hipossuficiente prevista no referido diploma legal. Outrossim, com a descaracterização do CDC, argui pela impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Ao compulsar os autos, verifica-se que a autora, ora apelada, era cliente dos serviços de telefonia prestado pela apelante e que em 2014 após uma recomendação de uma vendedora, contratou o plano no qual comprometeu-se a adquirir novos aparelhos, sob a promessa de que o valor das faturas cairiam pela metade.

Sustenta que após a mudança do plano telefônico, obteve problemas com a execução do serviço, além do fato que as cobranças vieram maiores do que no plano anterior, descumprindo o pactuado, alegando, ainda, que em alguns períodos chegavam mais de uma fatura por mês. Além disso, afirma que após ter solicitado o cancelamento das linhas, em 06/04/2016, no dia seguinte, recebeu confirmação do cancelamento, no entanto, continuou a receber cobranças relativas às linhas já canceladas.

De início, verifica-se que caso em tela, se espelha no direito consumerista, uma vez que se enquadra no conceito disposto no Artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Este entendimento é reconhecido em outros casos por este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA DE TELEFONIA. ARTIGO 7º, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. DANOS MORAIS, PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
As partes estão devidamente caracterizadas como fornecedora e consumidora, sendo evidente a vulnerabilidade técnica da empresa Apelada, litigando com uma das maiores empresas de telefonia móvel deste país. Incidência das disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor.
2. Hipótese em que restou comprovada a falha na prestação do serviço, bem como caracterizada a responsabilidade da Apelante pelos fatos, pois “A empresa de telefonia não pode se furtar de sua responsabilidade imputando culpa à terceirizada contratada para intermediar seus serviços, notadamente porque ‘[...] a responsabilidade de todos os integrantes da cadeia de fornecimento é objetiva e solidária, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 20 e 25 do CDC’ (STJ, REsp 1.574.784/RJ, Terceira Turma, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 19-6-2018)” (TJSC, Apelação n. 0323670-41.2017.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Monteiro Rocha, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 29-09-2022). 3. É devida a indenização somente quando caracterizados os danos à imagem da pessoa jurídica, acarretando a depreciação de seu conceito e credibilidade perante terceiros, o que, inclusive, deve ser objeto de prova. 4. No presente caso não consta dos autos quaisquer provas – ou sequer alegações – que evidenciem que o nome da Autora sofreu graves danos no mercado, tampouco que houve a inscrição indevida de seu nome em cadastro de inadimplentes. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES- APL 0040151-15.2015.8.08.0024, Relator Des ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento 06/10/2023 )

EMENTA. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. REPARAÇÃO DE DANOS. INSCRIÇÃO INDEVIDA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANOS MORAIS IN RE IPSA. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ASTREINTES. MATÉRIA A SER DISCUTIDA NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO,
1. A relação entre a prestadora de serviços de telefonia e o usuário final é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
2. A conduta da empresa de telefonia de cobrar os serviços cancelados pelo consumidor evidencia a falha na prestação do serviço. 3. A inscrição indevida do nome do consumidor gera danos morais in re ipsa. Precedentes do STJ. 4. As inquietações e os dissabores suportados pelo consumidor, as condições sócio-econômicas da ofensora e o caráter inibidor e compensatório da indenização por danos morais, autoriza a sua fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tornando inviável a revisão para a redução. 5. A fixação da multa processual não se submete à preclusão, podendo ser fixada, alterada ou suprimida de ofício quando a mesma se revelar desproporcional ou inadequada, uma vez que não se configura como pretensão substancial, mas técnica processual coercitiva para a satisfação do direito material. Precedentes do.STJ. 6. Recurso desprovido. (TJ-ES- APL 0011882-29.2020.8.08.0011, Relator Des RODRIGO FERREIRA MIRANDA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento 12/05/2022).

Em decorrência da relação consumerista, caberia a requerida, ora Apelante a produção de provas, conforme disposto no artigo 6, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor.

Diante disso, o Magistrado, na decisão de saneamento e organização do processo a fls. 630/633, determinou a parte requerida, ora Apelante, a produção de prova documental pericial e pericial contábil, como uma forma pertinente de comprovação dos autos.

No entanto, conforme mencionado pelo magistrado, o recorrente não desincumbiu do ônus que lhe foi determinado, não sendo realizado a perícia solicitada, assim sendo, faz-se prevalecer a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora, ora Apelada.

Observa-se, portanto, que a presunção de veracidade se opera de forma relativa, sendo necessária a comprovação dos fatos constitutivos de direitos. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. REGULAR PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INVERSÃO DE ONUS DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. MÍNIMA COMPROVAÇÃO PELA PARTE REQUERENTE. 1. Ausência de violação ao art. 1.022 do CPCP, pois o Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese no tocante às alegações de preclusão do despacho que determinou inversão de ônus de prova e de apresentação de mínimo probatório pela parte requerente. 2. Impossibilidade de reconhecer eventual omissão de análise de documento probatório de requisito de desconsideração de personalidade jurídica, se o tribunal concluiu, ao apreciar dita omissão, pela inexistência de mínima comprovação nesse sentido, pois demandaria incursão na seara fático-probatória. Incidência da súmula 7/STJ. 3.
A inversão do ônus da prova não implica presunção imediata de veracidade dos fatos alegados pela parte cujo ônus da prova fora invertido. É necessário que esta tenha comprovado minimamente os fatos constitutivos do direito alegado. Precedentes.
4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1818863 RS 2019/0161343-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2021.

Diante disso, ao analisar o acervo probatório, verifica-se que a Apelada juntou os documentos necessários que comprovam a relação jurídica entre as partes, bem como demonstram os fatos constitutivos do seu direito alegado.

Consta a fl. 45, resposta ao pedido da Apelada de aglutinação de todas as contas (0208250352 e 0208264858) em uma conta principal (2026842482) e a resposta da apelante confirmando o requerimento a fls. 52.

Ocorre que, conforme consta nas folhas 54 e 57 ainda permaneceram cobrando faturas das contas aglutinadas, sendo que a apelada foi notificada devido sua inscrição SPC pelas cobranças indevidas (fl. 63).

Além disso, no dia 06/04/2016 a Apelada pleiteou o cancelamento de todas as contas, com a confirmação na Apelante no dia 07/04/2016 (fl. 71), no entanto apenas no dia 25/04/2016 a conta foi cancelada.

Desse modo, uma vez comprovado os infortúnios sofridos pela Apelada, bem como a demonstração do descumprimento daquilo que foi pactuado, está clara a falha na prestação de serviço, bem como a responsabilidade da Apelante pelos fatos narrados.

No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10% sobre o valor da condenação e, considerando o Artigo 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-o para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação.

Mediante tais provimentos NEGO PROVIMENTO ao recurso mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)