Tribunal: TJES
Processo: 5004949-80.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-03-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – MULTA POR NÃO RECOLHIMENTO – REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE EMBASOU O AUTO DE INFRAÇÃO – NORMA REVOGADORA QUE FIXOU A MULTA NA MESMA PROPORÇÃO DA NORMA REVOGADA – ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO – INVIABILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
Insurge-se a cervejaria agravante contra a decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu o pedido de redução da multa que lhe aplicada pelo fisco no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS não recolhido (CDA acostada no evento nº 4952140), considerando a revogação da norma que embasou a incidência da sanção, ou seja, artigo 59, §1º, inciso V, alínea ‘a’, da Lei nº 4.217/89, por meio de alteração promovida na Lei nº 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo.

2.
Da leitura das normas revogada e revogadora, verifica-se que a proporção da sanção aplicada para a tipificação originária permaneceu a mesma, ou seja, 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos nos incisos anteriores.

3.
Declarada e recolhida apenas parcela do tributo, tal conduta não pode ser aproveitada em relação a outra parte para fins de redução da multa, tendo em vista que esta não foi declarada tampouco recolhida

4.
A pretensa redução da multa para o percentual de 40% (quarenta por cento) ensejaria a mudança da própria capitulação da sanção originária, assumindo-se que o imposto não recolhido não é devido, discussão afeta aos embargos à execução opostos pela ora agravante, cuja improcedência foi confirmada por esta egrégia Corte de Justiça, pendendo a análise dos recursos interpostos para os Tribunais Superiores.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004949-80.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CERVEJARIAS KAISER BRASIL S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – MULTA POR NÃO RECOLHIMENTO – REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE EMBASOU O AUTO DE INFRAÇÃO – NORMA REVOGADORA QUE FIXOU A MULTA NA MESMA PROPORÇÃO DA NORMA REVOGADA – ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO – INVIABILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
Insurge-se a cervejaria agravante contra a decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu o pedido de redução da multa que lhe aplicada pelo fisco no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS não recolhido (CDA acostada no evento nº 4952140), considerando a revogação da norma que embasou a incidência da sanção, ou seja, artigo 59, §1º, inciso V, alínea ‘a’, da Lei nº 4.217/89, por meio de alteração promovida na Lei nº 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo.

2.
Da leitura das normas revogada e revogadora, verifica-se que a proporção da sanção aplicada para a tipificação originária permaneceu a mesma, ou seja, 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos nos incisos anteriores.

3.
Declarada e recolhida apenas parcela do tributo, tal conduta não pode ser aproveitada em relação a outra parte para fins de redução da multa, tendo em vista que esta não foi declarada tampouco recolhida

4.
A pretensa redução da multa para o percentual de 40% (quarenta por cento) ensejaria a mudança da própria capitulação da sanção originária, assumindo-se que o imposto não recolhido não é devido, discussão afeta aos embargos à execução opostos pela ora agravante, cuja improcedência foi confirmada por esta egrégia Corte de Justiça, pendendo a análise dos recursos interpostos para os Tribunais Superiores.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como para JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA(RELATOR):-

Cuidam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
CERVEJARIAS KAISER BRASIL S/A

em face da decisão proferida pelo douto Magistrado da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória (evento nº 4952135), que, nos autos da execução fiscal proposta em seu desfavor pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de redução da multa formulado pela executada.

Nas razões recursais acostadas no evento nº 4949583, a empresa agravante sustenta, em síntese, que
(I)
“além da exigência de principal, à época do ajuizamento da presente Execução Fiscal foi determinada a exigência de multa de 100% sobre o valor do ICMS-ST, com fundamento no então vigente artigo 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001” (fl. 04);
(II)
“o referido artigo 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001 – que, reitere-se, previa o percentual de 100% de multa para situações semelhantes à discutida no caso concreto, em que o contribuinte alegadamente deixa de recolher tributo – foi posteriormente revogado pela Lei Estadual nº 10.647/2017” (fl. 04);
(III)
“essa mesma Lei Estadual nº 10.647/2017 conferiu nova redação para o artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, o qual passou a prever, em seu § 1º, inciso I, alínea ‘b’, o percentual de 40% de multa quando o imposto é regularmente declarado, o que, frise-se desde já, se aplica no caso concreto” (fl. 05);
(IV)
“em se tratando a retroatividade benigna da legislação tributária matéria de ordem pública, a qual pode ser conhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição” (fl. 05); e que
V)
“é evidente que o caso da Agravante se enquadra no disposto no artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, § 1º, inciso I, alínea ‘b’, o que justifica a redução da multa em exigência na ação de origem ao patamar de 40%, em substituição à penalidade de 100% em razão da aplicação da irretroatividade benigna ao presente caso” (fl. 10).

Decisão proferida no evento nº 5006332, em que foi indeferido o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso.

Agravo interno interposto pela agravante no evento nº 5353786.

Contrarrazões ofertadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no evento nº 5449874, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no art. 1.020 do CPC.

*

O SR. ADVOGADO FERNANDO WHATANABE:-

Senhor presidente, a quem já o cumprimento, e estendo os cumprimentos também para aos demais desembargadores, eminente, senhor relator, demais pares, demais colegas eventualmente aqui da justiça.

Excelências, a discussão aqui travada nesse agravo de instrumento, é a necessidade de aplicação retroativa da lei tributária mais benéfica, que resumiu o valor da multa aplicada nos casos de falta de recolhimento de ICMS, aí no estado do Espírito Santo.

Em linhas gerais, em 2017, houve uma alteração legislativa por meio da Lei 10647, que reduziu a penalidade tributária do percentual de 100% passando a prever a possibilidade de aplicação da multa no percentual de 40%.

E foi justamente com base nessa mudança e alteração legislativa é que o Kaiser pleiteou, então, a aplicação retroativa da lei tributária mais benéfica, com base no princípio da retroatividade da lei tributária mais benéfica ao contribuinte.

Em sede de primeira instância, onde esse pedido foi apresentado, excelências, o juízo de primeiro grau do da execução fiscal indeferiu um pedido por entender que a aplicação da multa de 40% seria um caso específico e não estaria enquadrado na situação fática discutida nos autos de execução fiscal, e foi contra essa decisão que o Kaiser interpôs o agravo de instrumento que está sendo julgado agora e naquela oportunidade também fez o pedido para que fossem antecipados os efeitos da recorrência total.

Em decisão monocrática, foi proferida a decisão indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela, corroborando a decisão de primeira instância, mas também deixando consignado que matéria sobre a redução da multa não teria sido tangenciada nos embargos à execuções fiscais relacionadas, e também por esse motivo é que o Kaiser apresentou um agravo de instrumentos contra essa decisão monocrática que foi proferida e que muito provavelmente será objeto de discussão aqui também no julgamento.

Então, senhores desembargadores, eu só queria deixar dois pontos bem esclarecidos aqui, quando do julgamento que é em relação a matéria ter sido objeto de julgamento nos embargos de execução fiscal e em relação à situação fática do caso, que enseja a aplicação da multa mais benéfica para a Kaiser.

Quanto ao primeiro ponto, a matéria foi sim, tangenciada nos embargos de execução, porque a Kaiser já havia apresentado esse pedido quando os embargos de execução foram objeto de julgamento na segunda Câmara em sede de apelação dessa oportunidade, quando houve a promulgação da lei em 2017, a Kaiser fez esse pedido nos autos dos embargos de execução fiscal e isso foi levado a julgamento quando do julgamento da apelação, aí pela segunda Câmara.

Só que naquela oportunidade V.Exa. e o doutor Fernando, também foi o relator naquele caso ficou decidido que esse pedido para aplicação retroativa da lei tributária mais benéfico deveria formulado junto ao juízo de primeira instância, então juízo da execução fiscal.

Na época do julgamento, fizemos até uma questão de ordem para prestar alguns esclarecimentos sobre esse pedido, dizendo que o juiz da execução estaria ali para promover a execução da CDA e não analisaria aquele caso. A questão da retroatividade da lei tributária deveria ser objeto de avaliação em sede de embargos, mas apesar dos fundamentos apresentados, o que

Pois bem encerrado o julgamento dos embargos. Os embargos ainda estão pendentes de julgamento em sede de recurso especial e recursos extraordinários. Mais uma vez encerrado o julgamento da apelação dos embargos, a Kaiser tornou-se a apresentar o pedido da aplicação da lei tributária retroativa, em sede de execução fiscal e o pedido foi indeferido. E aí foi esse indeferimento do pedido que deu origem ao agravo do instrumento que está sendo objeto de julgamento agora.

Então só para esclarecer, senhores desembargadores, é que a matéria já foi sim sentenciada em sede de embargos de execução fiscal, mas por conta do que restou decidido na época do julgamento da apelação, é que o pedido foi apresentado em primeira instância ao juiz da execução fiscal e que deu origem a toda a discussão aqui.

Quanto ao segundo ponto, excelências, que diz respeito à situação fática tratada no caso. A lei promulgada em 2017, a lei 10 647, ela alterou a redução no que diz respeito às previsões tributárias para trazer não só previsão da aplicação da multa de 100%, mas também trazendo algumas hipóteses específicas em que a multa seria aplicada num patamar menor, entre elas, esse patamar é de 40% no caso dos tributos não pagos, mas que tivessem sido regularmente declarados pelos contribuintes.

E aqui excelências, vale também o esclarecimento de que houve por parte da Kaiser a correta e a regular declaração do ICMS ST e o pagamento correto, a grande discussão que foi cravada nos embargos de execução fiscal e que ainda está pendente de julgamento na sede de recurso especial extraordinário, é se a apuração da base do ICMS ST estaria correta ou não. De um lado, a Kaiser apurou, declarou e recolheu ICMS ST, aplicando na MVA uma margem de valor agregado de 70%, por entender que ela estava atuando como distribuidora, enquanto a fiscalização do Espírito Santo entendeu que a MVA correta deveria ser ao percentual de 140%.

Então a discussão ali é de mérito. Devo aplicar o percentual de 70% para fins de MVA para fins de apuração da base de cálculo do ICMS ST? Ou devo aplicar a MVA de 140% na apuração do ICMS ST?

Independentemente da discussão que ainda está sendo travado nos embargos o fato é que a Kaiser apurou e declarou aquilo que entendia-se como correto para fins de recolhimento ICMS ST, aplicou-se com base em MVA de 70%.

O questionamento é meramente jurídico qual MVA deve prevalecer, mas a situação fática do caso ela é clara no sentido de que houve, sim, a declaração regular declaração do tributo pelo contribuinte e, portanto, deve ser aplicado o dispositivo mais benéfico que foi trazido pela legislação de 2017 do Espírito Santo.

Lembrando aqui, excelências, que existe ainda a previsão da aplicação da multa de 100% pela legislação capixaba. Mas a penalidade de 100% é aplicada de forma genérica aos demais casos, quando existe uma situação específica, que no caso a discussão sobre tributo não pago, supostamente não pago, mas regularmente declarado, existe um dispositivo específico que prevê a aplicação da multa de 40%.

E sobre essa situação, excelências, a Kaiser, inclusive apresentou na sede de agravo de instrumento o acórdão que foi julgado recentemente pela primeira Câmara do tribunal de justiça, em que um caso análogo, para não dizer idêntico, reconheceu a necessidade de aplicação da lei tributária mais benéfica de forma retroativa, reduzindo a multa de 100% para o patamar de 40%.

Peço vênia aqui, excelência, só para ler um trecho da decisão que é muito importante, para o nosso caso, em que a primeira Câmara julgou o seguinte:

“No caso, inobstante a apelada ter aplicado o percentual incorreto da MVA, não se pode olvidar que houve a regular declaração do imposto devido do ICMS, nessa senda, considerando o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, prevista no artigo 106 do CTN, bem como a regular declaração do. Imposto devido, deve incidir a multa no percentual de 40%, tal como previsto na legislação que foi editada em 2017 e que alterou a lei 7000 de 2001 do Espírito Santo.

Então, senhores desembargadores pontuados, esses dois itens que tem que ser é levados em discussão agora no julgamento. O fato é que a matéria já foi, sim, tangenciada nos embargos, mas por uma determinação da própria segunda Câmara, o pedido foi apresentado em primeira instância e agora está sendo novamente levado à apreciação de vossas excelências em sede de agravo de instrumento.

E o segundo ponto é em relação à situação fática. No caso concreto, houve, sim, a regular declaração do imposto devido, e a discussão que está sendo travada agora é meramente jurídica: Devo aplicar a MVA de 70% na apuração da base de cálculo, ou devo aplicar a MVA de 140%?

Mas o fato é que o tributo foi regularmente declarado e, sendo regularmente declarado, deve ser aplicado a penalidade menos gravosa de 40% que foi trazida pela legislação de 2017.

Então, senhores desembargadores, senhor presidente, senhor relator a Kaiser, então, requer que seja dado provimento ao agravo de instrumento e, caso o agravo interno também seja objeto de julgamento na sessão, que também seja dado provimento ao agravo interno para fins de antecipação da tutela recursal, mas principalmente para fins de aplicação do princípio da retroatividade da lei tributária mais benéfica, para que seja reduzida a multa de 100% para o patamar de 40% que passou a ser previsto na legislação do Espírito Santo.

Fico aqui à disposição, senhores desembargadores, e desejo a todos um bom julgamento.

Obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA(PRESIDENTE):-

Com a palavra o eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA(RELATOR):-

Presidente, cumprimento o ilustre patrono pela sua fala. E, inclusive, peço o retorno desses autos para melhor aferir a questão da capitulação na lei que revogou a anterior, a lei 700/ 2001, revogada pela 10647.

É fundamental saber sobre regular declaração ou escrituração do tributo na matéria que havia sido afirmada, não tangenciada, pelos embargos de execução.

Mas como luz patrona afirma que foi restaurada essa discussão em primeiro grau e não consta esse dado no voto, eu peço o retorno dos altos melhores examiná-lo.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
CERVEJARIAS KAISER BRASIL S/A

em face da decisão proferida pelo douto Magistrado da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória (evento nº 4952135), que, nos autos da execução fiscal proposta em seu desfavor pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de redução da multa formulado pela executada.

Nas razões recursais acostadas no evento nº 4949583, a empresa agravante sustenta, em síntese, que
(I)
“além da exigência de principal, à época do ajuizamento da presente Execução Fiscal foi determinada a exigência de multa de 100% sobre o valor do ICMS-ST, com fundamento no então vigente artigo 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001” (fl. 04);
(II)
“o referido artigo 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001 – que, reitere-se, previa o percentual de 100% de multa para situações semelhantes à discutida no caso concreto, em que o contribuinte alegadamente deixa de recolher tributo – foi posteriormente revogado pela Lei Estadual nº 10.647/2017” (fl. 04);
(III)
“essa mesma Lei Estadual nº 10.647/2017 conferiu nova redação para o artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, o qual passou a prever, em seu § 1º, inciso I, alínea ‘b’, o percentual de 40% de multa quando o imposto é regularmente declarado, o que, frise-se desde já, se aplica no caso concreto” (fl. 05);
(
IV)
“em se tratando a retroatividade benigna da legislação tributária matéria de ordem pública, a qual pode ser conhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição” (fl. 05); e que
V)
“é evidente que o caso da Agravante se enquadra no disposto no artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, § 1º, inciso I, alínea ‘b’, o que justifica a redução da multa em exigência na ação de origem ao patamar de 40%, em substituição à penalidade de 100% em razão da aplicação da irretroatividade benigna ao presente caso” (fl. 10).

Insurge-se a cervejaria agravante contra a decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu o pedido de redução da multa que lhe aplicada pelo fisco no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS não recolhido (CDA acostada no evento nº 4952140), considerando a revogação da norma que embasou a incidência da sanção, ou seja, artigo 59, §1º, inciso V, alínea ‘a’, da Lei nº 4.217/89, por meio de alteração promovida na Lei nº 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, cuja redação era a seguinte:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 1º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

V – deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a) multa de 100% do valor não recolhido; ou

[...]

De fato, o aludido dispositivo foi revogado pela Lei Estadual nº 10.647/2017, que em nova alteração da Lei nº 7.000/2001, inseriu o artigo 75-A, abaixo transcrito:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 1º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

I - deixar de recolher imposto devido, no todo ou em parte, na forma e nos prazos previstos na legislação:

a) multa de 20% (vinte por cento) do valor da operação, quando o valor do imposto não puder ser apurado;

b) multa de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto não recolhido, quando regularmente declarado ou escriturado; ou

c) multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos neste inciso; ou

[...]

Da leitura das normas revogada e revogadora, verifica-se que a proporção da sanção aplicada para a tipificação originária permaneceu a mesma, ou seja, 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos nos incisos anteriores.

Embora a recorrente sustente que declarou e inclusive declarou regularmente o tributo,
o que foi reiterado em sede de sustentação oral
, percebe-se que a referência utilizada pela executada é justamente o que ensejou a lavratura do ato de infração, ou seja, o recolhimento da exação com utilização de base de cálculo equivocada.

Assim,
declarada e recolhida apenas parcela do tributo, tal conduta não pode ser aproveitada em relação a outra parte para fins de redução da multa
, tendo em vista que esta não foi declarada tampouco recolhida, conforme esclarecido no voto proferido no bojo da apelação interposta pela executada nos autos dos embargos à execução nº 0028450-67.2009.8.08.0024, nos seguintes termos:

Observa-se que não há nulidade na CDA que indica devidamente os dispositivos legais infringidos (fl. 34), com base nos quais se apurou o recolhimento a menor de tributo, e sem que se possa cogitar em prejuízo à defesa da contribuinte, cujo Auto de Infração (AI nº 430206-7) descreveu de forma pormenorizada o fato, apontando “erro na determinação da base de cálculo, com consequente recolhimento a menor de ICMS substituição tributária, devido ao Estado do Espírito Santo no período de agosto a dezembro de 1996, janeiro a agosto de 1997, outubro a dezembro de 1997, janeiro a abril de 1998, junho a dezembro de 1998, janeiro a dezembro de 2000, discriminado em demonstrativo anexo” (fl. 77).

O AI, assim como a CDA, aponta a capitulação da infração, cujo demonstrativo anexo especifica os fatos geradores dela decorrentes, o que possibilitou a defesa administrativa da contribuinte, que defendeu a inaplicabilidade do percentual de 140% previsto na cláusula quarta, §2º, do Protocolo ICMS nº 11/1991 (fls. 81 e seguintes), mesma tese suscitada nos embargos à execução fiscal, e devolvida por meio do presente recurso, inexistindo ofensa ao disposto no artigo 5º, LV, da Constituição da República de 1988 – CR/1988.

Resta claro, portanto, que a multa aplicada no patamar de 100% (cem por cento) refere-se a tributo não declarado, o que torna inviável a incidência do 75-A, §1º, inciso I, alínea ‘b’, da Lei nº 7.000/2001, com redação alterada pela Lei Estadual nº 10.647/2017.

Isso porque a pretensa redução da multa para o percentual de 40% (quarenta por cento) ensejaria a mudança da própria capitulação da sanção originária, assumindo-se que o imposto não recolhido não é devido, discussão afeta aos embargos à execução opostos pela ora agravante, cuja improcedência foi confirmada por esta egrégia Corte de Justiça, pendendo a análise dos recursos interpostos para os Tribunais Superiores.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

Prejudicada a análise do agravo interno.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRª DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
CERVEJARIAS KAISER BRASIL S/A

em face da decisão proferida pelo douto Magistrado da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória (evento nº 4952135), que, nos autos da execução fiscal proposta em seu desfavor pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de redução da multa formulado pela executada.

Nas razões recursais acostadas no evento nº 4949583, a empresa agravante sustenta, em síntese, que
(I)
“além da exigência de principal, à época do ajuizamento da presente Execução Fiscal foi determinada a exigência de multa de 100% sobre o valor do ICMS-ST, com fundamento no então vigente artigo 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001” (fl. 04);
(II)
“o referido artigo 75 da Lei Estadual nº 7.000/2001 – que, reitere-se, previa o percentual de 100% de multa para situações semelhantes à discutida no caso concreto, em que o contribuinte alegadamente deixa de recolher tributo – foi posteriormente revogado pela Lei Estadual nº 10.647/2017” (fl. 04);
(III)
“essa mesma Lei Estadual nº 10.647/2017 conferiu nova redação para o artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, o qual passou a prever, em seu § 1º, inciso I, alínea ‘b’, o percentual de 40% de multa quando o imposto é regularmente declarado, o que, frise-se desde já, se aplica no caso concreto” (fl. 05);
(
IV)
“em se tratando a retroatividade benigna da legislação tributária matéria de ordem pública, a qual pode ser conhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição” (fl. 05); e que
V)
“é evidente que o caso da Agravante se enquadra no disposto no artigo 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, § 1º, inciso I, alínea ‘b’, o que justifica a redução da multa em exigência na ação de origem ao patamar de 40%, em substituição à penalidade de 100% em razão da aplicação da irretroatividade benigna ao presente caso” (fl. 10).

Insurge-se a cervejaria agravante contra a decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu o pedido de redução da multa que lhe aplicada pelo fisco no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS não recolhido (CDA acostada no evento nº 4952140), considerando a revogação da norma que embasou a incidência da sanção, ou seja, artigo 59, §1º, inciso V, alínea ‘a’, da Lei nº 4.217/89, por meio de alteração promovida na Lei nº 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, cuja redação era a seguinte:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 1º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

V – deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a) multa de 100% do valor não recolhido; ou

[...]

De fato, o aludido dispositivo foi revogado pela Lei Estadual nº 10.647/2017, que em nova alteração da Lei nº 7.000/2001, inseriu o artigo 75-A, abaixo transcrito:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 1º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

I - deixar de recolher imposto devido, no todo ou em parte, na forma e nos prazos previstos na legislação:

a) multa de 20% (vinte por cento) do valor da operação, quando o valor do imposto não puder ser apurado;

b) multa de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto não recolhido, quando regularmente declarado ou escriturado; ou

c) multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos neste inciso; ou

[...]

Da leitura das normas revogada e revogadora, verifica-se que a proporção da sanção aplicada para a tipificação originária permaneceu a mesma, ou seja, 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos nos incisos anteriores.

Embora a recorrente sustente que escriturou e inclusive declarou regularmente o tributo,
o que foi reiterado em sede de sustentação oral
, percebe-se que a referência utilizada pela executada é justamente o que ensejou a lavratura do ato de infração, ou seja, o recolhimento da exação com utilização de base de cálculo equivocada.

Assim,
declarada e recolhida apenas parcela do tributo, tal conduta não pode ser aproveitada em relação a outra parte para fins de redução da multa
, tendo em vista que esta não foi declarada tampouco recolhida, conforme esclarecido no voto proferido no bojo da apelação interposta pela executada nos autos dos embargos à execução nº 0028450-67.2009.8.08.0024, nos seguintes termos:

Observa-se que não há nulidade na CDA que indica devidamente os dispositivos legais infringidos (fl. 34), com base nos quais se apurou o recolhimento a menor de tributo, e sem que se possa cogitar em prejuízo à defesa da contribuinte, cujo Auto de Infração (AI nº 430206-7) descreveu de forma pormenorizada o fato, apontando “erro na determinação da base de cálculo, com consequente recolhimento a menor de ICMS substituição tributária, devido ao Estado do Espírito Santo no período de agosto a dezembro de 1996, janeiro a agosto de 1997, outubro a dezembro de 1997, janeiro a abril de 1998, junho a dezembro de 1998, janeiro a dezembro de 2000, discriminado em demonstrativo anexo” (fl. 77).

O AI, assim como a CDA, aponta a capitulação da infração, cujo demonstrativo anexo especifica os fatos geradores dela decorrentes, o que possibilitou a defesa administrativa da contribuinte, que defendeu a inaplicabilidade do percentual de 140% previsto na cláusula quarta, §2º, do Protocolo ICMS nº 11/1991 (fls. 81 e seguintes), mesma tese suscitada nos embargos à execução fiscal, e devolvida por meio do presente recurso, inexistindo ofensa ao disposto no artigo 5º, LV, da Constituição da República de 1988 – CR/1988.

Resta claro, portanto, que a multa aplicada no patamar de 100% (cem por cento) refere-se
a tributo não declarado
, o que torna inviável a incidência do 75-A, §1º, inciso I, alínea ‘b’, da Lei nº 7.000/2001, com redação alterada pela Lei Estadual nº 10.647/2017.

Isso porque a pretensa redução da multa para o percentual de 40% (quarenta por cento) ensejaria a mudança da própria capitulação da sanção originária, a
ssumindo-se que o imposto não recolhido não é devido
, discussão afeta aos embargos à execução opostos pela ora agravante, cuja improcedência foi confirmada por esta egrégia Corte de Justiça, pendendo a análise dos recursos interpostos para os Tribunais Superiores.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

Prejudicada a análise do agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.