Tribunal: TJES
Processo: 0000717-97.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Injúria; Ameaça; Desacato; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000717-97.2022.8.08.0048

APELANTE: LEANDRO MARQUES DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA E
DESACATO (
ART.
147
, DO CÓDIGO PENAL, C/C LEI Nº 11.340/2006,
E
ART. 331, DO CÓDIGO PENAL).
ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA
E
PROVA TESTEMUNHAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO NEGATIVA DO VETORIAL CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR MOTIVOS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE INSERTA NO ART. 61, II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL, AO CRIME DO ART.
147
, DO ESTATUTO REPRESSOR. CABIMENTO. NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA NÃO RECONHECIDA. RÉU MAIOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS NA DATA DO FATO. CONCURSO ENTRE ATENUANTE PREPONDERANTE DA CONFISSÃO E UMA AGRAVANTE GENÉRICA. COMPENSAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DE DANOS MORAIS.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ABALO EMOCIONAL.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos crimes e/ou contravenções penais que envolvam violência doméstica e familiar, usualmente praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha e dentro do próprio ambiente domiciliar, é sedimentado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a palavra da vítima assume destacada relevância para o deslinde dos fatos, mormente quando se mostra harmônica e coerente com outros elementos probatórios. Precedentes.

2. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

3. É inconteste a prova da materialidade e da autoria dos crimes praticados pelo acusado, razão pela qual não comporta acolhimento o pleito absolutório.

4. O vetor da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do acusado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata, o que não se verifica
in casu
, tratando-se, pois, de fundamentação genérica e inidônea, razão pela qual
deve ser afastada a ponderação negativa
.

5. Ante a ausência de fundamentação para a desvaloração do modulador motivos, é de rigor a sua neutralização.

6. A jurisprudência pacificada do STJ é no sentido de que a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n° 11.340/2006 não acarreta
bis in idem
, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes STJ.

7. A agravante inserta no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, deve ser integralmente compensada pela atenuante preponderante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

8. Havendo pedido expresso para fixação do dano moral em face da vítima, o juiz deverá fixar o valor mínimo de indenização, independentemente de instrução probatória. (Tema Repetitivo 983).

9. Compete ao juiz da execução analisar o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

1
0
. Recurso a que se dá parcial proviment
o
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000717-97.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO MARQUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000717-97.2022.8.08.0048

APELANTE: LEANDRO MARQUES DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA E
DESACATO (
ART.
147
, DO CÓDIGO PENAL, C/C LEI Nº 11.340/2006,
E
ART. 331, DO CÓDIGO PENAL).
ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA
E
PROVA TESTEMUNHAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO NEGATIVA DO VETORIAL CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR MOTIVOS POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE INSERTA NO ART. 61, II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL, AO CRIME DO ART.
147
, DO ESTATUTO REPRESSOR. CABIMENTO. NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA NÃO RECONHECIDA. RÉU MAIOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS NA DATA DO FATO. CONCURSO ENTRE ATENUANTE PREPONDERANTE DA CONFISSÃO E UMA AGRAVANTE GENÉRICA. COMPENSAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DE DANOS MORAIS.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ABALO EMOCIONAL.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos crimes e/ou contravenções penais que envolvam violência doméstica e familiar, usualmente praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha e dentro do próprio ambiente domiciliar, é sedimentado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a palavra da vítima assume destacada relevância para o deslinde dos fatos, mormente quando se mostra harmônica e coerente com outros elementos probatórios. Precedentes.

2. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

3. É inconteste a prova da materialidade e da autoria dos crimes praticados pelo acusado, razão pela qual não comporta acolhimento o pleito absolutório.

4. O vetor da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do acusado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata, o que não se verifica
in casu
, tratando-se, pois, de fundamentação genérica e inidônea, razão pela qual
deve ser afastada a ponderação negativa
.

5. Ante a ausência de fundamentação para a desvaloração do modulador motivos, é de rigor a sua neutralização.

6. A jurisprudência pacificada do STJ é no sentido de que a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n° 11.340/2006 não acarreta
bis in idem
, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes STJ.

7. A agravante inserta no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, deve ser integralmente compensada pela atenuante preponderante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

8. Havendo pedido expresso para fixação do dano moral em face da vítima, o juiz deverá fixar o valor mínimo de indenização, independentemente de instrução probatória. (Tema Repetitivo 983).

9. Compete ao juiz da execução analisar o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

1
0
. Recurso a que se dá parcial proviment
o
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000717-97.2022.8.08.0048

APELANTE: LEANDRO MARQUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
LEANDRO MARQUES DE SOUZA
em face da r. Sentença (Id. 5711784, pp. 193/203), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 147, do Código Penal, c/c Lei nº 11.340/2006, e art. 331, do Código Penal, à pena de 03 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, em regime inicial aberto.

Emerge da Denúncia (Id. 5711784, pp. 03/06) que, no dia 23 de janeiro de 2022, por volta das 02h03m, Serra, o denunciado de forma livre e voluntária, no âmbito de suas relações íntimas de afeto e se prevalecendo das relações domésticas, ameaçou, por três vezes, por palavra, de causar mal injusto e grave a Priscila Bertoldo Miranda, sua companheira e vítima. Outrossim, minutos após, o denunciado desacatou funcionários públicos no exercício da função, quais seja, os policiais que lavraram a ocorrência e conduziram o denunciado à Delegacia de Polícia.

Ressai que a vítima e o denunciado mantiverem um relacionamento por cerca de 10 (dez) anos, possuindo dois filhos em comum. No dia anterior aos fatos, o denunciado saiu de casa para registrar um Boletim de Ocorrência, pois tinha sido furtado, no entanto, somente retornou no dia seguinte, de madrugada, e passou a jogar pedras na janela da casa, o que fez com que a vítima acordasse com seus gritos, xingando-a de “desgraça” e mandando que abrisse a porta. Quando a vítima abriu a porta de casa, o denunciado a ameaçou de morte. Com medo, a vítima decidiu sair de casa para acionar a Polícia. Assim, pegou a filha de 4 (quatro) anos e saiu de bicicleta, conseguindo telefonar para os policiais.

Contudo, quando a vítima olhou para trás, o denunciado estava correndo atrás dela e quando a alcançou, quebrou a bicicleta da vítima e, novamente, ameaçou-a de morte, mandado que entrasse em casa. Quando os policiais chegaram, o denunciado ainda estava alterado e, durante o trajeto até a Delegacia de Polícia, ameaçou a vítima mais uma vez e desacatou os policiais, chamando-os de “filhos da puta safados”, dizendo que eles tinham que morrer.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa arregimenta o pleito absolutório por insuficiência probatória.

Ora, a
materialidade delitiva
restou sobejamente delineada e demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 5711784, p. 09); Boletim Unificado (Id. 5711784, pp. 15/17); e do Requerimento de Medidas Protetivas de Urgência (Id. 5711784, pp. 25/26) e prova oral.

No tocante à
autoria
, insta salientar que, na esfera judicial (Id. 5711784, mídia anexa), a vítima declarou que, no dia dos fatos, realmente foi ameaçada pelo acusado em três ocasiões por este estar muito nervoso e descontrolado, o que gerou enorme temor. Declarou, ainda, que, quando da chegada da Polícia Militar, o acusado desacatou os agentes de segurança.

Por sua vez, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 5711784, mídia anexa), o acusado confessou a prática delitiva, alegando que, em razão de estar nervoso por ter sido assaltado minutos antes dos fatos e, ainda, pelo fato da vítima não ter acordado para abrir a porta da residência, acabou ameaçando a vítima. Na ocasião, ainda afirmou que desacatou os Policiais Militares por não aceitar sua prisão.

Além do depoimento da vítima e confissão do acusado, corroboram a autoria delitiva os depoimentos das testemunhas, os Policiais Militares PABLO GEOVANIO DOS SANTOS LELLES e WELTON NUNES LUIZ, que, tanto na esfera policial (Id. 5711784, pp. 19/22) quanto judicial (Id. 5711784, mídia anexa), no sentido de que o réu ameaçou matar a vítima, além de tê-los desacatado, proferido xingamentos contra os policiais. Esclareceram, ainda, que o réu estava muito nervoso e transtornado.

Nesse viés, convém pontuar que, nos crimes e/ou contravenções penais que envolvam violência doméstica e familiar, usualmente praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha e dentro do próprio ambiente domiciliar, é sedimentado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a palavra da vítima assume destacada relevância para o deslinde dos fatos, mormente quando se mostra harmônica e coerente com outros elementos probatórios. Confira-se o aresto:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL. SÚMULA N. 7 DO STJ. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. REGIME INICIAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ reconhece a relevância da palavra da vítima no tocante aos crimes decorrentes de violência doméstica, em vista da circunstância de essas condutas serem praticadas, na maioria das vezes, na clandestinidade. Precedente. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. (...) (AgRg no AREsp 1925598/TO, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021)

Outrossim, digno de nota destacar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

É de se destacar, ainda, que o fato de a promessa de mal injusto não ter se concretizado não afasta a tipicidade do crime de ameaça, bastando que tal promessa seja
séria
e
idônea
, ou seja,
capaz de intimidar
, violando, assim, o bem jurídico tutelado (liberdade pessoal). Em caso semelhante:

“
APELAÇÃO CRIMINAL LESÃO CORPORAL E AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA E TORTURA. [...]. 2.
Sabe-se que o crime de ameaça é de natureza formal, ou seja, se consuma no instante em que o ofendido toma conhecimento da ameaça idônea e séria, capaz de atemorizar, sendo irrelevante a real intimidação ou o intuito de concretizar o mal pretendido.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012200764087, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/06/2022, Data da Publicação no Diário: 01/07/2022)”

Note-se, portanto, que, ao contrário do que alega a Defesa, é inconteste a prova da materialidade e da autoria delitiva, razão pela qual não comporta acolhimento o pleito absolutório.

Superada tal aresta, insurge-se a Defesa quanto ao recrudescimento da pena-base para além do piso legal, sob o argumento de que os vetores da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do fato

foram sopesados em seu desfavor sem a adequada fundamentação.

Como cediço, em observância ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

É de pontuar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que
“a necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido”. A própria legalidade da pena está vinculada “ao motivado exame judicial das circunstâncias do delito” o qual deve representar um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. (HC n° 102.278/RN). Daí a necessidade do maior rigor na

motivação da pena imposta, evitando arbitrariedades ou mesmo a prevalência

de componentes de acentuada carga subjetiva”.

Nessa senda, insta consignar que a desvaloração da circunstância judicial da
culpabilidade
fora arregimentada na intenção do acusado em praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta.

Impende consignar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata, o que não se verifica
in casu
, tratando-se, pois, de fundamentação genérica e inidônea, razão pela qual
deve ser afastada a ponderação negativa
.

Por sua vez, a desvaloração do modulador
motivos
, consubstanciada nas razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal, não restou fundamentada, sendo, de rigor, portanto, a sua neutralização.

Já o sopesamento negativo do vetor das
circunstâncias do crime
fora arregimentado no fato de que o acusado mostrou conduta desproporcional na prática do delito.

Sobre o tema, sobreleva trazer à baila a lição de Ricardo Augusto Schmitt:

"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros. (in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136)

No caso vertente, as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e o modo de agir do acusado justificam a exasperação do vetorial.

Por último, revela-se escorreita a negativação do modulador
consequências do crime
, consubstanciada no fato de que a vítima sofreu um desgaste emocional, o que, ao certo, gerou abalo emocional, devendo, pois, ser mantida.

À vista disso, cumpre salientar que, não obstante o Juízo sentenciante tenha desvalorado 04 (quatro) modulares, das quais remanescem apenas 02 (dois), quais sejam, circunstâncias do crime e consequências do crime, as penas-bases foram fixadas no mínimo legal para todos os crimes, razão pela qual, mantenho as reprimendas basais fixadas nos seguintes patamares: 01 (um) mês de detenção para a prática do delito tipificado no art. 1247, do Código Penal, e 02 (dois) meses de detenção para a prática da conduta descrita no art. 331, do Código Penal.

Em relação ao
crime de desacato
, mantida a pena-base em 02 (dois) meses de detenção. Na etapa intermediária, fora reconhecida a atenuante da confissão, inserta no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, no entanto, o Juízo sentenciante deixou de aplicar a atenuante, com base na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas,
razão pela qual mantenho a pena de 02 (dois) meses de detenção em relação ao crime previsto no art. 331, do Código Penal
.

No tocante ao
crime de ameaça
, mantida a pena-base fixada em 01 (um) mês de detenção.

Na etapa intermediária, a Defesa postula o decote da circunstância agravante da violência doméstica, inserta no art. 61, II, alínea f, do Código Penal, sob o fundamento de que o delito de ameaça praticado no âmbito doméstico é qualificado, de modo que a incidência da referida agravante caracteriza
bis in idem
, em ofensa ao princípio da individualização da pena.

Ora, ao contrário do que sustenta a Defesa, é cabível a incidência da agravante inserta no art. 61, II, alínea f, do Código Penal, ao crime do art. 147, do Código Penal.

Nesse caminhar, impende frisar que o objetivo do legislador, ao acrescentar a referida agravante no rol do art. 61, do Código Penal, por meio da Lei n° 11.340/2006, foi justamente recrudescer a punição dos crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, nas hipóteses legais previstas.

À luz de tal contexto, o Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que
“a agravante do art. 61, inciso II, alínea "f", do CP, diz respeito tão somente ao agravamento da pena da infração penal cometida com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher. (...) Outrossim, a norma protetiva contra a violência doméstica mostra-se consectária da vedação à proteção insuficiente, por conseguinte, o afastamento da agravante levaria a situação mais amena aquele que cometeu crime em situação de violência doméstica, o que iria de encontro ao escopo normativo apontado. (AgRg no HC 720.797/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)".

Desse modo,
“As circunstâncias que embasam a agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal não se encontram normatizadas no tipo penal sancionador dos artigos 129, § 9º, e 147 do CP, de modo a se poder imputar uma maior reprovação sobre o fato. Pelo contrário, em tal infração, não há previsão normativa específica de majoração da sanção, à vista de condutas cometidas no âmbito das relações domésticas e familiares, sendo mesmo imprescindível a aplicação conjunta do Código Penal. A jurisprudência pacificada desta Corte Superior é no sentido de que a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher (AgRg no AREsp n. 1.808.261/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021)”.

Superada tal aresta, não há como acolher a tese de reconhecimento da atenuante preponderante da menoridade, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Isto porque, na data do crime, qual seja, 11/12/1981, o acusado, nascido em 18/6/1994, consoante se infere dos Dados de Cadastro Civil (Id. (Id. 5711784, p. 45), contava com 40 (quarenta) anos de idade.

É de se destacar, contudo, que, na fase intermediária da dosimetria relativa ao crime previsto no art. 147, do Código Penal, fora reconhecida a atenuante preponderante da confissão, inserta no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, bem como a agravante genérica inserta no art. 61, II, alínea f, do Código Penal. No entanto, o Juízo sentenciante deixou de aplicar a atenuante, com base na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, e agravou a pena, fixando-a em 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Acerca da matéria, sedimentou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “
a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal” (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).

Desta feita, a agravante inserta no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, deve ser integralmente compensada pela atenuante preponderante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, razão pela qual, no tocante ao delito penal descrito no art. 147, do Código Penal, fixo a pena intermediária em 01 (um) mês de detenção.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição a serem abalizadas. Presente a causa de aumento da continuidade delitiva (art. 71, do CP - 03 vezes).

Nesse aspecto, insta salientar
“A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa”. (REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

À vista disso, majoro a pena na fração de 1/5 (um quinto), adotada pelo Juízo
a quo,
fixando a pena em 01 (um) mês e 06 (seis) dias de detenção.

Reconhecido o concurso material, a cumulação das penas privativas de liberdade se impõe.
Assim, considerando que as penas restaram fixadas em 01 (um) mês e 06 (seis) dias de detenção para o crime previsto no art. 147, do Código Penal, e 02 (dois) meses de detenção para a prática da conduta descrita no art. 331, do Código Penal, a
PENA DEFINITIVA
totaliza
03 (três) meses e 06 (seis) dias de detenção
.

Em que pese tenha sido realizada a detração pelo Juízo sentenciante, mostra-se inviável a aplicação do referido instituto em sede recursal, ante a falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo ao Juízo da Execução sua análise.

Mantenho o regime aberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Prosseguindo, a Defesa requer a exclusão da indenização fixada a título de danos morais em favor da vítima, sob a consideração de que
“não houve instrução processual específica para demonstração da ocorrência ou não do dano, bem como de sua extensão”
.

De acordo com tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 983), “
n
os casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral,
desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória
.
”

Na hipótese, o pedido de arbitramento de dano moral em favor da vítima fora devidamente realizado na peça acusatória e fora fixado em
quantum
que atende aos parâmetros estabelecidos em casos semelhantes julgados por este e. Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048210033832, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/03/2022, Data da Publicação no Diário: 04/04/2022)

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. relator.