Tribunal: TJES
Processo: 0000961-20.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000961-20.2022.8.08.0050

APELANTE: MARCELO EDUARDO BOURGUIGNON

Advogado do(a) APELANTE: NATALIA PASSOS - ES34665-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/8. PENA REDIMENSIONADA. DETRAÇÃO. INÓCUA. REGIME FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prospera o pleito absolutório.

2.
Identifica-se que o magistrado
a quo
analisou de modo desfavorável a natureza e quantidade de substâncias entorpecentes, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06, ensejando a exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 06 (seis) meses, sendo adotada fração superior a 1/8, sem a declinação de qualquer justificativa pelo magistrado
a quo

3. A reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada no mínimo legal, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

4. O regime inicial não está exclusivamente justificado no
quantum
de pena aplicado, tornando inócua a aplicação da detração como pretendido pela defesa.

5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000961-20.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO EDUARDO BOURGUIGNON

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000961-20.2022.8.08.0050

APELANTE: MARCELO EDUARDO BOURGUIGNON

Advogado do(a) APELANTE: NATALIA PASSOS - ES34665-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/8. PENA REDIMENSIONADA. DETRAÇÃO. INÓCUA. REGIME FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prospera o pleito absolutório.

2.
Identifica-se que o magistrado
a quo
analisou de modo desfavorável a natureza e quantidade de substâncias entorpecentes, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06, ensejando a exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 06 (seis) meses, sendo adotada fração superior a 1/8, sem a declinação de qualquer justificativa pelo magistrado
a quo

3. A reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada no mínimo legal, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

4. O regime inicial não está exclusivamente justificado no
quantum
de pena aplicado, tornando inócua a aplicação da detração como pretendido pela defesa.

5. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000961-20.2022.8.08.0050

APELANTE: MARCELO EDUARDO BOURGUIGNON

Advogado do(a) APELANTE: NATALIA PASSOS - ES34665-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCELO EDUARDO BOURGUIGNON
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES (Id. 4755636, pp. 377-387), por meio da qual fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Emerge da Denúncia que, no dia 11.6.2022, uma equipe da Polícia Militar realizava patrulhamento tático motorizado quando recebeu denúncia de que 02 (dois) indivíduos estariam na Avenida São Paulo, Bairro Marcílio de Noronha, Município de Viana, realizando o comércio de entorpecentes, sendo uma mulher e um homem, este último conhecido como “Dudu”.

Diante da informação, os militares se dirigiram até o Beco Kennedy. No local, montaram um cerco na tentativa de visualizar os indivíduos, momento em que puderam flagrar a adolescente (Victória Feu de Oliveira) descendo o beco, abaixando em determinados locais para pegar algo e entregando a outras pessoas que chegavam próximo dela e do apelante.

Ressalta-se que após entregarem o material, tanto o apelante, quanto a adolescente, retornavam ao mesmo ponto, permanecendo juntos a todo momento.

Nesse contexto, os policiais realizaram a abordagem e durante a revista pessoal no apelante foi encontrada a quantia de R$ 24,00 (vinte e quatro reais). A adolescente, mesmo não sendo abordada, em razão da ausência de policial do sexo feminino no local, retirou de suas vestes 31 (trinta e uma) pedras de crack e a quantia de R$ 26,00 (vinte e seis reais).

Salienta-se que em razão da adolescente e do denunciado se dirigirem até alguns pontos do Beco Kennedy, a Polícia Militar utilizou a cadela de faro, que indicou 03 (três) locais, onde foi encontrado o total de 85 (oitenta e cinco) buchas de substância similar à “maconha”.

Destaca-se que os locais apontados pela cadela foram exatamente aqueles em que a guarnição avistou os 02 (dois) indivíduos se abaixando e pegando o material que era repassado a terceiros.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A defesa, nas razões recursais, sustenta que não existem provas suficientes para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, porém o arcabouço probatório dos autos é incompatível com a tese absolutória.

A materialidade está estampada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (BU nº48044752 ); no Auto de Apreensão e no Laudo de Exame Químico (pp; 277/279, vol. 1), o qual atestou a apreensão de 31 (trinta e uma) pedras e “crack”, com peso total de 7,5 gramas, e 85 (oitenta e cinco) buchas de maconha, com peso total de 121,6 gramas, além das declarações dos policiais militares que realizaram a sua prisão.

Os policiais militares relataram que realizaram uma campana no local, após o recebimento de denúncias anônimas, sendo possível constatar que o apelante estava acompanhado de uma adolescente, e ambos recepcionavam com frequência pessoas que se aproximavam e para as quais eram entregues alguns objetos, os quais, por sua vez, eram retirados de alguns pontos do “Beco Kennedy”.

Após tal período de observação, fora realizada a abordagem do apelante, o qual apenas possuía R$ 24,00 (vinte e quatro) reais, porém, com a ajuda da cadela farejadora treinada pela polícia militar, foram encontradas mais substâncias entorpecentes nos pontos do Beco Kennedy nos quais o apelante e a adolescente buscavam os objetos, posteriormente identificados como substâncias entorpecentes.

O apelante, por outro lado, negou a propriedade das drogas, sem esclarecer por quais motivos fora visualizado pelos agentes policiais buscando objetos nos pontos onde a cadela K-9 identificou a presença de buchas de maconha.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Nesse contexto, cotejando-se as provas testemunhais e documentais,
n
ão prospera
o
pleito absolutório
.

Na sequência, passo à análise das teses referentes à dosimetria da pena.

Pretende o apelante o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, sob a consideração de que não estava atuando em conjunto com a adolescente. Argumenta que apenas passava por ela no momento da prisão.

Todavia, trata-se de argumento que não prospera, porquanto os policiais militares relataram que realizaram um período de campana, no qual foi possível constatar que o apelante e a adolescente atuavam em comunhão de desígnios, ora buscando as substâncias entorpecentes ocultados no Beco do Kennedy, ora entregando as substâncias entorpecentes a usuários que passavam no local para a aquisição de drogas.

Assim, estando comprovada a participação de adolescente no comércio de drogas, realizado pelo apelante, inviável o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Na sequência, aduz a defesa que a pena-base do apelante fora fixada de modo exacerbado.

Identifica-se que o magistrado
a quo
analisou de modo desfavorável a natureza e quantidade de substâncias entorpecentes, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06, ensejando a exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 06 (seis) meses, sendo adotada fração superior a 1/8, sem a declinação de qualquer justificativa
.

Assim, adotando-se a fração paradigma de 1/8, estabeleço o aumento da pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses,
tornando a pena basilar em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, incide a agravante da reincidência, tendo sido a pena elevada em 06 (seis) meses pelo magistrado
a quo
, de modo que remanescerá em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, que enseja a exasperação da pena em 1/6, tornando-a em
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

A pena de multa não seguiu a proporcionalidade da pena privativa de liberdade, no entanto, mantenho-a no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, a fim de não incorrer em
bis in idem.

No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada no mínimo legal, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

A defesa ainda requer a aplicação do instituto da detração penal, a fim de que seja estabelecido regime inicial menos gravoso. No entanto, diante da quantidade de pena, presença de circunstância judicial desfavorável e reincidência do apelante, deve ser mantido o
regime inicialmente fechado.

Destaco que o regime inicial não está exclusivamente justificado no
quantum
de pena aplicado, tornando inócua a aplicação da detração como pretendido pela defesa. Nesse sentido, há inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

Correta a conclusão adotada no aresto recorrido, no sentido da irrelevância da detração

e da confissão para a fixação

do regime

prisional inicial, no caso em tela.
O tempo de

prisão preventiva cumprido pelo Recorrente afigura-se inócuo, pois o regime

inicial mais gravoso não decorre puramente do quantum da pena aplicada, mas também da presença de

circunstâncias judiciais desfavoráveis e da multirreincidência
. E, nas circunstâncias narradas, a confissão espontânea, devidamente valorada na segunda fase da dosimetria da pena, não enseja qualquer modificação no regime

prisional inicial.
(AgRg no REsp n. 2.048.769/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)”

“(...)

No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de

prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de

escolha do regime

inicial de

cumprimento da pena.

Isso porque, conforme se observa nos autos,
ainda que descontado o período de

prisão cautelar, não haveria alteração do regime

inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime

está baseado na reincidência do acusado
e na quantidade e na qualidade da droga apreendida, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.284.131/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)”

“(...) No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de

prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de

escolha do regime

inicial de

cumprimento da pena.

Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de

prisão cautelar, não haveria alteração do regime

inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime

está baseado na reincidência do acusado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
(AgRg no REsp n. 2.048.396/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.)”

Por fim, no tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena definitiva do apelante em
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicialmente fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)