Tribunal: TJES
Processo: 0000004-67.2023.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI
Nº
11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO –
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA
À
QUELA PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI N
º
11.343/06 – INVIABILIDADE – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIALMENTE DEFERIDO – APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI
DE DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NEGADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a ocorrência de prática delituosa dentro do local. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem e a entrada na residência ocorreram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio. 2.
In casu
, aliado a apreensão de quantidade significativa de crack, estando-as separadas individualmente, foi apreendida quantia significativa em dinheiro, estando-as em notas fracionadas, sem que o réu apresentasse justificativa consistente acerca da obtenção do dinheiro. 3. Ademais, em que pese a alegação de ser usuário por parte do apelante, sabe-se que “
n
ão há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício
”. Precedentes. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à culpabilidade, as circunstâncias e consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, a pena corpórea e de multa. 5. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 6.
In casu
, as circunstâncias da abordagem do apelante, aliado a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente de elevada nocividade, e de substâncias acessórias utilizadas para produção de droga, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante, evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado. 7. Inviável a substituição da pena, ante não cumprimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal. 8. Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e esse é o caso dos autos. Precedentes. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000004-67.2023.8.08.0055
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GETULIO DE OLIVEIRA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI
Nº
11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO –
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA
À
QUELA PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI N
º
11.343/06 – INVIABILIDADE – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIALMENTE DEFERIDO – APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI
DE DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NEGADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a ocorrência de prática delituosa dentro do local. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem e a entrada na residência ocorreram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio. 2.
In casu
, aliado a apreensão de quantidade significativa de crack, estando-as separadas individualmente, foi apreendida quantia significativa em dinheiro, estando-as em notas fracionadas, sem que o réu apresentasse justificativa consistente acerca da obtenção do dinheiro. 3. Ademais, em que pese a alegação de ser usuário por parte do apelante, sabe-se que “
n
ão há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício
”. Precedentes. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à culpabilidade, as circunstâncias e consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, a pena corpórea e de multa. 5. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 6.
In casu
, as circunstâncias da abordagem do apelante, aliado a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente de elevada nocividade, e de substâncias acessórias utilizadas para produção de droga, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante, evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado. 7. Inviável a substituição da pena, ante não cumprimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal. 8. Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e esse é o caso dos autos. Precedentes. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
GET
Ú
LIO DE OLIVEIRA SILVA
,
inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da
Vara única de Marechal Floriano
, às fls.
209/211
dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id
5614289
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls.
02/0
3-verso

dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id
5614289
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...], no dia 05 de janeiro de 2023, na
rua
Delimar Schunk, 311,
C
entro, nesta urbe, o denunciado,
c
om
vontade
l
ivre e consciente,
vendeu e manteve em depósito
subst
â
ncias entorpecentes consistentes em 82 (oitenta e duas) pedras de crack
, se
m
autoriza
çã
o ou em desacordo co
m
determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão e Auto de Constatação de Substância Entorpecente, (a numerar).

Consta, ainda, que nas mesmas condiç
õe
s de tempo e local, o denunciado,
co
m
vontade livre e consciente, adquiriu, recebeu e ocultou e
m
proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime
, conforme Auto de Apreens
ã
o, (a numerar).

Deflui-se dos elementos de informação que comp
õ
e o presente cade
rn
o inquisitivo que, na noite dos fatos, após receber de
núncia
, de que u
m
ho
m
em cha
m
ado ‘Getúlio’ estaria comercializando entorpecentes, e co
m
o apoio do serviço reservado, a Po
lícia
Militar, passou a monitorar o endereço.

Posterior
m
ente, foram informados pela P2, que u
m
ho
m
em acabara de adquirir entorpecentes, e de posse das caracter
í
sticas do indiv
í
duo, os policiais o abordaram, e verificara
m
se tratar do naciona
l
Anderson Ant
ô
nio Brito, co
m
quem foi encontrado 01 (uma) pedra de crack, sendo questionado, confirmou ter adquirido naquela residência, e do ora denunciado.

Depreende-se dos autos, que logo após, montara
m
u
m
a opera
ç
ão e
m
conjunto co
m
o serviço reservado, e, quando a viatura caracterizada se aproxi
m
ou da casa, o denunciado tentou se evadir pelos fundos da casa, sendo rendido pelos
m
ilitares.

Ademais, foi constatado que o denunciado
GETÚLIO DE OLIVEIRA SILVA
estava embalando entorpecentes, sendo encontrados e
m
seu poder
81

pedras de crack
ao lado de materiais para e
m
balo e de u
m
a balança de precisão.

Infere-se, ainda, que, foram encontrados diversos materiais de pesca, várias facas e canivetes, fios e ferramentas, que foram reconhecidas corno sendo produtos de furtos ocorridos na região, onde que ao ser questionado pelos policiais, o denunciado revelou que, recebeu o material encontrado na troca por entorpecentes.

Extrai-se do caderno informativo, que foram apreendidos (82) pedras de crack; 01 (uma) extensão cabo pp 30 metros; 02 (dois) afiador de faca branco; 07 (sete) chave de boca; 01 (um) faca com cavalo encrustado; 02 (dois) unidades de chave alen; vários materiais de embalo e manuseio e 01 (uma) balança digital, dinheiro em espécie, um aparelho telefônico, além dos demais itens descritos no Auto de Apreensão de fls. a numerar.

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no Boletim Unificado nº 49882770, auto de apreensão, auto de constatação provisório de substância entorpecente e relatório final de inquérito policial (a numerar).

Insta salientar, que contra ANDERSON ANTONIO BRITO, foi lavrado Termo Circunstanciado em autos apartados.

Ante o exposto, o denunciado
GETULIO DE OLIVEIRA SILVA
, subsumiu sua conduta aos tipos penais previstos nos artigos
art. 33, da Lei 11.343/06, c/c ao art. 180, na forma do art. 69, ambos do Código Penal
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado
da
Vara
Ú
nica de Marechal Floriano
julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou
GET
Ú
LIO DE OLIVEIRA SILVA
nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/06, à pena de
10 (dez) anos
de reclusão e
1.000 (mil
)
dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Em suas
razões recursais
, a defesa sus
tenta
, preliminarmente,
a nulidade d
as provas
em razão de suposta violação de domicílio.
No mérito
,
requer
a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para aquela descrita no artigo 28 da mesma lei
. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal e
a
concessão d
a benesse d
o § 4º, do artigo 33, da
Lei nº 11.343/06
. Consequentemente, pleiteia a substituição da pena. Por fim, requer a concessão
d
o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFESA –
NULIDADE DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade das provas produzidas, eis que teriam sido obtidas com
violação de domicílio
.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso de policiais em
residências estando
desprovidos de mandado judicial,
só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando
a
busca domiciliar
.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados’. 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Dito isso,
in casu,
restou consignado atr
avés dos depoimentos prestados pelos
P
oliciais
M
ilitares Wilson Xavier Magalhães e Patrick Rodrigues Vertuani
(fls.

06-
verso/07

e
07-
verso
,
e
mídia acostada à fl.
186,
todos dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
5614289
)
, que o corpo policial já havia recebido diversas denúncias que apontavam o imóvel como sendo local de venda de entorpecentes, sendo
que
a informação foi passada ao serviço reservado da Polícia Militar, que monitorou o endereço.

Durante o monitoramento
foi observado que o nacional
Anderson Antônio Brito foi visto entrando e saindo da casa rapidamente, o que despertou interesse nos policiais. Assim, suas características foram passadas a guarnição para que fosse realizada a abordagem.
Com
a

mencionada pessoa
fo
ra
encontrad
a uma quantidade de substância
entorpecente, tendo-o informado que havia comprado com
o nacional
GET
Ú
LIO DE OLIVEIRA SILVA
, ora apelante.

Assim, vejo restar ca
balmente demonstrado que a entrada
não se deu
em razão de mera suspeita,
mas em decorrência de fundadas razões de que naquele local estava ocorrendo flagrante prática do
crime
permanente de tráfico de drogas
,
sendo a conduta dos militares regular e essencial
. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES APTAS A AUTORIZAR A ENTRADA. DESCONSTITUIÇÃO DA DINÂMICA DO FALGRANTE. ANÁLISE FÁTICO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 2. No caso em exame, tem-se que a ação policial iniciou-se antes mesmo da entrada na residência, restando demonstrado que em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa do corréu, os agentes de segurança obtiveram informação do próprio acusado, que as drogas estariam escondidas na casa da paciente, o que justificou o prosseguimento das diligências, com a entrada no domicílio, a qual, inclusive teria sido autorizada por outro morador do local.
A constatação da existência de indícios prévios da prática da traficância, como verificado na hipótese, autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade das provas produzidas por ausência de mandado judicial na entrada da residência da agravante
[...]. (STJ; AgRg-HC 797.528; Proc. 2023/0013053-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 26/04/2023).

Portanto,
vislumbra-se que a entrada n
o imóvel padece de irregularidade,

sendo
devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Por ser oportuno
,
destaco
que a defesa
de
GET
Ú
LIO DE OLIVEIRA SILVA
requer
a desclassificação da
sua
conduta para
à
quela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.
S
obre o tema, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dito isso, vejo que foram apreendidas
82 (oitenta e duas) pedras de crack,
acondicionadas de forma individual, estando cada pedra envolta por plástico, perfazendo 36g (trinta e seis gramas)
, aliado a quantia de R$ 292,00 (duzentos e noventa e dois reais) em notas fracionadas
.

Nessa senda, sabe-se que a maioria do dinheiro advindo da venda de drogas se dá mediante notas fracionadas, fazendo com que o traficante tenha contato direto com o consumidor.
In casu
, além da quantidade expressiva de droga fracionada de forma individual, aliada a apreensão de quantidade de dinheiro em notas fracionadas, evidencia ainda mais a traficância do apelante. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2.
O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
,
dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
3. Não
s
e vislumbra ser possível a aplicação causa de diminuição de pena prevista n
o
artigo 33, §4º

da
Lei nº 11.343/06
, pois
o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em vista que possui condenação transitada em julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse. 4. Dispõe o
artigo 804, do Código de Processo Penal
, bem com os
artigos 98 e seguintes do CPC
, que, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a instrução processual, não havendo razão em
co
nceder o direito de recorrer em liberdade, além de não ser possível a realização da detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

Não obstante a alegação do apelante
de ser usuário de drogas
, sabe-se que
“
[...]
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício. (TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017)
”.

A
liado ao fato, apesar de não constar no auto de apreensão, verifico que no Boletim Unificado
de
fl. 54 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id
5614289
)

consta o seguinte:

[...] Ao adentramos na residência o SD Wilson Junior encontrou em cima de uma cadeira na cozinha, 81 (oitenta e uma) pedras de substância similar
à
crack, juntamente com material de embalo, balança de precisão, dando indícios que a droga era preparada para venda dentro da própria residência. [...].

Assim, a alegação de se tratar de mero usuário não é crível,
já que constantes materiais utilizados no embalo e pesagem da droga
,
tratando-se de
funções não condizentes
com quem não está relacionado à traficância. Nesse sentido, têm-se entendido este Egrégio Tribunal de Justiça, informando que “
a subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n. º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n. º 11.343/06). [...]
Realizada a abordagem, em sua residência, além do referido material subtraído, localizaram maconha e crack em quantidade considerável para mero uso, além de petrechos comumente utilizados para embalo e uma quantia em dinheiro.
Ademais, a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas, especialmente porque possui histórico de envolvimento em atividades criminosas e sequer demonstrou possuir atividade lícita. Diante de tais circunstâncias, não há dúvidas de que a conduta praticada subsume-se ao tipo descrito no artigo 33, caput da Lei n. º 11.343/06, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal. (TJES; APCr 0000962-72.2017.8.08.0052; Relª Desª Subst. Rozenea Martins de Oliveira; Julg. 11/03/2020; DJES 09/09/2020)
”.

Portanto, inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
GET
Ú
LIO DE OLIVEIRA SILVA
, que se enquadra no artigo 33, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma l
ei, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Ato contínuo, passo a análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
o
magistrad
o
sentenciante
fixou a pena-base no importe de 10 (dez) anos de reclusão, considerando

como desfavorável ao acusado
GETÚLIO DE OLIVEIRA SILVA
o
s
vetor
es
relativo
s
à
culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime,
bem como nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

Quanto a culpabilidade, sabe-se que esta circunstância judicial se refere ao “
[...]
maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa
.[...]
”. Assim, “
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida
como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu
. (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). [...]. (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017)
”.

V
erifico que a fundamentação trazida pelo magistrado é inidônea, uma vez que não aborda os elementos exorbitantes da conduta do réu, tratando-se de fundamentação genérica e elementar ao tipo, razão pela qual deve ser neutralizada
su
a análise.

Ato contínuo, em relação a circunstância judicial da conduta social do réu, vejo que fora negativada ante a presença dos filhos do réu ao crime, estando-as presentes enquanto ele manuseava drogas,

de modo que entendo como assertada a análise do primeiro grau.

C
onforme foi descrito no Boletim Unificado, bem como no depoimento do policial Patrick
Rodrigues Vertuani
(mídia constante às fls.
186
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
5614289
),
o apelante estava manuseando as drogas na frente de seus filhos, todos menores de idade,
além de possuir uma arma de fogo dentro da moradia.

Sobre o assunto,
em analogia, sabe-se que
“
a
prática de ameaça e agressões a familiares e o envolvimento com tráfico de drogas motivam a valoração negativa da circunstância judicial relativa à conduta social. (STJ. AgRg no AREsp 1.805.308/AL, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021)
”.

Assim, mantenho a vetorial como desfavorável.

Prosseguindo,
as circunstâncias do crime referem-se a
os “
os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022)
”.

No caso, vejo que o magistrado a negativou devido ao “método de pagamento” aceito pelo apelante ao vender drogas, uma vez que foram encontrados em sua residência diversos materiais que foram objeto de furto/roubo.

Porém, vejo que o apelante foi inocentado das imputações referentes ao artigo 180, do Código Penal,
sendo incoerente utilizar-se d
os
objetos
apreendidos para exasperação de pena, vez que
não se tem certeza acerca de sua ilegalidade
.
Assim, neutralizo a mencionada circunstância judicial.

No mais, em relação as consequências do crime, refere-se ao prejuízo excessivo ocasionado às vítimas. Sobre o fato, vejo
que a fundamentação trazida pelo magistrado é inidônea,
não agregando elementos típicos do caso. Ademais, não vislumbro qualquer outro fator apto a manter a análise desfavorável, de modo que também a neutralizo.

Por fim,
tem-se o aumento da pena em detrimento da quantidade, diversidade e natureza de droga apreendidas, nos termos do art
igo
42, da Lei nº 11.343/06.

E
m que pese a tese defensiva de que a quantidade supramencionada não é apta a exasperar a pena, entendo de forma divergente. Isso porque, o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga,
podendo o magistrado sentenciante exasperar
também em
detrimento da natureza d
a
droga
.
In casu
, foram apreendidas pedras de crack, prontas para comércio, em quantidade expressiva.

Nesse sentido:

A natureza da droga apreendida (crack), diante da sua nocividade e da potencialidade lesiva de sua difusão, autoriza que a pena-base seja exasperada com amparo no que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07165.55-47.2021.8.07.0001; 179.8094; Primeira Turma Criminal; Rel. Desig. Des. Esdras Neves; Julg. 07/12/2023; Publ. PJe 05/01/2024).

No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 16,9g de crack, distribuídos em 75 porções, para exasperar a pena-base no patamar de 1/6. (STJ; AgRg-HC 821.244; Proc. 2023/0148645-0; SC; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 03/10/2023; DJE 11/10/2023).

Assim,
entendo que a fundamentação trazida em sentença é verossímil e suficiente,
mantendo-se a decisão realizada em sentença.

Por tudo exposto, redimensiono a pena-base ao importe de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e
ao
pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase, vejo que a defesa
postula
a concessão da
causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos sã
o cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

In casu
,
apesar de tecnicamente primário, vejo que, no momento de sua apreensão, os policiais assim consignaram no Boletim Unificado de fls. 20 (
conteúdo digitalizado no id
5614289
)
,
in verbis
:

A
o mantermos contato visual com o acusado, observamos
que o
mesmo estava embalando entorpecentes. Ao adentramos na resid
ê
ncia, o SD
W
ilson
J
unior, encontrou em cima
de
uma cadeira na cozinha, 81 (oitenta e uma) pedras
de
subst
ân
cia similar a crack, juntamente com material de embalo, balança de pre
cisão
, dando ind
í
cios
que
a droga era preparada para venda dentro
da
p
ró
pria resid
ê
ncia.

Sobre isso, “
[...]
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo,
balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)
”.

Por tudo exposto, entendo
estar evidenciada a habitualidade do réu e sua dedicação a atividades ilícitas, de modo que entendo
não ser adequada
aplicação d
a causa de diminuição de pena
do § 4º, do art
igo
33, da Lei de Drogas
.

Dito isso, estabeleço a pena em definitivo no importe de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e
o
pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Em relação ao pedido de substituição, vejo
que incabível
, já que a pena foi estabelecida em
quantum
superior à 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, do Código Penal.

Por fim,
a
defesa se insurge, ainda, quanto à manutenção da prisão preventiva do apelante, salientando não persistirem mais os requisitos necessários para manutenção da prisão preventiva, requerendo a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nesse segmento,
observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto,
redimensionando a pena ao importe de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto,
e
ao
pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)