Tribunal: TJES
Processo: 5010764-20.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSUAL CIVIL – ERRO DE PREMISSA – EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO ANO-CALENDÁRIO DE 2022 –
NOVO ENTENDIMENTO
–
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
– RECURSO PROVIDO.

1- A
ssiste razão à Embargante ao alegar que o acórdão se fundamentou em premissa equivocada, devendo a questão ser revista em Embargos de Declaração, em atenção aos princípios da economia e da celeridade processual.

2- Em relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

3- Com base no entendimento no novo entendimento do STF, verifica-se que, de fato, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) no ano de 2022 deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

4- Recurso provido, com efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010764-20.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AGP TECNOLOGIA EM INFORMATICA DO BRASIL LTDA. e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSUAL CIVIL – ERRO DE PREMISSA – EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO ANO-CALENDÁRIO DE 2022 –
NOVO ENTENDIMENTO
–
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
– RECURSO PROVIDO.

1- A
ssiste razão à Embargante ao alegar que o acórdão se fundamentou em premissa equivocada, devendo a questão ser revista em Embargos de Declaração, em atenção aos princípios da economia e da celeridade processual.

2- Em relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

3- Com base no entendimento no novo entendimento do STF, verifica-se que, de fato, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) no ano de 2022 deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

4- Recurso provido, com efeitos infringentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, os Embargos de Declaração em julgamento impugnam Acórdão (ID 5695560) desta Egrégia Quarta Câmara Cível, cuja ementa peço vênia para transcrever:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO.
1) A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. 2) A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação. 3) A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093. 4) Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso. 5) A presente ação fora impetrada em 05 de abril de 2022. Já a publicação da ata de julgamento pelo Pretório Excelso se deu em 03 de março de 2021. Portanto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na ressalva do julgado, devendo se submeter às regras da modulação ali exaradas. 6) Não constatada a alegada violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, e não estando o caso em tela excepcionado da modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093/STF, a reforma da sentença e, por conseguinte, a denegação da segurança é medida que se impõe. 7) Recurso do Estado do Espírito Santo provido.

Trata-se de processo que foi redistribuído em razão da aposentadoria do Relator originário, eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo.

Nas razões recursais de ID 6477015, a Embargante alega que o julgado recorrido
contém premissa equivocada e erro material, ambos sanáveis pela via dos Aclaratórios
,
bem como que o presente recurso foi manejado com propósito de prequestionamento.

Sob tais argumentos, afirma que: (1)
“analisando os fundamentos do v. acórdão, se faz necessária a oposição dos presentes aclaratórios, eis que esta C. 04ª Câmara Cível partiu de premissa equivocada quanto ao objeto da presente demanda e deu provimento ao recurso de apelação da Embargada”;
(2)
“o v. acórdão embargado contém erro material quanto ao objeto da lide, eis que entendeu que a ação se enquadraria nos limites da modulação de efeitos estabelecida pelo E. STF no julgamento do Tema 1.093, o que, repisase, não é objeto de discussão neste processo, como visto acima”;
(3)
“na verdade, o objeto da matéria em discussão nos presentes autos está sob análise do E. STF no bojo das ADIs 7066, 7070 e 7078, bem como do Tema 1.266”.

Acerca do tema, o acórdão se manifestou nos seguintes termos:

“Trata-se de mandado de segurança em que se pretende o afastamento da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, além do direito à compensação dos valores recolhidos.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual. Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015, disciplinando os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes foi apreciada pelo STF, em sede de repercussão geral, ao analisar o Tema nº 1.093.

[...]

Nesse julgamento, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 1287019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Data vênia, tenho que a sentença merece reforma.

Analisando os autos, observa-se que a presente ação fora impetrada em 05 de abril de 2022. Já a publicação da ata de julgamento pelo Pretório Excelso se deu em 03 de março de 2021. Portanto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na ressalva do julgado, devendo se submeter às regras da modulação ali exaradas.

Os Ministros estabeleceram que estariam ressalvadas da referida modulação apenas as ações judiciais já em curso quando do julgamento, o que nos leva a estabelecer que tal marco não é definido pela data de julgamento, mas sim pela data de publicação da ata de julgamento.

Portanto, não constatada a alegada violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, e não estando o caso em tela excepcionado da modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do Tema 1.093/STF, a reforma da sentença e, por conseguinte, a denegação da segurança é medida que se impõe.” (ID 5695560).

No caso em análise, a controvérsia passava
pela análise da possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS no ano-calendário de 2022, em razão da observância aos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal, ao passo que o r. acórdão abordou somente a matéria relativa à modulação de efeitos do Tema n° 1.093 do STF, referente a período anterior ao ano de 2022.

Nelson Nery Júnior esclarece que “
Admitem-se embargos de declaração para corrigir flagrante erro de fato em que incidiu a decisão, evitando-se os percalços com a eventual interposição de RE, Resp ou ajuizamento de ação rescisória
. Nesse sentido: JTACivSP 110/287, 100/287, 100178, 93/385.” (
in
, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 6 ed., p. 927).

Assim, assiste razão à Embargante ao alegar que o acórdão se fundamentou em premissa equivocada, devendo a questão ser revista em Embargos de Declaração, em atenção aos princípios da economia e da celeridade processual.

Como mencionado, discute-se,
in casu
, se a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 requer a observância dos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal. Os mencionados princípios constituem garantia dos contribuintes diante de leis que instituem ou que aumentem tributos.

Ocorre que a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (ICMS-DIFAL), de modo que em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).”

Desse modo, não houve violação ao princípio da anterioridade anual, uma vez que,
in casu
, ocorreu apenas nova regulamentação de normas gerais sobre o tema, sem qualquer agravamento da situação tributária dos contribuintes.

Todavia, em relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Dessa forma, com base no entendimento ora externado, constata-se a possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) no ano de 2022, devendo, contudo, observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Ante o exposto,
ACOLHO
os aclaratórios para, sanando o vício verificado,

declarar a inexigibilidade

do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Me convenço dos fundamentos externados pelo E. Relator, razão pela qual o ACOMPANHO no sentido de dar provimento ao recurso para sanar o vício apontado e
"
declarar a inexigibilidade

do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022". É como voto.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer e conferir provimento ao recurso