Tribunal: TJES
Processo: 0000293-55.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000293-55.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RENAN CARDOSO DA SILVA

APELADO: RENAN CARDOSO DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06,
E ARTIGO 278, DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL –
SENTENÇA
QUE ABSOLVEU DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
-
PEDIDO DE CONDENAÇÃO
(ART. 35, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO -
RECURSO DA DEFESA -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO EM RELAÇÃO AO ARTIGO 278,DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE -
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

NO GRAU MÁXIMO
–
NÃO CABIMENTO

–
QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS

-
ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS –
INVIABILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Recurso
do Ministério Público
:
1
- No caso em exame, não restou clara a ocorrência de estabilidade e permanência entre o recorrido para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, sendo as provas colacionadas aos autos insuficientes para a condenação de ambos pela infração do art. 35, “caput” da Lei de Tóxicos.
2

- Recurso conhecido e improvido.

Recurso da Defesa
:
1
- No caso focado, resta evidente a relação de subordinação entre as condutas previstas no artigo 33, da Lei Antidrogas, e o artigo 278, do Código Penal, tanto, que foram cometidas em um mesmo contexto fático, e no mesmo momento, com ausência de desígnios autônomos, sendo fácil perceber que,
in casu
, o crime mais brando deve ser absorvido pelo crime mais grave.
2
- Na hipótese, em razão da quantidade, natureza e variedade, bem como as demais circunstâncias da apreensão, resta inviável a fixação da fração máxima da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

3
-

O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
4
- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000293-55.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: RENAN CARDOSO DA SILVA e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000293-55.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RENAN CARDOSO DA SILVA

APELADO: RENAN CARDOSO DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06,
E ARTIGO 278, DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL –
SENTENÇA
QUE ABSOLVEU DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
-
PEDIDO DE CONDENAÇÃO
(ART. 35, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA -
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO -
RECURSO DA DEFESA -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO EM RELAÇÃO AO ARTIGO 278,DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE -
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

NO GRAU MÁXIMO
–
NÃO CABIMENTO

–
QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS

-
ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS –
INVIABILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Recurso
do Ministério Público
:
1
- No caso em exame, não restou clara a ocorrência de estabilidade e permanência entre o recorrido para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, sendo as provas colacionadas aos autos insuficientes para a condenação de ambos pela infração do art. 35, “caput” da Lei de Tóxicos.
2

- Recurso conhecido e improvido.

Recurso da Defesa
:
1
- No caso focado, resta evidente a relação de subordinação entre as condutas previstas no artigo 33, da Lei Antidrogas, e o artigo 278, do Código Penal, tanto, que foram cometidas em um mesmo contexto fático, e no mesmo momento, com ausência de desígnios autônomos, sendo fácil perceber que,
in casu
, o crime mais brando deve ser absorvido pelo crime mais grave.
2
- Na hipótese, em razão da quantidade, natureza e variedade, bem como as demais circunstâncias da apreensão, resta inviável a fixação da fração máxima da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

3
-

O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
4
- Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos, negando provimento ao recurso do Ministério Público, e, dando parcial provimento ao recurso da defesa, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000293-55.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RENAN CARDOSO DA SILVA

APELADO: RENAN CARDOSO DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
RENAN CARDOSO DA SILVA
,
por encontrarem-se irresignados com a r. sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e artigo 278, do Código Penal, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, e ao pagamento de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, para cumprimento no regime aberto.

Em suas razões de recurso, o representante ministerial de 1º grau postula pela reforma da sentença monocrática, com o objetivo de condenar também o acusado nas iras do artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

A defesa do recorrido apresentou contrarrazões, sustentando pelo improvimento do recurso.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer o reconhecimento do princípio da consunção entre os crimes pelos quais restou condenado, para ser fixada apenas a pena referente a tipo penal do tráfico de entorpecentes. Pleiteia ainda, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, na sua fração máxima; e por fim, requer a isenção das custas processuais.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pelo parcial provimento do recurso da defesa, para ser o réu absolvido da conduta prevista no artigo 278, do Código Penal, em razão do reconhecimento do princípio da consunção.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, de lavra do ilustre Procurador de Justiça Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, opinando também pelo parcial provimento do recurso da defesa, nos moldes do órgão ministerial de primeira instância, e, pelo provimento do recurso da acusação, para que o réu seja condenado nos moldes do art. 35, da Lei de Tóxicos.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 12 de janeiro de 2022, policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado, 164 (cento e sessenta e quatro) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como 'COCAÍNA', 47 (quarenta e sete) pedras da substância entorpecente identificada como 'CRACK 44 (quarenta e quatro) frascos contendo a substância nociva à saúde identificada como 'LOLÓ', 1 (um) rádio comunicador, 1 (um) aparelho celular, marca SAMSUNG, bem como a quantia de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais) em espécie.

Pois bem.

-
RECURSO DO M
INISTÉRIO
P
ÚBLICO

Quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei de Tóxicos, Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo,
é indispensável a associação estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal
.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

"(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013)".

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação. Daí por que uma das diferenças entre o crime de associação e o crime de tráfico está, exatamente, em serem ambas as espécies perfeitamente separáveis.

In casu
, conclui-se, com os depoimentos dos Policiais Militares corroborando com a apreensão realizada, e os demais elementos nos autos, que o acusado estava praticando
o crime de tráfico de
entorpecentes
no momento em que foi flagrado, sendo certa a condenação de ambos pelo crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei de Drogas.

Extrai-se, das declarações dos agentes policiais, que estes chegaram até o acusado durante patrulhamento no local dos fatos, ocasião em que receberam informações de que um grupo de indivíduos se preparava para realizarem um confronto de gangue rival. Neste momento, se deslocaram até o local informado, quando visualizaram oito indivíduos com mochila, mão na cintura, e que, ao avistarem a presença dos policiais se evadiram, e apenas conseguiram abordar o acusado, e com ele foram apreendidas grande quantidade de drogas e rádio comunicador.

Consignaram ainda que, ouviram de moradores locais que o réu participava do tráfico “como pista”.

Ao ser interrogado, o recorrente confessou o crime e afirmou que “
seus amigos ofereceram R$300,00 (trezentos reais) por semana para guardar a droga; que os amigos são Jonatan (vulgo Jota), e Jonatan (vulgo Indo); que aceitou e pegou a droga para guardar; que quando estava descendo na rua Maranhão, ele e mais um, e o moleque estava com o rádio; que não correu; que rendeu e falou "perdi, perdi"; que realmente a droga estava com ele
”.

Outrossim, em que pese estar provado o vínculo subjetivo entre o acusado e os demais indivíduos, no concernente à mercância da droga, diante da ausência de provas robustas, o mesmo não se pode afirmar quanto a ser tal vínculo de caráter estável e duradouro.

Destarte, as provas colacionadas aos autos insuficientes para a condenação, devendo ser mantida a absolvição do réu quanto ao delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

-
RECURSO DA DEFESA

A defesa do apelante busca inicialmente, que seja reconhecido o princípio da consunção entre os crimes pelos quais o sentenciado restou condenado, para ser fixada apenas a pena referente a tipo penal do tráfico de entorpecentes.

Compulsando os autos, constato que razão assiste à douta defesa. Vejamos.

No caso focado, consta do auto de apreensão
que além dos entorpecentes apreendidos com o réu, também foram apreendidos
44 (quarenta e quatro)
frascos da substância vulgarmente conhecida como “loló”,
razão pela qual, também restou condenado nas penas do artigo 278, do Código Penal, que estabelece:

“
Art. 278 - Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa”.

Contudo, acerca do princípio da consunção, Guilherme de Souza Nucci ensina que

“quando o fato previsto por uma lei está, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última. (...) Trata-se da hipótese do crime-meio e do crime-fim.” (Manual de Direito Penal. 6ª ed. 2009. pgs. 159/160).

Com efeito, resta evidente a relação de subordinação entre as condutas previstas no artigo 33, da Lei Antidrogas, e o artigo 278, do Código Penal, tanto, que foram cometidas em um mesmo contexto fático, e no mesmo momento, com ausência de desígnios autônomos, sendo fácil perceber que
in casu
, o crime mais brando deve ser absorvido pelo crime mais grave.

A este respeito já decidiu essa Egrégia Câmara Criminal:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 278, DO CP. 1. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade evidenciadas. 2. Absolvição do artigo 278 em razão do princípio da consunção.
(...)
Cabe pontuar que o princípio da consunção, ou absorção, se opera quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário de preparação ou execução de outro crime, ou seja, o fato de maior amplitude consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derogat lex consumptae) e o crime-fim absorve o crime-meio. Assim, considerando que o loló e as demais drogas foram apreendidas no mesmo contexto fático, em que o apelante pretendia comercializá-las, não é possível perceber desígnios autônomos.
(...).
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0002484-78.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Ezequiel Turibio; Julg. 17/03/2021; DJES
20/05/2021
)”.

Assim, deve o réu ser absolvido as penas do artigo 278, do Código Penal.

A defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, no seu grau máximo.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso em tela, o MM. Juiz fixou a referida causa de diminuição em 1/6 (um sexto).

Verifica-se que a fração aplicada deve ser mantida, em razão do disposto no art. 42, da Lei de Tóxicos, levando em conta a natureza, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, devendo ainda ser considerada a apreensão de um rádio comunicador, assim como as circunstâncias do flagrante.

Neste sentido, colac
iono o seguinte julgado:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. ALTERAR SÚMULA 7. DOSIMETRIA. MINORANTE. FRAÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. COCAÍNA. JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
(...).
3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 4. A Terceira Seção, em decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. 5. Diante da quantidade e da qualidade das drogas (cocaína), mostra-se proporcional a aplicação da fração de 1⁄2 (metade) pela incidência da minorante do tráfico privilegiado. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.)
”

Desta forma, é
inviável a fixação da causa especial de diminuição no seu grau máximo.

Por fim, o pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira da ré no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
INTERPOSTO
S
,
NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO,
E, D
ANDO
PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO DA DEFESA
, para absolver o réu Renan Cardoso da Silva das penas do artigo 278, do Código Penal, em razão do reconhecimento do princípio da consunção, restando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e, ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantendo-se na integralidade os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão e acompanho o voto de Relatoria.