Tribunal: TJES
Processo: 0030037-90.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. OBRA PÚBLICA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO EM FACE DO ENTE PÚBLICO. EXIGÊNCIA DO CORPO DE BOMBEIROS NÃO CUMPRIDA. MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO PARCIAL DE CRÉDITO ILÍQUIDO EM SEDE DE AÇÃO MONITÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.

A Administração apontou que ao ser realizada vistoria pelo Corpo de Bombeiros na obra contratada, restou verificado que o material do piso instalado não possuiria substância retardante ao fogo, inexistindo propriedades antichamas, o que levou à conclusão de que a obra realizada não está apta à acomodação de servidores, não alcançando o fim ao qual se destinava.

2.

Considerando que por força contratual a recorrente estava obrigada a corrigir, às suas expensas, no total ou em parte, vícios, defeitos ou incorreções resultantes dos materiais empregados na obra e, diante do fato incontroverso de que o tratamento antichamas no piso não foi aplicado, não se verifica qualquer mácula no ato da Administração em reter o pagamento referente a tal serviço, resguardando, assim, a ocorrência de maiores prejuízos ao erário.

3.

Consoante cediço na Corte Superior,
"a ação monitória não é o meio processual cabível para cobrar dívida ilíquida, devendo ser instruída com documento escrito considerado pelo julgador como juridicamente hábil para, à primeira vista, comprovar o valor devido, sob pena de inépcia da petição inicial"
(AgInt nos EDCL no AREsp 1.782.548/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11.10.2021, DJe 15.10.2021), não comportando acolhimento, portanto, a pretensão da recorrente para que seja determinado ao menos o pagamento parcial do valor pendente, conforme o serviço executado e não reclamado, posto que, para tal definição, seria necessária a devida apuração da eventual extensão desse serviço, bem como o consequente dimensionamento do valor supostamente devido, o que não se mostra compatível com esta via monitória.

4.

A sentença não comporta retoque em remessa necessária, porquanto se comunga da compreensão exarada pela magistrada,

no sentido de que
“na forma do que disse a própria reconvinte, o pretendido recebimento pelos serviços prestados deve ser diretamente proporcional a obrigação de reparar os defeitos e vícios existentes na obra construída, em respeito ao ordenamento pátrio protetor das verbas públicas e contrário ao enriquecimento sem causa. Consequentemente, em não sendo à autora reconhecido o direito de ver constituído o crédito em seu favor, eventuais pretensões voltadas à realização de reparos nos serviços inadequadamente realizados fogem à razoabilidade, ao menos nessa via específica, sendo certo que devem ser deduzidos por meios outros”

5.

Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030037-90.2010.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: CONSTRUTORA ILHA BELA LTDA
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. OBRA PÚBLICA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO EM FACE DO ENTE PÚBLICO. EXIGÊNCIA DO CORPO DE BOMBEIROS NÃO CUMPRIDA. MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO PARCIAL DE CRÉDITO ILÍQUIDO EM SEDE DE AÇÃO MONITÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.

A Administração apontou que ao ser realizada vistoria pelo Corpo de Bombeiros na obra contratada, restou verificado que o material do piso instalado não possuiria substância retardante ao fogo, inexistindo propriedades antichamas, o que levou à conclusão de que a obra realizada não está apta à acomodação de servidores, não alcançando o fim ao qual se destinava.

2.

Considerando que por força contratual a recorrente estava obrigada a corrigir, às suas expensas, no total ou em parte, vícios, defeitos ou incorreções resultantes dos materiais empregados na obra e, diante do fato incontroverso de que o tratamento antichamas no piso não foi aplicado, não se verifica qualquer mácula no ato da Administração em reter o pagamento referente a tal serviço, resguardando, assim, a ocorrência de maiores prejuízos ao erário.

3.

Consoante cediço na Corte Superior,
"a ação monitória não é o meio processual cabível para cobrar dívida ilíquida, devendo ser instruída com documento escrito considerado pelo julgador como juridicamente hábil para, à primeira vista, comprovar o valor devido, sob pena de inépcia da petição inicial"
(AgInt nos EDCL no AREsp 1.782.548/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11.10.2021, DJe 15.10.2021), não comportando acolhimento, portanto, a pretensão da recorrente para que seja determinado ao menos o pagamento parcial do valor pendente, conforme o serviço executado e não reclamado, posto que, para tal definição, seria necessária a devida apuração da eventual extensão desse serviço, bem como o consequente dimensionamento do valor supostamente devido, o que não se mostra compatível com esta via monitória.

4.

A sentença não comporta retoque em remessa necessária, porquanto se comunga da compreensão exarada pela magistrada,

no sentido de que
“na forma do que disse a própria reconvinte, o pretendido recebimento pelos serviços prestados deve ser diretamente proporcional a obrigação de reparar os defeitos e vícios existentes na obra construída, em respeito ao ordenamento pátrio protetor das verbas públicas e contrário ao enriquecimento sem causa. Consequentemente, em não sendo à autora reconhecido o direito de ver constituído o crédito em seu favor, eventuais pretensões voltadas à realização de reparos nos serviços inadequadamente realizados fogem à razoabilidade, ao menos nessa via específica, sendo certo que devem ser deduzidos por meios outros”

5.

Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0030037-90.2010.8.08.0024

APTE(S):

CONSTRUTORA ILHA BELA LTDA

APDO(S):

INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO E OUTRO

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta por
CONSTRUTORA ILHA BELA LTDA
, no intuito de modificar a sentença de fls. 272/278, complementada pela decisão de fls. 284/285, que acolheu os embargos opostos pelo IOPES, deixando de constituir o crédito pretendido em favor da apelante. Na sequência, julgou improcedente a reconvenção oferecida pelo IPAJM.

Em síntese, sustenta (fls. 288/307):
“trata-se a presente demanda de ação monitória, objetivando a condenação das apeladas ao pagamento pela execução da obra realizada ao IPAJM, sob o n. de licitação 001/2007 (doc. Fls. 15 a 43), serviço o qual foi devidamente

executado no período de 01/04/2008 a 30/04/2008, constando o aceite da entrega das obras, pelas ora apeladas”
.

Aduz que
“ultrapassado o prazo inicial para pagamento, o mesmo não foi efetuado, sendo que inexistiu inicialmente qualquer fundamento ou justificativa para o não pagamento”
.

Informa, ainda, que
“há diversos documentos hábeis capazes de comprovar a existência de créditos a receber do ente público, tanto e, que nas fls. 255 pode-se observar que o IOPES - INSTITUTO DE OBRAS PUBLICAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, emite o ofício n° 1469/2008 direcionado ao Presidente Executivo do IPAJM - INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA JERONIMO MONTEIRO, solicitando providências para que seja repassado o recurso financeiro para o pagamento dos serviços prestados pelo empresa CONSTRUTORA ILHA BELA LTDA, referente à reforma, ampliação e construção de guarita do IPAJM
”.

E mais:
“o objetivo do procedimento monitório é a constituição de um título executivo, de maneira mais célere e do que no processo de conhecimento, para quem aparenta concretamente ser o credor”, acrescentando que “em nenhum momento no decorrer do processo de licitação qualquer citação prestada pelo ente público que exigisse que o piso fosse tratado com substância retardante de chamas, sendo totalmente ilegal exigir da empresa contratada usar piso ou substância que não constante no projeto básico, na planilha de medição ou em qualquer outro documento”.

Ao final, menciona que
“os próprios engenheiros vinculados ao ente público deram o aval para que fosse instalado o piso especificado na planilha de medição, inexistindo qualquer recusa ou informação que não foi executado o projeto da maneira correta”
.

Assim, postula o reconhecimento da exigibilidade do crédito em face do ente público, com condenação das apeladas ao pagamento do valor previamente estabelecido, porquanto inexiste deficiência na prestação dos serviços.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, adianto que, no mérito, o presente apelo não comporta provimento.

Colhe-se da sentença a seguinte fundamentação,
in verbis:

“Pretende a empresa autora o recebimento do valor de R$ 40.028,16 (quarenta mil, vinte e oito reais e dezesseis centavos), devido pelo serviço prestado no período compreendido entre 01/04/2008 e 30/04/2008, referente ao Contrato Administrativo nº 0015/07 firmado entre as partes para execução de obras de reforma, ampliação e construção de guarita do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA JERÔNIMO MONTEIRO – IPAJM, e que tinha data prevista para pagamento em 31/05/2008.

[...]

Como dito, objetivando comprovar a existência de seu direito, a empresa autora apresentou cópia do contrato administrativo que foi celebrado com a primeira ré em 2007 (fls. 71/82), assim como os documentos de fls. 83/171, dentre eles cópias de expedientes encaminhados às rés, questionando acerca do não pagamento da mediação (vide fls. 111 e 112), os quais, contudo, não se me afiguram suficientes para respaldar a pretensão monitória, dado não ser possível se inferir, a partir de sua análise, a necessária exigibilidade da dívida cobrada nestes autos. E a exigibilidade da dívida, como consabido, é condição sine qua non para sua cobrança em Juízo, sendo que, ausente ou de diminuta força probante, leva à improcedência da ação.

[...]

Oportuno destacar que, na espécie, o singelo oferecimento do instrumento contratual, sem a devida prova de sua escorreita execução pelo contratador, não induz à constatação de que de fato tenha ele créditos a receber do ente público.

[...]

Não há desconsiderar que ‘as obrigações nascem unidas, em uma relação de correspectividade e interdependência, e assim deverão se manter durante a execução da relação contratual, preservando o contrato como um todo incindível, no qual avulta a realização integral da relação. (...) A aplicação da exceptio se condiciona à simultaneidade da exigibilidade das prestações. A interdependência funcional autoriza a recusa’ (DE FARIAS, Cristiano Chaves

e Nelson Rosenvald, in Curso de Direito Civil, Extinção dos Contratos, 4ª edição, 2014, Ed. JusPodium).

No caso, os elementos trazidos aos autos pelas partes rés de fato dão conta da deficiência e, em especial, a incompletude na execução da obra pela autora.

As peças documentais acostadas atestam o fato de que o Corpo de Bombeiros, ao realizar vistoria para concessão de alvará de funcionamento, solicitou, dentre as inúmeras exigências, a demonstração de que o material do piso do "Anexo" (obra incluída no objeto do contrato) era tratado com substância retardante ao fogo.

Instada a autora a apresentar referido certificado, através de e-mail encaminhado, em 12/01/2009, pelo Diretor Executivo do IPAJM, ofertou essa a seguinte resposta:

‘Informamos que o piso constante da coleção Pisovam referente ao código CM3 - SV - 791 não apresenta dados técnicos do nosso fornecedor: Chin Yang Chemical Co., o qual concluímos a inexistência das propriedades antichamas. Portanto o piso não está apto para ambientes que necessitem pisos na qual não propaguem chamas.’

Com efeito, à vista da informação prestada pela própria autora, e tendo em conta o que demonstram as fotos acostadas às fls. 232/237 e laudo do Corpo de Bombeiros de fls. 238, é possível constatar ter sido apurada a existência de deficiências na obra realizada pela autora, consistente na não demonstração de que o material do piso do ‘Anexo’ (obra incluída no objeto do contrato) era tratado com substância retardante ao fogo, o que denota cumprimento parcial do que fora avençado, de forma a inviabilizar o integral pagamento pelos serviços contratados.

Daí que, em que pese inconteste a existência do contrato administrativo, não descurou-se a empresa autora, de comprovar, a contento, o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a exigibilidade da dívida aqui cobrada, resultante da efetiva prestação dos serviços contratada e a inadimplência das entidades autárquicas rés, não se revelando, assim,

factível exigir das partes rés o cumprimento de sua parte.

Não é demais pontuar que a comprovação da liquidez e exigibilidade do contrato pela parte autora era de rigor, sendo certo que, à luz da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, o ônus probatório quanto à demonstração da existência dos fatos que constituem o direito alegado era, de fato, da parte autora (Código de Processo Civil, art. 373, caput, inc. II), que dele não se desincumbiu”.

Pois bem.

Na hipótese presente, verifica-se que a apelante almeja a constituição de título executivo e posterior mandado monitório com a finalidade de ver reconhecido o direito ao recebimento pelos serviços ditos prestados, referentes ao contrato n. 0015/2007 celebrado entre as partes.

A Administração apontou que ao ser realizada vistoria pelo Corpo de Bombeiros na obra contratada, restou verificado que o material do piso instalado não possuiria substância retardante ao fogo, inexistindo propriedades antichamas, o que levou à conclusão de que a obra realizada não está apta à acomodação de servidores, não alcançando o fim ao qual se destinava.

A apelante aduz que no decorrer do processo de licitação inexistiu qualquer exigência de que o piso fosse tratado com substância retardante de chamas, sendo indevido exigir dela a utilização de revestimento ou material que não conste no projeto básico, na planilha de medição ou em qualquer outro documento.

Ocorre que, no edital de concorrência acostado às fls. 15/43, consta que a empresa licitante deveria observar os preceitos legais e regulamentos em vigor (cláusula 4.3, ‘b’).

Por sua vez, colhe-se da cláusula 13.2 que “a Contratada se obriga a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, as suas expensas, no total ou em parte, o objeto do Contrato onde se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução dos materiais empregados”.

No item 13.9, por sua vez, há a específica previsão de que “as obras e serviços deverão ser executados de acordo com as normas técnicas e especificações dos projetos, obedecendo às condições do Edital, como também
deverão atender as normas, especificações e métodos da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT
”, o que se encontra reproduzido na cláusula 6.9 do contrato firmado (fl. 75).

Nada obstante, o Corpo de Bombeiros ao vistoriar o local, para emissão do respectivo alvará, anotou diversas exigências, sendo uma delas atinente à apresentação de “certificado comprovando que o material do piso do anexo é tratado com substância retardante ao fogo” (fl. 239), o que não foi cumprido pela executante do serviço, não havendo se falar em exigência indevida ou não prevista no contrato. A apelante tinha ciência de que deveria atender os regulamentos em vigor, bem como as normas, especificações e métodos da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, sendo o tratamento do piso com substância antichamas uma exigência de segurança promovida pelo Corpo de Bombeiros.

Considerando que por força contratual a recorrente estava obrigada a corrigir, às suas expensas, no total ou em parte, vícios, defeitos ou incorreções resultantes dos materiais empregados na obra e, diante do fato incontroverso de que o tratamento antichamas no piso não foi aplicado, não se verifica qualquer mácula no ato da Administração em reter o pagamento referente a tal serviço, resguardando, assim, a ocorrência de maiores prejuízos ao erário.

Lado outro, consoante cediço na Corte Superior,
"
a ação monitória não é o meio processual cabível para cobrar dívida ilíquida, devendo ser instruída com documento escrito considerado pelo julgador como juridicamente hábil para, à primeira vista, comprovar o valor devido, sob pena de inépcia da petição inicial
"
(AgInt nos EDCL no AREsp 1.782.548/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11.10.2021, DJe 15.10.2021), não comportando acolhimento, portanto, a pretensão da recorrente para que seja determinado ao menos o pagamento parcial do valor pendente, conforme o serviço executado e não reclamado, posto que, para tal definição, seria necessária a devida apuração da eventual extensão desse serviço, bem como o consequente dimensionamento do valor supostamente devido, o que não se mostra compatível com esta via monitória.

Quanto à improcedência do pleito reconvencional do IPAJM, formulado no sentido de que
“seja a reconvinda compelida a iniciar as obras de reforma do prédio construído, com o fim de reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, as suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato onde se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução dos materiais empregados, sob pena de cominação de astreintes a ser fixada por Vossa Excelência”,
verifico, por força da remessa necessária, que a sentença não comporta retoque, porquanto comungo da compreensão exarada pela magistrada, no sentido de que
“na forma do que disse a própria reconvinte, o pretendido recebimento pelos serviços prestados deve ser
diretamente proporcional a obrigação de reparar os defeitos e vícios existentes na obra construída
, em respeito ao ordenamento pátrio protetor das verbas públicas e contrário ao enriquecimento sem causa. Consequentemente, em não sendo à autora reconhecido o direito de ver constituído o crédito em seu favor,
eventuais pretensões voltadas à realização de reparos nos serviços inadequadamente realizados fogem à razoabilidade
, ao menos nessa via específica, sendo certo que devem ser deduzidos por meios outros”
.

Pelo exposto,
conheço
do recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
. Mantenho a sentença em sede de remessa necessária.

Majoro os honorários advocatícios fixados em face da recorrente, do patamar de R$ 1.000,00 (mil reais) para o montante de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso de apelação e, em reexame, manter a r. sentença.
Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o respeitável voto exarado pela douta relatoria. Este é o voto.