Tribunal: TJES
Processo: 5003967-29.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-08-14

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. MÉRITO. OPERAÇÃO BANCÁRIA. SAQUE DE NUMERÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA CORRENTISTA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO PELO BANCO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL NA CITAÇÃO. ABALO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

1. Como somente foi possível ter acesso ao pedido de atribuição de efeito suspensivo quando o recurso de apelação já estava ponto para julgamento meritório, torna-se inócua tal pretensão, de modo que se mostra incabível a sua análise nesse momento. Pedido de efeito suspensivo não conhecido.

2. Num exame do conjunto probatório não é possível chegar à conclusão de que a consumidora, ora apelada/apelante tenha autorizado a transferência do importe ou mesmo o pagamento do boleto.

3. Assim, demonstrado que cabia às partes comprovar os fatos alegados, ônus este que não restou observado pela instituição financeira, eis que deixou de adotar as medidas necessárias a demonstrar a idoneidade dos elementos de prova carreados ao feito, a exemplo da produção de perícia técnica, cabe à ela sofrer a consequência negativa daí advinda. Inteligência do art. 373, II, do CPC.

4. A legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC, as quais cuidam de verdadeira inversão do ônus da prova
ope legis
.

5. Tratando-se de relação contratual, os juros moratórios devem incidir desde a citação. Inteligência dos arts. 397, parágrafo único e 405, ambos do Código Civil. Precedente do STJ.

6. Demonstrado que o dano de natureza extrapatrimonial não decorre exclusivamente do saque indevido em conta-corrente, mas também do fato de ser a consumidora pessoa idosa, a qual à época dos fatos já contava com 62 (sessenta e dois) anos de idade, que utilizava a conta bancária em referência para movimentações de sua rotina normal de vida, dentre elas, o recebimento de proventos de aposentadoria, somado à retirada fraudulenta de representativo importe (R$ 73.509,89 via TED e R$ 35,00 em pagamento de boleto), deve ser mantida a sua incidência.

7. Observado o método bifásico de arbitramento e levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que o valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como feito na instância
a quo
, mostra-se razoável e proporcional ao caso concreto, especialmente considerando os julgados desta Corte.

8. Não demonstrada a existência dos requisitos previstos no art. 81, do CPC, entendo que inexistem motivos para a condenação do banco por litigância de má-fé.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de Rose Mary de Souza Guimarães, para reformar em parte a sentença exclusivamente no sentido de fixar a incidência dos juros moratórios referentes aos danos materiais desde a citação, e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Banco do Brasil S/A, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 13 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003967-29.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA e outros

APELADO: ROSE MARY DE SOUZA GUIMARAES e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. MÉRITO. OPERAÇÃO BANCÁRIA. SAQUE DE NUMERÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA CORRENTISTA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO PELO BANCO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL NA CITAÇÃO. ABALO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

1. Como somente foi possível ter acesso ao pedido de atribuição de efeito suspensivo quando o recurso de apelação já estava ponto para julgamento meritório, torna-se inócua tal pretensão, de modo que se mostra incabível a sua análise nesse momento. Pedido de efeito suspensivo não conhecido.

2. Num exame do conjunto probatório não é possível chegar à conclusão de que a consumidora, ora apelada/apelante tenha autorizado a transferência do importe ou mesmo o pagamento do boleto.

3. Assim, demonstrado que cabia às partes comprovar os fatos alegados, ônus este que não restou observado pela instituição financeira, eis que deixou de adotar as medidas necessárias a demonstrar a idoneidade dos elementos de prova carreados ao feito, a exemplo da produção de perícia técnica, cabe à ela sofrer a consequência negativa daí advinda. Inteligência do art. 373, II, do CPC.

4. A legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC, as quais cuidam de verdadeira inversão do ônus da prova
ope legis
.

5. Tratando-se de relação contratual, os juros moratórios devem incidir desde a citação. Inteligência dos arts. 397, parágrafo único e 405, ambos do Código Civil. Precedente do STJ.

6. Demonstrado que o dano de natureza extrapatrimonial não decorre exclusivamente do saque indevido em conta-corrente, mas também do fato de ser a consumidora pessoa idosa, a qual à época dos fatos já contava com 62 (sessenta e dois) anos de idade, que utilizava a conta bancária em referência para movimentações de sua rotina normal de vida, dentre elas, o recebimento de proventos de aposentadoria, somado à retirada fraudulenta de representativo importe (R$ 73.509,89 via TED e R$ 35,00 em pagamento de boleto), deve ser mantida a sua incidência.

7. Observado o método bifásico de arbitramento e levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que o valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como feito na instância
a quo
, mostra-se razoável e proporcional ao caso concreto, especialmente considerando os julgados desta Corte.

8. Não demonstrada a existência dos requisitos previstos no art. 81, do CPC, entendo que inexistem motivos para a condenação do banco por litigância de má-fé.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de Rose Mary de Souza Guimarães, para reformar em parte a sentença exclusivamente no sentido de fixar a incidência dos juros moratórios referentes aos danos materiais desde a citação, e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Banco do Brasil S/A, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 13 de agosto de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de Rose Mary de Souza Guimarães, para reformar em parte a sentença exclusivamente no sentido de fixar a incidência dos juros moratórios referentes aos danos materiais desde a citação, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Banco do Brasil S/A, nos termos do voto do relator, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003967-29.2021.8.08.0035

APTE/APDO:
BANCO DO BRASIL S/A

APDA/APTE:
ROSE MARY DE SOUZA GUIMARÃES

RELATORA: DESA. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

Como se vê das razões recursais, o banco apelante/apelado defende a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso de apelação.

Muito bem. Segundo preceitua o § 3º do art. 1.012, do CPC, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado diretamente ao tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição (inciso I) ou diretamente ao relator, quando já distribuída a apelação (inciso II).

Nesse passo, verifico que o apelante não se atentou para a formalidade legal, apresentando o requerimento em referência nas razões do apelo (id. nº 7920751), quando o feito ainda se encontrava na origem.

Por isso, somente foi possível ter acesso ao pedido de atribuição de efeito suspensivo quando o recurso já estava pronto para julgamento meritório, tornando-se inócua tal pretensão, de modo que se mostra incabível a sua análise nesse momento.

A respeito do tema, eis o que já decidiu esta Eg. Primeira Câmara Cível:

[...]. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido, adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. [...]. (Apelação Cível nº 0023622-13.2018.8.08.0024, Rel. Des.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
, Primeira Câmara Cível, DJe 16/11/2020).

No mesmo rumo, entendem os Tribunais Pátrios:

[...]
De acordo com os incisos I e II, do parágrafo 3º, do artigo 1.012, do Código de Processo Civil, o requerimento de concessão de efeito suspensivo à apelação pode ser apresentado diretamente no Tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ou ao relator, se já distribuída a apelação, não havendo previsão de inclusão do pedido na própria peça do recurso
. Ademais, o artigo 1.011 traça o procedimento a ser adotado pelo relator quando a apelação é a ele distribuída no tribunal, podendo decidi-la monocraticamente ou, não sendo o caso de decisão monocrática, elaborar voto para julgamento; ou seja, não há fase prévia de juízo de admissibilidade com a definição dos efeitos do recurso. Nesse contexto, impõe-se o não conhecimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado na própria apelação, até porque a referida forma de requerimento acaba por afastar a própria utilidade do provimento requerido, já que o recurso está apto para ser julgado e, se provido, a sentença perderá seu efeito. [...]. (TJMG – APCV 5000696-69.2020.8.13.0338; Quarta Câmara Cível Especializada; Rel. Des.
MOREIRA DINIZ
; DJEMG 30/09/2022 - destaquei).

[...]
Descabe conhecer do apelo, na parte em que pretende apelante a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, uma vez inobservado o procedimento próprio para tanto previsto no artigo 1.012, § 3º, I e II, CPC/15, não fosse, a estas alturas, em que já se está a julgar o próprio mérito recursal, totalmente inócuo tal pedido
. [...]. APELO CONHECIDO, EM PARTE, NO QUE DESPROVIDO. (TJRS – AC 5001337-87.2019.8.21.0138; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des.
ARMÍNIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA
; DJERS 14/09/2022 - grifei).

Por tais fundamentos,
NÃO CONHEÇO
do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação.

É como voto.

DO MÉRITO

Superado tal ponto, possível constatar que foram interpostas apelações cíveis pelo
BANCO DO BRASIL S/A
e por
ROSE MARY DE SOUZA GUIMARÃES
, ambas contra a sentença (id. nº 7920745) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, que julgou procedentes os pedidos na ação manejada pela segunda recorrente.

Em suas razões, o Banco do Brasil S/A (id. nº 7920751) sustenta que não houve falha na prestação do serviço, daí porque não há que se falar na obrigação de realizar o estorno do valor transferido da conta da apelada/apelante; que se mostra indevida a inversão do ônus da prova; que não há qualquer dano moral indenizável e; através de devolutividade rasa, pede que o importe relativo aos danos materiais seja rateado entre as partes.

Já Rose Mary de Souza Guimarães (id. nº 7920759) pede que o importe fixado a título de indenização por danos morais seja majorado e que os juros de mora incidam desde a citação do banco recorrente/recorrido.

Dito isso, no que se refere à tese de ausência de responsabilidade pelo dano trazida pelo banco recorrente, constato que a solução da questão jurídica perpassa justamente pela análise das provas produzidas e do ônus atribuível a cada uma das partes.

No caso em exame, a consumidora recorrida/recorrente sustentou que após ter problemas com o bloqueio da sua conta bancária e ser auxiliada pelo gerente da instituição financeira com a troca da senha, percebeu que fora realizada uma transferência bancária eletrônica (TED) no valor de R$ 73.509,89 (setenta e três mil quinhentos e nove reais e oitenta e nove centavos) para terceiros e sem a sua anuência, além do pagamento de um boleto no importe de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

Para comprovar o alegado, carreou ao feito cópia do extrato bancário, da contestação de débito feita junto ao banco recorrente/recorrido, da resposta apresentada a tal contestação e do boletim de ocorrência (art. 373, I, do CPC), como se vê dos ids. nº 7920615, 7920616, 7920617 e 7920618.

Já a instituição recorrente/recorrida, em que pese o ônus que lhe é imposto pela norma processual (art. 373, II, do CPC), limitou-se a afirmar que não houve a prática de ato ilícito ou mesmo defeito na prestação do serviço, vez que “
a transferência foi on-line, sem intervenção da agência
” e que foi realizada “
com o emprego de código de acesso, senha, chaves de segurança e/ou outros expedientes capazes de assegurar a legitimidade
” (id. nº 7920623).

Ocorre que o apelante/apelado carreou aos autos apenas cópias da reclamação manuscrita feita pela apelada/apelante, do extrato da conta bancária, do procedimento de contestação interna do débito e do seu encerramento, como se constata dos ids. nº 7920625, 7920626, 7920627 e 7920628.

É certo que o extrato da conta corrente da recorrida/recorrente indicam que no dia 31 de agosto de 2020 foi realizada uma transferência bancária eletrônica (TED) no valor de R$ 73.509,89 (setenta e três mil quinhentos e nove reais e oitenta e nove centavos) para terceiros e o pagamento de um boleto no importe de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) (id. nº 7920626).

Contudo, examinando tal elemento probatório em conjunto com os demais, não é possível chegar à conclusão de que a consumidora, ora apelada/apelante tenha autorizado a transferência do importe ou mesmo o pagamento do boleto.

Na hipótese, foi oportunizado a ambas as partes a produção de outras provas que não aquelas carreadas ao feito. Apesar disso, muito embora tenha o banco recorrente/recorrido, em sede de contestação, pleiteado a produção de provas, após ser ouvido acerca da necessidade de produção de outras provas, manifestou-se em sentido negativo, pedindo o “
julgamento antecipado do mérito
” (id. nº 7920738).

Nesse ponto, friso que mesmo dispondo o magistrado de poderes instrutórios, na forma prevista no art. 370, do CPC, o exercício de tais poderes deve ocorrer de forma complementar e subsidiária, evitando que substitua os sujeitos do processo, a quem são atribuídos os ônus probatórios e as consequências do seu não atendimento.

Dessa maneira, cabia às partes, no caso concreto, comprovar os fatos alegados, o que não restou observado pela instituição financeira recorrente/recorrida, eis que deixou de adotar as medidas necessárias a demonstrar a idoneidade dos elementos de prova carreados ao feito, a exemplo da produção de perícia técnica, daí porque cabe à ela sofrer a consequência negativa daí advinda, conforme estatui o art. 373, II, do CPC.

Além disso, a legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC, as quais cuidam de verdadeira inversão do ônus da prova
ope legis
.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (
ope legis
), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. [...] (AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min.
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
; DJe 28/05/2020).

Em complemento, nos termos da Súmula nº 479 do STJ e do Tema Repetitivo 466/STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados ao consumidor em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, como, por exemplo, a transferência de numerários sem a autorização do titular da conta bancária.

Com base em tudo isso, demonstrado que a retirada de numerários da conta bancária da consumidora, ora apelada/apelante, deu-se sem o seu expresso requerimento, mostra-se patente o dever de indenizar do banco recorrente, não havendo que se falar em rateio do importe fixado a título de danos materiais.

Com relação ao termo
a quo
da incidência dos juros moratórios referentes a estes danos, vejo que assiste razão à apelada/apelante, pois em se tratando de relação contratual, devem incidir desde a citação.

Nesse sentido, disciplinam os artigos 397, parágrafo único e 405, ambos do Código Civil:

Art. 397, Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Sobre o tema, vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1. O marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual, é a citação. [...] (AgInt no AREsp n. 2.212.390/MA, Rel. Min.
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
, Terceira Turma, J. 22/4/2024, DJe. 25/4/2024).

No que tange à condenação por danos morais, também merece retoque a sentença recorrida.

Segundo vem decidindo o Colendo STJ:

[...] 2. O saque indevido em conta-corrente não configura, por si só, dano moral, podendo, contudo, observadas as particularidades do caso, ficar caracterizado o respectivo dano se demonstrada a ocorrência de violação significativa a algum direito da personalidade do correntista. [...] (AgInt no AREsp n. 1.407.637/RS, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, J. 17/6/2019, DJe. 25/6/2019).

Na hipótese, constato que a apelada/apelante é pessoa idosa, a qual à época dos fatos já contava com 62 (sessenta e dois) anos de idade, que utilizava a conta bancária em referência para movimentações de sua rotina normal de vida, dentre elas, o recebimento de proventos de aposentadoria, de modo que a retirada fraudulenta de representativo importe (R$ 73.509,89 via TED e R$ 35,00 em pagamento de boleto) inevitavelmente conduz à existência de abalo ao seu patrimônio moral.

No que se refere ao
quantum
indenizatório, entendo que não deve frutificar a tese recursal de majoração trazida pela recorrida/recorrente, pois utilizando o método bifásico adotado pelo Colendo STJ, o seu arbitramento no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como feito na instância
a quo
, mostra-se razoável e proporcional ao caso concreto, especialmente considerando os julgados desta Corte (Apelação Cível nº 5004024-22.2021.8.08.0011, Rel. Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara Cível, J. 22/9/2023).

Por fim, não demonstrada a existência dos requisitos previsto no art. 81, do CPC, entendo que inexistem motivos para a condenação do banco apelante/apelado por litigância de má-fé.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de Rose Mary de Souza Guimarães, para reformar em parte a sentença exclusivamente no sentido de fixar a incidência dos juros moratórios referentes aos danos materiais desde a citação, e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Banco do Brasil S/A, oportunidade em que majoro os honorários advocatícios em 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2° e 11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 13/08/2024

Voto: Acompanho a eminente Desembargadora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões