Tribunal: TJES
Processo: 0000374-24.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificações Municipais Específicas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000374-24.2022.8.08.0009

APELANTE:
LEANDRO JOSÉ DA SILVA

APELADA:
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRESCRIÇÃO - CAUSA SUSPENSIVA NÃO VERIFICADA - PRESCRIÇÃO DE PARTE DO DÉBITO - MÉRITO - PROCURADOR MUNICIPAL - MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA - ATUAÇÃO TAMBÉM PERANTE A AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL - ADICIONAL DE 40% - IMPOSSIBILIDADE - NÃO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA - UNICIDADE DA REPRESENTAÇÃO DOS ENTES FEDERADOS - RECURSO IMPROVIDO.

1.

Prescrição:

Como cediço, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram, todas as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for sua natureza, consoante o disposto no art.1º do Decreto nº20.910/1932.

2. O art.4º do referido decreto estabelece, contudo, hipótese de suspensão ao dispor que
“não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida,
considerada líquida
, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la”.

3. Tal hipótese de suspensão não se aplica, contudo, ao caso ora sob análise, uma vez que, muito embora tenha apresentado requerimento administrativo para concessão do almejado adicional, faz-se imperiosa a observância da exigência de liquidez da dívida discutida. Não há que se falar, portanto, em reforma da sentença recorrida no tocante ao reconhecimento da prescrição de parte das prestações.

3. Mérito: O autor, ora apelante, é Procurador do Município de Boa Esperança, ora apelado, exercendo suas funções não apenas junto a Prefeitura, mas também junto ao Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores de Boa Esperança – IPASBE, sem, contudo, receber qualquer tipo de adicional em razão da alegada extensão de suas atribuições.

4. Os cargos em comissão se caracterizam pela função de direção, chefia e assessoramento, sendo certo, por outro lado, que as atividades exercidas pelo apelante não se enquadram em tais funções, vez que esse representava judicialmente o Instituto de Previdência, tal como realizado também em nome do Município, na mesma qualidade de Procurador.

5. Já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto das ADI’s 5262,
5215 e 4449, em 2019, no sentido de confirmar o entendimento de que a representação judicial e a consultoria jurídica no âmbito dos estados e no Distrito Federal é única e deve ser conduzida pela Procuradoria-Geral do ente federado, conforme prevê o artigo 132 da Constituição Federal.

Foi a fixação de tal entendimento, inclusive, que motivou a formalização da atuação do apelante e demais procuradores como representantes também da Autarquia Municipal Previdenciária, como se pode observar dos ofícios acostados aos autos.

6. Em atenção ao Princípio da Simetria, já previa expressamente a Constituição do Estado do Espírito Santo, em seu art.122-A, que
“
a Procuradoria Geral é o órgão que representa o Município, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, privativamente, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Municipal”.

Posteriormente, com a advento da Lei nº1.708/2020, restou positivada, também no âmbito legislativo municipal, a atribuição do Procurador Municipal de representar, judicial e extrajudicialmente, não apenas o Município, mas também suas autarquias, fundações e empresas públicas, como se pode observar do art.13, I, do referido diploma legal.

7. Não se verifica, portanto, incompatibilidade nas atividades exercidas pelo apelante perante o Instituto de Previdência e nem mesmo que essas se diferenciem das que exerce perante o Município, estando abarcadas pela sua competência de atuação como Procurador Municipal, seja pela observância do Princípio da Simetria Constitucional, seja pela expressa previsão legal no âmbito municipal.

8. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000374-24.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEANDRO JOSE DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE BOA ESPERANCA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000374-24.2022.8.08.0009

APELANTE:
LEANDRO JOSÉ DA SILVA

APELADA:
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRESCRIÇÃO - CAUSA SUSPENSIVA NÃO VERIFICADA - PRESCRIÇÃO DE PARTE DO DÉBITO - MÉRITO - PROCURADOR MUNICIPAL - MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA - ATUAÇÃO TAMBÉM PERANTE A AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL - ADICIONAL DE 40% - IMPOSSIBILIDADE - NÃO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA - UNICIDADE DA REPRESENTAÇÃO DOS ENTES FEDERADOS - RECURSO IMPROVIDO.

1.

Prescrição:

Como cediço, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram, todas as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for sua natureza, consoante o disposto no art.1º do Decreto nº20.910/1932.

2. O art.4º do referido decreto estabelece, contudo, hipótese de suspensão ao dispor que
“não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida,
considerada líquida
, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la”.

3. Tal hipótese de suspensão não se aplica, contudo, ao caso ora sob análise, uma vez que, muito embora tenha apresentado requerimento administrativo para concessão do almejado adicional, faz-se imperiosa a observância da exigência de liquidez da dívida discutida. Não há que se falar, portanto, em reforma da sentença recorrida no tocante ao reconhecimento da prescrição de parte das prestações.

3. Mérito: O autor, ora apelante, é Procurador do Município de Boa Esperança, ora apelado, exercendo suas funções não apenas junto a Prefeitura, mas também junto ao Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores de Boa Esperança – IPASBE, sem, contudo, receber qualquer tipo de adicional em razão da alegada extensão de suas atribuições.

4. Os cargos em comissão se caracterizam pela função de direção, chefia e assessoramento, sendo certo, por outro lado, que as atividades exercidas pelo apelante não se enquadram em tais funções, vez que esse representava judicialmente o Instituto de Previdência, tal como realizado também em nome do Município, na mesma qualidade de Procurador.

5. Já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto das ADI’s 5262,
5215 e 4449, em 2019, no sentido de confirmar o entendimento de que a representação judicial e a consultoria jurídica no âmbito dos estados e no Distrito Federal é única e deve ser conduzida pela Procuradoria-Geral do ente federado, conforme prevê o artigo 132 da Constituição Federal.

Foi a fixação de tal entendimento, inclusive, que motivou a formalização da atuação do apelante e demais procuradores como representantes também da Autarquia Municipal Previdenciária, como se pode observar dos ofícios acostados aos autos.

6. Em atenção ao Princípio da Simetria, já previa expressamente a Constituição do Estado do Espírito Santo, em seu art.122-A, que
“
a Procuradoria Geral é o órgão que representa o Município, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, privativamente, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Municipal”.

Posteriormente, com a advento da Lei nº1.708/2020, restou positivada, também no âmbito legislativo municipal, a atribuição do Procurador Municipal de representar, judicial e extrajudicialmente, não apenas o Município, mas também suas autarquias, fundações e empresas públicas, como se pode observar do art.13, I, do referido diploma legal.

7. Não se verifica, portanto, incompatibilidade nas atividades exercidas pelo apelante perante o Instituto de Previdência e nem mesmo que essas se diferenciem das que exerce perante o Município, estando abarcadas pela sua competência de atuação como Procurador Municipal, seja pela observância do Princípio da Simetria Constitucional, seja pela expressa previsão legal no âmbito municipal.

8. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000374-24.2022.8.08.0009

APELANTE:
LEANDRO JOSÉ DA SILVA

APELADA:
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisá-lo, como segue.

Trata-se, na origem, de “ação ordinária” ajuizada por
LEANDRO JOSÉ DA SILVA
em face do
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA
, colimando a condenação deste ao pagamento de adicional de 40% (quarenta por cento) sobre seus vencimentos em razão de alegada cumulação de funções.

Narra o autor, ora apelante, ser Procurador Municipal desde a data de 09/09/13, exercendo suas funções perante a Prefeitura Municipal de Boa Esperança.

Ocorre que, desde sua nomeação, também exerce suas funções em favor do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores de Boa Esperança – IPASBE, em razão da alta demanda e ausência de procuradores próprios, mas não recebe qualquer contraprestação pelo acúmulo de funções.

Defende fazer jus, portanto, ao adicional de 40% (quarenta por cento) sobre seus vencimentos, em analogia ao disposto no art.106 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Boa Esperança - Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013, relativo aos servidores efetivos investidos em cargo comissionado.

Após a regular instrução processual, o juízo de piso proferiu a sentença de Id 7392575, reconhecendo a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação, ou seja, anteriores a 06/05/17 e, no mérito, julgou improcedente o pedido autoral.

Irresignado,
LEANDRO JOSÉ DA SILVA
interpôs a apelação de Id 7392578, sustentando, em síntese, que:
I)
a prescrição quinquenal deve ser contada a partir da data do requerimento administrativo (10/08/20), e não do ajuizamento da ação;
II)
além de exercer suas funções como Procurador do Município, também prestou serviços ao Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores – IPASBE, autarquia municipal, de modo que faz jus ao recebimento do adicional de 40% (quarenta por cento) previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Boa Esperança - Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013.

Pois bem.

- Da Prejudicial de Mérito de Prescrição

Como cediço, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram, todas as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for sua natureza, consoante o disposto no art.1º do Decreto nº20.910/1932.

Outrossim, nos termos da Súmula 85 do c. Superior Tribunal de Justiça
“nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

O art.4º do anteriormente mencionado Decreto nº20.910/1932 estabelece, contudo, hipótese de suspensão ao dispor que
“não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida,
considerada líquida
, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la”.

Ocorre que, diversamente do que tenta fazer crer o apelante, tal hipótese de suspensão não se aplica ao caso ora sob análise, uma vez que, muito embora tenha apresentado requerimento administrativo para concessão do almejado adicional em 10/08/20, faz-se imperiosa a observância da exigência de liquidez da dívida discutida.

No caso em tela, depreende-se que os valores colimados administrativamente não gozam de liquidez, vez que devem ser calculados a partir de percentual aplicado sobre o vencimento do cargo de provimento em comissão – que se pretende equiparado -, ou considerando-se o valor integral deste, acrescendo-se vantagens de natureza permanente, que devem, portanto, ser apuradas.

Com razão, portanto, o juízo
a quo
ao reconhecer a prescrição de parte dos créditos pretendidos, mais especificamente os não abarcados pelo quinquênio anterior à propositura da ação, ou seja, os créditos anteriores a 06/05/17.

Não há que se falar, pois, em reforma da sentença recorrida no tocante ao reconhecimento da prescrição de parte das prestações.

- Do mérito

Consoante o anteriormente relatado, o autor, ora apelante, é Procurador do
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA,
ora apelado, exercendo suas funções não apenas junto a Prefeitura, mas também junto ao Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores de Boa Esperança – IPASBE, sem, contudo, receber qualquer tipo de adicional em razão da alegada extensão de suas atribuições.

Requer, assim, a percepção de adicional de 40% (quarenta por cento) por exercer concomitantemente atividades inerentes a de “Assessor Jurídico” da Autarquia Municipal.

Quanto aos requisitos constitucionais necessários para a caracterização de cargo em comissão, entretanto, já se pronunciou o Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário 1.041.210, com repercussão geral reconhecida, (Tema 1010), fixando a seguinte tese:

a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

De pronto já se atesta que os cargos em comissão se caracterizam pela função de direção, chefia e assessoramento, sendo certo, por outro lado, que as atividades exercidas pelo apelante não se enquadram em tais funções, vez que esse representava judicialmente o Instituto de Previdência, tal como realizado também em nome do Município, na mesma qualidade de Procurador.

Nesse sentido, importa pontuar que o Pretório Excelso também já se manifestou, quando do julgamento conjunto das ADI’s 5262,
5215 e 4449, em 2019, no sentido de confirmar o entendimento de que
a representação judicial e a consultoria jurídica no âmbito dos estados e no Distrito Federal é única e deve ser conduzida pela Procuradoria-Geral do ente federado, conforme prevê o artigo 132 da Constituição Federal.

Foi a fixação de tal entendimento, inclusive, que motivou a formalização da atuação do apelante e demais procuradores como representantes também da Autarquia Municipal Previdenciária, como se pode observar do Ofício IPASBE nº072/2022 (fls.34/35) e Ofício IPASBE nº060/2019 (fl.36).

Nesse sentido, importa frisar que, em atenção ao Princípio da Simetria, já previa expressamente a Constituição do Estado do Espírito Santo, em seu art.122-A, que
“
a Procuradoria Geral é o órgão que representa o Município, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, privativamente, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Municipal”.

Posteriormente, com a advento da Lei nº1.708/2020, restou positivada, também no âmbito legislativo municipal,
a atribuição do Procurador Municipal de representar, judicial e extrajudicialmente, não apenas o Município, mas também suas autarquias, fundações e empresas públicas
, como se pode observar do art.13, I, do referido diploma legal,
in verbis
:

Art. 13
- Compete ao Procurador Municipal a representação do Município e a defesa de seus direitos e interesses nas esferas judicial, extrajudicial e administrativa, cabendo-lhe ainda:

I - representar, em conjunto com o Procurador-Geral do Município, judicial e extrajudicialmente, entidades autárquicas, fundacionais ou empresas publicas, nos termos definidos em ato do Prefeito Municipal;

Não se verifica, portanto, incompatibilidade nas atividades exercidas pelo apelante perante o Instituto de Previdência e nem mesmo que essas se diferenciem das que exerce perante o Município, estando abarcadas pela sua competência de atuação como Procurador Municipal, seja pela observância do Princípio da Simetria Constitucional, seja pela expressa previsão legal no âmbito municipal.

Por fim, corroborando o anteriormente exposto, faz-se imperioso destacar que este e. TJ/ES já se manifestou recentemente em caso idêntico, no que tange ao mérito, em julgamento de apelação interposta por Procurador Municipal do
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA
que também pleiteava o recebimento de adicional sob os mesmos argumentos, ocasião em que a c. Primeira Câmara Cível externou as mesmas conclusões ora apresentadas:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
PROCURADOR MUNICIPAL. MUNICÍPIO BOA ESPERANÇA. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES EM DEFESA DE AUTARQUIA MUNICIPAL. COBRANÇA DE GRATIFICAÇÃO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO
. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. DECRETO 20.910/1932. MÉRITO. REJEIÇÃO.
TEMA 1010. STF. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA. CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO. RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE NOMEANTE E NOMEADO. STF. DEVER DE UNICIDADE REPRESENTAÇÃO JUDICIAL
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Acerca da prescrição quinquenal, concluo que, de fato, deve ser afastada, haja vista que a presente ação foi ajuizada em 06/05/2022, e o pleito do Autor/ Apelante foi apresentado no sentido de que os pagamentos retrocedessem à sua nomeação no cargo público de procurador municipal, ocorrida em 26/05/2022. Desse modo, considerando que a teor do artigo 1º do Decreto 20.910/32, forçoso compreender que a pretensão autoral não foi alcançada pela prescrição.

2. De acordo com o farto entendimento doutrinário e jurisprudencial e para que uma função de confiança/ cargo em comissão se enquadre como tal é preciso que as atribuições do cargo correspondam efetivamente a funções de direção, chefia e assessoramento. Não se pode conceber como cargo em comissão o desempenho de atividades técnicas que apenas exijam para a sua atuação a observância aos regramentos institucionais, sem a necessidade de existência de relação especial de confiança entre o nomeante e o servidor nomeado.

3. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando Recurso Extraordinário 1.041.210 em que se discutia à luz do art. 37, incs. I, II e V, da Constituição da República os requisitos constitucionais exigíveis para a criação de cargos em comissão, firmou a seguinte tese (tema 1.010 de repercussão geral): a) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria Lei que os instituir.

4. A atuação do Apelante na defesa do IPASBE, Autarquia Municipal, não se equipara ao exercício de função de confiança, uma vez que não preenche os requisitos elencados anteriormente.

5. Quando do ingresso do Apelante no cargo público por ele ocupado estava em vigor a Lei Complementar Municipal nº 1.496/ 2013 que estabelecia acerca do plano de cargos e carreiras do poder executivo, autarquias e fundações, a qual já fazia menção ao cargo de advogado, mostrando-se legítima a sua atuação em defesa dos interesses da Autarquia Municipal.

6. A edição da legislação em referência acompanhou entendimento reafirmado em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal, acerca do dever de observância à unicidade da representação judicial nos Estados, isto é, a representação judicial e a consultoria jurídica no âmbito dos estados e Distrito Federal é única e deve ser conduzida pela Procuradoria-Geral do ente federado, conforme prevê o artigo 132 da Constituição Federal, situação essa a ser observada pelos Municípios de acordo com o princípio da simetria.

7. No âmbito deste Estado, a Constituição do Estado do Espírito Santo dispõe em seu artigo 122-A que: “Art. 122-A. A Procuradoria Geral é o órgão que representa o Município, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, privativamente, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Municipal.” de onde se conclui que também nos municípios do Espírito Santo, a Procuradoria Municipal é quem deverá representar judicialmente e prestar consultoria jurídica ao Município, suas Autarquias e Fundações.

8. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº
0000375-09.2022.8.08.0009. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 01/04/24). (grifo nosso)

Não há, pois, que se falar em reforma da sentença recorrida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Suspensa, todavia, sua exigibilidade, ante a Gratuidade de Justiça concedida na origem.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho o Relator.