Tribunal: TJES
Processo: 5018617-80.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018617-80.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outros

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. IN
A
PLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
ADI’s 7066, 7078 e 7070.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
.

2.
A

Lei Complementar nº 190/22, regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentu
ando

a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo,
visto que
a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela
Lei 11.181/2020,
cuidando d
o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo.

4. Não
há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.

5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na
ADI’s 7066, 7078 e 7070
pelo Supremo Tribunal Federal,
a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo
, no
período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

4
.
Recurso
parcialmente
provido,
para reformar a sentença,

conceder parcialmente a ordem
e

autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
de
2022,
mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022
.

5.
Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5018617-80.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FIOLUX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018617-80.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outros

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. IN
A
PLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
ADI’s 7066, 7078 e 7070.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
.

2.
A

Lei Complementar nº 190/22, regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentu
ando

a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo,
visto que
a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela
Lei 11.181/2020,
cuidando d
o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo.

4. Não
há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.

5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na
ADI’s 7066, 7078 e 7070
pelo Supremo Tribunal Federal,
a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo
, no
período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

4
.
Recurso
parcialmente
provido,
para reformar a sentença,

conceder parcialmente a ordem
e

autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
de
2022,
mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022
.

5.
Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Peço vista
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO REMESSA NECESSÁRIA Nº
5018617-80.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 05/03/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que irresignado com os termos da sentença de Id nº 6680933, que nos autos do Mandado de Segurança a ação declaratória e condenatória ajuizada por FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outros
, concedeu parcialmente a ordem p
ara assegurar o direito de nãos erem obrigadas ao recolhimento do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022 e determinar a compensação de

valores efetivamente pagos pelo impetrante, atinentes ao DIFAL e indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Nas suas razões (Id nº 6680935), em apertada síntese, aduz que a Lei Complementar nº 190/2022, não contraria a anterioridade nonagesimal e anual e observa a conclusão do STF no julgamento do RE 1.287.019, pois o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS/DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo.

Contrarrazões no id. 6680936, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória – ES, 02 de fevereiro de 2024.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que irresignado com os termos da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança ajuizada por FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outros (Id nº 6680933).

Extrai-se dos autos que o
writ
fora impetrado sob a premissa de impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte no exercício financeiro de 2022, em observância ao princípio da anterioridade tributária em relação à LC 190/2022, publicada em 05.01.2022.

Na sentença, em síntese,

houve concessão parcial da ordem
para assegurar o direito de
não serem obrigados ao recolhimento do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022
e determinação de
compensação dos valores
efetivamente pagos pelos impetrantes, atinentes ao DIFAL e indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais
envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Nas razões do apelo (Id nº 6680935), em apertada síntese, aduz o
ente federado
que a Lei Complementar nº 190/2022 não contraria a anterioridade nonagesimal e anual, bem como está em harmonia com conclusão do STF no julgamento do RE 1.287.019, visto que no Estado do Espírito Santo já havia instituição do ICMS/DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo.

Muito bem.

Como é cediço, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim, em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

Em seu art.3º, acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88, verbis:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022, em tese, não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema, ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito a partir da publicação da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária. Precedentes deste e. Tribunal
1
.

Com isso, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual.

Mas deve-se observar, que no mencionado julgamento, houve a posterior modulação dos seus efeitos, de forma que
apenas as ações ajuizadas até a data de julgamento do Tema 1.093
, qual seja, 24/02/2021,
estariam ressalvadas da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL
.

A modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso para que incidisse a declaração de inconstitucionalidade das cobranças realizadas, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento do Tema.

No caso dos autos, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF, eis que o presente Mandado de Segurança foi impetrado após a data daquele julgamento, a saber, 08/06/2022.

Com isso, vislumbra-se a possibilidade da cobrança da exação no exercício financeiro de 2022.

Não obstante o permissivo, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em que pese tenha o Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022, determinou que a produção de efeitos esteja condicionada à observância da noventena, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001988-31.2022.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na definição do Tema 1093, de repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, assentou a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS/DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5003555-97.2022.8.08.0024, Relator: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 06/02/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,

tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0004696-76.2021.8.08.0024, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 18/12/2023)

Diante do exposado supra, o presente caso não se enquadra na exceção à modulação de efeitos estabelecida no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), pois ajuizado o pedido após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, em âmbito estadual, regulou a cobrança do Diferencial de Alíquota alusiva ao ICMS já vigente.

Entretanto, deve ser observado, para a cobrança da exação, o teor do julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070 examinadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que reflete na observância à anterioridade nonagesimal, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Por todo o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso
, para permitir a cobrança dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL pelo Estado no exercício de 2022, concedendo a ordem para ressalvá-la apenas no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022 (anterioridade nonagesimal).

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

É como voto.

*

V O T O

DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em razão da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por
FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outro
, que assegurou às impetrantes o direito de não recolher o ICMS-DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022.

Em seu voto de relatoria, o
Eminente Desembargador

Robson Luiz Albanez
concluiu que o princípio da anterioridade (anual e nonagesimal) não é aplicável à espécie, haja vista a orientação do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°s. 7066, 7078 e 7070.

Nesse contexto, S. Ex.ª deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para, reformando integralmente a sentença, denegar a ordem, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Após cotejar os argumentos expendidos, tenho por divergir parcialmente do voto de relatoria.

Isso porque, a meu ver, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, porquanto a Lei Complementar n° 190/2022, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria

condicionada à observância ao disposto no art. 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconheceu

a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”
(ADI 7066).

Dito isso,
divirjo
do voto de relatoria e
DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do Estado para, reformando em parte a sentença, permitir a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 12/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Vieram-me conclusos os autos para observância da técnica do julgamento estendido, insculpida no art. 942 do Código de Processo Civil, em razão de suposto resultado não unânime de
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
em desfavor de
Fioluz Indústria e Comércio Ltda
e outros.

Acontece que, após consultar as notas taquigráficas, cheguei à conclusão de que, em verdade,
o presente caso não comporta julgamento estendido
, diante da
inexistência de divergência entre os votos já proferidos
.

Deveras, salta aos olhos que o eminente Relator, Des. Robson Luiz Albanez, votou pelo
provimento parcial
do apelo manejado pela sociedade empresária, por entender possível a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, concedendo parcialmente a segurança apenas para estabelecer a
necessidade de observância ao princípio da anterioridade nonagesimal
. Neste mesmo sentido votou o insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

O preclaro Des.
Fabio Brasil Nery
, então, proferiu voto também pelo
provimento parcial
do apelo do Estado para permitir a cobrança do ICMS-Difal quanto a fatos ocorridos no ano de 2022, observada a anterioridade nonagesimal. Todavia, em que pese tenha concluído da mesma forma que o Des. Relator, constou na parte dispositiva do voto que estaria divergindo do voto de relatoria.

É dizer, o voto proferido pelo Des. Fabio Brasil Nery segue
exatamente o mesmo raciocínio adotado pelo Relator
, no sentido de que a cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2022 é possível, desde que observada a anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070.

Logo,

todos os três votos já proferidos são para conhecer e dar parcial provimento à apelação cível interposta pelo Estado
, reformando a sentença para conceder parcialmente a segurança,
autorizando a cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2022, desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal
(período compreendido entre 01.01.2022 a 04.04.2022). O resultado unânime do julgamento do recurso, portanto, dispensa a aplicação da técnica de julgamento ampliado prevista no art. 942 do CPC, a qual se restringe aos casos em que há prolação de voto divergente.

É dizer, a implementação da técnica do julgamento estendido no presente caso contraria o disposto no art. 942 do Código de Processo Civil e não observa a finalidade desta inovação legislativa.

Bem por isso, sem maiores delongas, rogando mais uma vez as devidas vênias aos demais julgadores,
suscito, de ofício, a questão de ordem
, a ser deliberada pela Presidência desta colenda Câmara Cível, para que seja reconhecida a desnecessidade de aplicação do art. 942 do CPC.

Caso a questão de ordem aqui suscitada não seja acolhida, apresentarei o meu voto para a conclusão do julgamento estendido da presente apelação.

É como voto
.

*

MANIFESTAÇÃO ORAL

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Nesse caso aqui, presidente, eu suscito uma questão de ordem. Eu já falei com o Desembargador Robson que no momento oportuno eu falaria com ele qual é o número.

Na verdade, o Desembargador Robson, neste caso, votou pelo reconhecimento do princípio da anterioridade nonagesimal. O Desembargador Telêmaco, votou no mesmo sentido. E o Desembargador Fábio...

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Ele divergiu.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Não, mas é isso que eu quero dizer. Ele consta que diverge lá no final, mas o voto dele é todo no sentido da nonagesimal.

Acredito que Sua Excelência acreditou que o Desembargador Robson não tinha reconhecido. E aí colocou o voto de divergência. Mas, na verdade, o voto é convergente com o voto do Desembargador Robson.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Então, eu reconsidero essa parte do voto que menciona a divergência e voto acompanhando o eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Então, é apenas uma correção de erro, acho que é um erro de fato na conclusão do voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

E eu suscito a questão de ordem, porque o processo foi para mim, Presidente, para a técnica do julgamento estendido. Eu então suscito que até o voto, acho que do Desembargador... É só o meu que vai ser desconsiderado? Porque o Desembargador do Arthur não estava aqui naquele dia, né?

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Mas aqui Vossa Excelência não votou ainda, segundo a pauta que está aqui em mãos.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Não, mas é porque o processo foi com vista pra mim, pra eu votar em julgamento estendido. Eu então, suscito a questão de ordem e todos acolhem de que não se trata de julgamento estendido.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Todos acolhem?

*

“Todos acolhem a questão de ordem”.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

O Desembargador Fábio corrige o erro de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Sim, exato. Eu acredito justamente como dito por Vossa Excelência, talvez ainda acreditando que o eminente relator pudesse ter lançado o voto excluindo a nonagesimal. Mas nesse aspecto constatado por Vossa Excelência, eu reconsidero essa colocação da divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Julgamento concluído. Decisão unânime nos termos do voto do eminente Relator.

*

ts

1

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018617-80.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outros

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

VOTO

Trata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com
os termos da sentença
proferida
nos autos
do Mandado de Segurança
ajuizada por
FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outros
(
Id nº

6680933
)
.

E
xtrai-se dos autos que
o
writ

fora impetrado sob
a
premissa de
impossibilidade
de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte
no exercício financeiro de 2022, em observância ao princípio da anterioridade tributária em relação à
LC 190/2022, publicada em 05.01.2022.

Na sentença, em síntese,

houve concessão parcial d
a ordem
para
assegurar o direito de
não serem obrigad
o
s ao recolhimento do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022
e
determina
ção de

compensação
dos
valores
efetivamente pagos pelo
s
impetrante
s
, atinentes ao DIFAL e indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais
envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

N
as razões
do apelo
(Id nº
6680935
), em apertada síntese, aduz
o
ente federado

que
a
Lei Complementar nº 190/2022
não contraria a anterioridade nonagesimal e anual,
bem como está em harmonia com
conclusão do STF no julgamento do RE 1.287.019,
visto que no
Estado do Espírito Santo já havia institu
ição

d
o ICMS/DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo
.

Muito bem.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

E
m seu art.3º, acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022,
em tese,

não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema, ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

Dessarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito
a partir da publicação da
LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.
Precedentes deste e. Tribunal
1
.

Com isso
,
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual
.

Mas deve-se observar, que
no mencionado julgamento, houve a posterior modulação dos seus efeitos, de forma que
apenas as ações ajuizadas até a data de julgamento do Tema 1.093
, qual seja, 24/02/2021,
estariam ressalvadas da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL
.

A
modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso
para que incidisse a declaração de inconstitucionalidade das cobranças realizadas
, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente
ao julgamento do Tema.

No caso dos autos, não há
que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF,
eis que
o
presente
Mandado de Segurança
foi
impetrado
após
a
d
ata
daquele
julgamento,
a saber, 08/06/2022
.

C
om isso, vislumbra-se a possibilidade da cobrança da exação no exercício financeiro de 2022.

N
ão obstante
o permissivo
, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das A
ções Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº
7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em
que pese tenha o
Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022,
determinou
que a produção de efeitos est
eja
condicionada à observância da
noventena
, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001988-31.2022.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária.
(TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na definição do Tema 1093, de repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, assentou a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS/DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

(
TJES, Classe: Apelação Cível,
5003555-97.2022.8.08.0024
, Relator: AN
SELMO LAGHI LARANJA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 0
6
/
02
/202
4
)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária.
(
TJES, Classe: Apelação Cível,
00
04696-76.2021.
8.08.0024
, Relator:

MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento:
18
/
12
/202
3
)

D
iante do exposado supra,
o presente caso
não se enquadra na
exceção à modulação de efeitos estabelecida n
o julgamento do RE
nº 1.287.019 (Tema nº 1.093),
pois ajuizado o pedido
após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que
a
Lei Complementar Federal nº 190/2022,
em âmbito estadual,

regul
ou
a cobrança do Diferencial de Alíquota
alusiva ao
ICMS
já
vigente.

Entretanto, deve
ser observado,
para a cobrança da exação,
o
teor do
julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070
examinadas
pelo Supremo Tribunal Federal,
o que reflete na
observ
ância

à
anterioridade nonagesimal, no
período compreendido entre 01/01/2022 a
04/04/2022.

Por todo o exposto,
conheço e dou
parcial
provimento ao recurso
, para
permitir a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
pelo Estado
no exercício de 2022
,
concedendo a ordem para
ressalv
á-la
apenas

n
o período compreendido
entre
01/01/2022 a 04/04/2022
(
anterioridade nonagesimal
)
.

Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º
5010209-03.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, julgado em
21.11.
.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldar
y
Nunes Junior
, julgado em
21.11.
.2022).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5018617-80.2022.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outro

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

(Divergência)

T
r
ata-se de
apelação cível
interpost
a

pel
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em
razão da
sentença proferida pelo Juízo da
5
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória
, n
os autos do
mandado de segurança impetrado por
FIOLUX INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA e outro
,
que assegur
ou
à
s
impetrante
s
o direito de não recolh
er o
ICMS-DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022.

Em seu voto de relatoria,
o

Eminente Desembargador

Robson Luiz Albanez
concluiu que o princípio da anterioridade (
anual e
nonagesimal) não
é
aplicáve
l
à espécie, haja vista a orientação do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade
n°s.
7066, 7078 e 7070.

Nesse contexto, S. Ex.ª
deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo

para, reformando integralmente a sentença, denegar a ordem, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

A
pós cotejar os argumentos expendidos,

tenho por divergir parcialmente do voto de relatoria.

Isso porque, a meu ver, deve
ser observada a
anterioridade nonagesimal,
porquanto
a Lei
Complementar n° 190/2022,
de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no art. 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia a
pós ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o
recent
e
julga
mento

da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante
ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconhece
u
a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”
(ADI 7066).

Dito isso,
div
irjo

do
voto
de relatoria
e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao apelo do Estado
para, reformando
em parte
a sentença, permitir a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, observada, contudo, a
anterioridade nonagesimal.

É como voto.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer e conferir provimento ao recurso

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Vieram-me conclusos os autos para observância da técnica do julgamento estendido, insculpida no art. 942 do Código de Processo Civil, em razão de suposto resultado não unânime de
apelação cível
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
em desfavor de
Fioluz Indústria e Comércio Ltda
e outros.

Acontece que, após consultar as notas taquigráficas, cheguei à conclusão de que, em verdade,
o presente caso não comporta julgamento estendido
, diante da
inexistência de divergência entre os votos já proferidos
.

Deveras, salta aos olhos que o eminente Relator, Des. Robson Luiz Albanez, votou pelo
provimento
parcial
do apelo manejado pela sociedade empresária, por entender possível a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, concedendo parcialmente a segurança apenas para estabelecer a
necessidade de observância ao princípio da
anterioridade nonagesimal
. Neste mesmo sentido votou o insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

O preclaro Des.
Fabio Brasil Nery
, então, proferiu voto também pelo
provimento parcial
do apelo do Estado para permitir a cobrança do ICMS-Difal quanto a fatos ocorridos no ano de 2022, observada a anterioridade nonagesimal. Todavia, em que pese tenha concluído da mesma forma que o Des. Relator, constou na parte dispositiva do voto que estaria divergindo do voto de relatoria.

É dizer, o voto proferido pelo Des. Fabio Brasil Nery segue
exatamente o mesmo raciocínio adotado pelo Relator
, no sentido de que a cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2022 é possível, desde que observada a anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070.

Logo,

todos os três votos já proferidos são para conhecer e dar parcial provimento à apelação cível interposta pelo Estado
, reformando a sentença para conceder parcialmente a segurança,
autorizando a cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2022, desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal
(período compreendido entre 01.01.2022 a 04.04.2022). O resultado unânime do julgamento do recurso, portanto, dispensa a aplicação da técnica de julgamento ampliado prevista no art. 942 do CPC, a qual se restringe aos casos em que há prolação de voto divergente.

É dizer, a implementação da técnica do julgamento estendido no presente caso contraria o disposto no art. 942 do Código de Processo Civil e não observa a finalidade desta inovação legislativa.

Bem por isso, sem maiores delongas, rogando mais uma vez as devidas vênias aos demais julgadores,
suscito, de ofício,
a
questão de ordem
, a ser deliberada pela Presidência desta colenda Câmara Cível, para que seja reconhecida a desnecessidade de aplicação do art. 942 do CPC.

Caso a questão de ordem aqui suscitada não seja acolhida, apresentarei o meu voto para a conclusão do julgamento estendido da presente apelação.

É como voto
.