Tribunal: TJES
Processo: 0000210-30.2020.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Imagem; Direito de Imagem; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0000210-30.2020.8.08.0009

APELANTE:
BANCO BRADESCO S/A

APELADO:
ANA DA SILVA VIEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – ALEGADO DESCONHECIMENTO DA FORMAÇÃO DA AVENÇA – CONTRATO NATO DIGITAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTENTICIDADE DA CONTRATÇÃO – TEMA 1061 DO COL. STJ – ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANOS MORAIS MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Considerando que o Apelante não produziu provas acerca da autenticidade da assinatura

e da formação do contrato, aplica-se ao caso o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina que “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II”. Declaração de inexistência do débito mantida.

2.
Ainda que o contrato seja nato digital, a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.

3. Em observância do método bifásico de arbitramento dos danos morais utilizado pelo Colendo STJ, mostra-se justo o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), especialmente porque consentâneo com a hipótese dos autos e mesmo com a jurisprudência da Augusta Corte.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES.,
05
de março

de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000210-30.2020.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: ANA DA SILVA VIEIRA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – ALEGADO DESCONHECIMENTO DA FORMAÇÃO DA AVENÇA – CONTRATO NATO DIGITAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTENTICIDADE DA CONTRATÇÃO – TEMA 1061 DO COL. STJ – ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANOS MORAIS MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Considerando que o Apelante não produziu provas acerca da autenticidade da assinatura

e da formação do contrato, aplica-se ao caso o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina que “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II”. Declaração de inexistência do débito mantida.

2.
Ainda que o contrato seja nato digital, a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.

3. Em observância do método bifásico de arbitramento dos danos morais utilizado pelo Colendo STJ, mostra-se justo o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), especialmente porque consentâneo com a hipótese dos autos e mesmo com a jurisprudência da Augusta Corte.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES., 05

de
março
de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000210-30.2020.8.08.0009

APELANTE:
BANCO BRADESCO S/A

APELADO:
ANA DA SILVA VIEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CIVEL
interposto por
BANCO BRADESCO S/A
contra a r. sentença do ID 7011638, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Boa Esperança, nos autos da "
A
ção de Indenização por Dano Moral e Material" proposta por
ANA DA SILVA VIEIRA
em desfavor do Apelante.

Em suas razões recursais (ID 7149428), alega o Apelante, em síntese, que restou cabalmente comprovado nos autos que a contratação do empréstimo se deu de forma eletrônica, mediante fornecimento de senha e chave de segurança no aplicativo, informações estas de acesso exclusivo da Apelada.

Defende que a guarda de dados bancários é de responsabilidade da Apelada e não há qualquer irregularidade na avença questionada.

Sustenta que em nenhum momento a Recorrida alega ou comprova com boletim de ocorrência que teria sido vítima de fraude na conta bancária, com furto de dados para acesso à conta e, ainda que o fosse, seria de sua inteira responsabilidade, pois se trata de informações as quais não devem ser transmitidas a terceiros.

Esclarece que o contrato gerado via mobile banking não gera uma via física a ser assinada, pois a via digital de aceite do cliente fica disponibilizada na contratação, e a assinatura é realizada por meio do fornecimento de senha pelo cliente com a chave de segurança.

Salienta que a Apelada teve oportunidade de análise e aceite ou não dos termos do contrato, não se vislumbrando qualquer indício de nulidade no negócio firmado pois a assinatura, ainda que de maneira eletrônica, confirmou a manifestação de vontade na celebração do negócio, consentindo com o seu teor.

Defende que não estão comprovados os danos morais e materiais, inexistindo ato ilícito no caso em exame.

Contrarrazões no ID 7149431, pela manutenção da sentença.

Pois bem.

Verifica-se que a sentença objurgada acolheu parcialmente os pedidos inaugurais, nos seguintes termos:

[...]
ISTO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, para condenar o requerido, à restituição dos valores descontados indevidamente no benefício previdenciário da requerente, que deverão ser corrigidos monetariamente a partir da data do desconto indevido, com a incidência de juros moratórios a partir da citação. Condeno ainda, ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil e reais) a título de danos morais, devidamente corrigidos (Súmula 362 STJ). Por fim, DECLARO INEXISTENTE A RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL noticiada pela requerente, determinando que o requerido proceda ao cancelamento do Contrato, se porventura ainda estiverem ativos.
[...]

Entendo que não assiste razão ao Apelante.

Quanto ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica, verifico que desde a petição inicial a parte autora impugna a celebração do contrato de empréstimo objeto da demanda, afirmando desconhecer os descontos realizados em seu benefício.

Convém destacar o que restou decidido no Tema nº 1061, do STJ, concluindo que “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II
”
.

Assim sendo, nos termos do entendimento acima transcrito, a solução da demanda perpassa pela análise do ônus da prova, de modo que cabe à Instituição Financeira Apelante o ônus de provar a autenticidade da assinatura.

No caso em exame, apesar de afirmar que houve a contratação por aplicativo, com utilização de senha própria, não foi acostado qualquer documento nesse sentido, tratando-se de mera argumentação genérica e apresentação de tela unilateral que nada comprova.

Em verdade, o Apelante acostou às fls. 49/59 um contrato supostamente assinado apenas com impressão digital em nome da Apelada, o que, minimamente, beira o absurdo. Entretanto, deixo de examinar a questão, porque nem sequer foi objeto de controvérsia no presente feito.

Ainda que o contrato seja nato digital, a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.

Assim, o Apelante não acostou aos autos de origem qual o procedimento utilizado para validação da assinatura digital, que possibilitaria a sua autenticação.

Portanto,
in casu,
o Banco Apelado
não
se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, tendo somente juntado o contrato e do documento do autor.

No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADOS. BIOMETRIA FACIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado (Cédula de Crédito Bancário), notadamente porque o referido instrumento não contém assinatura do apelante (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é um idoso com evidente vulnerabilidade.

2.
A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3.
No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4. Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido do consumidor.

5. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023)

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E ADESIVA. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO. ALEGADA FALSIDADE DA ASSINATURA
.
VERACIDADE NÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. RAZOABILIDADE. RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO DESPROVIDOS. 1) Ausência de interesse recursal referente ao pedido do Banco BMG SA para levantamento da quantia depositada em juízo pela parte autora, no valor de R$ 3.546,35, eis que restou registrado na sentença de forma expressa determinação de expedição de alvará, independentemente do trânsito em julgado.
2) Nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante tese fixada de forma vinculante no Tema 1061/STJ. Inexistindo provas da autenticidade do contrato, e não sendo requerida prova grafotécnica, não há motivos para reforma da sentença que declarou a nulidade do documento
. 3) Os danos extrapatrimoniais suportados pelo autor restaram devidamente configurados, uma vez que os transtornos causados pelos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, decorrentes de cartão e empréstimo com os quais o requerente não consentiu extrapolam o mero aborrecimento, afetando diretamente os seus direitos da personalidade, já que lhe causaram incômodo e perturbação significativos, além de terem limitado a sua disponibilidade patrimonial, sendo necessário judicializar a questão para sanar o problema, uma vez que, administrativamente, não logrou êxito em solucionar o imbróglio. 4) O montante arbitrado na instância primeva a título de indenização por danos morais R$ 3.000,00 (três mil reais) se encontra em consonância e proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, considerando o valor mínimo da fatura de R$ 141,68, o valor creditado ao autor e aos critérios explicitados, sem proporcionar o enriquecimento ilícito da parte, motivo pelo qual não merece provimento o apelo adesivo. 5) Recurso principal e apelo adesivo desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190008695, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA QUESTIONADA PELO AUTOR/CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. TEMA 1061/STJ.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência pacificada do STJ, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e não tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante tese fixada de forma vinculante no Tema 1061/STJ. Inexistindo provas da autenticidade do contrato, procedente o pleito do autor. 2. Há de se declarar a insubsistência do empréstimo tomado em nome do autor, sendo medida que se impõe o retorno ao “status quo ante” 3. No tocante ao dano material consubstanciado nos gastos com a contratação dos advogados particulares que ajuizaram a presente ação, entendo assistir-lhe direito de ressarcimento, em observância ao princípio da reparação integral amparado nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, ressalvadas, todavia, as hipóteses de abuso do direito. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada, que viu seu benefício sofrer redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. 5. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), parece-me adequado e justo diante da fragilidade da vítima aposentada, que sofre muito mais os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome. 6. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar procedentes os pedidos autorais. (TJES, Apelação Cível nº 0000089-63.2021.8.08.0042, Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 24/01/2023)

Portanto, ante a ausência de provas da validade da formação da avença firmada, deve a Apelada ser restituída dos valores mensalmente descontados, na forma definida na sentença em exame. Presente, pois, o ato ilícito que gerou os danos materiais, sendo imperiosa a manutenção da condenação nesse ponto.

Em igual sentido, quanto aos danos morais, entendo que as quantias descontadas mês a mês influenciaram negativamente no sustento da consumidora, de modo que restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento, integridade psicológica da parte apelante, tendo em vista, ainda, o valor do benefício previdenciário.

Calha frisar que, pela corrente doutrinária prevalecente, o dano moral pode ser conceituado como uma lesão a direitos da personalidade que atinge o ofendido como pessoa, não atingindo seu patrimônio corpóreo, tendo previsão legal no art. 5º da Constituição Federal, nos arts. 11 a 21 do Código Civil e em diversos outros dispositivos do ordenamento pátrio, em rol exemplificativo.

Adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais utilizado pelo Colendo STJ, e adequando-me ao entendimento deste Órgão Fracionário, entendo que se mostra justo o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na sentença, eis que consentâneo com a hipótese dos autos e de casos semelhantes analisados por esta Corte.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, mantendo inalterada a sentença.

Em atenção ao § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento).

De ofício, por ser matéria de ordem pública
[1]
, altero o termo a quo da incidência de juros de mora que será a partir da citação, pela taxa SELIC, sendo vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

É como voto.

[1]
[...] 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, os juros de mora e a correção monetária integram os chamados pedidos implícitos, bem como se constituem em matéria de ordem pública, razão pela qual se impõe o reconhecimento deles. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.294.254/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 05/03/2024

Voto: Acompanhar a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão do dia 05.03.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.