Tribunal: TJES
Processo: 5000004-09.2021.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL PARA OUTORGA DE PERMISSÃO DE USO. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NA FORMA PREVISTA NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DILIGENCIAR PARA OBTENÇÃO DO DOCUMENTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal, visto que sua análise configuraria indevida supressão de instância. Preliminar de inovação recursal acolhida. 2. “O Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante por meio da chamada prova pré-constituída. Nesse contexto, não existe espaço para dilação probatória. Com efeito, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este seja prontamente exercido” (AgInt no REsp n. 2.103.611/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 7/5/2024.). 3. Segundo o princípio da vinculação ao Edital,5 este é a lei interna do processo seletivo para outorga de permissão de uso, vinculando tanto a administração pública como também todos os interessados. 4. “O princípio da igualdade, um dos postulados que norteiam a licitação, impõe ao Poder Público a observância de tratamento isonômico àqueles que se encontrem na mesma situação jurídica” (AgInt no RMS n. 64.824/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 6/5/2021.) 5. Conforme prescrito no Edital, o alvará de funcionamento não se tratava de uma exigência para a participação no certame, mas sim um documento classificatório, não havendo que se falar em violação ao disposto no artigo 3º, § 3º, da Lei 12.726/2018 (Lei da desburocratização). 6. O Edital foi cristalino ao prescrever que os participantes deverão apresentar os documentos necessários na fase de classificação, de modo que não há que se cogitar em obrigação da municipalidade em diligenciar para a obtenção do documento, o que violaria, inclusive, a isonomia entre os participantes, pois "nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital" (AgInt no AREsp n. 1.897.217/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 21/3/2022.). 7. Recurso de apelação conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000004-09.2021.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VANIA GONCALVES RODRIGUES

APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA e outros (3)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL PARA OUTORGA DE PERMISSÃO DE USO. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NA FORMA PREVISTA NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DILIGENCIAR PARA OBTENÇÃO DO DOCUMENTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal, visto que sua análise configuraria indevida supressão de instância. Preliminar de inovação recursal acolhida. 2. “O Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante por meio da chamada prova pré-constituída. Nesse contexto, não existe espaço para dilação probatória. Com efeito, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este seja prontamente exercido” (AgInt no REsp n. 2.103.611/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 7/5/2024.). 3. Segundo o princípio da vinculação ao Edital,5 este é a lei interna do processo seletivo para outorga de permissão de uso, vinculando tanto a administração pública como também todos os interessados. 4. “O princípio da igualdade, um dos postulados que norteiam a licitação, impõe ao Poder Público a observância de tratamento isonômico àqueles que se encontrem na mesma situação jurídica” (AgInt no RMS n. 64.824/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 6/5/2021.) 5. Conforme prescrito no Edital, o alvará de funcionamento não se tratava de uma exigência para a participação no certame, mas sim um documento classificatório, não havendo que se falar em violação ao disposto no artigo 3º, § 3º, da Lei 12.726/2018 (Lei da desburocratização). 6. O Edital foi cristalino ao prescrever que os participantes deverão apresentar os documentos necessários na fase de classificação, de modo que não há que se cogitar em obrigação da municipalidade em diligenciar para a obtenção do documento, o que violaria, inclusive, a isonomia entre os participantes, pois "nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital" (AgInt no AREsp n. 1.897.217/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 21/3/2022.). 7. Recurso de apelação conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
VÂNIA GONCALVES RODRIGUES
em face da r. sentença (ID 4129909) proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Anchieta, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do Presidente da Comissão Especial de Outorga de Permissão de Uso, da Secretária Municipal de Meio Ambiente do Município de Anchieta e de
ADENIR DE OLIVEIRA ANDRADE,
denegou a segurança.

Em seu recurso (ID 4129913,
VÂNIA GONCALVES RODRIGUES
, alega, em suma, que i) o edital foi publicado na imprensa oficial e levado a efeito sem qualquer análise jurídica, em afronta ao inciso VI e parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93; ii) apresentou todos os documentos exigidos no certame, comprovando que exercia a atividade antes da destruição e construção dos novos quiosques, sendo certo que detinha alvará de funcionamento, tendo deixado de apresentar na data da sessão o documento “alvará de funcionamento”, uma vez que o documento é emitido pelo Município; iii) no seu envelope não consta o número de laudas como citado na ata da sessão que seria contabilizado pelos participantes; iv) não foram pontuados os 100 pontos que teria direito, sob o fundamento de que não foi apresentado o documento consistente no “alvará de funcionamento.

Aduz, outrossim, que v) os Termos de Permissão e Uso ou “contrato de adesão”, nos moldes da Lei nº 8.987/1995, não encontram-se no portal de transparência do Município, bem como não foram juntados aos autos, muito embora seja público e notório que os 12 (doze) primeiros classificados no procedimento estão explorando a atividade nos quiosques desde 2020; vi) mesmo que não tenha apresentado o “alvará de funcionamento”, os documentos apresentados confirmam a existência de tal documento e havendo quaisquer dúvidas, a Administração Pública durante o procedimento, nos moldes do art. 43, §3º da Lei nº 8.666/93 deveria ter realizado diligência, o que inclusive foi objeto de recurso administrativo e pedido de reconsideração ; vii) consoante a Lei nº 13.726/2018, art. 3º, §§1º e 3º, os órgãos e entidades integrantes do mesmo Poder, devem possuir um sistema de comunicação interna e de intercâmbio de informações, não sendo razoável excluir da Apelante o direito de confirmar a existência de documento que pode facilmente ser acessado pelos servidores daquele órgão ou entidade.

Contrarrazões apresentadas por
ADENIR DE OLIVEIRA ANDRADE
no ID 4129914, pelo desprovimento do recurso.

No ID 4129915, o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
apresentou contrarrazões pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento parcial do recurso ante a inovação recursal e, no mérito, pelo desprovimento.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer inserido no ID 5385674, opina pela desnecessidade de intervenção no feito.

No ID 6845213 foi determinada a intimação da apelante para que se manifestasse acerca da preliminar arguida em contrarrazões, o que restou observado no ID 7149407.

I - DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Como já dito, o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
apresentou contrarrazões pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento parcial do recurso ante a inovação recursal com relação as seguintes alegações: 1) vício da publicação do edital por ausência de análise jurídica; 2) ausência de numeração dos documentos constantes em seu envelope; 3) ausência de publicação de decisão homologatória do certame; 4) invocação do artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 como sucedâneo para legitimar diligência da comissão.

Compulsando os autos, observo que tais questões não foram abordadas oportunamente, ou seja, quando da apresentação da inicial, motivo pelo qual sua veiculação perante o Tribunal
ad Quem
configura nítida inovação recursal.

Sublinho que, ainda que referidas fossem de ordem pública, não se possibilita que elas sejam inauguradas perante o Órgão Revisor, na esteira da jurisprudência desta augusta Câmara Cível:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ORDEM DE REMOÇÃO DE URL. MATÉRIAS NÃO VEICULADAS NO RECURSO. OMISSÃO E OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É vedado,
em embargos de declaração,
ampliar as questões veiculadas no recurso para incluir teses que não foram anteriormente suscitadas,
ainda que se trate de matéria de ordem pública
, por configurar inovação recursal
e revelar falta de prequestionamento, pois o cabimento dessa espécie recursal restringe-se às hipóteses em que existe vício no julgado

(AgRg no AREsp n. 2.075.781/SP). [...] (TJES. AI 5004601-67.2020.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA. DATA 14/09/2022)

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMUNICAÇÃO DE FATO SUPOSTAMENTE CRIMINOSO. ABSOLVIÇÃO NA SEARA CRIMINAL POR FALTA DE PROVAS. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) D
e acordo com a jurisprudência pátria, matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal, visto que sua análise configuraria indevida supressão de instância.
(TJES. AC 0002674-52.2019.8.08.0012. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 26/01/2024)

No mesmo trilhar, cito ainda julgados das demais Cortes de Justiça Estaduais:

[...]
Trata-se de nítida inovação recursal, posto que em momento algum na peça de defesa a matéria foi suscitada, não podendo ser objeto de julgamento neste recurso. De acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo as questões de ordem pública dispensam o prévio debate pela instância de origem acerca das teses recursais
[...] (TJCE; Apelação n.º 0886143-26.2014.8.06.0001; Relatora: Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; Segunda Câmara de Direito Privado; DJCE 15/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA [...].
É vedado pugnar pelo exame de pretensão nova ou de tese defensiva inédita em sede de recurso, uma vez que culmina em supressão de instância e, por conseguinte, ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, ainda que a matéria arguida seja de ordem pública
[...] (TJMS; AC 0036689-21.2009.8.12.0001; Relator: Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; Segunda Câmara Cível; DJMS 28/07/2023)

Isso posto, sem maiores delongas, acolho a preliminar de inovação recursal, para conhecer apenas em parte do recurso, não conhecendo das seguintes alegações: 1) vício da publicação do edital por ausência de análise jurídica; 2) ausência de numeração dos documentos constantes em seu envelope; 3) ausência de publicação de decisão homologatória do certame; 4) invocação do artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 como sucedâneo para legitimar diligência da comissão..

II - DO MÉRITO

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
VÂNIA GONÇALVES RODRIGUES
, ora apelante, em face de suposto ato coator praticado pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE OUTORGA DE PERMISSÃO DE USO e da SECRETÁRIA MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA
,
que não contabilizou os 100 (cem) pontos referentes ao alvará de funcionamento e a classificou na 16º (décima sexta) posição do certame.

Nessa linha, narra que participou do processo seletivo Edital nº 001/2020 – SEMAN (proc. Adm. nº 15997/2020) visando obter permissão de uso para exploração comercial de quiosque na Praia de Castelhanos e, após sua devida inscrição e habilitação, apresentou os documentos da fase de classificação, que definiriam sua pontuação.

Afirma que deixou, contudo, de ser pontuada em 100 (cem pontos) por não ter apresentado um documento, qual seja, o alvará de funcionamento do quiosque expedido pelo Município.

Defende que possui o referido alvará, mas não o apresentou porque se trata de documento expedido pelo Município de Anchieta e, de acordo com o disposto na Lei nº 13.726/2018, deveria ser realizada a verificação da sua existência pela própria Administração, para fins de pontuação.

Recebida a inicial, o magistrado singular indeferiu a tutela de urgência pleiteada para que a impetrante pudesse prosseguir no certame ou, subsidiariamente, a suspensão deste.

Em face do referido pronunciamento, foi interposto agravo de instrumento, o qual restou desprovido por esta c. Segunda Câmara Cível, sob a relatoria do e. Des. Carlos Simões Fonseca. Vejamos a ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDITAL Nº001/2020 DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA – USO DE QUIOSQUES – ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO – APRESENTAÇÃO COMO MEIO DE PONTUAÇÃO – NÃO APRESENTAÇÃO NA FORMA COMO PREVISTA EM EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – SITUAÇÃO CONSOLIDADA –
PERICULUM
INVERSO – RECURSO IMPROVIDO.

1. Para o deferimento de medida liminar em mandado de segurança, exige-se que o impetrante comprove os dois requisitos previstos no art.7º, III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, a relevância da fundamentação e o perigo de ineficácia da segurança, caso venha ser concedida somente no julgamento final do
mandamus
.

2. Da leitura das disposições editalícias, verifica-se claramente que a apresentação de alvará de funcionamento anterior não constitui exigência para a participação no processo seletivo, mas tão somente forma de obtenção de maior pontuação, a fim de que o participante figure em melhor colocação final. Nesse sentido, tem-se inclusive que poderia ser apresentado não apenas o último e mais recente alvará, mas também alvarás anteriores já vencidos, de modo a obter maior pontuação.

3. Destarte, tal qual exposto pelo juízo
a quo
, não há que se falar em descumprimento, por parte do Município, do disposto no §3º, do art.3º, da Lei nº 13.726/2018, que veda a exigência de certidão ou documento expedido pela própria Administração requisitante. Isso porque, na forma como previsto no edital, não se está a exigir a apresentação do alvará como condição
sine qua non
a participação do indivíduo no processo seletivo, mas apenas como forma de obter pontuação classificatória. Tanto é que a própria agravante foi devidamente inscrita e habilitada, não tendo sido eliminada, mas sim classificada na 16ª colocação.

4. Nada obstante, tem-se ainda que a situação concreta está consolidada, uma vez que já foram assinados os Termos de Permissão de Uso dos quiosques objeto do certame em discussão e os atuais usuários já se encontram desde 2021 exercendo suas atividades no local, de modo que – dada a presença de
periculum in mora
inverso – para evitar reversões sucessivas de decisões judiciais, revela-se mais prudente que se aguarde a efetivação do contraditório e a maior instrução do feito na origem.

5. Recurso improvido.

(TJES; Agravo de Instrumento nº5000736-02.2021.8.08.0000; 2ª Câmara Cível; Data 29/06/2022)

Após regular trâmite, com a inclusão do litisconsorte passivo necessário
ADENIR DE OLIVEIRA ANDRADE
, sobreveio a sentença que denegou a segurança.

Analisando detidamente os autos, não vislumbro motivos para alterar a conclusão a que chegou esta c. Câmara Julgadora quando do julgamento do agravo de instrumento. Explico.

De início, registro que “
o Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante por meio da chamada prova pré-constituída. Nesse contexto, não existe espaço para dilação probatória. Com efeito, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este seja prontamente exercido
” (AgInt no REsp n. 2.103.611/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 7/5/2024.).

Outrossim, segundo o princípio da vinculação ao Edital, este é a lei interna do processo seletivo para outorga de permissão de uso, vinculando tanto a administração pública como também todos os interessados.

Por sua vez, “
o princípio da igualdade, um dos postulados que norteiam a licitação, impõe ao Poder Público a observância de tratamento isonômico àqueles que se encontrem na mesma situação jurídica
” (AgInt no RMS n. 64.824/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 6/5/2021.)

O Edital para outorga de permissão de uso - SEMAN nº 01/2020 prescreve os seguintes documentos para classificação dos interessados:

SEÇÃO VII – DOS DOCUMENTOS PARA EFEITO DE CLASSIFICAÇÃO (ENVELOPE n. 02)

1.
O ENVELOPE n. 02 (DOCUMENTOS PARA EFEITO DE CLASSIFICAÇÃO) compor-se-á de documentos destinados à aferição da pontuação para efeito de classificação dos proponentes
.

1.1.
Os participantes deverão apresentar os documentos relacionados nos subitens a seguir
em sua forma original ou através de cópias autenticadas em cartório competente ou através de cópias simples que venham a ter certificação de autenticidade por membro da Comissão Especial de Outorga, mediante a exibição dos originais.

1.2. Caberá à Comissão Especial de Outorga o dever de verificar a autenticidade dos documentos indicados nesta Seção, sendo facultada a realização de diligências para confirmar a veracidade das informações constantes em quaisquer dos documentos apresentados, caso julgue necessário, estando sujeito à desclassificação o participante que apresentar documentos em desacordo com as informações obtidas

pelos membros da Comissão.

2. Só serão abertos os envelopes relativos às propostas dos participantes declarados habilitados na forma da Seção VI.

3. O envelope nº 02 deverá conter os seguintes documentos:

a) comprovação do tempo de efetiva exploração comercial de um dos quiosques instalados na orla da

Praia dos Castelhanos, de modo a permitir a avaliação do critério de antiguidade definido no item 8, “a”, da

Seção VIII;

b) alvará de funcionamento do quiosque, expedido pelo Município de Anchieta;

No que se refere aos critérios de julgamento, prescreve:

SEÇÃO VIII - DOS PROCEDIMENTOS E CRITÉRIOS DE JULGAMENTO

[...]

8. A permissão de uso dos quiosques será outorgada segundo a ordem de classificação das propostas, atendendo ao critério de maior pontuação nos seguintes itens:

a) Antiguidade – Até 450 pontos.

a.1) deverá ser comprovado no envelope nº 02 o tempo de efetiva exploração comercial de um dos quiosques instalados na orla da Praia dos Castelhanos, conforme Seção VII, 3, “a”, pontuando-se 15 pontos por ano de exploração, até o máximo de 450 pontos;

a.2) o tempo de exploração do quiosque pela pessoa jurídica poderá ser somado ao período de exploração do mesmo quiosque pelo respectivo sócio (pessoa física);

a.3) serão amplos os meios de comprovação de exploração do quiosque, contudo, no confronto com outros documentos apresentados na sessão pública, a Comissão Especial levará em consideração aquele que demonstre inequivocadamente a efetiva exploração comercial do quiosque, podendo, ainda, realizar diligências, caso entenda necessário.

b) Alvará de funcionamento do quiosque - 100 pontos.

b.1) deverá ser comprovado no envelope nº 02 o alvará de funcionamento do quiosque, expedido pelo Município de Anchieta, conforme Seção VII, 3, “b”.

c) Ter sido um dos signatários do Termo de Ajustamento de Conduta (Procedimento Administrativo MPF/PR/ES nº 1.17.000.001560/2006-22) – 100 pontos.

d) Não ter cometido infrações ambientais, sanitárias ou à legislação municipal de obras e posturas relativas à exploração do quiosque e não ter descumprido as condições estabelecidas no TAC – Serão subtraídos 10 pontos por cada autuação/notificação de infração.

No caso, é incontroverso que a impetrante não apresentou o alvará de funcionamento na forma prescrita no Edital.

Partindo-se dessa premissa, resta indene de dúvidas que o alvará de funcionamento não se tratava de uma exigência para a participação no certame, mas sim um documento classificatório, não havendo que se falar em violação ao disposto no artigo 3º, § 3º, da Lei 12.726/2018 (Lei da desburocratização).

Ademais, o Edital foi cristalino ao prescrever que os participantes deverão apresentar os documentos necessários na fase de classificação, de modo que não há que se cogitar em obrigação da municipalidade em diligenciar para a obtenção do documento, o que violaria, inclusive, a isonomia entre os participantes, pois "
nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital
" (AgInt no AREsp n. 1.897.217/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 21/3/2022.).

Por todo o exposto,
conheço em parte da apelação interposta e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença que denegou a segurança.

Deixo de aplicar o § 11, do artigo 85, do CPC, em atenção a disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/06/2024 às 14:44:20, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51446305062024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O RELATOR PARA CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO.