Tribunal: TJES
Processo: 5010887-88.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-11-05

Ementa:
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN – TARIFA DE “ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE” - ATIVIDADE-MEIO - RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, independente da cobrança pela prestação de serviço, "não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (REsp 883254/MG).

2. A atividade de avaliação de viabilidade e risco para concessão de crédito em caráter emergencial, desenvolvidas pelo próprio banco, caracteriza atividade-meio, não sujeita, portanto, ao ISS.

3. O banco cobra a respectiva tarifa de “adiantamento a depositante” de forma vinculada a uma atividade específica e necessária à concessão de crédito em caráter emergencial, não sendo, por isso, um serviço independente realizado pelo banco, mas vinculado à própria concessão do crédito.

4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença modificada em Remessa Necessária apenas para que os honorários sucumbenciais observem o escalonamento previsto no §3º do art. 85 do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010887-88.2021.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN – TARIFA DE “ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE” - ATIVIDADE-MEIO - RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, independente da cobrança pela prestação de serviço, "não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (REsp 883254/MG).

2. A atividade de avaliação de viabilidade e risco para concessão de crédito em caráter emergencial, desenvolvidas pelo próprio banco, caracteriza atividade-meio, não sujeita, portanto, ao ISS.

3. O banco cobra a respectiva tarifa de “adiantamento a depositante” de forma vinculada a uma atividade específica e necessária à concessão de crédito em caráter emergencial, não sendo, por isso, um serviço independente realizado pelo banco, mas vinculado à própria concessão do crédito.

4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença modificada em Remessa Necessária apenas para que os honorários sucumbenciais observem o escalonamento previsto no §3º do art. 85 do CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como para alterar a sentença em Remessa Necessária a fim de determinar a observância ao art. 85, §3º do CPC, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “embargos à execução fiscal” ajuizados por ITAÚ UNIBANCO S.A., Apelado, em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA, Apelante, postulando a desconstituição do crédito tributário, com a consequente extinção da ação executiva fiscal n.º 5002153-90.2017.8.08.0012, na qual lhe é exigida a quantia original de R$ 407.146,14 (quatrocentos e sete mil, cento e quarenta e seis reais e quatorze centavos), para cobrança de crédito de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS relativo a operações bancárias ocorridas no período de janeiro/2010 a janeiro/2012, que teve origem nos Autos de Infração n.° 25/2015 e n.º 26/2015.

Pela sentença de id. 8338984, o MM.º Juiz de Direito a quo julgou procedente a pretensão autoral. Ainda, condenou o ente ao pagamento de custas e honorários de 10% sobre o proveito econômico atualizado, além das custas.

Irresignado, o MUNICÍPIO DE CARIACICA interpôs o recurso de apelação de id. 8338997, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada sob o argumento de que o serviço objeto da autuação por ISS no caso concreto não se trata de atividade-meio, apontando a existência de autonomia da análise remunerada pela tarifa em relação à concessão de crédito pelo banco. Aponta que tal tarifa é caracterizada como serviço pelo Banco Central do Brasil, na Circular 3.371/2007 e na Resolução 3.919/2010. Invoca o Enunciado 424 da Súmula do STJ, segundo o qual “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”. Prossegue com a tese de que a sentença seria extra petita, pois o subitem 10.01 da lista anexa de serviços (agenciamento) não foi tratado na peça inaugural, pelo que não poderia ter se declarado nulo o título executivo fiscal nesse ponto. Defende, por fim, que a sentença analisou apenas o item 15.08, enquanto a autuação fiscal teve por base os itens 15.02, 15.05, 15.06, 15.07, 15.08, 15.10, 15.12, 15.14, 15.15, 15.16 e 15.17, razão pela qual entende que foram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), acarretando prejuízos à Fazenda.

Contrarrazões em id. 8339000, em que o Apelado refuta pontualmente a tese recursal. Em suma, reforça sua tese de que a atividade de análise de crédito remunerada pela “Tarifa de Adiantamento a Depositantes” é desempenhada exclusivamente para viabilizar a operação de crédito principal. Assim, trata-se de atividade-meio, preparatória da operação de crédito, e, por isso, não dotada da autonomia necessária para caracterizar a prestação de “serviço” tributável pelo ISS. Ademais, invoca decisão no AREsp 669.755, na qual o STJ reconheceu que, muito embora tal atividade encontre previsão no item 15.08 da Lista Anexa à LC nº 116/03, por tratar-se de serviço desenvolvido pelo banco para o próprio banco, é evidente o seu caráter de atividade-meio, sendo descabida a incidência de ISS. Assim, pugna pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5010887-88.2021.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO: ITAÚ UNIBANCO S.A.

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os presentes autos de “embargos à execução fiscal” ajuizados por ITAÚ UNIBANCO S.A., Apelado, em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA, Apelante, postulando a desconstituição do crédito tributário, com a consequente extinção da ação executiva fiscal n.º 5002153-90.2017.8.08.0012, na qual lhe é exigida a quantia original de R$ 407.146,14 (quatrocentos e sete mil, cento e quarenta e seis reais e quatorze centavos), para cobrança de crédito de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS relativo a operações bancárias ocorridas no período de janeiro/2010 a janeiro/2012, que teve origem nos Autos de Infração n.° 25/2015 e n.º 26/2015.

Pela sentença de id. 8338984, o MM.º Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral. Ainda, condenou o ente ao pagamento de custas e honorários de 10% sobre o proveito econômico atualizado, além das custas.

Irresignado, o MUNICÍPIO DE CARIACICA interpôs o recurso de apelação de id. 8338997, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada sob o argumento de que o serviço objeto da autuação por ISS no caso concreto não se trata de atividade-meio, apontando a existência de autonomia da análise remunerada pela tarifa em relação à concessão de crédito pelo banco. Aponta que tal tarifa é caracterizada como serviço pelo Banco Central do Brasil, na Circular 3.371/2007 e na Resolução 3.919/2010. Invoca o Enunciado 424 da Súmula do STJ, segundo o qual “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”. Prossegue com a tese de que a sentença seria
extra petita
, pois o subitem 10.01 da lista anexa de serviços (agenciamento) não foi tratado na peça inaugural, pelo que não poderia ter se declarado nulo o título executivo fiscal nesse ponto. Defende, por fim, que a sentença analisou apenas o item 15.08, enquanto a autuação fiscal teve por base os itens 15.02, 15.05, 15.06, 15.07, 15.08, 15.10, 15.12, 15.14, 15.15, 15.16 e 15.17, razão pela qual entende que foram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), acarretando prejuízos à Fazenda.

Contrarrazões em id. 8339000, em que o Apelado refuta pontualmente a tese recursal. Em suma, reforça sua tese de que a atividade de análise de crédito remunerada pela “Tarifa de Adiantamento a Depositantes” é desempenhada exclusivamente para viabilizar a operação de crédito principal. Assim, trata-se de atividade-meio, preparatória da operação de crédito, e, por isso, não dotada da autonomia necessária para caracterizar a prestação de “serviço” tributável pelo ISS. Ademais, invoca decisão no AREsp 669.755, na qual o STJ reconheceu que, muito embora tal atividade encontre previsão no item 15.08 da Lista Anexa à LC nº 116/03, por tratar-se de serviço desenvolvido pelo banco para o próprio banco, é evidente o seu caráter de atividade-meio, sendo descabida a incidência de ISS. Assim, pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Adentrando ao mérito, após detida análise dos autos e das razões recursais, entendo que a sentença não merece reforma.

O debate dos autos se refere à caracterização ou não como “serviço”, para fins de incidência do ISSQN, da atividade realizada pelo banco sob a rubrica “Adiantamento a Depositante”.

Em seus embargos à execução, defende o Apelado a não incidência do ISS sobre as contas: i) COSIF 7.1.7.95.19-3 (Adiant. Depositantes PF), subcontas 971.914 e 7313.003 e (ii) COSIF 7.1.7.98.04-2 ("Operações de crédito"), subcontas 971.940 e 7313.001 (Adiant. Depositantes PJ).

Como é cediço, a Primeira Seção do C. Superior tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.111.234/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "
a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres
".

Após detida análise do caso concreto, verifico que as atividades envolvidas consistem na avaliação, pela instituição financeira, da possibilidade de conceder ao cliente crédito emergencial para cobertura de débitos que vierem a exceder o saldo disponível de sua conta-corrente. Ocorre que tais atividades se enquadram na etapa de estudo, análise e avaliação da operação de crédito (esta sim fato gerador do imposto).

Diante do exposto, entendo, tal qual o juízo de origem, que o banco cobra tais tarifas de forma vinculada a uma atividade específica e necessária à concessão de crédito em caráter emergencial, não sendo, por isso, um serviço independente realizado pelo banco, mas vinculado à própria concessão do crédito, o que o define como atividade meio.

Corroborando o exposto, tem-se que, caso o empréstimo emergencial não seja concedido, nada será cobrado pelo banco do cliente, como o Apelado demonstrou em sua exordial ao mencionar as “Condições Gerais do Adiantamento a Depositante (AD)” (Site do Itaú Unibanco:
https://www.itau.com.br/emprestimos-financiamentos/adiantamento-depositante
).

O C. STJ, por sua vez, já decidiu pela descaracterização da atividade-meio como fato gerador do ISS, em diversas outras situações. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, independente da cobrança pela prestação de serviço, "não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74). Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o teor da Súmula 83/STJ aplica-se, também, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 445.726/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014).

Ademais, o C. STJ decidiu, em caso com contornos similares, pela configuração da atividade de avaliação de viabilidade e risco para concessão de crédito em caráter emergencial como atividade-meio do serviço de estudo, análise e avaliação de operações de crédito, esta sim fato gerador do imposto. In verbis:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. TARIFA DE EXCESSO DE LIMITE. LEVANTAMENTO DE INFORMAÇÕES E AVALIAÇÃO DE VIABILIDADE E DE RISCOS PARA A CONCESSÃO DE CRÉDITO EM CARÁTER EMERGENCIAL. ATIVIDADE (MEIO) REALIZADA PELA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5º, do CPC/2015). 2. A Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.111.234/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres". 3. O item 15.08 da lista anexa à LC n. 116/2003 refere-se à "emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos à abertura de crédito, para quaisquer fins". 4. A tarifa de excesso de limite, conforme normatizado pelo Banco Central do Brasil, pode ser cobrada pelas instituições financeiras para o "levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial, cobrada no máximo uma vez nos últimos trinta dias" (Resolução n. 3.919/2010). 5. O levantamento de informações e a avaliação da viabilidade e dos riscos na concessão do crédito enquadram-se na atividade de estudo, análise e avaliação de operação de crédito (fato gerador do imposto). 6. Na hipótese de a análise de riscos ser realizada pela mesma instituição financeira responsável pela concessão do crédito emergencial, por se caracterizar atividade meio, não haverá incidência do imposto, a qual fica restrita para o caso de os referidos serviços serem realizados por terceiros não vinculados à concessão do crédito (p. ex.: prestador de serviço de análise de riscos). 7. In casu, a instituição bancária recorrente realiza, por conta própria, a análise de risco para o fim de conceder o crédito emergencial, razão pela qual a tarifa de excesso de limite não pode sofrer a incidência do imposto. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 669.755/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 22/8/2018).

Não se desconhece que no caso ora julgado pelo C. STJ a análise se deu em relação ao item 15.08 da lista anexa à LC n. 116/2003, inclusive, sendo muito bem esclarecido no respectivo voto condutor que a questão só foi julgada por aquela corte por se tratar de serviço expressamente previsto na lista, vez que ordinariamente os Recursos Especiais que debatem sobre serviços não previstos na lista esbarram na Súmula 7.

Em suma, a conclusão da Corte Especial é de que a dita previsão da lista se dirige às hipóteses em que os serviços descritos em referido item são realizados por terceiros não vinculados ao serviço de concessão de crédito, quando, então, são tributáveis.

O mesmo raciocínio se aplica ao caso dos autos, em que obviamente o próprio banco Apelado realiza a atividade de avaliação da possibilidade de conceder ao cliente crédito emergencial para cobertura de débitos que vierem a exceder o saldo disponível de sua conta-corrente.

Consectário de todo o exposto, dita atividade não constitui fato gerador do ISSQN.

Por fim, entendo por afastar também a tese do Apelante sobre eventuais vícios da sentença, quais sejam, que se teria analisado a matéria apenas quanto ao item 15.08 da lista enquanto a autuação teria por base outros itens não apreciados, bem como, que a ação não envolveria discussão sobre o item 10.01 e que este teria sido analisado pelo julgador.

Da simples leitura da exordial fica claro que a tese dos Embargos do Devedor é a não incidência de ISS sobre a “Tarifa de Adiantamento a Depositante”, o que é feito de modo amplo.

A sentença fez a análise da questão sob o enfoque da atividade-meio, o que também se deu no presente julgamento.

Portanto, a irresignação do fisco revela que pretende enquadrar a atividade em questão em algum item da lista anexa à LC n. 116/2003, bem como que tenta afastar a análise de mérito realizada sobre a questão de fundo, que é a não ocorrência de fato jurídico tributário no caso concreto. Todavia, tratando-se dita tarifa de remuneração por atividade-meio, independente do item da lista que se utilize, tal enquadramento não se mostra possível, sob pena de se permitir a desvirtuação da hipótese de incidência.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento, ocasião em que majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2%.

Quanto à Remessa Necessária, modifico a sentença apenas para determinar a incidência dos honorários fixados observe o escalonamento previsto no art. 85, §3º do CPC, tendo em vista o valor do proveito econômico.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)