Tribunal: TJES
Processo: 0039149-44.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
A
CÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0039149-44.2014.8.08.0024

APELANTES/APELADOS: HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA E UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO NO ROL DA ANS. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. INDICAÇÃO MÉDICA. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
RECURSO DE HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA DESPROVIDO.

RECURSO
DE UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Não obstante a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (art. 199, caput e § 1º, da CF/1988), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197) e se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor. Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. A posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitadoras, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

2. Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

3. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

4. O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde - ANS indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Isto porque somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

5.
Hipótese em que a
UNIMED VITÓRIA autorizou o procedimento cirúrgico
negando-se a
autoriza
r
a reparação ligamentar do carpo e o parafuso específico solicitado pelo médico,
sob o fundamento de que
“e
nxertos em outras pseudartroses”
e “r
eparação ligamentar do carpo” são parte integrante do procedimento principal (Pseudartrose do escafoide), o qual já foi autorizado
e que deveria ser fornecido o
'
Parafuso de Herbert
'
, em detrimento do
“Parafuso HCS para escafoide (Synthes), visto que o mesmo é adequado ao procedimento proposto, não mudando o resultado final da cirurgia e nem impondo prejuízo ao paciente”
.

6. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento do
parafuso recomendado
, em normas da ANS
e em pareceres médicos
. Dúvida razoável na interpretação do contrato, que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização por dano moral.

7.
Recurso
s
de
Higor Martins Vasconcelos Pereira, desprovido.

Recurso
de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM
os Desembargadores que integram
a 1ª Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR
UNANIMIDADE
DE VOTOS
,
NEGAR PROVIMENTO AO

RECURSO DE HIGOR MARTINS VASCONCELOS
PEREIRA
E
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, 19

de março de
202
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039149-44.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA e outros

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
CÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0039149-44.2014.8.08.0024

APELANTES/APELADOS: HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA E UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO NO ROL DA ANS. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. INDICAÇÃO MÉDICA. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
RECURSO DE HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA DESPROVIDO.

RECURSO
DE UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Não obstante a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (art. 199, caput e § 1º, da CF/1988), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197) e se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor. Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. A posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitadoras, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

2. Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

3. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

4. O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde - ANS indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Isto porque somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

5.
Hipótese em que a
UNIMED VITÓRIA autorizou o procedimento cirúrgico
negando-se a
autoriza
r
a reparação ligamentar do carpo e o parafuso específico solicitado pelo médico,
sob o fundamento de que
“e
nxertos em outras pseudartroses”
e “r
eparação ligamentar do carpo” são parte integrante do procedimento principal (Pseudartrose do escafoide), o qual já foi autorizado
e que deveria ser fornecido o
'
Parafuso de Herbert
'
, em detrimento do
“Parafuso HCS para escafoide (Synthes), visto que o mesmo é adequado ao procedimento proposto, não mudando o resultado final da cirurgia e nem impondo prejuízo ao paciente”
.

6. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento do
parafuso recomendado
, em normas da ANS
e em pareceres médicos
. Dúvida razoável na interpretação do contrato, que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização por dano moral.

7.
Recurso
s
de
Higor Martins Vasconcelos Pereira, desprovido.

Recurso
de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM
os Desembargadores que integram
a 1ª Câmara Cível
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR
UNANIMIDADE
DE VOTOS
,
NEGAR PROVIMENTO AO

RECURSO DE HIGOR MARTINS VASCONCELOS
PEREIRA
E
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, 19 de março de 2024
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata
-se de
recursos de apelaç
ões
cíve
is
interposto
s
por HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA
(fls. 243-249)

e
UNIMED
VITÓRIA
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(fls.
251-268)

visando
à
reforma

d
a
sentença
(fls. 229-241)
proferida pel
o
MM. Ju
i
z
d
a
11
ª Vara Cível de
Vitória,
que, em
ação de obrigação de fazer c/c danos morais, julgou procedente a pretensão
deduzi
da na petição inicial, confirmando a antecipação de tutela a seu tempo deferida,
bem como condenou
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO a pagar-
lhe
o valor de R$ 7.000,00
(sete mil reais)
, a título de danos morais.

Sustenta
HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA que: (1) após sofrer um acidente, necessi
tou
realizar procedimento cirúrgico em sua mão, onde o médico credenciado pelo plano de saúde indicou materiais imprescindíveis para sua realização, dada a complexidade; (2) a UNIMED
VITÓRIA
não autorizou a realização do procedimento com os materiais indicados;
e,
(3) os danos morais devem ser majorados para R$ 30.000,00
(trinta mil reais)
. Requer o provimento do recurso.

Em contraminuta
(fls. 274-283)
, alega UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO que: (1) seguiu o que determina a legislação, autorizou o procedimento cirúrgico e os materiais necessários;
e,
(2) a negativa, por si só, não gera abalo aos direitos da personalidade, muito menos
justifica a
majoração em valor exorbitante e desproporcional. Requer o desprovimento do recurso.

Em seu recurso,
a
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO aduz que: (1) a negativa foi lícita,
eis que o procedimento requerido não está no rol da ANS;
(2) só há cobertura do que foi contratado; (3)
a auditoria médica autorizou o procedimento cirúrgico e os materiais necessários,
com exceção da reparação ligamentar do carpo e o uso de parafuso específico,
já que o procedimento prescinde da utilização do referido material; (4)
não negou a autorização para a cirurgia, apenas indeferiu o uso de parafuso específico; (5) não está obrigada a fornecer cobertura ampla e irrestrita, mas sim disponibilizar o rol de procedimentos obrigatórios previstos no contrato; (6) deve ser observado o princípio do
pact sunt servanda
; (7) em se tratando de negativa decorrente do cumprimento de cláusula contratual, não há dano moral; (8) a negativa era legal;
e,
(9) o valor dos danos morais deve ser reduzido. Requer o provimento do recurso.

Contra-arrazoando
(fls. 298-302)
, HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA sustenta que deve ser mantida em parte a sentença, apenas majorando o valor do dano moral. Requer o desprovimento do recurso.

O a
córdão
(fl. 125/150)
proferido pela Colenda Primeira Câmara Cível neg
ou
provimento ao recurso de
HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA
e d
eu
provimento parcial ao recurso da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
para
excluir
a indenização por danos morais,
bem como para alterar
os ônus sucumbenciais e fix
ar
honorários advocatícios
(CPC,
art. 85, § 2º
) no valor corresponde à

metade de 15
%
(
quinze
por cento)
sobre o valor atualizado da causa
para ambas as partes
.
Reconheceu, ainda, que a

verba devida
por HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA
ficará sob condição suspensiva de exigibilidade,
pois é
beneficiári
o
da assistência judiciária gratuita
(CPC, art. 98, § 3º)
.
Não há
honorários recursais,
conforme
entendimento do C. STJ
(STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG)
.

Opostos embargos de declaração
(fl. 333/343)
pela UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO objetivando prequestionamento.

O acórdão
(fl. 346/351)
proferido pela Colenda Primeira Câmara Cível nega provimento aos embargos de declaração.

Recurso Especial

(fl. 353/367)
interposto pela UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Decisão (fl. 372/374) do Vice-Presidente admitindo o recurso especial.

Decisão monocrática proferida pelo Ministro Ant
ô
nio Carlos Ferreira d
á
provimento ao
recurso para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que, em novo exame da apelação, avalie o preenchimento dos requisitos para o deferimento excepcional da cobertura reivindicada pelo segurado, delineados pela Segunda Seção do STJ, julgando o recurso como entender de direito, com base no entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ de que o rol de procedimentos e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo, não sendo a operadora de plano ou seguro de saúde obrigada a custear procedimento ou terapia não listados, se existe, para a cura do paciente, alternativa eficaz, efetiva e segura já incorporada
(
STJ -
EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgados em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022)
.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0039149-44.2014
.8.08.00
24

APELANTES/APELADOS: HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA E UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A Segunda Seção do
Colendo STJ,
no
julgamento do Tema nº 990, apreciado sob a sistemática de recursos repetitivos fixou a
seguinte
tese: “
Para efeitos do art. 1.040 do NCPC
(
1.1
)
. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.”

E
is os precedente
s
que deram origem ao Tema nº 990:

“
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.

2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.

4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.

5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.

6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.

7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.

8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.

9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).

10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.

13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado.

14. Embargos de divergência a que se nega provimento.”

(
STJ -
EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

“
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.

2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.

4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.

5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.

6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.

7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.

8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.

9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).

10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

12. No caso concreto, a ação tem o pedido mediato de obtenção da cobertura de tratamento multidisciplinar pelo método ABA (Applied Behavoir Analysis) para autismo - reputado, nos embargos de divergência, não previsto no Rol da ANS -, sem limitação do número de sessões de terapia ocupacional e de fonoaudiologia. Em vista da superveniente mudança promovida pela ANS - Resolução n. 469/2021, que altera o Anexo II (Diretrizes de Utilização) da Resolução Normativa n. 465/2021 (vigente Rol da ANS), publicada em 12/7/2021 - e da própria manifestação da parte recorrente, na primeira sessão de julgamento, no sentido da subsequente perda do interesse recursal, há uma diretriz que tornou ilimitado o número de consultas com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para tratamento de autismo. Caso a operadora possua, em sua rede credenciada, profissional habilitado em determinada técnica ou determinado método, tal como a ABA, tal abordagem terapêutica poderá ser empregada pelo profissional no atendimento ao beneficiário, durante a realização dos procedimentos cobertos, como sessão de psicólogo e/ou terapeuta ocupacional (com diretriz de utilização) ou sessão com fonoaudiólogo.

13. Embargos de divergência a que se nega provimento.”

(
STJ -
EREsp n. 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Entretanto, no
julgamento do
AgInt no AREsp n
º
1.430.905/SP
e do
EREsp n
º
1.886.929/SP,
ambos de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão,
a Quarta Turma do C. STJ,
buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma,
entendeu que
a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os
tratamentos
contidos no Rol de cobertura mínima.
Conforme
assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto.
N
esse precedente
r
essaltou-se que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

Devem
serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

E
is os precedentes a que me reporto:

“
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. CONSTATAÇÃO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA.

1. Se "extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde" (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

2. Por um lado, as instâncias ordinárias, ao estabelecerem de antemão com base em Súmula local que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, nunca prevalece a negativa de cobertura - ainda que o medicamento ou procedimento nem sequer integre o rol da ANS -, na verdade, o entendimento, além de suprimir a atribuição legal do Órgão do Poder Executivo, podendo em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, conforme precedente da Primeira do Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, embora seja certo que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema" (REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 236).

3. Desde a contestação a operadora do plano de saúde sustenta a tese relevante acerca de que os medicamentos para Hepatite C vindicados não constam no rol do ANS (ou do conteúdo daquilo que foi pactuado). Em linha de princípio, não há cobertura contratual e, em vista da normatização de regência, presumivelmente há, na relação editada pela Autarquia, medicamento adequado à grave enfermidade, cabendo, pois, ser apurado, concretamente, o fato constitutivo de direito da parte autora.

4. Como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) cabe franquear à parte a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de ilegítima invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos.

5. Consoante adequadamente propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, o magistrado de primeira instância deve "obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc" (REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018). Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica acerca da efetiva imprescindibilidade dos medicamentos e marcas prescritos para tratamento da grave enfermidade que acomete a parte.

6. Agravo interno não provido.”

(
STJ -
AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 2/4/2020.)

“
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.

2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.

4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.

5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.

6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.

7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.

8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.

9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).

10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.

13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado.

14. Embargos de divergência a que se nega provimento.”

(
STJ -
EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

N
a hipótese
,
o médico que acompanha
HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA
, Dr. Rafael de Souza Ribeiro, emitiu o seguinte
laudo médico:
“
P
aciente com pseudartrose do polo proximal do escafoide em punho direito. Solicitando energia para
osteossíntese
com enxerto ósseo e reparação ligamentar. Será necessário uso de parafuso. HCS da
synthes
onde o mesmo apresent
a
a porção rosqueada d
is
tal de meno
r
tamanho e o corpo d
o
parafuso de menor
diâmetro o
que irá causar dano menor no osso não consolidado de uma criança”
(fls. 26).

A
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
autorizou o procedimento cirúrgico, no entanto, negou-se a autorizar a reparação ligamentar do carpo e o fornecimento do parafuso específico solicitado pelo médico (fl. 29/30).

D
iante da negativa parcial,
foi n
ovamente
requerid
a
a realização do procedimento,
e
um terceiro ortopedista
e traumatologista
,
Dr. João Carlos de Medeiros Teixeira, emitiu o seguinte parecer
:

“Este parecer refere-se a solicitação para tratamento cirúrgico do beneficiário Sr. Higor Martins Vasconcelos Pereira, 15 anos de idade, sendo solicitado pelo seu médico assistente os seguintes procedimentos cirúrgicos: 30722616 x 1 (Pseudartrose do escafoide), 30713048 x 1 (Enxertos em outras pseudartroses), 30721237 x 1 (Reparação ligamentar do cargo) e Ame manual Parafuso HCS para escafoide.

Após análise da solicitação do médico assistente e o contraponto respondido pela operadora (observando os exames encaminhados), emito parecer como segue:

# Favorável ao código 30722616 x 1 (Pseudartrose do escafoide).

# Desfavorável aos códigos 30713048 x 1 (Enxertos em outras pseudartroses), 30721237 x 1 (Reparação ligamentar do carpo), por entender que estes procedimentos são parte integrante do procedimento principal, o qual já foi autorizado.

#
Favorável ao material Parafuso de Herbert, em detrimento do Parafuso HCS para escafoide (Synthes)
, visto que o mesmo é adequado ao procedimento proposto, não mudando o resultado final da cirurgia e nem impondo prejuízo ao paciente”. (fls. 150)

O paciente
foi informado da autorização parcial, assim como
foi informado de que,
de
vido à
divergência técnica,
a solicitação do fornecimento do parafuso recomendado pelo médico que o assiste

“
ser
ia
submetida a uma junta médica para a definição do impasse, nos moldes estabelecidos no art. 4º, inciso V, da Resolução do CONSU nº 08/98
”
(fls. 152).

Ocorre que entre a autorização parcial, 07/11/2014, e o deferimento da tutela de urgência em 18/11/2014, a junta médica não chegou a se reunir para a emissão de parecer sobre a questão.

Todavia, intimado o Dr. Rafael de Souza Ribeiro (CRM/ES nº 7028) para se manifestar sobre a necessidade da utilização do Parafuso HCS ser indispensável, apresentou as seguintes justificativas médicas:

“I) Se a utilização do Parafuso HCS era indispensável a realização da cirurgia do autor.

Resposta do Intimado: A utilização do Parafuso HCS era indispensável tendo em vista que, "as fraturas do escafoide" são r aras na infância. O diagnóstico é muito difÍcil de estabelecer porque os ossos do carpo não são totalmente ossificados. Mais raro ainda quando, por algum motivo, essa fratura não obteve a ossificação após o tratamento inicial. Este quadro é chamado de pseudartrose, ou seja, não união óssea. (Scaphoid fracturesin children.Gajdobranski D, Zivanovié D, Mikov A, S/avkovic A, Maric D, Marjanovié ZMilankov VSrp Arh Celok Lek. 2014 tuPAug'142(7-8):444 9PiúIID: 25288689).

Existem vários tratamentos propostos na literatura como método de fixação do escafoide. Conseguir a fixação estável de fraturas do escafóide e não uniões continua a ser um desafio. A fixação com parafuso de compressão é o procedimento cirúrgico padrão atual. (Clinicai outcome after alternative treatment of scaphoid fractures and nonunions.Sander AL, Sommer K, Schãf D, Braun C, Marzi I, Pohlemann T, Frank J.Eur J Trauma Emerg Surg. 2017 Feb 27. doi: 10.1007/s00068-017-0773-y. [Epub ahead of print]PMID:28243717.

Conclusão: Nosso estudo demonstrou que a aplicação adequada do HCS foi capaz de produzir resultados muito satisfatórios em fraturas de escafóides e não uniões.)

2) Se o Parafuso de Herbert poderia ter sido utilizado sem que houvesse alteração de resultado da cirurgia.

Resposta do Intimado: A utilização de parafuso de Hebert convencional, como sugerido pela operadora (no presente caso, pela Ré), poderia resultar negativamente no resultado final da cirurgia.

Estamos tratando de um caso raro que é a não união óssea em um esqueleto ainda imaturo, ou seja, um adolescente sem a formação óssea completa. Trata se de um osso muito menor do que o osso de um adulto.

A introdução de um parafuso de maior diâmetro e com capacidade menor de compressão do foco de fratura poderia ter prejuízo no resultado final, ou seja, a não consolidação óssea.

Sobre o tema a literatura médica assegura que (Doc. 01): Impact of Different Screw Designs on Durability of Fracture Fixation: In Vitro Study with Cyclic loading of Scaphoid Bones/iDomi nik Gruszka, Robert Herr, Hans Hely, Peer Hofmann, Dani ela Kli tscher, Alexander Hofmann, Pol Maria RommenPublished: January 7, 01ó

A compressão oferecida pelos parafusos mais antigos foi completamente testada Í10,24 2'. Para comparar novos parafusos com um parafuso de cabeça convencional, nosso grupojá testou Acutrak, ST e SH contra um parafuso corti cal de 2,0 mm para mudanças de compressão com o tempo após a inserção do parafuso (HCS)Í18/. Neste estudo, HCS ofereceu a maior quantidade de força de compressão ao longo de 12 horas, seguido de Acutrax e Hebert convencional Todos os HCSs foram significativamente melhores do que o parafuso de referência.

3) Se teve conhecimento acerca do teor da terceira opinião (documento de fls. 140) bem como que se manifeste quanto a sua anuência ou não.

Resposta do Intimado: A Unimed indicou alguns nomes para realização de junta médica para analisar o caso. Nenhum dos profissionais indicados ela operadora tinha especialidade médica de Cirurgia da Mão, por isso, não foi concordado com as indicações propostas, muito menos com o resultado final. Visto que se tratava de um caso raro e extremamente complexo. Assim somente um profissional especialista poderia o opinar. A Unimed conta em sua rede de profissionais com elo menos 6 especialistas em Cirurgia da Mão titulados e validados na AMB e credenciado no CRM mesmo assim optou ela escolha de outro profissional.

Devido as divergências entre a indicação do Intimado (dr. Rafael Moulin) e da operadora (Unimed) foi disponibilizado ao paciente para que a Unimed pudesse oferecer o tratamento que ela julgasse o mais adequado para ele, inclusive encaminhando para o profissional de sua maior confiança.

Posteriormente os familiares do paciente entraram na justiça e o juiz decidiu que a cirurgia fosse realizada com os códigos e o material solicitado inicialmente e que fosse feita pelo médico da escolha dos familiares, ou seja, pelo Dr. Rafael. A cirurgia foi prontamente realizada com sucesso e o paciente recuperou-se muito bem onde o resultado final com consolidação óssea adequada foi alcançado.

Neste viés, encaminhamos e-mails (Doc. 02) trocados entre o Intimado e a Unimed, demonstrando que quem se recusou a realizar a devida auditoria fora a Unimed.

Nesse sentido, ante as respostas apresentadas, o Intimado realizou todas as diligências e manifestações necessárias de modo que, o paciente recebesse o melhor e mais adequado tratamento médico possível, demonstrando assim, sua total dilig
ê
ncia para o caso.”

Deste modo,
embora tenha alegado que
(I)
o procedimento não está no ROL taxativo da ANS, a incorporação do procedimento
ao Rol de Saúde Suplementar não
ocorreu
; (II) houve a comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
(III)
houve demonstração de recomendações de órgãos técnicos de renome estrangeiros, destacando-se que o
m
édico que realizou o procedimento no paciente
juntou aos autos literatura médica internacional (fl. 205/212) demonstrando a necessidade de utilização do Parafuso HCS
em detrimento do
Parafuso de Herbert, que não poderia ter sido utilizado sem que houvesse alteração de resultado da cirurgia.

Anote-se, ainda, que houve
o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde.
E d
estaque-se

também
que os médicos da Equipe de Especialidades Médicas da UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
que em tese realizariam a junta médica, não eram de especialista
s
em cirurgia de mão.
Isso
provocou a indignação do médico que atendeu o paciente, que se manifestou contra a submissão do paciente a esta junta médica,
c
om a seguinte manifestação (fl. 215):

“Após 6 respostas a operadora insiste em indicar sempre um profissional de outra especialidade que não seja a Cirurgia da Mão para realizar a junta médica. Continuo achando anti ético e totalmente tendencioso visto que a cooperativa conta hoje com pelo menos 6 profissionais que são da especialidade e estão devidamente cadastrados no CRM/ES e nenhum deles foi convocado. Gostaria de registrar que absolutamente não concordo com esse teatro armado pela UNIMED!.”

Por seu turno, a UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHOS MÉDICOS alegou, quando da apresentação de sua
manifestação
fina
l

(fl. 225),
que:

“Como já ventilado, a discussão cinge-se sobre essencialidade do parafuso requisitado pelo médico assistente na realização da cirurgia, uma vez que a Unimed Vitória negou a autorização do material, sob a justificativ
a
de que o Parafuso de Herbet, autorizado pela auditoria médica, o substituiria sem demonstrar alterações no resultado final do procedimento cirúrgico.

Primeiramente, há de se expor que a quadro clínico do requerente foi devidamente analisado pela Auditoria de Especialidades da Unimed, com profissionais plenamente habilitados e qualificados, os quais concluíram pela negativa parcial dos procedimentos e material solicitados, haja vista que o médico assistente requereu material específico.

Ou seja, após analisar o pedido formulado pelo médico assistente do Autor, a Auditoria Médica da Unimed Vitória emitiu a autoriza
ç
ão para o procedimento cirúrgico e materiais necessários,
com exceção da reparação ligamentar do carpo e o uso de parafuso específico,
iá que o
p
rocedimento prescinde d
a u
tilizacão do referido material.

(...)

Importante consignar que a contestante não se insurge em momento algum cont
r
a a realização da cirurgia pleiteada, tanto que liberou a utilização da Parafuso de Herbert como substituição a solicitada.

Ora, é certo que a Lei de nº 9656/98 não obriga as Operadoras de plano de saúde a oferecerem cobertura ampla e irrestrita, mas sim disponibilizarem procedimentos/materiais descritos no rol de procedimentos obrigatórios. E por todo o exposto, a ré não está obrigada legal ou contratualmente a autorizar o material eleito. A única hipótese a ensejar responsabilidade da ré seria a recusa infundada da Operadora em autorizar o material, o que frisa jamais ter ocorrido.”

Saliente-se, ainda, que a UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHOS MÉDICOS em nenhum momento demonstrou em que dispositivo da Resolução nº 424/2017 da ANS o procedimento não estaria coberto. Além disso, alegou a violação do art. 10, inciso II, e §1º, da Lei nº 9.656/1998, que dispõe:

“Art.
10.
É instituído o plano referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as
exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...
)

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

§
1º
As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS.
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001).”

Todavia, o procedimento em questão não é estético, e a utilização do Parafuso
HCS
foi necessária
devido o
paciente à época possuir apenas 15 (quinze) anos de idade.

Foi
ressaltado pelo médico que realizou a cirurgia que o Parafuso de Herbet poderia comprometer o sucesso do tratamento médico,
especialmente
porque
se tratava de
um caso raro: a não união óssea em um esqueleto ainda imaturo, ou seja, um adolescente sem a formação óssea completa.

Trata se de um osso muito menor do que o osso de um adulto.
Além disso,
a
introdução de um parafuso de maior diâmetro e com capacidade menor de compressão do foco de fratura poderia preju
dicar o
resultado final, ou seja, a não consolidação óssea.

Por outro lado, diversamente do que alegou a UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHOS MÉDICOS, o material negado estava ligado ao ato cirúrgico e era imprescindível a sua realização, o que não era excluído pelo contrato, pela Lei nº 9.556/1998 ou pela Resolução Normativa nº 424/2017.

Aliás, o art. 3º, da Resolução Normativa nº 424/2017 dispõe que:

Art. 3º Não se admite a realização de junta médica ou odontológica nas seguintes situações:

I - urgência ou emergência;

II - procedimentos ou eventos não previstos nem no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e nem no instrumento contratual;

III - indicação de órteses, próteses e materiais especiais - OPME utilizados exclusivamente em procedimento não coberto pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, exceto nos casos de procedimentos que sejam garantidos pelo contrato, ainda que não previstos no Rol; ou

IV - indicação de OPME ou medicamento sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, ou para uso não constante no manual, instrução de uso ou bula (off label), exceto quando:

a) a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC tenha demonstrado as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento ou do produto para o uso pretendido; e

b) a ANVISA tenha emitido, mediante solicitação da CONITEC, autorização de uso para fornecimento pelo SUS dos referidos medicamentos e produtos, nos termos do art. 21 do Decreto nº 8.077, de 14 de agosto de 2013.”

E a prova reunida demonstra que o paciente havia sofrido uma queda, na qual fraturou o punho do membro superior direito. E que inicialmente foi tratado pelo Ortopedista e Traumatologista, Dr. Antônio Leão Bandeira Melo (CRM/ES nº 6896), que o encaminhou ao Médico Especialista em cirurgia de mão, o Dr. Rafael de Souza (CRM/ES nº 5717/ES) que requisitou a realização da cirurgia operatória corretiva.

No entanto, foram negados os seguintes procedimentos: (1) enxertos em outras pseudoartroses; (2) reparações ligamentar do carpo; e (3) utilização do Parafuso HCS.

Ressalte-se que o Dr. Rafael de Souza (CRM/ES nº 5717/ES) é cooperado da UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, e é profissional ortopedista e traumatologista especialista em cirurgia de punho. E justificou, por diversas vezes, a necessidade de realização dos procedimentos, bem como de utilização do Parafuso HCS.

Em resumo, foram atendidos todos os requisitos necessários para fazer a distinção e excepcionar o entendimento de que, de regra, “A
s operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.”

Na verdade o que ocorreu foi uma
inadequada
justificativa da UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, que se apegou à Resolução
424/2017
da ANS para,
numa linha argumentativa,
aleg
ou
que o paciente objetiva
va
a colocação de prótese por motivo estético, o que não corresponde
à
verdade dos fatos.

O paciente possuía, à época, 15 (quinze) anos de idade, e o problema de saúde agravou-se, impedindo-
o
de escrever, prejudicando a sua atividade acadêmica e
também
a realização de atividades esportivas ou mesmo atividades de rotina.

E conforme entendimento consolidado no STJ
"Nos termos da jurisprudência desta Corte, é devida a cobertura pelo plano de saúde de próteses e materiais diretamente ligadas ao ato cirúrgico" (
STJ -
AgInt no REsp 2.031.696/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Desse juízo, confiram-se outros precedentes do C. STJ:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. MATERIAL NECESSÁRIO. RECUSA ABUSIVA DE COBERTURA. SÚMULA 83/STJ. IMPRESCINDIBILIDADE. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, é devida a cobertura pelo plano de saúde de próteses e materiais diretamente ligadas ao ato cirúrgico" (AgInt no REsp 2.031.696/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

2. No presente caso, o eg. Tribunal de origem consignou expressamente que o contrato prevê a cobertura da cirurgia e que o material cuja cobertura foi recusada - grampeador circular - era necessário ao sucesso do procedimento cirúrgico. Para se alterar tal conclusão, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em nova análise, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial.”

(
STJ -
AgInt no AREsp n. 1.829.258/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 19/6/2023.)

“DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PERDA AUDITIVA TOTAL À ESQUERDA. PRÓTESE AUDITIVA. MATERIAIS NECESSÁRIOS. RECUSA DE COBERTURA. IMPRESCINDIBILIDADE. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou posicionamento no sentido de que "a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia" (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe de 28/5/2018).

2. A alteração do entendimento do Tribunal de origem, a fim de concluir que a prótese auditiva requerida e demais acessórios não eram necessários para o êxito da cirurgia de mastoidectomia coberta pelo plano de saúde, demandaria o reexame dos fatos e das provas, o que é vedado em recurso especial.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 1.901.977/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 19/6/2023.)

Contextualizados os fatos, esclareça-se que,
conquanto o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte operadora de plano de saúde deve ser reconhecido.

É
que
tal
conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual, ao
solicitar
a autorização da seguradora, já se encontra
va
em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado.

Todavia, na hipótese específica de recusa de fornecer
procedimento
pelo plano de saúde, expressamente excluído pelo contrato, em que exista dúvida razoável na interpretação da cláusula contratual, o Superior Tribunal de Justiça não tem reconhecido o dano moral
in re ipsa
, já que, em tese, inexiste conduta ilegal ou abusiva por parte do Plano de Saúde.

Assim, prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual.

Por conseguinte, o mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral.

Desse juízo:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. DEVER DE INDENIZAR. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. EXAME DE PET SCAN ONCOLÓGICO. DÚVIDA RAZOÁVEL. SÚMULA 83 DO STJ. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. O mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral.

[...]

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ - AgInt no REsp 1630712/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 10/10/2017, DJe 18/10/2017)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. TRATAMENTO DEFERIDO JUDICIALMENTE. RECUSA FUNDADA EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento de home care. Dúvida razoável na interpretação do contrato que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

2. Agravo desprovido.”

(STJ - AgInt no AREsp 983.652/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. É possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual.

[...]

3. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no AREsp 846.940/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 23/06/2016, DJe 01/08/2016)

D
e igual forma, é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, IMPUGNAÇÃO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E À JUSTIÇA GRATUITA REJEITADAS. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL REJEITADA. MÉRITO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA EM MENOR DE 18 ANOS. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

5. O procedimento de Gastroplastia por videolaparoscopia (cirurgia bariátrica) para tratamento da obesidade consta expressamente no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (RN nº 387/2015), não se tratando, portanto, de tratamento experimental, ou sem regulamentação.

6. Diante da situação e, que se encontrava a adolescente, com o preenchimento de todos os requisitos para a realização da cirurgia bariátrica é desarrazoada a negativa do tratamento pela operadora de saúde apenas com o fundamento do requisito etário, ainda que com base na Diretriz de Utilização da ANS, mormente considerando que a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é o médico assistente, e não a operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente.

7. A despeito da irregularidade da negativa do atendimento, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável, sobretudo porque fundada em dúvida justificável na interpretação contratual.

[...]

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0003535-70.2017.8.08.0024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)

“
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO NO ROL DA ANS. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. INDICAÇÃO MÉDICA. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Não obstante a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (art. 199, caput e § 1º, da CF/1988), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197) e se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor. Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. A posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitadoras, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

2. Em casos como o presente, o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto; sendo patologia de consequência não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato.

3. O consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato possui a legitima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal desiderato e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

4. O rol divulgado pela Agência Nacional de Saúde - ANS indica apenas os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer a seus clientes, não exaurindo a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano de saúde. Isto porque somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente.

5. O procedimento solicitado pelo médico que acompanha a apelada indicou o fornecimento do medicamento Belimumabe Benlysta, a ser aplicado em infusão intravenosa (através de bomba infusora), na dosagem de 530mg dia zero, 14 e 28 e, a partir de então, de 4 em 4 semanas. Como complementação do tratamento da doença Lúpus Eritematoso Sistêmico que a recorrida possui não é razoável concluir que o plano de pode saúde pode negar-lhe o referido tratamento medicamentoso.

6. A recusa da operadora do plano de saúde baseou-se na ausência de previsão contratual para o fornecimento do procedimento. Dúvida razoável na interpretação do contrato, que não configura conduta ilícita capaz de ensejar indenização por dano moral.

7. Recurso parcialmente provido.”

(TJES, Classe: Apelação, 0019776-56.2016.8.08.0024, Relator
p/ acórdão
: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 23/08/2019)

N
ão
há
ato ilícito capaz de atingir moralmente
o
paciente
apelante
, pois a justificativa do plano de saúde para negar o custeio do tratamento em
questão
está respaldad
a
em interpretação divergente dos termos contratuais, em normas da ANS
e em pareceres médicos que indicam que o material fornecido pelo plano seria suficiente para o procedimento cirúrgico, assim como que o pedido de realização de “e
nxertos em outras pseudartroses”
e “r
eparação ligamentar do carpo” são parte integrante do procedimento principal, o qual já foi autorizado
.

Apesar de reconhecer que a recusa causou
a
o paciente
transtornos e aborrecimentos, estes não foram na proporção e intensidade capazes de causar sofrimento psíquico ou humilhação pessoal que acarretassem dano moral.

O entendimento que afasta a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, obviamente, não impede que, num caso específico, em que existam outras condutas abusivas ou em que exista, por exemplo, recusa no cumprimento de decisão liminar ou mesmo de mérito, possam ser consideradas as circunstâncias específicas do caso, e seja reconhecido o dever de indenização por danos morais.

Por essas razões,
nego provimento ao recurso de HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA
e

d
ou parcial provimento ao recurso
de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
para excluir a condenação por danos morais
que lhe foi imposta
.

Altero os ônus sucumbenciais e fixo
honorários advocatícios
(CPC,
art. 85, § 2º
) no valor corresponde
nte
à

metade de 15
% (
quinze
por cento) sobre o valor atualizado da causa
para ambas as partes
. A verba devida
por HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA
ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, eis que beneficiári
o
da assistência judiciária gratuita (CPC, art. 98, § 3º).

Sem honorários recursais, nos termos do entendimento do C. STJ (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG).

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 19/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
pedido de vista
.

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara de Vitória que, em suma, julgou procedentes os pedidos da inicial para determinar à apelante a cobertura de procedimento cirúrgico, com o fornecimento dos respectivos materiais, e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), em razão da injusta negativa.

O eminente relator, Des. Fábio Clem de Oliveira, acompanhado da Des. Janete Varga Simões, negou provimento ao recurso interposto pelo requerente e deu parcial provimento ao apelo da Unimed Vitória, a fim de afastar a indenização por dano moral em razão da presença de dúvida justificável para a negativa de cobertura.

Diante disto, não obstante acompanhe os eminentes pares na questão principal, que é a obrigatoriedade de cobertura do plano de saúde, possuo entendimento distinto quanto à indenização de índole moral.

Isso porque, entendo que não se viu presente dúvida razoável
a fim de afastar a presença do dano moral, na medida em que as provas dos autos não deixam dúvidas de que a natureza do procedimento cirúrgico pleiteado não se confunde com as hipóteses de exclusão de cobertura ventiladas pelo plano de saúde, como bem destacado nos laudos emitidos pelo médico que acompanha o paciente.

Dessa forma, repita-se, com a devida vênia, apresento divergência a fim de
CONHECER
do recurso de Unimed Vitória e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, razão pela qual majoro os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento)
.

É como voto.

SESSÃO: 19/03/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Voto acompanhando o voto exarado pelo douto RELATOR.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 02/04/2024:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0039149-44.2014.8.08.0024

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA

1º VOGAL: DES. JANETE VARGAS SIMÕES

2º VOGAL: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOTO

TÉCNICA DE JULGAMENTO

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, cuida-se de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos pelas partes em face da sentença que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c indenização por danos morais ajuizada por HIGOR MARTINS VASCONCELOS PEREIRA em face de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a obrigação de fazer consistente na autorização para realização do procedimento cirúrgico com o fornecimento dos respectivos materiais solicitados pelo médico assistente e condenar a ré em indenização por danos morais ao autor em R$7.000,00 (cinco mil reais).

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator Desembargador Fábio Clem de Oliveira conheceu e deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido de danos morais, no que foi acompanhada pela E. Desembargadora Eminente Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões.

Após, o Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior inaugurou a divergência e proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto pela UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, mantendo a condenação por dano moral.

Em decorrência da técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC, fui convocada para complementar o julgamento, motivo pelo qual passo a proferir meu voto.

Pois bem, verifico que a divergência reside apenas no tocante a indenização por dano moral, que foi reconhecida como devida na origem pelo i. Magistrado e, analisando detidamente os autos, concluo por acompanhar o voto do Eminente Desembargador Relator Fábio Clem de Oliveira.

Isso porque, tal como consignado no voto de relatoria, entendo que o descumprimento contratual não é capaz de, por si só, gerar dano moral indenizável, devendo restar evidenciada a lesão a bem jurídico extrapatrimonial, que, na hipótese dos autos, não restou evidenciada.

Portanto, feitas essas considerações, acompanho integralmente o voto do Eminente Desembargador Relator Fábio Clem de Oliveira.

É como voto.