Tribunal: TJES
Processo: 0000270-15.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA –
A)
PRELIMINAR DE NULIDADE – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE
Nº
11, DO S
UPREMO
T
RIBUNAL
F
EDERAL – REJEITADA
–
B)
MÉRITO –
ANULAÇÃO DO JÚRI – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA – TESE ACOLHIDA PELO JÚRI PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO
–
R
ECURSO CONHECIDO
E

DES
PROVIDO
.

a) Preliminar de nulidade – violação
à
Súmula nº 11, do Supremo Tribunal Federal
: 1. Restando evidenciado que houve a devida justificativa para a entrada do acusado em plenário de julgamento algemado, incabível o acolhimento da nulidade suscitada. 2. Ademais, a jurisprudência pátria já expôs que “
[...]. A mera introdução do réu algemado em plenário não caracteriza qualquer nulidade. (0808348-08.2020.8.15.0251, Rel. Des. João Benedito da Silva, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 04/03/2022) (TJPB; ACr 0801102-91.2021.8.15.0261; Câmara Criminal; Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides; DJPB 06/12/2023).
”. 3. Não fosse o bastante, a defesa do apelante não se irresignou contra tal fato no momento oportuno, mas somente em sede de apelação. No ponto, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que não se pode admitir a ocorrência de nulidade de algibeira, a qual, podendo ser sanada de imediato após a ciência do vício, somente é alegada em momento posterior, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 4. Preliminar rejeitada.
b) Mérito
: 1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri em relação ao afastamento da tese de homicídio privilegiado não pode ser considerada como manifestamente contrária à prova dos autos, com fulcro no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, eis que a prova amealhada não é suficiente em demonstrar que o acusado teria agido dominado por violenta emoção que reduziu a sua capacidade de autodeterminação. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000270-15.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL DE MELO BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA –
A)
PRELIMINAR DE NULIDADE – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE
Nº
11, DO S
UPREMO
T
RIBUNAL
F
EDERAL – REJEITADA
–
B)
MÉRITO –
ANULAÇÃO DO JÚRI – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA – TESE ACOLHIDA PELO JÚRI PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO
–
R
ECURSO CONHECIDO
E

DES
PROVIDO
.

a) Preliminar de nulidade – violação
à
Súmula nº 11, do Supremo Tribunal Federal
: 1. Restando evidenciado que houve a devida justificativa para a entrada do acusado em plenário de julgamento algemado, incabível o acolhimento da nulidade suscitada. 2. Ademais, a jurisprudência pátria já expôs que “
[...]. A mera introdução do réu algemado em plenário não caracteriza qualquer nulidade. (0808348-08.2020.8.15.0251, Rel. Des. João Benedito da Silva, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 04/03/2022) (TJPB; ACr 0801102-91.2021.8.15.0261; Câmara Criminal; Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides; DJPB 06/12/2023).
”. 3. Não fosse o bastante, a defesa do apelante não se irresignou contra tal fato no momento oportuno, mas somente em sede de apelação. No ponto, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que não se pode admitir a ocorrência de nulidade de algibeira, a qual, podendo ser sanada de imediato após a ciência do vício, somente é alegada em momento posterior, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 4. Preliminar rejeitada.
b) Mérito
: 1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri em relação ao afastamento da tese de homicídio privilegiado não pode ser considerada como manifestamente contrária à prova dos autos, com fulcro no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, eis que a prova amealhada não é suficiente em demonstrar que o acusado teria agido dominado por violenta emoção que reduziu a sua capacidade de autodeterminação. 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000270-15.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL DE MELO BARBOSA
Advogado(s) do reclamante: RUI EDSIOMAR ALVES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROBSON JOSE BREDA
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado(s) do reclamado: CHARLES TOMAZ DOS ANJOS

VOTO

Tenho sob exame
recurso
de apelação criminal interposto
por
DANIEL DE MELO BARBOSA
, inconformado com a sentença
inclusa no id 8193863
,
prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, que, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de
condenar o apelante na sanç
ão
do art
igo
121, § 2º, incisos II, III e IV,
do Código Penal, à pena de
21

(
vinte e um
) anos
e 0
4
(
quatro
) meses
de
reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
fechado,
além do pagamento da quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de dano moral.

Em suas
razões recursais
,
a
defesa do apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade do júri
realizado,
sob a alegação de violação à
S
úmula nº 11, do Supremo Tribunal Federal
. No mérito,
pleiteia

a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, ao argumento de que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos
, no tangente ao não reconhecimento da causa de diminuição de pena concernente ao acusado ter agido sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima (homicídio privilegiado).

Pois bem.

PRELIMINAR
D
E

NULIDADE – VIOLAÇÃO
À
SÚMULA Nº 11, DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL

Antes de adentrar ao mérito da causa,
é imperiosa a análise
d
a preliminar
suscitada pela defesa do recorrente,
de
nulidade do júri
realizado,
sob a alegação de violação à
S
úmula nº 11, do Supremo Tribunal Federal,
uma vez que
teria ocorrido o uso indevido de algemas durante o julgamento perante o Tribunal do Júri
.

É sabido que, nos termos da Súmula Vinculante 11, “
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
”.

Dito isso, no caso dos autos, verifica-se que, ao início da
s
essão de
j
ulgamento, houve
expressa justificativa
para
a entrada
do acusado
no plenário
algemado,
e ainda, que após
o acesso
, as mesmas foram retiradas,
conforme se extrai do seguinte trecho da
a
ta
inclusa no id
8193864
:

[...].
Prosseguindo nos trabalhos, em razão da compleição robusta do acusado e do reduzido número de servidores responsáveis pela escolta, bem como o elevado número de pessoas que ingressaram para assistir ao julgamento, com vários familiares da vítima e vários familiares do acusado, o réu foi conduzido pelos Policiais Penais para dentro do salão do Tribunal do Júri com vestes diversas da unidade prisional e algemado, em razão do receio de perigo à integridade dos presentes. Imediatamente depois de o réu adentrar no salão do júri e antes que tomasse assento, o MM. Juiz-presidente verificando as condições de estrutura e de segurança, determinou a retirada das algemas, o que foi prontamente atendido, sendo retiradas as algemas e esclarecido aos jurados que o réu responde ao processo preso preventivamente e que todo réu, seja solto, seja preso cautelarmente, possui a presunção constitucional de inocência
.
[...].

Assim, n
ão obstante a insurgência da defesa, reputo que houve a devida justificativa para a
entrada
do ora apelante algemado
no plenário
de julgamento.

T
ambém merece ser destacado, que a jurisprudência pátria
já expôs que “
a mera introdução do réu algemado em plenário não caracteriza qualquer nulidade. (0808348-08.2020.8.15.0251, Rel. Des. João Benedito da Silva, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 04/03/2022)
(TJPB; ACr 0801102-91.2021.8.15.0261; Câmara Criminal; Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides; DJPB 06/12/2023)
”.

Ademais,
importante salientar que
a
d
efesa
se limitou
a alegar “
[...] que o uso de algemas causa na maioria das pessoas leigas um pré-julgamento negativo de culpabilidade, o que vilipendia o princípio constitucional da presunção de inocência e causa evidente prejuízo à defesa.
”,
não tendo
demonstra
do
o efetivo prejuízo suportado,
o que impede o reconhecimento da referida nulidade,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DELITOS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO. Delito conexo de disparo de arma de fogo em local habitado (arts. 121, §2º, incisos II e IV, do Código Penal e 15 da Lei nº 10.826/03). Sentença condenatória. Recurso defensivo.
Preliminar. Alegada nulidade processual, em razão do uso indevido de algemas pelo acusado durante a entrada em plenário. Impossibilidade. Nulidade relativa, que necessita de demonstração de prejuízo para o seu reconhecimento.
Ademais, fundamentação idônea exposta na ata de audiência. Prefacial afastada
.
[...]
. (TJSC; ACR 5001296-96.2020.8.24.0043; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Norival Acácio Engel; Julg. 26/10/2021).

Não fosse o bastante, a defesa do apelante não se irresignou contra a referida decisão no
momento oportuno
,
tendo questionado tal situação somente
em sede de recurso de apelação
.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que não se pode admitir a ocorrência de nulidade de algibeira, a qual, podendo ser sanada de imediato após a ciência do vício, somente é alegada em momento posterior, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INQUIRIÇÃO DAS PARTES PELO MAGISTRADO. PRECLUSÃO. QUESTÃO ALEGADA EM SEDE DE MEMORIAIS DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INQUIRIÇÃO COMPLEMENTAR. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Nos termos da uníssona jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo. Precedentes. 2. Configura a preclusão consumativa de eventual nulidade ocorrida na instrução processual quando ela é arguida pela primeira vez em sede de memoriais de apelação, mantendo-se silente a defesa durante o curso do processo em primeiro grau de jurisdição. Vale destacar que a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Precedentes
. 3. Se a Corte estadual afirma que, a partir da reprodução da mídia da audiência, não foi possível notar qualquer excesso por parte do magistrado processante, que se limitou a fazer perguntar buscando o esclarecimento pontual dos fatos, inexistindo quebra da imparcialidade do julgado, não se vislumbra efetivo prejuízo ao réu. Desconstituir tal conclusão exigiria necessária incursão fática nos autos, a fim de verificar a natureza das perguntas direcionadas pelo juiz durante a inquirição, o que não se admite em recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.741.471/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021).

Destarte,
se mostra descabida a
alegação da violação à Súmula Vinculante nº 11, do Supremo Tribunal Federal.

Assim sendo,
rejeito
a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo à análise do mérito do recurso interposto.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta
por
DANIEL DE MELO BARBOSA
, inconformado com a sentença
inclusa no id 8193863
,
prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/05 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id
8193840
), que:

No dia 06 de janeiro de 2022, aproximadamente às 17h20mins, na Avenida Oceano Atlântico, 0, (Passarela 02, em frente ao Banco Siccob). Guriri. São Mateus/ES, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, c
o
m

animus necandi
, por motivo f
ú
ti
l
mediante recurso que dificultou o
u
tornou i
m
poss
í
vel a defesa da v
í
tima,
m
atou RUBE
M B
REDA
.

Segundo apurado, nas circunstâncias de tempo e espaço acima descritas, enquanto
RUB
EM
BREDA
e
DANIEL DE MELO BARBOSA
caminhavam na passarela, saindo da praia em direção a Avenida Oceano Atlântico, o denunciado agrediu a vítima com uma cadeira de praia que trazia consigo.

RUBEM BREDA
reagiu e os envolvidos iniciaram luta corporal, ocasião em que RUBEN BREDA conseguiu se apossar da cadeira de praia e golpeou
DANIEL DE MELO BARBOSA
com o objeto.

Nesse contexto,
DANIEL DE MELO BARBOSA
sacou uma arma de fogo e efetuou disparos contra a vítima que, em decorrência, caiu no chão. Aproveitando-se da circunstância de
RUBEM BREDA
estar caído e sem possibilidades de oferecer resistência, o agente delituoso acercou-se dele, aproximou a arma de fogo contra ele, e o executou, alvejando-o com outros disparos.

Após,
DANIEL DE MELO BARBOSA
evadiu-se do local utilizando seu veículo Hyndai Tucson de cor prata, placa Mercosul OCV5G51.

A chegada e a posterior fuga de
DANIEL
por meio do veículo indicado foram registradas por câmeras de videomonitoramento, constando na contracapa dos autos mídia contendo o registro audiovisual referente.

Durante as investigações, foi descoberto que
DANIEL DE MELO BARBOSA
estava escondido na residência de LEONARDO LEÃO ROCHA, localizada na Rua Principal, s/n, próximo à Associação de Pescadores, Barra Nova, Município de São Mateus/ES. Em decorrência, foi cumprido no endereço mandado de prisão preventiva expedido em desfavor do réu.

Por ocasião do cumprimento da ordem,
D
ANIEL
D
E MELO BARBOSA
foi abordado pelos Policiais Militares enquanto saía do imóvel. Em revista pessoal, verificou-se que o denunciado trazia, no bolso de sua bermuda, o valor de RS 715,00 (setecentos e quinze reais). Ele portava uma mochila de cor marrom clara, que continha, em seu interior, dois pedaços grandes de maconha, um dichavador, uma chave de veículo Hyundai, um chip de celular novo da operadora Vivo, além de uma camisa de cor amarela e uma bermuda escura com detalhe em azul, roupas que ele trajava no momento da execução do homicídio (auto de apreensão às fls. 85/86).

Dentro da residência em que
DANIEL DE MELO BARBOSA
estava foragido, com a permissão do morador LEONARDO LEÃO ROCHA, foram realizadas buscas pela arma do crime. No interior de um móvel localizado no quarto, foi encontrada outra porção de maconha, uma balança de precisão e a bolsa preta da BMW que o autor usava no momento do homicídio.

Também foram encontrados dois celulares, um Motorola G20, que LEONARDO alegou ser de sua namorada, e um SAMSUNG Galaxy A11, que afirmou ser de sua propriedade. Todavia, os policiais, ao verificarem o conteúdo do último aparelho, constataram que continha fotos de
DANIEL DE MELO BARBOSA
. Nessas circunstâncias, LEONARDO admitiu que havia adquirido o telefone do denunciado pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais), bem como que tinha ciência da prática do crime pelo denunciado.

Apurou-se que o crime de homicídio foi praticado por
motivo fútil
, uma vez que executado em razão de a vítima ter confundido o denunciado com pessoa de prenome RODRIGO, com quem teria se desentendido durante as festividades de carnaval.

O crime foi executado à luz do dia, em uma das passarelas da praia de Guriri, em pleno verão, com intensa movimentação de pessoas, crianças e famílias (conforme se pode ver nas filmagens), sendo meio, portanto, do qual resultou
perigo comum
.

O crime foi perpetrado ainda
mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima
, surpreendida pelo ataque inicial do réu, e executada quando se encontrava caída no chão, sem possibilidade de esboçar resistência.

Constam nos autos: BU nº 46754407; relatórios de investigação (fls. 09/14, 115/116), BU 46762514. termo circunstanciado, termos de interrogatório, auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas referente às diligências para cumprimento de mandado de prisão preventiva em desfavor de
DANIEL DE MELO BARBOSA
(fls. 65/94); vídeo registrando o momento em que DANIEL chega em seu veículo no local do homicídio e, posteriormente, foge (contracapa); laudo de exame de local de crime violento.

Agindo assim, está o denunciado
DANIEL DE MELO BARBOSA incurso nas penas do art. 121, § 2º, incisos II, III, e IV, do Código Penal
.

Após desenvolvimento regular
e válido do processo,
o

magistrad
o
sentenciante
, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença
da
1
ª
Vara
Criminal de
São Mateus
, acolheu

a
pretensão punitiva estatal e condenou
DANIEL DE MELO BARBOSA

na
s
sanç
ões

do art
igo

121, § 2º,
inciso
s

II, III e IV
,
do Código Penal, à pena de
21

(
vinte e um
) anos
e 0
4
(
quatro
) meses
de
reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
fechado,
além do pagamento da quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de dano moral.

Em suas razões recursais,
a
defesa d
o apelante

r
equer
a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, ao argumento de que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos
.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e a tese jurídica suscitada no presente recurso, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Destaco, inicialmente, que a materialidade e autoria delitiva não foram objeto de irresignação, tendo em vista que a defesa do apelante apenas questiona o afastamento da tese de homicídio privilegiado, sob a alegação de “
[...] que todos os elementos probatórios convergem e harmonizam para a comprovação de que o autor foi injustamente provocado e agredido, antes de efetuar os disparos de arma de fogo.
”, razão pela qual a decisão dos jurados seria
manifestamente contrária à prova dos autos.

Por
ser
oportuno,
cabe observar que a Constituição Federal assegura a soberania dos veredictos do egrégio Tribunal do Júri como um dos direitos e deveres individuais de todo e qualquer cidadão. Nesse contexto, o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto. Isto é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada exige-se apenas que existam provas capazes de sustentar a tese acolhida.

Assim, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária a prova dos autos, deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação as questões já debatidas no processo.

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que, “
[...]
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos.
[...]. (
Comentários ao Código de
Processo Penal, 4ªed., 2011, p. 1144
)
”.

Pois bem.

In casu
, observo que o apelante, ao ser ouvido na fase policial (fls. 118/118-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 8193840), confessou ser o autor dos disparos que resultaram na morte de Ruben Breda, tendo narrado com detalhes a dinâmica dos fatos ocorridos:

[...]; QUE o Interrogado informa que tem o apelido de “MIRORÓ” e confessa que no dia 06/01/2022, por volta das 17:20 horas, matou o nacional RUBEN BREDA; QUE questionado ao Interrogado por que matou RUBEN BREDA, respondeu que, por volta das 17:20 horas, sala da praia de Guriri e, quando caminhava pela passarela 2, foi abordado por RUBEN; QUE RUBEN se aproximou do Interrogado e o perguntou se era RODRIGO; QUE, após, RUBEN perguntou ao Interrogado se havia brigado com a vítima no Carnaval passado, respondendo o Interrogado que não; QUE, em seguida, o Interrogado levantou sua blusa e mostrou a RUBEN um revólver, calibre .38 que portava na cintura e, em seguida o disse: “Não sou eu! Vai embora!; QUE o Interrogado esclarece que segurava uma cadeira de praia na mão direita e estava com uma caixinha de som debaixo do braço esquerdo; QUE, em seguida, o Interrogado desferiu um golpe com a cadeira em desfavor de RUBEN, porém, o golpe não atingiu a vítima; QUE, após, o Interrogado e RUBEN trocaram socos; QUE RUBEN tomou a cadeira de praia das mãos do Interrogado e o desferiu alguns golpes com a cadeira; QUE, em seguida, o Interrogado sacou o revolver .38 de sua cintura e efetuou seis disparos em RUBEN; QUE, em seguida, o Interrogado saiu correndo pela passarela 2, adentrou o seu veículo HYUNDAI TUCSON, de placas OCV5G5I, o qual estava estacionado na Av. Oceano Atlântico, próximo a passarela 2 e fugiu em direção à Barra Nova, Zona Rural de São Mateus/ES; [...].

Ao ser ouvido em juízo (mídia de fl. 300 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 8193840),
DANIEL DE MELO BARBOSA

modificou parcialmente o teor das suas declarações, ao afirmar que
a vítima,
em função de ter
confundido
ele
com outra pessoa, teria lhe
xingado e agredido
com uma cadeira de praia
,
razão pela qual teria efetuado os disparos de arma de fogo em desfavor dela
.

A
defesa do apelante argumenta que as suas declarações restaram confirmadas
pela testemunha presencial Maria de Lourdes Antunes de Oliveira Silvério,
que
ao ser ouvida em juízo
(
mídia de
fl.
300
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 8193840),
afirmou que quem iniciou a confusão foi a vítima
.

P
or ser oportuno, procedo a transcrição da degravação procedida pel
o magistrado na sentença de pronúncia

(fls. 3
99/401-verso

dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 8193840)
:

A testemunha Maria de Lourdes Antunes de Oliveira Silvério, ouvida em Juízo, relatou que trabalha por conta própria na praia de Guriri há dezoito anos; que no dia do fato e no dia seguinte a polícia ficou perturbando a depoente; que no dia do fato a depoente estava trabalhando na praia; que no dia tinha muito movimento na praia; que a vítima desde cedo estava bebendo na praia; que por volta de 17h20 a vítima e o rapaz começaram a brigar; que a vítima deu vários golpes de cadeira no outro rapaz; que quando saiu o primeiro tiro a depoente saiu porque ficou com medo; que não viu onde a arma estava; que lembra perfeitamente que o Daniel estava com uma caixinha de som na mão; que quem começou com as cadeiradas foi o rapaz que estava batendo no Daniel; que a única pessoa que procurou a depoente depois dos fatos foi o oficial de justiça que foi levar o “papel” para ir na audiência; que prestou o depoimento na polícia que eles ficaram exigindo o dia todo sem deixá-la trabalhar; que narrou na polícia o que viu; que confirma o depoimento prestado na fase policial; que a cadeira estava com o rapaz que morreu; que na polícia eles fizeram muitas perguntas e pressionaram a depoente; que quem estava “caçando” briga e estava com a cadeira primeiro foi o rapaz que morreu; que no dia nem leu o depoimento pois estava nervosa; que na hora que eles brigaram o réu também atacou a vítima com cadeirada; que quem deu cadeirada primeiro foi a vítima; que não viu a sequência de disparos; que correu depois de ouvir o primeiro disparo; que ouviu barulho de dois tiros; que não reconheceu o suspeito quando lhe foram apresentadas fotos em preto e branco; que até hoje na praia o pessoal não comenta qual foi o motivo do crime; que não existe outra passagem para a praia além das passarelas, pois tem uma restinga; que o suspeito subiu na passarela na frente e a vítima subiu depois com duas moças e a cadeira e já começou a implicar; que a cadeira utilizada no momento dos fatos era uma cadeira de praia de alumínio, sem encosto.

A
nalisando o mencionado depoimento, observo o mesmo, além de possuir
inúmeras
contradições,
também se mostra contrário
com
o testemunho
prestad
o

perante a autoridade policial
(fls.
51-/51-verso

dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 8193840)
,
bem como
com as próprias declarações do acusado.

N
essa quadra,
destaco que ela, ao contrário do alegado pelo acusado, afirma que a cadeira de alumínio estava com a vítima.

I
mportante destacar
ainda, que o exame do depoimento deixa claro que
a testemunha
não presenciou os primeiros momentos da discussão entre o acusado e a vítima, tendo em vista que ela
apenas confirma que presenciou a vítima agredindo o réu com uma cadeira de alumínio
e o chamando para briga.

D
este modo, tenho que o depoimento da
Srª.
Maria de Lourdes Antunes de Oliveira Silvério
não se mostra suficiente
para
confirmar a versão apresentada por
DANIEL DE MELO BARBOSA
,
qual seja, de que teria
agido
dominado p
or
violenta
emoção
que reduziu a sua capacidade de autodeterminação
,
mas apenas
para
demonstrar
que
o crime sob apuração
foi precedid
o

de uma discussão entre
ele e
a vítima,
cujo conteúdo
não se tem conhecimento certo,
pois
a testemunha
não
expõe qualquer elemento acerca do conteúdo da discussão ocorrida
.

Assim, no caso em comento, tenho por incabível concluir que a decisão dos jurados contrariou as provas produzidas.

Sobre o tema, importante
trazer à colação os ensinamentos de Cleber Masson, a respeito das razões que justificam a incidência do privilégio disposto no § 1º, do artigo 121, do Código Penal:

-
Circunstâncias que ensejam o reconhecimento do privilégio
:
a) motivo de relevante valor social
: aquele relacionado ao
interesse da coletividade
, e não apenas do agente individualmente considerado;
b) motivo de relevante valor moral
: diz respeito a
interesse particular
do autor do homicídio, aprovado pela moralidade média e considerado nobre e altruísta (ex.: eutanásia). Nesses dois casos, o privilégio diferencia-se da causa de diminuição da pena do art. 65, III, “a”, do CP, pois o agente atua não apenas
motivado
pelo relevante valor social ou moral, mas
impelido
, ou seja, impulsionado em elevado grau; e
c) domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima
: leva-se em conta o aspecto psicológico do agente que,
dominado pela emoção violenta
, não se controla, tendo sua culpabilidade reduzida. O CP exige três requisitos cumulativos: 1) domínio de violenta emoção (emoção intensa, capaz de alterar o estado de ânimo do agente a ponto de tirar-lhe a seriedade e a isenção que ordinariamente possui; 2) injusta provocação da vítima (comportamento apto a desencadear a violenta emoção e a consequente prática do crime), não necessariamente com o propósito direto e específico de provocar, bastando que o agente sinta-se provocado injustamente, podendo, ainda, ser dirigida a terceira pessoa e até mesmo a um animal. Havendo
agressão injusta
por parte da vítima, estará configurada a legítima defesa (art. 25 do CP); 3)
reação imediata
: é indispensável seja o fato praticado logo após a injusta provocação da vítima.
(Masson, Cleber. Código Penal comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014).

A
poiado na mencionada doutrina, destaco que a violenta emoção
descrita no § 1º, do artigo 121, do Código Penal,
não se caracteriza mediante mera discussão, mas sim, quando
a provocação é capaz de gerar uma profunda emoção que resulta na total retirada do estado normal de consciência do
agente.

A
ssim,
diante da ausência de prova suficiente em demonstrar
que a vítima
teria
proferi
do
qualquer injusta provocação contra o acusado,
que teria lhe perturbado de tal forma que influiu na sua capacidade de autodeterminação,
inviável o reconhecimento do homicídio privilegiado por violenta emoção.
Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AVRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. OPÇÃO DOS JURADOS POR UMA DAS TESES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. NECESSÁRIO O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 2.
O TJ consignou não se tratar de hipótese prevista no art. 593, III, do, do CPP, tendo em vista que o Decreto condenatório não contraria os elementos probatórios presentes no caderno processual e que estes são suficientes para embasar o julgamento pelo Conselho de Sentença, restando mantida a condenação pelo crime de homicídio qualificado. Assim foi afastada a tese de homicídio privilegiado, e mantida a qualificadora, com suporte nas provas dos autos, tendo em vista não haver decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Destacou que fato de o júri optar por uma das versões verossímeis dos autos não significa que a decisão seja contrária ao conjunto probatório, salientando que somente aquela decisão que não encontra apoio em nenhum prova dos autos é que pode ser anulada. 2.1. Nesse contexto, tendo o Conselho de Sentença optado pela tese da acusação, subsidiada por elementos de provas suficientes, há de se manter a decisão em observância à soberania das decisões do júri. Assim, para se declarar que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, quanto aos pedidos de reconhecimento de homicídio privilegiado e exclusão da qualificadora, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.594.378; Proc. 2024/0096061-0; PR; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 13/08/2024; DJE 19/08/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO CONSUMADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PROTESTO POR NOVO JÚRI. RECEBIMENTO COMO APELAÇÃO. FORMA PRIVILEGIADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VIOLENTA EMOÇÃO. TESE AFASTADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. SOBERANIA DO VEREDICTO. PORTE DE ARMA. CONSUNÇÃO. CONDUTA AUTÔNOMA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. [...]; 2.
Com relação ao pedido de reconhecimento da forma privilegiada do homicídio, observa-se que o apelante teria de fato discutido com a vítima, mas nenhum elemento de prova demonstra que agiu tomado por perturbação psíquica violenta o suficiente para reduzir-lhe a capacidade de autodeterminação, assim como não há dados a confirmar a imediatidade da ação ou a injustiça da provocação da vítima. 3. Por outro lado, sabe-se que é facultado aos jurados acolher qualquer dentre as diversas versões que eventualmente poderão constar nos autos. Nesse contexto, o Tribunal do Júri, em sua íntima convicção, se manifestou livre e soberanamente, acolhendo a tese que entendeu provada nos autos, afastando expressamente a tese defensiva de ter o agente cometido o crime sob o domínio de violenta emoção
. [...]. (TJES; APL 0002423-17.2013.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 25/05/2016; DJES 03/06/2016).

Portanto, não há como se cogitar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, com fulcro no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Diante dos argumentos exarados, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)