Tribunal: TJES
Processo: 5005145-50.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-01-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (eDITAL Nº 01/2022). CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO PARA CONCORRER NAS VAGAS DESTINADAS AOS PRETOS E PARDOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR MEIO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS DE PESSOA PARDA. PREVISÃO EM EDITAL E AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NA CONCLUSÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO APARENTEMENTE MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NESTA FASE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Além disso, no referido julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”.

2
)
O Estado agravado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros ou pardos, mediante declaração (itens 6.1 e 6.3, do edital), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados com base na apresentação de fotografias e vídeos (itens 6.6, 6.6.3, 6.9. 6.9.6.4 e 6.9.6.5, do edital), sendo que desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital), demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

3
)
O perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a comissão não considerou o agravado como negro ou pardo com base justamente no seu fenótipo, na medida em que não apresentava os traços característicos das pessoas pretas e pardas, indicando, inclusive, quais destas características não foram preenchidas pelo recorrente –
“
o candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, o coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos”
–
, o que, a princípio, é compatível com as fotografias acostadas aos autos pelo próprio agravante, não havendo que falar, ao menos por ora, em afronta aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da motivação (arts. 37 e 93, inciso IX, da CF/88, e art. 50 da Lei nº 9.784/99).

4
)
Somente seria legítima a intervenção do Poder Judiciário para considerar, já nesta fase de cognição sumária, o ato administrativo que considerou o agravante inapto às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, caso não houvesse previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação pelo fenótipo ou a avaliação da comissão especialmente designada para este fim houvesse sido manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas do candidato, circunstâncias que, a princípio, não se descortinam dos elementos probatórios constantes no feito até esta oportunidade.

5
)
O fato de o agravante já ter sido habilitado a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos para curso superior da Universidade Federal do Espírito Santo em nada altera essa conclusão, pois a aferição desta condição depende dos critérios adotados em cada processo seletivo e da avaliação a ser implementada por cada comissão designada para este escopo, conforme, aliás, é previsto no art. 9º,
caput
e §§ 1º e 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG.

6
)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005145-50.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FELIPPE GOMES DOS SANTOS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (eDITAL Nº 01/2022). CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO PARA CONCORRER NAS VAGAS DESTINADAS AOS PRETOS E PARDOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR MEIO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS DE PESSOA PARDA. PREVISÃO EM EDITAL E AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NA CONCLUSÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO APARENTEMENTE MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NESTA FASE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Além disso, no referido julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”.

2
)
O Estado agravado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros ou pardos, mediante declaração (itens 6.1 e 6.3, do edital), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados com base na apresentação de fotografias e vídeos (itens 6.6, 6.6.3, 6.9. 6.9.6.4 e 6.9.6.5, do edital), sendo que desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital), demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

3
)
O perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a comissão não considerou o agravado como negro ou pardo com base justamente no seu fenótipo, na medida em que não apresentava os traços característicos das pessoas pretas e pardas, indicando, inclusive, quais destas características não foram preenchidas pelo recorrente –
“
o candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, o coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos”
–
, o que, a princípio, é compatível com as fotografias acostadas aos autos pelo próprio agravante, não havendo que falar, ao menos por ora, em afronta aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da motivação (arts. 37 e 93, inciso IX, da CF/88, e art. 50 da Lei nº 9.784/99).

4
)
Somente seria legítima a intervenção do Poder Judiciário para considerar, já nesta fase de cognição sumária, o ato administrativo que considerou o agravante inapto às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, caso não houvesse previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação pelo fenótipo ou a avaliação da comissão especialmente designada para este fim houvesse sido manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas do candidato, circunstâncias que, a princípio, não se descortinam dos elementos probatórios constantes no feito até esta oportunidade.

5
)
O fato de o agravante já ter sido habilitado a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos para curso superior da Universidade Federal do Espírito Santo em nada altera essa conclusão, pois a aferição desta condição depende dos critérios adotados em cada processo seletivo e da avaliação a ser implementada por cada comissão designada para este escopo, conforme, aliás, é previsto no art. 9º,
caput
e §§ 1º e 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG.

6
)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento e, consequentemente, julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Felippe Gomes dos Santos
contra a r. decisão prolatada pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 4995835) que, nos autos da
ação declaratória de nulidade de ato administrativo
proposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e
Instituto AOCP
(nº 5014948-82.2023.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela provisória consistente no sobrestamento dos efeitos do ato administrativo que o eliminou do concurso público e, consequentemente, a determinação de seu reingresso no certame para participar das demais etapas.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2022 (ID 4995673), certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto AOCP, objetivando o ingresso na graduação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo, tendo optado pela disputa nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros ou pardos – 170 (cento e setenta) vagas disponíveis (ID 4995674).

Após ser aprovado nas 04 (quatro) primeiras fases do certame – provas objetiva e de redação, aferição de critério etário, teste de aptidão física e avaliação psicológica – (ID’s 25204968 a 25204973), foi convocado para participar da etapa de exame de heteroidentificação, a fim de avaliar se preenchia os requisitos necessários para concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos (itens 6.1, 6.3, 6.6, 6.6.3, 6.9. 6.9.6.4 e 6.9.6.5, do edital) [ID 4995675], tendo a Comissão Avaliadora considerado o recorrente inapto (ID 4995676).

Inconformado com esta avaliação, o candidato agravante interpôs recurso administrativo, o qual foi indeferido pela banca examinadora, sob a motivação que
“a Lei foi implementada com o objetivo de diminuir as consequências dos obstáculos impostos pela sociedade racista e preconceituosa com relação a esse grupo”
e que
“o candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, o coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos”
e, por isso,
“o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso”
(ID 4995677), razão pela qual foi mantida a sua inaptidão nesta fase do certame e, consequentemente, eliminado (ID 4995834).

Diante deste contexto e por ter logrado êxito em ingressar em curso de ensino superior da Universidade Federal do Espírito Santo na condição de candidato autodeclarado preto ou pardo (ID’s 4995679, 4995680 e 4995682), o agravante ajuizou ação declaratória de nulidade ato administrativo objetivando a concessão de tutela provisória para ser reintegrado no certame e ter a possibilidade de participar das demais etapas (ID 4995670), tendo o magistrado
a quo
indeferido tal requerimento, sob a fundamentação que
“mostra-se legítimo o ato administrativo que desclassificou/eliminou o requerente do certame, por observ
ância aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório”
, não sendo constatado
“ato ilegal/arbitrário que justifique a intervenção do judiciário, a fim de declarar o requerente apto como candidato de cota racial”
, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo autor.

Em cognição sumária, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferindo, na medida em que não vislumbrada a probabilidade de seu provimento, o que acarretou a interposição de
recurso de agravo interno
pelo
agravante
, no qual, resumidamente, alega que o procedimento de heteroidentificação e a resposta negativa ao seu recurso administrativo teriam afrontado os postulados da motivação, razoabilidade e da isonomia, na medida em que apresenta características fenotípicas de pessoa parda e já teve sua autodeclaração validada quanto participou do vestibular da UFES.

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pelo agravante no
a
gravo
i
nterno julgado prejudicado
.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em averiguar se houve aparente ilegalidade pelo Estado e pela banca examinadora na exclusão do agravante da concorrência das vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos no concurso público para provimento da graduação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 01/2022).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

Esta política afirmativa, editada pela Lei Federal nº 12.990/2014 e que foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos municipais para candidatos negros ou pardos (art. 1º), além de estabelecer a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que
“Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
”
. As referidas normas foram reproduzidas no âmbito do Estado agravado, por meio da Lei Estadual nº 11.094/2020.

O critério da autodeclaração foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, visto que deve ser respeitada a forma como a pessoa se percebe. Entretanto,
o próprio Pretório Excelso afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo
1
, a fim de averiguar a veracidade ou a falsidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios e instrumentos de avaliação previstos nas normas do certame, evitando que haja distorções na verificação dos requisitos para a concorrência nas vagas especiais.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que
“
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.”
(STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017, Info 868).

Dessa forma, a despeito de as legislações federal e estadual terem estabelecido a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, é legítimo que a Administração Pública institua um sistema de controle de fraudes que se fundamente em procedimentos de heteroidentificação, realizado, por exemplo, por comissão de verificação, bastando que se respeite a dignidade da pessoa humana e seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça tem referendado esse posicionamento, ao orientar que
“Segundo já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, é legal, em concurso público, o estabelecimento de critério adicional à própria autodeclaração para o enquadramento nas vagas reservadas aos candidatos negros. Isso porque o STF já decidiu que, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos”
(AgInt no RMS n. 68.132/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022, STJ) e que
“
Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”
(AgInt no REsp n. 1.997.905/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, STJ).

Nesse contexto, o Estado agravado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros ou pardos, mediante declaração (itens 6.1 e 6.3, do edital
2
), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados com base na apresentação de fotografias e vídeos (itens 6.6, 6.6.3, 6.9. 6.9.6.4 e 6.9.6.5, do edital
3
), sendo que desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital
4
), demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

Era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu o agravante o critério de confirmação da autodeclaração mediante comparecimento (virtual) à comissão avaliadora para concluir se o candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros ou pardos com base no seu fenótipo, tendo em vista o disposto na Lei Estadual nº 11.094/2020 e a expressa remissão feita no edital à Portaria Normativa nº 04/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Pessoas da União, a qual regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos.

E o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a comissão não considerou o agravado como negro ou pardo com base justamente no seu fenótipo, na medida em que não apresentava os traços característicos das pessoas pretas e pardas, indicando, inclusive, quais destas características não foram preenchidas pelo recorrente –
“
o candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, o coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos”
–
, o que, a princípio, é compatível com as fotografias acostadas aos autos pelo próprio agravante (ID’s 4995672 e 4995683), não havendo que falar, ao menos por ora, em afronta aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da motivação (arts. 37 e 93, inciso IX, da CF/88, e art. 50 da Lei nº 9.784/99).

A política pública de cotas raciais se destina a pessoas negras com base em características fenotípicas de pardos ou pretos, as quais podem lhe gerar preconceito em virtude do racismo estrutural que abarca nossa sociedade, e não a pessoas que se sintam pertencentes à cultura dos afrodescendentes. Desse modo, como a avaliação da comissão se deu com base em critérios objetivos previamente definidos em normas legais e editalícias, e foi explicitada a não caracterização fenotípica do agravante, torna-se inviável, ao menos por ora, a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Conforme bem ponderou o juízo
a quo
na decisão objurgada, somente seria legítima a intervenção do Poder Judiciário para considerar, já nesta fase de cognição sumária, o ato administrativo que considerou o agravante inapto às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, caso não houvesse previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação pelo fenótipo ou a avaliação da comissão especialmente designada para este fim houvesse sido manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas do candidato, circunstâncias que, a princípio, não se descortinam dos elementos probatórios constantes no feito até esta oportunidade.

Exatamente, por isso, aliás, que não há que falar na utilização da norma disposta no art. 3º, § 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG
5
, pois não houve dúvida razoável por parte da Comissão Avaliadora do concurso público a respeito do fenótipo do agravante, tendo esta formado conclusão definitiva e segura acerca da sua não inclusão no programa de cotas raciais, de modo que não havia porque prevalecer a presunção relativa de veracidade que goza a autodeclaração do recorrente.

Do mesmo modo, o fato de o agravante já ter sido habilitado a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos para curso superior da Universidade Federal do Espírito Santo em nada altera essa conclusão, pois a aferição desta condição depende dos critérios adotados em cada processo seletivo e da avaliação a ser implementada por cada comissão designada para este escopo. A bem da verdade, a avaliação subjetiva da comissão de processo seletivo para aferição da autodeclaração dos candidatos negros ou pardos não possui o condão de vincular a análise de outras comissões, justamente diante do caráter eminente subjetivo do exame.

Aliás, a própria Portaria nº 04/2018 do MPDG dispõe expressamente que o procedimento de heteroidentificação tem por finalidade realizar a análise dos traços fenotípicos dos candidatos (não havendo nenhuma análise quanto a ancestralidade), desconsiderando-se também qualquer informação constante de documentos ou de avaliações de bancas de concursos anteriormente prestados (art. 9º,
caput
e §§ 1º e 2º
6
), reforçando, a princípio, a legalidade da inaptidão do agravante para concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos.

Em hipóteses semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça assim tem deliberado, vejamos:

No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos. Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. A propósito: STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021; RMS 60.668/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/8/2021.
(AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF. 1. O Edital que regula o concurso público sub judice prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação
2. O referido edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 3. Além do mais, não há que se falar em suficiência da autodeclaração, uma vez que a própria Lei 12.990/2014 prevê a instalação de comissão para confirmação do direito à concorrência especial. 4. No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos. 5. Por outro lado, a análise da irresignação da ora recorrente acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a produção de prova, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias.
6. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 66.917/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.
1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).
5. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS n. 61.406/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020, STJ).

Ao menos por ora, afere-se que, aparentemente, inexiste ilegalidade no ato da Comissão que não considerou o agravante como pessoa parda, haja vista ter sido afastada a presunção relativa de veracidade de sua autodeclaração (art. 3º da Portaria nº 04/2018 do MPDG) por meio do procedimento de heteroidentificação no qual foi feita a análise dos traços fenotípicos do candidato e não constatada a presença de traços de pessoa parda, o que foi posteriormente ratificado por intermédio do indeferimento do recurso administrativo.

Vale registrar que o termo pardo deve receber interpretação restritiva, a fim de abranger somente os indivíduos cujo fenótipo seja aquele que se aproxima quase em sua totalidade ao daquele considerado negro, não bastando, para tanto, que a cor da pele não seja branca, principalmente se considerarmos a forte presença da miscigenação na população brasileira, mas que o conjunto de vários traços físicos que originam o fenótipo seja suficiente a colocar o indivíduo em potencial circunstância discriminatória em consequência do racismo estrutural existente na nossa sociedade.

Nesse contexto, considero que a decisão objurgada fundamentou adequadamente o porquê da impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no concurso público em questão nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, destacando a inexistência de ilegalidade ou manifesta desarrazoabilidade no ato administrativo que considerou o agravante inapto para concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos no certame.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento, para
lhe

negar
provimento
, a fim de preservar a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela provisória na demanda originária.
Julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
Exemplos: exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; exigência de apresentação de fotos e vídeos pelos candidatos; formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

2
6.1. Conforme previsto na Lei nº 11.094/2020, serão reservados 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas dos empregos elencados na Tabela do item 1 deste Edital, durante validade do Concurso Público, aos candidatos que se autodeclararem negros ou indígena.

6.3 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no momento do preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição, se declarar negro ou indígena, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

3
6.6 Os candidatos inscritos como negros e indígena, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígena (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 11.094/2020, será fornecido pelo Instituto AOCP.

6.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste.

6.9 Os candidatos convocados para o Procedimento de Heteroidentificação (candidatos negros) deverão enviar eletronicamente ao Instituto AOCP as fotos, documentos e vídeo para análise. Para tanto, os candidatos deverão: a) acessar o link de “Procedimento de Heteroidentificação” disponível no site do Instituto AOCP – www.institutoaocp.org.br; b) inserir o número de inscrição e CPF para acessar o formulário; c) anexar imagens do documento de identidade (frente e verso); d) anexar 1 (uma) foto colorida de frente (com o fundo branco); e) anexar 1 (uma) foto colorida de perfil (com o fundo branco); f) anexar 1 (um) vídeo de no máximo 20 (vinte) segundos; o candidato deverá dizer o seu nome, o cargo a que concorre e os seguintes dizeres: “declaro que sou negro, da cor preta ou parda”. g) anexar a autodeclaração preenchida e assinada, conforme Anexo Único do Edital de Convocação Para o Procedimento de Heteroidentificação.

6.9.6.4 A aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no conforme o subitem 6.1 e os critérios fenótipos do candidato.

6.9.6.5 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação.

4
6.14 O deferimento das inscrições dos candidatos que se inscreverem às vagas reservadas para negros ou indígenas estará disponível no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br a partir da data provável de 20/07/2022. O candidato que tiver a sua inscrição indeferida poderá impetrar recurso, em formulário próprio disponível no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br, no período das 0h00min do dia 21/07/2022 até as 23h59min do dia 22/07/2022, observado horário oficial de Brasília/DF.

6.15 Quanto ao não enquadramento do candidato na reserva de vaga, conforme procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial, caberá pedido de recurso, conforme o disposto no item 19 deste Edital.

6.16 Haverá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital e da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

19.1 Caberá interposição de recursos, devidamente fundamentados, ao Instituto AOCP, no prazo de 2 (dois) dias úteis da publicação das decisões objetos dos recursos, assim entendidos: (...); 19.1.9 contra o resultado do Procedimento de Heteroidentificação; (...).

5
Art. 3º. (...). § 2º A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.

6
Art. 9º - A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º - Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º - Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.