Tribunal: TJES
Processo: 0000130-05.2023.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Consignado que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos.

2.

A
prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias (
policiais que foram cumprir mandado de busca e apreensão; apelante que tentou dar descarga nos materiais ilícitos e jogou uma sacola contendo mais drogas pela janela
), demonstram a comercialização das drogas. Embora o apelante tenha afirmado que a droga era para consumo pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas.

3.

Observa-se pela certidão de antecedentes
(
ID nº 8069994
)
que
Lucas
é reincidente, tendo o julgador reconhecido, validamente, tal agravante na segunda fase da dosimetria, tendo em vista condenação transitada em julgado nos autos nº
0000171-45.2018.8.08.0060
.
Portanto, é possível concluir que o apelante não deve ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos sua reincidência.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000130-05.2023.8.08.0060

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS OLIVEIRA ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Consignado que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos.

2.

A
prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias (
policiais que foram cumprir mandado de busca e apreensão; apelante que tentou dar descarga nos materiais ilícitos e jogou uma sacola contendo mais drogas pela janela
), demonstram a comercialização das drogas. Embora o apelante tenha afirmado que a droga era para consumo pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas.

3.

Observa-se pela certidão de antecedentes
(
ID nº 8069994
)
que
Lucas
é reincidente, tendo o julgador reconhecido, validamente, tal agravante na segunda fase da dosimetria, tendo em vista condenação transitada em julgado nos autos nº
0000171-45.2018.8.08.0060
.
Portanto, é possível concluir que o apelante não deve ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos sua reincidência.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000130-05.2023.8.08.0060

APELANTE:
LUCAS OLIVEIRA ANDRADE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

Sustenta a d. Defesa o reconhecimento da nulidade das provas produzidas a partir da busca domiciliar realizada, a qual não estaria alinhada aos ditames legais.

Narra que o mandado de busca e apreensão proferido nos autos nº 500362-29.2023.8.08.0060, o qual não possuiria fundamentação idônea, tendo em vista estar pretensamente lastreado por fatos abstratos, desprovidos de concretude apta a subsidiar a concessão da aludida cautelar.

De acordo com o que foi indicado no apostilado, não houve irregularidades no mandado de busca e apreensão em questão. O mandado foi expedido pelo juiz competente, com uma fundamentação detalhada, com base na representação apresentada pelo Ministério Público, sustentada por elementos investigativos coletados pela polícia.

Assim, de posse do aludido mandado, os policiais foram até o endereço indicado e encontraram com o apelante: 69 (sessenta e nove) pedras de crack, 04 (quatro) unidades de porção de crack não fracionadas, pesando 16 (dezesseis) gramas, além de 01 (uma) porção de 15 (quinze) gramas de maconha, 05 (cinco) buchas de maconha, balança de precisão, materiais utilizados para embalo e preparo dos entorpecentes. Além disso, durante o cumprimento do mandado, foi flagrada a tentativa de dispensa de drogas, que foram posteriormente localizados com a ajuda da cadela Diana.

Nesse sentido, cito:

“...
Nos termos do art. 144 da Constituição Federal, à polícia federal e às polícias civis compete, com exclusividade, unicamente o exercício das funções de polícia judiciária, o que não se estende à atividade de polícia investigativa. Assim, embora não seja atividade típica da polícia militar, não consiste em ilegalidade – muito menos nulidade – eventual cumprimento de mandado de busca e apreensão pela instituição...”. (AgRg no HC n. 752.547/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, fica claro que não há irregularidade alegada pelo recorrente, uma vez que o mandado de busca e apreensão foi executado conforme os procedimentos estabelecidos nos arts. 240 e seguintes do CPP. Portanto, não há fundamento para anulação tanto da decisão quanto das provas obtidas por meio da referida medida cautelar.

Cito julgados dos Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DECRETADA EM AÇÃO PENAL QUE INVESTIGA CRIME DE ROUBO MAJORADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO CUMPRIMENTO DA MEDIDA. OBEDIÊNCIA AO ART. 243

DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO IMPROVIDO. I. A partir de investigação instaurada com a finalidade de obter informações sobre um roubo praticado mediante concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e uso de explosivos, além de incêndio, os policiais civis, munidos do respetivo mandado de busca e apreensão, acabaram encontrando elementos de prova ligados ao delito sob apuração, inclusive no aparelho celular supostamente utilizado pela ora paciente. II. Apesar do aparente equívoco referente a quem seria o proprietário ou o morador do imóvel, não se pode negar que naquele local foram encontradas provas contundentes sobre o fato investigado, cujo endereço havia sido apurado nas investigações preliminares e estava devidamente consignado na autorização judicial e no respetivo mandado, o que satisfaz as exigências contidas no art. 243 do Código de Processo Penal - CPP. III. Não houve ampliação indevida do objeto da busca e apreensão, o qual ficou limitado ao crime mencionado. Nem mesmo durante o cumprimento da diligência houve extrapolação por parte dos policiais, que se mantiveram adstrito ao que havia sido determinado judicialmente. lV. Agravo regimental improvido. (STF; HC-AgR 239.257; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 29/04/2024; DJE 02/05/2024)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INGRESSO DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS INTRÍNSECOS. ART. 619 DO CPP. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. PRECEDENTE. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-HC 810.048; Proc. 2023/0089037-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 16/04/2024; DJE 18/04/2024)

Portanto, não se vislumbra qualquer vício no procedimento afeto ao mandado de busca e apreensão do apelante e na apreensão dos referidos objetos do crime, visto que em harmonia com a normatização de regência e posicionamento jurisprudencial incidente.

Rejeito tal preliminar.

VOTO –
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS OLIVEIRA ANDRADE
em face da Sentença de ID nº 8070102 proferida pelo M.M. Juiz de Direito da Vara Única de Atílio Vivacqua/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal, além do pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Razões recursais apresentadas em ID nº 8070111, pretendendo-se, em síntese: preliminarmente
(i)
a nulidade do mandado de busca e apreensão realizado na residência do apelante; no mérito
(ii)
a absolvição do apelante, uma vez que as drogas foram encontradas fora de sua residência;
(iii)
a desclassificação da conduta do art. 33 da Lei de Drogas para a conduta do art. 28 da mesma Lei;
(iv)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 8070118 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 8371558).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 08 de setembro de 2023, às 16h32min, na rua não cadastrada, s/n, bairro Saibreira, no município de Atílio Vivácqua/ES, Lucas Oliveira Andrade estava na posse de drogas em desacordo com determinação legal.

Em cumprimento a ordem judicial nº 5000362-29.2023.8.08.0060, tendo como alvo a residência do acusado, localizado na Rua Projetada, s/n, onde a equipe policial se deslocou até o referido local, e tentaram contato com o acusado, sendo pedido que ele abrisse o portão de entrado, porém Lucas não obedeceu as ordens legais e correu para o interior da residência, sendo possível a equipe policial ouvir barulhos de descarga do vaso sanitário, sendo uma atitude comum para se livrar de materiais ilícitos.

Diante disso, os policiais tiveram que forçar a entrada na residência, quebrando o cadeado do portão, onde novamente o cabo Gomes iniciou nova verbalização com Lucas, que estava dentro do banheiro. Durante essa abordagem, foi possível ver o acusado jogando uma sacola pela janela do banheiro.

A cadela Diana foi então empregada para ajudar na busca, e indicou a localização da sacola nos fundos do imóvel. Na sacola foram encontradas 69 (sessenta e nove) pedras de crack prontas para comercialização, 02 (duas) porções maiores não fracionadas pesando aproximadamente 14 (quatorze) gramas, e 05 (cinco) buchas de maconha.

A companheira de Lucas, jogou na lateral da casa uma quantia em dinheiro de R$ 407,00 (quatrocentos e sete reais) em espécie, após verbalização com o acusado fora realizada busca pessoal nele e em Mariani, porém nada de ilícito foi encontrado.

Em busca no interior do imóvel, foi encontrado no banheiro mais 02 (duas) porções não fracionadas de crack, e na bancada, uma balança de precisão, material para endola, uma máquina de cartão, e uma lâmina de barbear utilizada para fracionar os entorpecentes, 01 (um) porção grande de maconha e 05 (cinco) aparelhos celulares, ao qual foi pedido para o denunciado desbloquear, sendo negado.

Pois bem.

Primeiramente, pugna a d. Defesa pela absolvição do apelante, uma vez que as drogas foram encontradas fora de sua residência. Ou subsidiariamente, pela desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei de Drogas.

Consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 52266708 (ID nº 80699940, págs. 09/17), pelo depoimento do Policial Militar Lucas Gomes da Silva em sede policial (ID nº 8070000, págs. 05/07) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive) e pelo depoimento do Policial Militar Sidney Pereira Gomes em sede policial (ID nº 807000, págs. 08/10) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive), pelo Auto de Apreensão (ID nº 8069994, págs. 34/35), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (ID nº 806994, pág. 71), pelo Laudo da Seção Laboratório de Química Forense (ID nº 8070099). Vejamos:

“
Participei da diligência; Recebemos uma ordem judicial para cumprir; A residência é de difícil acesso, um portão de chapão que dificulta a entrada; Fizemos o cerco e ele desobedeceu a ordem de entrada; Forçamos a porta e entramos; Ele estava no banheiro jogando umas sacolas por uma báscula; Tiramos ele do imóvel; A companheira do réu arremessou algo para fora e foi arrecadado o dinheiro posteriormente; O réu estava muito nervoso; Com a cadela buscamos ao fundo e o material foi encontrado, pedras de crack já fracionada; Na bancada tinha gilete usada para cortar droga; Achamos uma máquina de cartão utilizada para receber o valor de venda de entorpecentes; A droga foi encontrada; Dentro da casa tinha uma pequena porção de maconha; Eu faço 11 anos de polícia e conheço o réu como traficante faz 11 anos, ele é de alta periculosidade, envolvido com o tráfico e armas; A investigação foi feita pela P2; Assim que entramos na casa foi possível visualizar o réu dispensando as drogas; Do portão não tem visualização, mas ao entrar na sala tem visualização”.
(Depoimento do Policial Militar Lucas Gomes da Silva em juízo)

“
Eu estive na diligência; O réu não abriu o portão; Tivemos que romper o cadeado; Ele se encontrava no banheiro; Ele jogou uma sacola pela janela do banheiro; o CB Gomes viu o réu arremessar; O dinheiro foi arrecadado, a esposa do réu arremessou pra fora da casa, eram uns 400 e poucos reais; Eu sou o condutor da cadela Diana, a cadela localizou a droga; A maior parte era crack; O réu é muito conhecido pela polícia, pelo envolvimento com o tráfico, no local onde ele mora após a prisão dele o tráfico melhorou; A droga foi encontrada no quintal vizinho arremessada por ele; No banheiro foi encontrado crack, que ele supostamente não conseguiu dar descarga”.
(Depoimento do Policial Militar Sidne
y Pereira Gomes em juízo)

Ressalto que o depoimento das testemunhas policiais são coerentes e harmônicas ao narrarem a dinâmica dos fatos que ensejou na prisão em flagrante do réu, além de afirmarem que o réu já era conhecido pela guarnição como traficante de drogas na localidade.

Como visto, a diligência que culminou a prisão do apelante foi motivada pelo cumprimento da ordem judicial nº 5000362-29.2023.8.08.0060, tendo como alvo a residência do acusado.

Os Policiais se deslocaram até a residência e tentaram contato com o denunciado, sendo pedido que ele abrisse o portão de entrada. No entanto, Lucas desobedeceu a ordem e correu para dentro da casa. A equipe ouviu barulhos de descarga vindo do banheiro, o que indicava que ele estava tentando se livrar de materiais ilícitos.

Os militares precisaram forçar a entrada na residência, quebrando o cadeado do portão. Ao entrarem, viram Lucas jogando uma sacola pela janela do banheiro.

Com a ajuda da cadela Diana, a sacola foi localizada e continha
69 (sessenta e nove) pedras de crack, 02 (duas) porções maiores não fracionadas pesando aproximadamente 14 (quatorze) gramas e 05 (cinco) buchas de maconha.

A companheira de Lucas também jogou R$ 407,00 (quatrocentos e sete reais) pela lateral da casa. Em busca no interior do imóvel,
foram encontradas mais 02 (duas) porções de crack, 01 (uma) balança de precisão, material para embalo, uma máquina de cartão, uma lâmina de barbear, 01 (uma) porção grande de maconha e 05 (cinco) celulares.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta nas prisões dos agentes, não pode ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão da sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Portanto, a prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias (policiais que foram cumprir mandado de busca e apreensão; apelante que tentou dar descarga nos materiais ilícitos e jogou uma sacola contendo mais drogas pela janela), demonstram a comercialização das drogas. Embora o apelante tenha afirmado que a droga era para consumo pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas.

Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade.

Nesse sentido, trago jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás:

“(...) É descabido o pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de consumo próprio – artigo 28 da Lei n. 11.343/06 -, se ficou demonstrado nos autos, por meio das circunstancias em que se deu a abordagem do apelante, que as substâncias entorpecentes com ele apreendidas destinavam-se à traficância. Além do mais, ainda que se admitisse ser ele consumidor de drogas, é perfeitamente cabível a coexistência de ambos os tipos, e, para efeitos penais, quando comprovados, deve prevalecer a conduta de maior gravidade”. (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 295129-88.2010.8.09.0093, Rel. DES. LEANDRO CRISPIM, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 14/04/2015, DJe 1776 de 04/05/2015).

Existindo provas seguras da traficância, inviável a absolvição e a desclassificação pleiteada.

Por fim, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Como é cediço, para a consideração da redutora do tráfico privilegiado é indispensável o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, estatuídos no art. 33, §4º da Lei de Drogas, a saber:
a)
ser o agente primário;
b)
portador de bons antecedentes;
c)
não se dedicar às atividades criminosas; e
d)
não integrar organização criminosa.

Cito o teor do referido artigo de lei:

“
Art. 33. (...)

(...)

§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (...)”

Observa-se pela certidão de antecedentes (ID nº 8069994) que Lucas é reincidente, tendo o julgador reconhecido, validamente, tal agravante na segunda fase da dosimetria, tendo em vista condenação transitada em julgado nos autos nº 0000171-45.2018.8.08.0060.

Portanto, é possível concluir que o apelante não deve ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos sua reincidência.

Diante disso, não estando preenchidos os requisitos legais, incabível o reconhecimento do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
NEGAR-LHE
provimento, mantendo na totalidade a sentença guerreada.

É como voto.

8.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)