Tribunal: TJES
Processo: 5006803-71.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
AC
ÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO
CÍVEL
Nº

5006803-71.2022
.8.08.0024

A
PELA
NTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LA MODA LTDA. (Matriz e Filiais)

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – REPERCUSSÃO GERAL - TEMA Nº 1.093 DO STF – TESE FIXADA - TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 11.181/2020 - EFICÁCIA SUSPENSA ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 - LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1.
A afetação do
RE nº 1.426.271/RG
para julgamento sob a sistemática da repercussão geral
(tema nº 1.266
do STF
)
,
a fim de dirimir a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) após a edição da Lei Complementar nº 190/2022,
não impede o julgamento do presente recurso, pois
não houve determinação de
suspensão das ações em curso.

2.
N
o julgamento do RE nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No mesmo julgamento
definiu
que
as leis estaduais ou do Distrito Federal
que instituíram
a cobrança do
ICMS-
DIFAL após
a
promulgação da

Emenda Constitucional nº
87/
20
15 são válidas, mas não produzem efeitos
até a edição da
lei complementar
federal

estabelecendo
normas gerais
sobre
o tributo
.

3.
A
fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas d
o

DIFAL
e na arrecadação dos entes federados,
o
STF
modulou os efeitos do acórdão
supramencionado
, que passou a ser aplicado somente a partir do exercício financeiro de 2022,
exceto com relação à cláusula nona do Convênio ICMS nº 95/2015, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo regime de tributação do simples nacional, para as quais
o acórdão
passou a produzir efeitos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, bem como
em relação às
ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021).

4.
A
Lei Complementar nº 190/2022, publicada
no dia
05/01/2022,

alterou
as disposições da
Lei Complementar n° 87/1996

para regulamentar
o art. 155, § 2º, VII, da CF, relativ
o
à

cobrança do

diferencial de alíquota (
DIFAL
) sobre operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do
ICMS
localizado em estado distinto daquele em que situado o remetente, legitimando, por conseguinte, a
cobrança do tributo.

5.
N
o julgamento conjunto das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que exige
a

aplicação do
princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF, ressaltando que nova lei não instituiu ou majorou tributo,
tendo apenas a
tribuído capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, não havendo a necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício.

6.
A
cobrança do ICMS-DIFAL
no Estado do Espírito Santo
foi instituída
através da
Lei Estadual nº 11.181/2020,
que
teve seus efeitos suspensos a partir de 1º de janeiro de 2022, em cumprimento
à decisão
proferid
a
pelo STF no
RE nº 1.287.019,
voltando a ser aplicada 90 (noventa) dias
após a
publicação da Lei Comple
mentar nº 190/2022
.

7.
A
determinação
para que o Estado do Espírito Santo se abstenha de cobrar o
ICMS-DIFAL
em face da apelada e suas filiais

deve
ficar restrita
ao
período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo legítima a exigência do tributo
em
relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022,
assegurada a compensação dos valores recolhidos indevidamente
.

8
.
Recurso
parcialmente provido
.
Reexame necessário prejudicado.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Egrégia
Segunda
Câmara Cível
do TJES
, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO
E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do
Eminente
Relator.

Vitória,
ES, 02
de dezembro
de
20
24
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006803-71.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LA MODA LTDA e outros (19)

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AC
ÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO
CÍVEL
Nº

5006803-71.2022
.8.08.0024

A
PELA
NTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LA MODA LTDA. (Matriz e Filiais)

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – REPERCUSSÃO GERAL - TEMA Nº 1.093 DO STF – TESE FIXADA - TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 11.181/2020 - EFICÁCIA SUSPENSA ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 - LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1.
A afetação do
RE nº 1.426.271/RG
para julgamento sob a sistemática da repercussão geral
(tema nº 1.266
do STF
)
,
a fim de dirimir a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) após a edição da Lei Complementar nº 190/2022,
não impede o julgamento do presente recurso, pois
não houve determinação de
suspensão das ações em curso.

2.
N
o julgamento do RE nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No mesmo julgamento
definiu
que
as leis estaduais ou do Distrito Federal
que instituíram
a cobrança do
ICMS-
DIFAL após
a
promulgação da

Emenda Constitucional nº
87/
20
15 são válidas, mas não produzem efeitos
até a edição da
lei complementar
federal

estabelecendo
normas gerais
sobre
o tributo
.

3.
A
fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas d
o

DIFAL
e na arrecadação dos entes federados,
o
STF
modulou os efeitos do acórdão
supramencionado
, que passou a ser aplicado somente a partir do exercício financeiro de 2022,
exceto com relação à cláusula nona do Convênio ICMS nº 95/2015, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo regime de tributação do simples nacional, para as quais
o acórdão
passou a produzir efeitos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, bem como
em relação às
ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021).

4.
A
Lei Complementar nº 190/2022, publicada
no dia
05/01/2022,

alterou
as disposições da
Lei Complementar n° 87/1996

para regulamentar
o art. 155, § 2º, VII, da CF, relativ
o
à

cobrança do

diferencial de alíquota (
DIFAL
) sobre operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do
ICMS
localizado em estado distinto daquele em que situado o remetente, legitimando, por conseguinte, a
cobrança do tributo.

5.
N
o julgamento conjunto das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que exige
a

aplicação do
princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF, ressaltando que nova lei não instituiu ou majorou tributo,
tendo apenas a
tribuído capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, não havendo a necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício.

6.
A
cobrança do ICMS-DIFAL
no Estado do Espírito Santo
foi instituída
através da
Lei Estadual nº 11.181/2020,
que
teve seus efeitos suspensos a partir de 1º de janeiro de 2022, em cumprimento
à decisão
proferid
a
pelo STF no
RE nº 1.287.019,
voltando a ser aplicada 90 (noventa) dias
após a
publicação da Lei Comple
mentar nº 190/2022
.

7.
A
determinação
para que o Estado do Espírito Santo se abstenha de cobrar o
ICMS-DIFAL
em face da apelada e suas filiais

deve
ficar restrita
ao
período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo legítima a exigência do tributo
em
relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022,
assegurada a compensação dos valores recolhidos indevidamente
.

8
.
Recurso
parcialmente provido
.
Reexame necessário prejudicado.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Egrégia
Segunda
Câmara Cível
do TJES
, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO
E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do
Eminente
Relator.

Vitória,
ES, 02
de dezembro
de
20
24
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO
CÍVEL
Nº

5006803-71.2022
.8.08.0024

A
PELA
NTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LA MODA LTDA. (Matriz e Filiais)

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

O Supremo Tribunal Federal,
em acórdão publicado no dia 28/08/2023,
afetou
o
RE nº 1.426.271/RG
para julgamento sob a sistemática da repercussão geral
(tema nº 1.266)
,
a fim de dirimir a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Todavia, não determinou a suspensão das ações em curso, não havendo óbice para o julgamento do presente recurso de apelação.

Subseguindo,
no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Com base nesse entendimento, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, ressaltando que o aludido instrumento não supre a necessidade de lei complementar estabelecendo normas gerais
sobre a cobrança
de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Eis a ementa do julgado a que me reporto:

“
EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o
Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE nº 1.287.019, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno - REPERCUSSÃO GERAL, DIVULGADO EM 24/05/2021 E PUBLICADO EM 25/05/2021)

A
fim de reduzir o impacto do julgado na distribuição das receitas d
o

DIFAL
e na arrecadação dos entes federados,
o Supremo Tribunal Federal
modulou os efeitos do acórdão, que passou a ser aplicado somente a partir do exercício financeiro de 2022,
exceto com relação à cláusula nona do Convênio ICMS nº 95/2015, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo regime de tributação do simples nacional, para as quais o acórdão passou a produzir efeitos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF, bem como
em relação às
ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021).

T
ambém
definiu
que “
as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou as disposições da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar
a incidência
do diferencial de alíquota (DIFAL) sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele em que situado o remetente, legitimando, por conseguinte, a cobrança do tributo.

Após a edição da referida lei complementar surgiu nova controvérsia sobre a necessidade de
se observar
os
princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

E no julgamento conjunto das ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, ajuizadas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e Ceará, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que exige a apenas a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF, ressaltando que nova lei não instituiu ou majorou tributo,
tendo apenas a
tribuído capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL.

Proclamou, ainda, que “a ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos”.

Eis a ementa do referido julgado:

“
Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, B, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.

5. Ações Diretas julgadas improcedentes”.

(ADI nº 7066, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023, PROCESSO ELETRÔNICO – DIVULGADO EM 03/05/2024 E PUBLICADO EM 06/05/2024)

A
cobrança do ICMS-DIFAL
no Estado do Espírito Santo
foi instituída
através da
Lei Estadual nº 11.181/2020,
que
teve seus efeitos suspensos a partir de 1º de janeiro de 2022, em cumprimento
à decisão
proferid
a
pelo STF no
RE nº 1.287.019,
voltando a ser aplicada 90 (noventa) dias
após a
publicação da Lei Comple
mentar nº 190/2022
.

D
estarte,
a determinação
para que o Estado do Espírito Santo se abstenha de cobrar o
ICMS-DIFAL
em face da apelada e suas filiais

deve
ficar restrita
ao
período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo legítima a exigência do tributo
em
relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 05/04/2022.

Nesse sentido é o entendimento proclamado por este Egrégio Tribunal de Justiça, conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

“
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo.

4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.

5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

6. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. Remessa Necessária parcialmente provida.

7. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF”.

(TJES – AP nº 5010244-60.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, publicado em 05/06/2024)

“
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

2. Quando do julgamento do RE 1287019, o e. STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal.

4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.

5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 5028514-35.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, publicado em 15/05/2024)

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DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte”.

(TJES – AP nº 5008612-96.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, publicado em 08/05/2024)

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EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”.

Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota no restante do ano de 2022.

Recurso conhecido e parcialmente provido”.

(TJES – AP nº 5004249-66.2022.8.08.0024, Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, publicado em 17/04/2024)

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APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal”.

(TJES – AP nº 5011189-13.2023.8.08.0024, Relatora Desembargadora Heloisa Cariello, 2ª Câmara Cível, publicado em 08/03/2024)

Por tais razões, dou provimento parcial ao recurso para reformar a sentença e determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS
nas
operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, assegurando o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos
.

A
nte a sucumbência recíproca, condeno a apelada ao pagamento de 50% (cinquenta por cento)
do valor das
custas processuais,
gozando
o Estado do Espírito Santo
de
isen
ção
do pagamento
do valor

remanescente
por expressa previsão legal
.

Sem honorários
advocatícios
(
Lei nº 12.016/2009, art. 25 – Súmula
s
521 do STF e 105 do STJ).

Julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto do e. Relator, para conhecer do recurso, reformar a sentença e dar parcial provimento. É como voto.

Desa. Subst. Sayonara Couto Bittencourt