Tribunal: TJES
Processo: 0002890-85.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002890-85.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ARLEM DELFONSO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
ARTIGOS 33, CAPUT C/C ART
IGO
40, INCISO VI E ART
IGO
35, CAPUT C/C ART
IGO
40, INCISO
VI
, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART
IGO
69, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
-
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DESCABIMENTO – CONFISSÃO DO RÉU – DECOTE DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI
Nº 11.343/06 –
INVIABILIDADE
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
RÉ CONDENADO POR ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – PRECEDENTES –
DECOTE DA INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE DANOS MORAIS COLETIVOS – NÃO CABIMENTO – ADEQUAÇÃO DO VALOR FIXADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do recorrente e o adolescente apreendido para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação do mesmo no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, e, demonstrado que seu comparsa era menor de idade, mister se faz a manutenção da causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas. 2. O acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 3. Mister se faz a manutenção da condenação do réu a título de indenização por danos morais coletivos, pois adequado e proporcional ao quadro fático apresentado, e também como forma de reparar a sociedade dos malefícios causados pela conduta delitiva do sentenciado. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002890-85.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARLEM DELFONSO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002890-85.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ARLEM DELFONSO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ARLEN DELFONSO NASCIMENTO
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.245 (mil duzentos e quarenta e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput c/c art. 40, inciso VI e art. 35, caput c/c art. 40, inciso VI, todos da lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, além do pagamento, a título de danos morais coletivos, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 06/04/2021, fora apreendido no bolso do réu 01 (uma) bucha de maconha e R$ 5,00 (cinco reais) em espécie e um aparelho celular.

Consta ainda que o réu confessou que ele e um menor foram até Linhares com o objetivo de realizar o tráfico de entorpecentes, e para isso, uma parte das drogas pertencia a ele, e a outra parte ao menor.

Posterior a abordagem pessoal, foram realizadas buscas em um terreno baldio próximo ao local sendo localizados 61 (sessenta e uma) pedras de substância similar ao crack; 01 (uma) bucha de substância semelhante à maconha e R$ 30,00 (trinta reais) em espécie dentro de uma lajota, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição em relação ao artigo 35, da Lei Antidrogas, bem como da causa especial de aumento de pena contida no artigo 40, inciso VI, ante a alegada ausência de provas. Busca ainda, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo. Ao final, requer o decote da indenização por danos morais coletivos fixada em seu desfavor.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Izabel Cristina Salvador Salomão, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

Quanto à possibilidade de absolvição do réu pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos.
Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas, por meio dos depoimentos dos policiais e interrogatório do próprio réu, de que o mesmo e o adolescente se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Em seu interrogatório, às fls. 183, o acusado confessa que estava praticando o tráfico de entorpecentes juntamente com seu primo V. T. D. O.

Assim, deve ser mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), ainda, demonstrado que seu comparsa era menor de idade, mister se faz a manutenção da causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, o acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE TODO O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIDO NA VIA ELEITA DO MANDAMUS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "COMANDO VERMELHO", IMPOSSIBILIDADE DE COMÉRCIO AUTÔNOMO E INDIVIDUAL DE DROGAS. PLEITO SUBSIDIARIA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
(...). V - Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se: AgRg no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017. VI - (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)”.

Em seguida, a defesa formula pedido de readequação dos valores fixados na sentença a título de indenização por danos morais coletivos.

Novamente aos autos, verifico que a indenização imposta ao réu encontra amparo no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, como forma de reparação moral pelos danos coletivos por ele causados.

Assim sendo, inexiste razão jurídica para a pretendida readequação do valor indenizatório fixado na sentença, eis que expressa a justa reparação prevista em lei pelos crimes praticados pelo réu.

Ademais, como bem pontuou a douta Procuradoria de Justiça,
“
t
endo sido efetuado pedido expresso na denúncia pleiteando danos morais em decorrência dos crimes praticados pelo apelante, devido ao dano ser presumido, o seu arbitramento se mostra imperativo, não comportando qualquer tipo de condicionamento, e tampouco, na espécie, redução, na medida em que fixado dentro da razoabilidade”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA –
DESª
SUBSTITUTA NILDA MARCIA
DE
ALMEIDA ARAUJO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
ARLEN DELFONSO NASCIMENTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções dos art. 33 c/c art. 40, VI, e art. 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1.245 (mil duzentos e quarenta e cinco) dias-multa, além disso, condenou o acusado ao pagamento de indenização por danos morais coletivos no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Na sessão pretérita (31/01/2024), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença recorrida.

Com efeito, após detida análise dos autos, comungo do entendimento do preclaro Desembargador Relator acerca da existência de elementos de prova suficientes para atestar a estabilidade e permanência necessárias para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, bem como o envolvimento do adolescente V. T. D. O., primo do acusado, na narcotraficância.

Sua Excelência, igualmente, manteve a condenação por danos morais coletivos impostas na sentença, fundamentando no fato de que a indenização tem amparo no art. 387, IV, do Código de Processo Penal “
como forma de reparação moral pelos danos coletivos por ele causados”.

Com efeito, peço vênia para divergir do preclaro Desembargador Relator tão somente quanto à manutenção da indenização por danos morais.

Isso porque a presente questão já foi debatida neste Colegiado em oportunidades pretéritas, e muito embora existam julgados esparsos admitindo a condenação do réu na reparação do dano a título de danos morais coletivos, a orientação jurisprudencial desta Corte trilha o entendimento de sua impossibilidade quando não há produção probatória específica, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe.
3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO RESSARCIMENTO MÍNIMO DECORRENTE DE DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.1. A possibilidade de fixação de reparação aos danos coletivos não depende apenas do requerimento, mas também de dilação probatória adequada para mensurar o valor mínimo devido. 2. No caso em que as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, a exemplo dos crimes contra a pessoa, a constatação se torna fácil, já que é inerente à prova de autoria e materialidade a elaboração do corpo de delito e de laudos que constatem as lesões provocadas.3.
Todavia, nos delitos em que o bem jurídico tutelado é a coletividade, a verificação e mensuração do dano é ainda mais complexa, que exigiria contraditório e produção probatória específicos, ultrapassando a matéria de conhecimento do processo penal. Assim, foge da hipótese prevista no art. 387, IV do CPP, que prevê o valor mínimo da reparação pelos prejuízos causados ao ofendido
.4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021) GRIFEI.

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTITUCIONALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA MANTIDA. DANO MORAL COLETIVO NEGADO. RECURSO DESPROVIDO. Não acolhido o pleito recursal pelo afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei de Drogas), em razão da inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de parte do texto do aludido dispositivo, no que tange à impossibilidade de substituição da pena, mantendo a validade e a eficácia da causa de diminuição de pena.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem balizado suas decisões atinentes ao tema com base na imprescindibilidade de se debater o dano moral coletivo, decorrente de práticas criminosas, em Ações Civis Coletivas específicas, oportunidade em que será apurada a proporção dos prejuízos causados à vítima, leia-se coletividade, durante o regular decurso processual. Pedido de indenização por dano moral coletivo não acolhido
. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180035230, Relator: WILLIAN SILVA – Relator Substituto: ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Na mesma linha, o col. STJ se manifestou no sentido de que “
a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar. Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade”.
(REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

No que caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de 2 (duas) buchas de maconha e 61 (sessenta e uma) pedras de crack, encontradas em poder do acusado, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

Sem mais delongas, pedindo vênia ao culto Desembargador Relator,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de excluir a condenação à indenização por danos morais coletivos.

É, respeitosamente, como voto.