Tribunal: TJES
Processo: 0017956-85.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO INEFICIENTE. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FAVORECIMENTO REAL. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS FUNDAMENTADAS DE FORMA GENÉRICA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pela acusação e pela defesa contra sentença que condenou o acusado a 6 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa, pelo crime de roubo majorado pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, II, do Código Penal), com afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, por ineficiência do armamento. A Defesa postula a desclassificação para o crime de favorecimento real e, subsidiariamente, a redução da pena-base. Já a acusação postula pela aplicação da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de desclassificação do crime de roubo para favorecimento real, conforme pleiteado pela Defesa; (ii) definir se é aplicável a majorante do emprego de arma de fogo quando o armamento é ineficaz para disparo; (iii) reavaliar a dosimetria da pena, especialmente no que tange às circunstâncias e consequências do crime.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso de apelação suscitada pela defesa, já que houve impugnação adequada a justificar o conhecimento do recurso.

4. A desclassificação para favorecimento real é inviável, pois a palavra da vítima, corroborada por provas, aponta que o acusado participou ativamente do roubo, utilizando de grave ameaça e arma de fogo. Em crimes patrimoniais, a palavra da vítima possui especial relevância, especialmente quando respaldada por elementos objetivos, como a apreensão dos bens roubados na posse do réu.

5. Quanto à majorante do emprego de arma de fogo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, se o armamento apreendido é ineficaz para disparo, não há risco concreto à integridade física da vítima, sendo descabida a aplicação da causa de aumento (STJ, HC n. 257.856/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).

6. Na dosimetria, a exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime é adequada, pois o acusado agiu com agressividade, ameaçando a vítima com a arma. No entanto, a fundamentação das consequências negativas foi genérica, aludindo ao trauma da vítima e ao prejuízo financeiro, elementos inerentes ao crime de roubo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos conhecidos. Apelação do Ministério Público desprovida. Apelação da Defesa parcialmente provida para reduzir a pena do acusado para 6 anos de reclusão e 18 dias-multa.

Tese de julgamento
:

1. A palavra da vítima em crimes patrimoniais, corroborada por elementos probatórios, prevalece sobre a negativa genérica do acusado, inviabilizando a desclassificação para favorecimento real.

2. A ineficácia do armamento para disparo impede a aplicação da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo no crime de roubo.

3. A dosimetria da pena deve fundamentar especificamente cada circunstância judicial, sendo inadequada a exasperação baseada em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 257.856/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2014; STJ, AgRg no HC n. 870.532/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 26/2/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017956-85.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO TEIXEIRA NOGUEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO INEFICIENTE. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FAVORECIMENTO REAL. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS FUNDAMENTADAS DE FORMA GENÉRICA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pela acusação e pela defesa contra sentença que condenou o acusado a 6 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias-multa, pelo crime de roubo majorado pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, II, do Código Penal), com afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, por ineficiência do armamento. A Defesa postula a desclassificação para o crime de favorecimento real e, subsidiariamente, a redução da pena-base. Já a acusação postula pela aplicação da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de desclassificação do crime de roubo para favorecimento real, conforme pleiteado pela Defesa; (ii) definir se é aplicável a majorante do emprego de arma de fogo quando o armamento é ineficaz para disparo; (iii) reavaliar a dosimetria da pena, especialmente no que tange às circunstâncias e consequências do crime.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso de apelação suscitada pela defesa, já que houve impugnação adequada a justificar o conhecimento do recurso.

4. A desclassificação para favorecimento real é inviável, pois a palavra da vítima, corroborada por provas, aponta que o acusado participou ativamente do roubo, utilizando de grave ameaça e arma de fogo. Em crimes patrimoniais, a palavra da vítima possui especial relevância, especialmente quando respaldada por elementos objetivos, como a apreensão dos bens roubados na posse do réu.

5. Quanto à majorante do emprego de arma de fogo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, se o armamento apreendido é ineficaz para disparo, não há risco concreto à integridade física da vítima, sendo descabida a aplicação da causa de aumento (STJ, HC n. 257.856/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).

6. Na dosimetria, a exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime é adequada, pois o acusado agiu com agressividade, ameaçando a vítima com a arma. No entanto, a fundamentação das consequências negativas foi genérica, aludindo ao trauma da vítima e ao prejuízo financeiro, elementos inerentes ao crime de roubo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos conhecidos. Apelação do Ministério Público desprovida. Apelação da Defesa parcialmente provida para reduzir a pena do acusado para 6 anos de reclusão e 18 dias-multa.

Tese de julgamento
:

1. A palavra da vítima em crimes patrimoniais, corroborada por elementos probatórios, prevalece sobre a negativa genérica do acusado, inviabilizando a desclassificação para favorecimento real.

2. A ineficácia do armamento para disparo impede a aplicação da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo no crime de roubo.

3. A dosimetria da pena deve fundamentar especificamente cada circunstância judicial, sendo inadequada a exasperação baseada em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 257.856/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2014; STJ, AgRg no HC n. 870.532/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 26/2/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para negar provimento ao apelo ministerial e dar parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
LEANDRO TEIXEIRA NOGUEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo primeiro em face do segundo, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, do Código Penal à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

A Acusação, em suas razões, aduz que deve ser reconhecida a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, ainda que esta seja ineficiente.

Contrarrazões da Defesa suscitando, preliminarmente, o não conhecimento do recurso da acusação por ausência de impugnação específica e, caso conhecido, pelo seu desprovimento.

Já a Defesa, em suas razões recursais, sustenta que deve ser desclassificada a conduta do acusado para o crime de favorecimento real, não havendo provas seguras para condená-lo pelo crime de roubo.

Em caráter subsidiário, aponta que a pena-base foi exasperada sem a necessária fundamentação idônea.

Contrarrazões da Acusação, pleiteando pelo conhecimento e desprovimento do apelo defensivo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 10264520) opinando pelo conhecimento dos recursos e o desprovimento do apelo defensivo e provimento do apelo ministerial.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
LEANDRO TEIXEIRA NOGUEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo primeiro em face do segundo, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, do Código Penal à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO MINISTERIAL

A Defesa, em suas contrarrazões, sustenta que o recurso ministerial não deve ser conhecido por ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença recorrida.

A despeito dos argumentos defensivos, entendo que houve impugnação adequada a justificar o conhecimento do recurso, já que a sentença recorrida afastou a aplicação da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo por entender que, como o armamento era inapto a efetuar disparos, não deve ser aplicada a referida majorante.

Por seu turno, o
Parquet
defende que a referida majorante deve ser aplicada, independentemente do grau de eficiência do armamento.

Como se percebe, houve a devida impugnação ao fundamento da sentença, razão pela qual
REJEITO
a preliminar arguida e, via de consequência,
CONHEÇO
dos recursos interpostos.

Por questão de prejudicialidade, passo a análise do apelo defensivo.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO

A Defesa, em suas razões recursais, sustenta que deve ser desclassificada a conduta do acusado para o crime de favorecimento real, não havendo provas seguras para condená-lo pelo crime de roubo.

Em caráter subsidiário, aponta que a pena-base foi exasperada sem a necessária fundamentação idônea.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal), narrando o seguinte:

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 02 de novembro de 2020, por volta das 02 horas, na rua Montenegro, nº 124, no bairro Vila Nova de Colares, Serra/ES, o denunciado acima qualificado e outro indivíduo não identificado, previamente acordados, mediante grave ameaça e emprego de arma de fogo, subtraíram o veiculo da marca Chevrolet, modelo Vectra GLS, ano 1998, cor branca, placas KNP2938, da vítima Delmário Harchibarte Peters (auto de apreensão fls. 12).

Emerge dos autos que no dia do fato, por volta das 21 horas, a vitima saiu com seu carro para fazer entregas atrasadas referente ao seu trabalho. Ocorre que no momento em que em que abriu o porta-malas, foi surpreendido por dois indivíduos que anunciaram o assalto, sendo que um deles estava armado.

Relatam os autos que os indivíduos subtraíram o seu veículo Chevrolet Vectra, a quantia de R$ 1.200,00, além de pertences pessoais que estavam no interior do veículo. A vítima observou que o indivíduo que portava a arma adentrou ao veiculo ocupando o lugar do passageiro. Após o ocorrido, a vitima acionou a Polícia Militar.

Extrai-se dos autos que aos Militares a vítima relatou os fatos e informou que

reconheceu um dos assaltantes, o que portava a arma, que este se trata da pessoa do denunciado Leandro Teixeira Nogueira, e que saberia dizer onde ele mora, ou seja, rua Montenegro nº 124, bairro Vila Nova de Colares. Sendo assim conduziu os Militares à casa do denunciado.

Infere-se dos autos que no endereço indicado, os Militares foram recebidos pelo próprio denunciado. Ao ser questionado sobre o roubo, o denunciado confessou que de fato participou do roubo e indicou o local onde se encontrava as chaves do veículo, sendo que essas estavam em um areal e que o veiculo estava mais a frente, naquelas proximidades. Ato continuo, conduziu os Militares em todos os lugares em que estavam as chaves e o veículo.

Consta dos autos que os Militares também localizaram a arma de fogo utilizada no roubo, qual seja, um revólver calibre .32, nº série: 07094H, municiado com seis munições e por fim a quantia de R$520,00 em espécie.

Com efeito, registro que a materialidade se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão, auto de restituição e demais elementos constantes do inquérito policial.

Já a autoria, esta foi comprovada pelos depoimentos da vítima, prestados tanto em sede policial quanto em juízo, reconhecendo o acusado como sendo o responsável pelo roubo sofrido, inclusive apontando que foi o denunciado o responsável por apontar a arma.

A vítima relatou, ainda, que, próximo ao local onde foi roubada, uma testemunha indicou a identidade do responsável, o que levou o ofendido a acionar a polícia que se deslocou até o local apontado, onde encontrou os bens objetos do crime.

A referida versão foi corroborada pelo depoimento do policial responsável por se dirigir até o local apontado pela vítima, onde foram localizados os bens subtraídos, inclusive as pizzas que seriam entregues pela vítima.

A versão do acusado, de que se limitou a guardar os bens provenientes do crime de roubo a pedido de terceiro, além de não encontrar respaldo em quaisquer elementos dos autos, mostra-se inverossímil e contraditória.

Isso porque, em sede policial, o acusado em um primeiro momento afirmou que os bens teriam sido deixados no local a pedido de “Henrique” e que este teria indicado o local onde havia deixado os bens.

Disse, ainda, que “Henrique” seria um amigo do seu irmão SANDRO LÚCIO TEIXEIRA NOGUEIRA, mas, posteriormente, quando os policiais apontaram que SANDRO se encontrava preso, o acusado mudou a sua versão e disse que “Henrique”, na verdade seria amigo de seu outro irmão chamado ALESSANDRO.

Já em juízo disse que “Henrique” lhe teria entregado um dinheiro para vigiar os bens que haviam sido subtraídos e que a pessoa que o reconheceram teriam ligado para “Henrique” e que este teria apontado que os bens estavam com o acusado.

Asseverou, ainda, que “Henrique” lhe teria mostrado onde havia colocado os bens furtados e que ele não era amigo do seu irmão.

Como se percebe, em um primeiro momento, o acusado afirmou que “Henrique” teria indicado onde os bens estavam, mas, em juízo, disse que “Henrique” mostrou onde escondeu os bens, o quais sequer estavam escondidos, mas sim espalhados pela residência do acusado.

Nesse ponto, como bem asseverou o Juízo Sentenciante:

(...) o fato de o acusado estar com o dinheiro subtraído da vítima e saber onde estavam escondidos a arma de fogo, a chave do carro e o veículo subtraído, além das pizzas estarem sendo consumidas dentro da casa, pouco tempo depois do crime, afastam a tese de que uma terceira pessoa teria ido até o local, contado onde escondeu os bens subtraídos e a arma, tendo deixado dinheiro e pizzas como pagamento por essa “guarda”, sendo que, efetivamente, o acusado não guardava nada, pois os bens estavam espalhados pela rua, não estando nada na posse do réu que justificasse o pagamento pelo trabalho de “guardar” a res furtiva.

Há que se ressaltar que em crimes contra o patrimônio como o roubo, geralmente cometidos sem a presença de demais testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância, devendo prevalecer ante a negativa genérica e contraditória do acusado, salientando, ainda, que a versão do ofendido se encontra corroborada pelos demais elementos de prova.

Nesse sentido: AgRg no HC n. 849.435/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.

Dessa forma, não se mostra possível a desclassificação do crime de roubo para o delito de favorecimento real.

No que se refere à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, valorando negativamente as circunstâncias do delito e as consequências, sob os seguintes fundamentos:

Nesse sentido, verifico que o acusado e seu comparsa, durante a abordagem da vítima, agiram de maneira muito violenta, exasperando a violência e a grave ameaça inerentes ao tipo penal, eis que chegaram a encostar a arma na vítima, dizendo que iriam matá-la se não colaborasse. Assim, entendo que as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente.

Do mesmo modo, com relação às consequências do crime, verifico que menos da metade do valor subtraído foi restituído à vítima, além, é claro, de todo o trauma e medo que assolam vítimas de crimes praticados com violência ou grave ameaça, motivo pelo qual as ser valoradas negativamente.

Registro que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

No tocante às circunstâncias, entendo que a fundamentação se mostra escorreita, já que, conforme depoimento da vítima, o acusado apresentou comportamento agressivo quando ela demorou a entregar os bens, inclusive tendo colocado a arma na barriga do ofendido.

A propósito, o STJ já entendeu pela idoneidade da exasperação da pena-base com base na agressividade do comportamento do agente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA FIXAÇÃO DAS BÁSICAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a invasão de domicílio denota maior ousadia e exige o incremento negativo da referida vetorial. 3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No caso, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra o patrimônio, considerando se tratar de roubo de pelo menos R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ainda no ano de 2009, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime.
4. Não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, considerando a agressividade e a violência extrema empregadas pelos agentes, o que permite a exasperação da basilar nos termos do reconhecido na sentença.
5. Considerando as circunstâncias concretas do crime, inegavelmente mais graves do que as ínsitas aos delitos de roubo, não se vislumbra excesso na pena a ser sanado mediante a concessão da ordem de ofício, sem que se possa falar em bis in idem entre tais fundamentos e as majorantes do crime de roubo reconhecidas na terceira fase da dosimetria. 6. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 870.532/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Já no que se referem às consequências do crime, nota-se que a Sentenciante se valeu de fundamentação genérica, atrelado ao “trauma” sofridos pelas vítimas de crimes patrimoniais, além de fundamentar no prejuízo da vítima, o qual é inerente ao crime de roubo.

Assim, reduzo a pena-base para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Ausentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu a causa de aumento referente ao concurso de agentes, mas afastou a relativa ao emprego de arma de fogo com base no laudo pericial (fls. 110/113) que atestou que a arma apreendida é ineficiente.

Conforme entendimento jurisprudencial, “
é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da respectiva majorante, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo
(...)”(AgRg no HC n. 892.318/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024).

No entanto, como a arma de fogo foi apreendida e se constatou, mediante prova pericial, que ela era ineficiente para efetuar disparos não é possível o reconhecimento da referida majorante, já que não houve o risco concreto à integridade física da vítima pelo emprego do armamento.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO INEFICAZ PARA REALIZAÇÃO DE DISPAROS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COMPENSAÇÃO INTEGRAL. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. SÚMULA 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005).

III - O acórdão impugnado, ao considerar a incidência da causa de aumento referida, incorreu em constrangimento ilegal, pois, de acordo com posicionamento adotado por esta Corte Superior, comprovada a ausência de sua potencialidade lesiva da arma empregada, indevida a imposição da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP.

IV - A utilização da arma de fogo comprovadamente sem potencialidade lesiva, como na espécie, presta-se tão somente à caracterização da elementar da grave ameaça empregada contra a vítima, com o intuito de intimidá-la.

V - No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, datado de 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

VI - A Terceira Seção desta Corte, no recente julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

VII - Na hipótese, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, uma vez que, reconhecida a confissão, de rigor a sua compensação integral com a reincidência, mesmo específica, pois o caso não apontou nenhuma peculiaridade à agravante do art. 61, I, do CP que implicasse a necessidade de uma maior resposta penal, levando à compensação apenas parcial.

VIII - Sendo o réu reincidente, condenado a 4 (quatro) anos de reclusão, e que tenha todas as circunstâncias judiciais favoráveis, com pena-base aplicada no mínimo legal, mostra-se adequado o regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda (Súmula 269/STJ). Habeas Corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, para fixar a reprimenda do paciente em 4 (quatro) anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa.

(HC n. 416.745/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 1/2/2018.)

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. (1) WRIT COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. (2) CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2.º, I, DO CÓDIGO PENAL. PERÍCIA. REALIZADA. ARMA INAPTA A PRODUZIR DISPAROS E DESMUNICIADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MAJORANTE. ILEGALIDADE. (3) REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. A utilização de arma sem potencialidade lesiva, atestada por perícia, como forma de intimidar a vítima no delito de roubo, caracteriza a elementar grave ameaça, porém, não permite o reconhecimento da majorante de pena (emprego de arma). Na espécie, foi constatado pelo auto de apreensão e pela perícia que a arma era ineficaz para produção de disparos, bem como estava desmuniciada, fato que evidencia a ausência da potencialidade lesiva do instrumento, sendo, de rigor, o afastamento a referida majorante.

3. Nos termos do artigo 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, eis que existe circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.

4. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício para afastar a causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, diminuindo as penas dos pacientes para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão.

(HC n. 257.856/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe de 7/4/2014.)

Dessa forma, acertado o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.

Assim, presente a causa de aumento do concurso de pessoas, majoro a pena em 1/3 (um terço), de modo que resta a pena definitiva fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo ministerial e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 6 (seis) anos de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

É como voto.