Tribunal: TJES
Processo: 0002106-25.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL REJEITADA
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. ATENUANTES DA PRIMARIEDADE E MENORIDADE RELATIVA NÃO CONFIGURADAS. RECONHECIDA A ATENUNATE DA CONFISSÃO APENAS PARA RÉU VAGNER. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO PARA A RÉ BRUNA. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1-Extrai-se dos autos que os policiais estavam em patrulhamento tático quando perceberam um casal em frente a uma residência em atitude suspeita e avistaram quando a mulher guardou algo semelhante a uma carga de crack em sua blusa, o que motivou a abordagem e a busca pessoal. Ora, pelo contexto fático, não se vislumbra a nulidade na busca pessoal da ré Bruna que culminou na apreensão de drogas.

2- Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade apreendida (14 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

3-

No que tange ao crime de tráfico de drogas, apenas a pena-base do réu Vagner foi fixada acima do mínimo, valorando negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime de forma fundamentada, mostrando-se ainda que o aumento foi proporcional.

4- Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao réu Thiago, valendo lembrar que, nos termos da Súmula 630 do STJ,
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
No caso, o réu admitiu que a droga apreendida era para consumo próprio.

De igual forma,
“i
nexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66 CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera
. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime, ou seja, fixada no mínimo legal” (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

5- Reconhecida apenas a atenuante da confissão em favor do réu Vagner. O réu possuía 22 anos na data dos fatos, não fazendo jus à atenuante da menoridade relativa.

6- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não há nenhum elemento que comprovasse a dedicação da denunciada Bruna às atividades criminosas, devendo levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (14 pedras de crack). Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

7- O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

8-

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002106-25.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNA RIBEIRO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL REJEITADA
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. ATENUANTES DA PRIMARIEDADE E MENORIDADE RELATIVA NÃO CONFIGURADAS. RECONHECIDA A ATENUNATE DA CONFISSÃO APENAS PARA RÉU VAGNER. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO PARA A RÉ BRUNA. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1-Extrai-se dos autos que os policiais estavam em patrulhamento tático quando perceberam um casal em frente a uma residência em atitude suspeita e avistaram quando a mulher guardou algo semelhante a uma carga de crack em sua blusa, o que motivou a abordagem e a busca pessoal. Ora, pelo contexto fático, não se vislumbra a nulidade na busca pessoal da ré Bruna que culminou na apreensão de drogas.

2- Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade apreendida (14 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

3-

No que tange ao crime de tráfico de drogas, apenas a pena-base do réu Vagner foi fixada acima do mínimo, valorando negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime de forma fundamentada, mostrando-se ainda que o aumento foi proporcional.

4- Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao réu Thiago, valendo lembrar que, nos termos da Súmula 630 do STJ,
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
No caso, o réu admitiu que a droga apreendida era para consumo próprio.

De igual forma,
“i
nexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66 CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera
. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime, ou seja, fixada no mínimo legal” (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

5- Reconhecida apenas a atenuante da confissão em favor do réu Vagner. O réu possuía 22 anos na data dos fatos, não fazendo jus à atenuante da menoridade relativa.

6- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, não há nenhum elemento que comprovasse a dedicação da denunciada Bruna às atividades criminosas, devendo levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (14 pedras de crack). Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

7- O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

8-

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
BRUNA RIBEIRO , THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA e VAGNER DERALDO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1º Vara Criminal de Colatina, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a acusada
BRUNA

RIBEIRO
nas sanções previstas no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e condenar os acusados
THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA
e
VAGNER DERALDO
nas sanções previstas no artigo 33,
caput
, com incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, a apelante BRUNA RIBEIRO alega a nulidade da prova obtida mediante busca pessoal, bem como requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, os apelantes THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA e VAGNER DERALDO requerem a redução da pena-base e das atenuantes da confissão, da primariedade e da menoridade relativa, bem como o arbitramento de honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos. No mesmo sentido é parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 7453385).

Manifestação da Procuradoria do Estado pela fixação dos honorários no valor definido no Decreto 2821-R de 2021 (id. 7644286).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
BRUNA RIBEIRO, THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA e VAGNER DERALDO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1º Vara Criminal de Colatina, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a acusada
BRUNA

RIBEIRO
nas sanções previstas no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e condenar os acusados
THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA
e
VAGNER DERALDO
nas sanções previstas no artigo 33,
caput
, com incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, a apelante BRUNA RIBEIRO alega a nulidade da prova obtida mediante busca pessoal, bem como requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, os apelantes THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA e VAGNER DERALDO requerem a redução da pena-base e das atenuantes da confissão, da primariedade e da menoridade relativa, bem como o arbitramento de honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos. No mesmo sentido é parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 7453385).

Manifestação da Procuradoria do Estado pela fixação dos honorários no valor definido no Decreto 2821-R de 2021 (ID 7644286).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“
(...) que, no dia 28 de junho de 2022, por volta das
110h30min, na Rua Raimundo Palhano, n° 178, bairro Bela Vista, nesta comarca, BRUNA
RIBEIRO e VAGNER DERALDO, ora denunciados, trouxeram consigo, respectivamente, para
posterior entrega e consumo de terceiros, 14 (quatorze) pedras de crack e mais 20 (vinte)
pedras de crack, bem como VAGNER DERALDO, mantinha em depósito, 186 (cento e oitenta e
seis) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.

Apurou-se que, nas mesmas condições e local, THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE
SOUZA, mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 34 (trinta e
quatro) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar
(...).”

In casu,
verifica-se que os policiais estavam em patrulhamento tático quando perceberam um casal em frente a uma residência em atitude suspeita e avistaram quando a mulher guardou algo semelhante a uma carga de crack em sua blusa, o que motivou a abordagem e a busca pessoal. Ademais, o policias relataram que Bruna e Vagner eram conhecidos da guarnição pelo envolvimento no tráfico de drogas na região.

Ora, pelo contexto fático, não vislumbro nulidade na busca pessoal da ré Bruna que culminou na apreensão de drogas.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE QUE, ALÉM DE REINCIDENTE, ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA E PRATICOU O CRIME DURANTE O GOZO DE SAÍDA TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA EVIDENCIADA. MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS QUE SE MOSTRAM INSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).

3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. In casu, policiais militares realizavam rondas ostensivas em lugar conhecido pela prática constante do comércio espúrio, momento em que, em uma primeira observação, foi possível visualizar um grupo de homens realizando o tráfico de drogas, o que ensejou pedido de reforço pela guarnição policial, que, então, iniciou a incursão. Após, o paciente foi avistado, quando foi possível constatar que segurava um rádio comunicador e um torrão de maconha, momento em que foi determinada sua parada e ele iniciou a fuga, sendo realizada a perseguição e posterior revista pessoal, culminando em sua prisão em flagrante. Assim, diante da indicação de dados concretos e objetivos acerca da existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, não há que se falar em ilegalidade.

4. Não há falar em ausência de fundamentação da segregação cautelar, a qual está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva, pois, além da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, o paciente é reincidente específico e gozava do benefício da saída temporária, quando foi novamente preso em flagrante.

5. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do paciente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 878.550/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) GRIFEI.

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova.

Prosseguindo, não prospera o pleito da ré Bruna de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga com a apelante.

O policial militar Michael André Teixeira confirmou que Bruna e Vagner estavam em atitude suspeita e na abordagem Bruna entregou a carga de crack, tendo afirmado que era para venda.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

O Delegado de Polícia Deverly Pereira Júnior declarou em Juízo que, após a prisão em flagrante, foi concluído o Inquérito Policial, tendo revelado que Bruna era conhecida pelo envolvimento no tráfico e estava novamente traficando na condição de vendedora.

Em seu interrogatório em Juízo, a ré alegou que a droga apreendida era para consumo próprio.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, a ré infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que, diante do contexto fático da apreensão e da quantidade apreendida (14 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

- Da dosimetria da pena

-
Da ré BRUNA RIBEIRO

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tornando-se definitiva ante a ausência de agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição de pena.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado decidiu por não reconhecer o redutor de pena, por entender que
“Bruna possui uma condenação não transitada em julgado, por crime da mesma natureza do ora apurado, em ação penal envolvendo inúmeros acusados, na qual foi condenada por tráfico e associação para o tráfico de drogas, com envolvimento de adolescente”.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Ora, na hipótese dos autos trata de ré que é primária, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprove a dedicação da denunciada às atividades criminosas. Ademais, deve ser levado em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (14 pedras de crack).

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que a ré é primária, que

as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

- Do réu
THIAGO HENRIQUE PEREIRA DE SOUZA

Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo legal, não havendo interesse recursal neste ponto.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, porém mantida da pena em atenção à Súmula 231 do STJ que veda a redução da pena abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento da atenuante.

Neste caminho, inviável o reconhecimento da atenuante da confissão, valendo lembrar que, nos termos da Súmula 630 do STJ,
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
No caso, o réu admitiu que a droga apreendida era para consumo próprio.

De igual forma,
“i
nexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66 CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera
. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime, ou seja, fixada no mínimo legal” (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso IV da Lei 11.343/06, sendo a pena majorada em 1/3 de forma fundamentada.

Assim, mantenho a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

- Do réu
VAGNER DERALDO

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão,

valorando a culpabilidade e as circunstâncias do crime de forma fundamentada, mostrando-se ainda que o aumento foi proporcional. Vejamos:

Verifico que a
culpabilidade
merece maior grau de reprovabilidade, considerando que o réu tanto mantinha em depósito, quanto trazia consigo substâncias entorpecentes, ou seja, praticou dois dos verbos previstos no artigo 33 da lei nº 11.343/06, o que revela maior censurabilidade de sua conduta; o acusado não possui antecedentes criminais; não há registros negativos acerca de sua conduta social; inexistem elementos nos autos capazes de aferir a personalidade da agente; não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as
circunstâncias
são desfavoráveis ao denunciado, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos no flagrante que deu origem a esta ação penal de sua propriedade; as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes. Vale destacar que o réu possuía 22 anos na data dos fatos, não fazendo jus à atenuante da menoridade relativa. De igual forma, inviável o reconhecimento da atenuante da primariedade, conforme já exposto anteriormente. No entanto, reconheço a atenuante da confissão pelo fato do réu ter admitido a traficância, afirmando que guardava a droga para a pessoa de “Baiano” e que passou a carga de crack para a corré Bruna por R$ 100,00 (cem reais).

Assim, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso IV da Lei 11.343/06, sendo a pena majorada em 1/3 de forma fundamentada.

Assim, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado.

- Honorários do defensor dativo

Por fim, destaco que,
in casu
, o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais em favor dos réus Thiago e Vagner, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, o defensor dativo apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
para reconhecer o tráfico privilegiado para a ré Bruna e redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e redimensionar a pena do réu Vagner para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, bem como fixar

honorários em prol do defensor dativo Dr. Idivaldo Lopes de Oliveira pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.