Tribunal: TJES
Processo: 0027931-92.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MÉRITO. TESES DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO CELEBRADO COM A PREVI. MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATO ANTERIOR A DATA DE 31/03/2000. COBRANÇA DE COEFICIENTE DE EQUALIZAÇÃO DE TAXAS CUMULADA COM FUNDO DE LIQUIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONVENCIONAL INDEVIDA. DESCONSTITUIÇÃO DA MORA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O princípio da concentração da defesa, positivado no art. 336 do CPC, impõe que toda a matéria de defesa seja articulada na contestação. Desse modo, a tese inaugurada pela parte ré perante o Tribunal ad Quem não pode ser conhecida, porquanto é vedado que a parte, em grau de recurso, veicule tese jurídica a qual não foi oportunamente apresentada no primeiro grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida. 2. O mero inconformismo da parte para com o julgamento proferido não dá azo ao reconhecimento de nulidade da sentença por vício de fundamentação. 3. O art. 322, §2º, do CPC exige que a postulação seja considerada de forma sistemática, observado o princípio da boa-fé, de maneira que não se considera como extra petita a sentença que analisa pedido o qual o magistrado de origem entendeu estar abarcado peça exordial. 4. O fato de a contratação ter sido livremente realizada pelos devedores não impede que sejam revisados os termos do contrato, com a mitigação do princípio do pacta sunt servanda, haja vista que a validade da avença se encontra balizada pelos princípios da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, não sendo possível que o Poder Judiciário chancele relação contratual que imponha onerosidade excessiva a uma das partes. 5. Ainda que a aplicação da Tabela Price não seja vedada, de plano, pois não implica, per si, o anatocismo, restou comprovado pela prova pericial a cobrança de juros sobre juros; decerto que não há razões para afastar o valor da prova técnica, sobretudo quando produzida com destreza por perito imparcial, nomeado pelo Juízo, que satisfatoriamente respondeu aos questionamentos formulados. 6. In casu, o contrato foi entabulado no ano de 1991, ou seja, muito antes de que fosse permitido que instituições financeiras - ou, como no caso dos autos, de acordo com a legislação então vigente (art. 29, Lei n. 8.177/1991), entidades que oferecessem operações financeiras às quais seria dispensado o mesmo tratamento jurídico - estabelecessem a capitalização de juros em seus contratos, o que apenas se deu nos contratos celebrados após 31/03/2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000; a revelar a ilegalidade da capitalização de juros. 7. Como já decidido por este Sodalício, “as taxas denominadas CET (coeficiente de equalização das taxas) e Fundo de Liquidez, por terem a mesma finalidade (resguardar o fundo garantidor de possíveis perdas decorrentes de operações financeiras a longo prazo com participantes), não podem ser cobradas cumulativamente.” (TJ-ES - AC: 00176547520138080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 03/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020) 8. A pena convencionada no caso tem cunho moratório, nos moldes do art. 411 do Código Civil, porquanto apenas estipula uma multa a ser paga pelos devedores, em acréscimo ao saldo devedor. Com efeito, se verificada abusividade contratual que macula encargos relacionados ao período da normalidade do contrato, como, no caso concreto, se observou com relação à cobrança de juros capitalizados, não subsiste a caracterização da mora para fins de cobrança de multa, na esteira do entendimento firmado no âmbito do tema repetitivo n. 28 do STJ. 9. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027931-92.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: TEOFILO MOREIRA PERUSIA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MÉRITO. TESES DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO CELEBRADO COM A PREVI. MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATO ANTERIOR A DATA DE 31/03/2000. COBRANÇA DE COEFICIENTE DE EQUALIZAÇÃO DE TAXAS CUMULADA COM FUNDO DE LIQUIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONVENCIONAL INDEVIDA. DESCONSTITUIÇÃO DA MORA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O princípio da concentração da defesa, positivado no art. 336 do CPC, impõe que toda a matéria de defesa seja articulada na contestação. Desse modo, a tese inaugurada pela parte ré perante o Tribunal ad Quem não pode ser conhecida, porquanto é vedado que a parte, em grau de recurso, veicule tese jurídica a qual não foi oportunamente apresentada no primeiro grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida. 2. O mero inconformismo da parte para com o julgamento proferido não dá azo ao reconhecimento de nulidade da sentença por vício de fundamentação. 3. O art. 322, §2º, do CPC exige que a postulação seja considerada de forma sistemática, observado o princípio da boa-fé, de maneira que não se considera como extra petita a sentença que analisa pedido o qual o magistrado de origem entendeu estar abarcado peça exordial. 4. O fato de a contratação ter sido livremente realizada pelos devedores não impede que sejam revisados os termos do contrato, com a mitigação do princípio do pacta sunt servanda, haja vista que a validade da avença se encontra balizada pelos princípios da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, não sendo possível que o Poder Judiciário chancele relação contratual que imponha onerosidade excessiva a uma das partes. 5. Ainda que a aplicação da Tabela Price não seja vedada, de plano, pois não implica, per si, o anatocismo, restou comprovado pela prova pericial a cobrança de juros sobre juros; decerto que não há razões para afastar o valor da prova técnica, sobretudo quando produzida com destreza por perito imparcial, nomeado pelo Juízo, que satisfatoriamente respondeu aos questionamentos formulados. 6. In casu, o contrato foi entabulado no ano de 1991, ou seja, muito antes de que fosse permitido que instituições financeiras - ou, como no caso dos autos, de acordo com a legislação então vigente (art. 29, Lei n. 8.177/1991), entidades que oferecessem operações financeiras às quais seria dispensado o mesmo tratamento jurídico - estabelecessem a capitalização de juros em seus contratos, o que apenas se deu nos contratos celebrados após 31/03/2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000; a revelar a ilegalidade da capitalização de juros. 7. Como já decidido por este Sodalício, “as taxas denominadas CET (coeficiente de equalização das taxas) e Fundo de Liquidez, por terem a mesma finalidade (resguardar o fundo garantidor de possíveis perdas decorrentes de operações financeiras a longo prazo com participantes), não podem ser cobradas cumulativamente.” (TJ-ES - AC: 00176547520138080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 03/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020) 8. A pena convencionada no caso tem cunho moratório, nos moldes do art. 411 do Código Civil, porquanto apenas estipula uma multa a ser paga pelos devedores, em acréscimo ao saldo devedor. Com efeito, se verificada abusividade contratual que macula encargos relacionados ao período da normalidade do contrato, como, no caso concreto, se observou com relação à cobrança de juros capitalizados, não subsiste a caracterização da mora para fins de cobrança de multa, na esteira do entendimento firmado no âmbito do tema repetitivo n. 28 do STJ. 9. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI,
eis que irresignada com a r. sentença (fls. 617/636; autos físicos) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital - nos embargos à execução opostos por
MARIA DA SALETE OTONI PERUSIA E TEÓFILO MOREIRA PERUSIA,
a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para reconhecer o excesso de execução, no que se refere à i) aplicação da tabela price, ii) capitalização dos juros, iii) coeficiente de equalização de taxas; e iv) multa de 10%; determinando que tais rubricas sejam decotadas do montante exequendo, com o refazimento dos cálculos, assim como os encargos de mora. Ainda, esclareceu que sobre os encargos reputados ilegais deverão ser atualizados mediante incidência de correção monetária conforme a TR e juros de mora consoante percentual previsto na cláusula sétima do instrumento contratual.

Após a rejeição dos embargos declaratórios opostos por
CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI
, vide decisão de fls. 648/649, a parte interpôs o presente apelo (fls. 651/706). Em suas razões, aduz a Recorrente que: i) o
decisum
é nulo, pois padece de vícios de omissão, obscuridade e contradição, além de ser
extra petita
, pois não foi requerido na exordial o afastamento da mora dos devedores; ii) a contratação do financiamento imobiliário em xeque ocorreu de forma espontânea e facultativa pelos autores, não se vislumbrando no caso nenhuma das hipóteses de nulidade do negócio jurídico previstas no Código Civil (art. 166); iii) “a Tabela Price calcula apenas as parcelas e o método de cobrança, aplicando os juros na forma contratada, não se tratando de um método de cálculos dos juros em si”, não havendo anatocismo no contrato em voga; iv) as operações financeiras pactuadas entre a entidade fechada de previdência complementar e seus participantes deve atender aos princípios que norteiam o sistema de previdência privada, decerto que as operações financeiras realizadas devem observar o disposto no art. 18, §1º da LC 109/2001, no que se refere à capitalização das reservas garantidoras para manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial; v) “após a repactuação, inexiste constatação de amortização negativa [...] manter o desconto da repactuação e determinar a revisão de saldo devedor com retirada da amortização negativa pontualmente ocorrida antes da negociação entre as partes significa bis in idem em favor do Autor, que ganha com o desconto da repactuação e com a repetição da amortização negativa, que encontram mesmo origem negocial” (sic); vi) considerando que o art. 29 da Lei 8.177/91 equipara as entidades fechadas de previdência complementar às instituições financeiras quando desempenham operações financeiras, são inaplicáveis as limitações da Lei da Usura; vii) “o CET é justamente aplicado para proporcionalizar o valor da prestação quando da diferença entre a cobrança e o efetivo pagamento, inexistindo o alegado
bis in idem”,
de modo que sua aplicação não representa ilegalidade
,
viii) em 31/11/2000 a parte autora deixou de cumprir o contrato, o que deu azo ao ajuizamento da execução, de forma que a multa de 10% imposta em razão do inadimplemento deve prevalecer; ix) se mantida a sentença no que se refere à revisão do contrato, faz-se mister a devolução e suspensão dos descontos conferidos pela mutuante quando da realização da repactuação; e x) devem ser observadas as conclusões do laudo pericial.

Virtualizados os autos, os Recorridos apresentaram suas contrarrazões (ID 7444524), onde, além de pugnar pelo desprovimento da apelação, suscitam preliminar de inovação recursal.

Manifestação da parte recorrente (ID 7803590).

Pois bem.

De saída, convém examinar a preliminar de inovação recursal.

I - DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Argumenta a parte recorrida que a tese relacionada à devolução dos descontos concedidos pela Recorrente quando da repactuação não foi submetida ao crivo do Juízo de primeiro grau, caracterizando assim a inovação recursal.

Após compulsar detidamente o caderno processual, constatei que razão assiste aos Recorridos.

Como sabido,
a vedação da inovação recursal tem como escopo impedir que a parte, em grau de recurso, veicule tese jurídica a qual não foi oportunamente apresentada no primeiro grau de jurisdição. Desse modo, a tese inaugurada perante o Tribunal
ad Quem
não pode ser conhecida, na esteira da posição que prevalece na jurisprudência pátria:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. INOVAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO CONHECÍVEIS SOMENTE SE SUPERVENIENTES AO ATO PROCESSUAL DE CONTESTAR OU CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - Cabe ao réu, na contestação, o ônus de alegar toda a matéria de defesa. As teses de defesa lançadas na contestação limitam as matérias passíveis de serem reexaminadas em sede de recurso -
Em segundo grau de jurisdição é vedado o conhecimento e análise de tema que não tenha sido levantado pelo réu em sua contestação, por configurar inovação recursal, o que impede o conhecimento do recurso pela instância revisora - Verificado que a parte levanta matérias fática-jurídica que deveriam ter sido discutidas em sede de contestação, mas não o foram, e, observado que todas as questões debatidas em sede de recurso somente foram ventiladas no processo após a sentença exarada pelo d. Juízo "a quo", imperioso é não conhecer do apelo, por nítida inovação recursal
. [...] (TJ-MG - AC: 10000220129670001 MG, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 18/10/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/10/2022)

Cumpre mencionar que o art. 336 do Código de Processo Civil é explícito ao impor ao réu o dever de aduzir
toda
a matéria de defesa que entende ser cabível no momento da contestação.
Nesse ponto, importa dizer que, à luz dos princípios da adstrição e da concentração da defesa, os limites da lide são traçados quando do oferecimento da peça inaugural e da peça defensiva, o provimento jurisdicional deve se ater ao que fora ventilado pelas partes na fase postulatória, não sendo possível o exame de argumento que não consta na defesa apresentada.

No caso em testilha, de fato não foi versada pelo Recorrente no momento oportuno, qual seja, na contestação, a alegação de que eventual revisão do contrato deveria observar os descontos realizados quando da repactuação, determinando a devolução dos valores que foram decotados do saldo devedor naquela ocasião.

Logo, resta impossibilitada a apreciação da matéria pela instância revisora. Novamente, cito a jurisprudência:

Apelação. Ação de cobrança. Sentença de procedência.
Insurgência da ré. Recurso de apelação que desenvolve tese defensiva nova, não deduzida ou sequer tangenciada na contestação. Impossibilidade de apreciação em sede recursal, por violar o princípio da concentração da defesa e por consistir em inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurídico.
Inteligência dos artigos 336, caput, 1.013 e 1.014 do Código de Processo Civil. Precedentes deste E. TJSP. Sentença mantida. Recurso não conhecido. (TJ-SP - AC: 10469842120208260100 SP 1046984-21.2020.8.26.0100, Relator: Ana Lucia Romanhole Martucci, Data de Julgamento: 05/07/2021, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/07/2021)

Isso posto,
acolho a preliminar arguida para não conhecer do apelo no que tange à tese subsidiária atinente à devolução dos descontos conferidos pela Recorrente quando realizada a repactuação.

II - DO MÉRITO

Superada a análise da preliminar, resta examinar o mérito, na parte do apelo que deve ser conhecida.

Primeiramente, rejeito a tese de nulidade da sentença.

Da leitura dos argumentos trazidos pela Recorrente para sustentar suposto vício na fundamentação do
decisum
, com o fito de colocar em xeque a validade da sentença, denota-se que se trata de mero inconformismo com o julgamento da questão meritória proferido pelo Juízo primevo.

Entretanto,
“se a decisão proferida explicita motivadamente as razões que ampararam o posicionamento adotado, não há que se falar em sua nulidade, por ausência de fundamentação, pelo simples inconformismo da parte com o resultado do julgamento”
(TJ-MG - ED: 10344180052708002 Iturama, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 26/05/2021, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/05/2021).

Portanto, tenho que a matéria veiculada, embora passível de análise, no momento adequado, não é capaz de ensejar a nulidade da sentença por vício de fundamentação, mas, se for o caso, apenas sua reforma.

De igual sorte, não se está diante de sentença
extra petita,
ao revés do que defende a Apelante.

Isso pois, na sentença objurgada, o magistrado
a quo
entendeu que “a presença dos encargos abusivos

[...] implica por efeito lógico a descaracterização da mora”. Nesse sentido, considerando tratar-se de decorrência lógica, entendeu que a abusividade da cobrança de determinadas rubricas no contrato afastaria não só a incidência da multa convencional, decorrente do estado de inadimplência, como também dos demais consectários da mora. Vejamos, por oportuno, relevante trecho retirado da fundamentação da sentença:

“Contudo, nos termos da cláusula contratual em análise, a incidência da pena convencional pressupõe um estado de mora causado pelo devedor, isto é, que ele se encontre em estado de inadimplência.

E quanto a aspecto, e a partir da própria causa de pedir declinada na exordial (evolução crescente das parcelas do financiamento em razão de encargos abusivos e que a dívida se tornou impagável - fls. 06), vejo que o estado de inadimplência/mora do embargantes foi desencadeado em função das cobranças abusivas praticadas pela própria embagada embargante, notadamente em decorrência de anatocismo praticado durante a normalidade do contrato.

O C. STJ, no julgamento do REsp 1061530/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, de relatoria da Min ª. Nancy Andrig, definiu que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos dentro do período de normalidade contratual, isto é, cobrança de juros remuneratórios e capitalização descaracteriza a mora.

Portanto, constitui consequência lógica da cobrança desses encargos abusivos, tal como praticado no caso em tela, a descaracterização da mora, de modo afastar não só a incidência da multa contratual, como também dos demais consectários da mora.”

Apesar de o Recorrente sustentar que não houve pedido expresso no que tange à desconstituição da mora, restou claro que o magistrado extraiu o pleito da própria linha argumentativa dos autores, em consonância com o dispõe o art. 322, §2º, do CPC,
in verbis:

Art. 322. O pedido deve ser certo.

[...]

§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

Por isso, não há de se falar em nulidade no
decisum
guerreado.

Em evolução, sublinho que o fato de a contratação ter sido livremente realizada pelos Recorridos não impede que sejam revisados os termos do contrato, com a mitigação do princípio do
pacta sunt servanda,
haja vista que a validade da avença se encontra balizada pelos princípios da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, não sendo possível que o Poder Judiciário chancele relação contratual que imponha onerosidade excessiva a uma das partes. Nesse trilhar, já decidiram as Cortes de Justiça Estaduais:

“
À luz dos arts. 421 e 422 do Código Civil , a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, sendo obrigatória aos contratantes a observância, na conclusão do contrato e em sua execução, dos princípios de probidade e boa-fé.
[...]” (TJ-RN - AC: 08095292020178205001, Relator: VIRGILIO FERNANDES DE MACEDO JUNIOR, Data de Julgamento: 01/04/2020, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 03/04/2020)

“
O pacta sunt servanda não é princípio absoluto nas relações contratuais, haja vista a necessidade de se observar a boa-fé objetiva, probidade e função social do contrato.
[...]” (TJ-MG - AC: 10382150123042001 Lavras, Relator: Antônio Bispo, Data de Julgamento: 09/07/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2021)

Não há de se dizer, pois, em nulidade da avença, mas apenas, se necessário for, na extraordinária revisão de determinadas cláusulas contratuais que eventualmente estabeleça obrigação em descompasso com os princípios citados alhures.

Assim, passo a apreciar cada um dos pontos específicos de impugnação da Recorrente.

Da Aplicação da Tabela Price, da Amortização Negativa e do Anatocismo

Afirma a Recorrente que “a Tabela Price calcula apenas as parcelas e o método de cobrança, aplicando os juros na forma contratada, não se tratando de um método de cálculos dos juros em si”, não havendo anatocismo no contrato em voga.

Na realidade, o próprio Juízo de piso inicia sua argumentação elucidando que “de acordo com a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é vedada, a princípio, a adoção da Tabela Price para os contratos imobiliários, tendo em vista que esse sistema não implica, por si só, na ocorrência de capitalização de juros”.

Contudo, importa ressaltar que foi produzida prova pericial nestes autos, a qual confirmou que,
no caso concreto
, “a utilização pela Embargada [Recorrente] da Tabela Price gera incidência de juros sobre juros”.

Aliás, ao responder o quesito 3 formulado pelos Recorridos, o
expert
foi categórico nesse sentido, senão vejamos:

“‘
3) Houve capitalização de juros, ou seja, houve cobrança de juros sobre juros, ou seja, anatocismo?
’

Resposta:

A Cláusula Sétima da Escritura Pública assinada em 12 de Novembro de 1991 conta que:
‘os Juros de 6% ao ano, calculados sobre o saldo devedor capitalizados mensalmente.’

[...]”

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões exaradas pelo perito, entendo que não há, na hipótese vertente, razões para afastar o valor da prova técnica, sobretudo quando produzida com destreza por perito imparcial, nomeado pelo Juízo, que satisfatoriamente respondeu aos questionamentos formulados.

Nessa linha intelectiva, partindo da premissa de que houve a previsão e a cobrança de juros capitalizados, faz-se mister chamar atenção para o fato de que o contrato foi entabulado no ano de 1991, ou seja, muito antes de que fosse permitido que instituições financeiras - ou, como no caso dos autos, de acordo com a legislação então vigente (art. 29, Lei n. 8.177/1991), entidades que oferecessem operações financeiras às quais seria dispensado o mesmo tratamento jurídico - estabelecessem a capitalização de juros em seus contratos, o que apenas se deu nos contratos celebrados após 31/03/2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000.

Nessa toada, tem-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de recurso especial repetitivo:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO.
1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001
, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "
É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
" - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". 4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (STJ - REsp: 973827 RS 2007/0179072-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 08/08/2012, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/09/2012 RSSTJ vol. 45 p. 83 RSTJ vol. 228 p. 277)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. CABIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
A eg. Segunda Seção do STJ, em sede de julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, firmou tese no sentido de que: (a) "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001)
, desde que expressamente pactuada"; e (b) "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. [...] (STJ - AgInt no REsp: 1983588 RS 2022/0030093-8, Data de Julgamento: 27/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022)

Logo, reputa-se inválida a cláusula contratual que estabelecia a cobrança de juros capitalizados mensalmente em contrato firmado no ano de 1991, ou seja, antes da autorização legal para tanto.

Friso que o art. 18, §1º, da LC 109/2001 não influi no deslinde do presente caso, pois, além da legislação ter tido sua vigência iniciada após a celebração do contrato, o referido dispositivo prescreve a obrigatoriedade de capitalização dos benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas, o que nada se relaciona ao caso em comento, onde se discute operação financeira concernente à contrato de financiamento imobiliário.

Por todo o arrazoado, reputo acertada a sentença no que diz respeito ao afastamento da Tabela Price e da capitalização de juros.

Do Coeficiente de Equalização de Taxas (CET)

Segundo assevera a Recorrente, “o CET é justamente aplicado para proporcionalizar o valor da prestação quando da diferença entre a cobrança e o efetivo pagamento, inexistindo o alegado
bis in idem
”, de modo que sua aplicação não representa ilegalidade.

Na sentença vergastada, o magistrado de primeira instância entendeu que a nulidade da utilização do Coeficiente de Equalização de Taxas - CET decorre do fato de que “o próprio pacto já prevê um mecanismo de compensação na ‘cláusula’ sexta (fl. 53/54) a qual estabelece ‘se ao final do prazo ajustado houver saldo devedor poderá prorrogar-se por até 120 (cento e vinte) meses, adequando-se o valor da prestação, com vistas à liquidação da dívida no prazo restante’”.

Também observou que “a cobrança da CET cumulada com o Fundo de Liquidez, nos moldes como praticado no contrato sob exame (cláusula quinta), também implica em abusividade, uma vez que ambas têm a mesma finalidade”.

Realmente, a cláusula quinta prescreve que parte do valor a ser pago pelos Recorridos seria empregado na constituição do Fundo de Liquidez destinado a responder pela solução do saldo devedor acaso verificado ao final da prorrogação a que alude a cláusula sexta, a qual, por sua vez, estabelece a possibilidade de prorrogação do prazo de amortização se ao final do prazo ajustado houver saldo devedor remanescente.

Desse modo, resta evidenciado o
bis in idem
, com a cobrança de duas rubricas para a mesma finalidade, de maneira que deve ser mantida a sentença que considerou ilegal a cobrança da CET, como já decidido por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL CIVIL E PROCESSO CIVIL REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PREVI INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CONTRATO FIRMADO EM 1992 IMPOSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL INDEVIDA COBRANÇA CUMULADA DO CET (COEFICIENTE DE EQUALIZAÇÃO DE TAXAS) COM O FUNDO DE RESERVA [...]. 1 O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (Súmula n.º 563 do c. STJ). 2 É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada (Súmula n.º 539 do c. STJ). 3 Hipótese em que o contrato de empréstimo (mútuo garantido por hipoteca) celebrado entre associados e a PREVI (Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil) foi firmado em 1992, sendo, por esse motivo, ilícita a capitalização do juros em período inferior ao anual. Precedente do c. STJ.
4 As taxas denominadas CET (coeficiente de equalização das taxas) e Fundo de Liquidez, por terem a mesma finalidade (resguardar o fundo garantidor de possíveis perdas decorrentes de operações financeiras a longo prazo com participantes), não podem ser cobradas cumulativamente. Precedente
. [...] (TJ-ES - AC: 00176547520138080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 03/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020)

Da Multa Convencional

Sustenta a Recorrente que em 31/11/2000 a parte autora deixou de cumprir o contrato, o que deu azo ao ajuizamento da execução, de forma que a multa de 10% imposta em razão do inadimplemento deve prevalecer.

Referida penalidade se encontra estabelecida na cláusula vigésima primeira do contrato, redigida nos seguintes termos:

CLAUSULA VIGESIMA PRIMEIRA -
“Que se a PREVI, para cobrança do que lhe for devido, tiver que recorrer à Justiça, eles devedores pagar-lhe-ão, ainda, a pena convencional de 10% (dez por cento) sobre o montante do débito, inclusive, acessórios, mais custas processuais e honorários de advogado.”

Na sentença impugnada, o magistrado de primeiro grau consignou que a imposição de penalidade decorria da mora dos devedores, porém, uma vez que constatado que encargos cobrados pela credora eram ilegais, não haveria de se falar em mora.

No caso em voga, percebe-se que a pena convencionada tem cunho moratório, consoante art. 411 do Código Civil, porquanto apenas estipula uma multa a ser paga pelos devedores, em acréscimo ao saldo devedor.

Com efeito, revela-se escorreita a saída adotada pelo Juízo de origem, uma vez que, se verificada abusividade contratual que macula encargos relacionados ao período da normalidade do contrato, como, no caso concreto, se observou com relação à cobrança de juros capitalizados, não subsiste a caracterização da mora para fins de cobrança de multa. Nessa toada, tem-se o tema repetitivo n. 28 do STJ:

Tema n. 28, STJ

Tese Firmada: O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora.

Sobreleva mencionar, por derradeiro, que o Juízo
a quo
não deixou de reconhecer o inadimplemento, tanto é que se limitou a declarar o excesso do valor cobrado na execução e determinar o recálculo do montante exequendo, permitindo, pois, o prosseguimento do feito executivo.

Desta feita, deve ser integralmente confirmado o édito sentencial.

III - DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, sem maiores delongas,
conheço em parte do recurso de apelação interposto e, nessa extensão,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume o
decisum
que acolheu em parte os embargos à execução.

Por conseguinte, a teor do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela embargada/Recorrente em 02% (dois por cento), de modo que totalizará a verba honorária o percentual 12% do valor do proveito econômico obtido pelos embargantes/Recorridos (valor atualizado do excesso da execução), parâmetro fixado na sentença.

É
como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 11/07/2024 às 12:47:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51984711072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.