Tribunal: TJES
Processo: 0000082-79.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AGRAVAR A PENA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RELAÇÃO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. REGIME INICIAL. DETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. ART. 33
, CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante de várias condenações aptas a caracterizar a reincidência, é lícito ao Magistrado considerar uma a título de antecedentes para exasperar a pena-base e outra como agravante, não havendo que se falar em
bis in idem
. Precedentes.

2. “
N
ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
” (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/06/2023), sendo que, no caso, a fração de aumento se encontra dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

3. A “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023). Na hipótese, a aplicação da fração de 1⁄4 (um quarto) fora devidamente fundamentada, considerando que se trata de réu
multirreincidente específico
, ostentando duas condenações anteriores pela prática do crime de embriaguez ao volante.

4. Considerando que o preceito secundário do crime previsto no art. 306 do CTB comina pena de detenção, não se mostra possível a fixação do regime inicial fechado para tal espécie prisional, conforme previsão expressa do art. 33,
caput
, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000082-79.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILBERTO REIS DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AGRAVAR A PENA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RELAÇÃO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. REGIME INICIAL. DETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. ART. 33
, CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante de várias condenações aptas a caracterizar a reincidência, é lícito ao Magistrado considerar uma a título de antecedentes para exasperar a pena-base e outra como agravante, não havendo que se falar em
bis in idem
. Precedentes.

2. “
N
ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
” (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/06/2023), sendo que, no caso, a fração de aumento se encontra dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

3. A “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023). Na hipótese, a aplicação da fração de 1⁄4 (um quarto) fora devidamente fundamentada, considerando que se trata de réu
multirreincidente específico
, ostentando duas condenações anteriores pela prática do crime de embriaguez ao volante.

4. Considerando que o preceito secundário do crime previsto no art. 306 do CTB comina pena de detenção, não se mostra possível a fixação do regime inicial fechado para tal espécie prisional, conforme previsão expressa do art. 33,
caput
, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
GILBERTO REIS DE SOUSA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 306, § 1º, I, do Código de Trânsito Brasileiro à pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 7994137), a Defesa sustenta que não se mostra possível a valoração das condenações anteriores que o réu ostenta em momentos distintos da dosimetria, devendo ser considerada tão somente a título de reincidência.

Aponta a desproporcionalidade do regime prisional aplicado, considerando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao acusado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 7994140), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 8120882), opinando pelo conhecimento e provimento parcial do apelo.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GILBERTO REIS DE SOUSA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 306, § 1º, I, do Código de Trânsito Brasileiro à pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 7994137), a Defesa sustenta que não se mostra possível a valoração das condenações anteriores que o réu ostenta em momentos distintos da dosimetria, devendo ser considerada tão somente a título de reincidência.

Aponta a desproporcionalidade do regime prisional aplicado, considerando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao acusado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no 306, § 1º, I, do Código de Trânsito Brasileiro narrando que no dia 11/02/2023, o denunciado conduzia uma motocicleta 49 cilindros, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas no decorrer da instrução criminal, com destaque para o auto de prisão em flagrante, exame de alcoolemia e depoimento dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante do acusado.

No que diz respeito à dosimetria da pena, objeto do presente recurso, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base em 9 (nove) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, mediante a valoração negativa dos antecedentes do acusado.

E na segunda fase o Magistrado reconheceu a agravante da reincidência e a prevista no art. 298, III, do CTB, uma vez que o acusado não possuía CNH.

A despeito dos argumentos da Defesa, destaco que, diante de várias condenações aptas a caracterizar a reincidência, é lícito ao Magistrado considerar uma a título de antecedentes para exasperar a pena-base e outra como agravante, não havendo que se falar em
bis in idem
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. FORMA TENTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO DISTINTAS. BIS IN IDEM AFASTADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime sediado no art. 157 do Código Penal, na forma tentada, são incontroversas nos autos. Absolvição afastada.
2. Não se verifica o alegado bis in idem quando se valora negativamente a circunstância dos maus antecedentes e a agravante da reincidência com amparo em condenações distintas
. 3. Quanto a pretensão relativa ao pedido da concessão da assistência judiciária gratuita, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, tal pedido deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente. 4. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Criminal, 0005961-52.2021.8.08.0012, Relator: DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Data de julgamento: 02/03/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, HAVENDO CONDENAÇÕES DISTINTAS E TRANSITADAS EM JULGADO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2
. A utilização de condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base e para a incidência da agravante da reincidência não configura bis is idem.
3. Recurso desprovido. (TJES, Apelação Criminal, 0001861-27.2021.8.08.0021, Relator: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Data de julgamento: 24/11/2023)

No que concerne à fração de aumento por circunstância judicial negativa, saliento que “
[n]ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
” (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/06/2023), sendo que, no caso, pude verificar que a fração de aumento se encontra dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência.

Da mesma forma, em relação a fração de aumento para as agravantes, a “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.).

Na hipótese, a aplicação da fração de 1⁄4 (um quarto) fora devidamente fundamentada, considerando que se trata de réu
multirreincidente específico
, ostentando duas condenações anteriores pela prática do crime de embriaguez ao volante.

No tocante ao regime inicial, verifica-se que o Sentenciante fixou o regime fechado fundamentando no fato de que o acusado é multirreincidente e possui maus antecedentes.

Contudo, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, considerando que o preceito secundário do crime previsto no art. 306 do CTB comina pena de detenção, não se mostra possível a fixação do regime inicial fechado para tal espécie prisional, conforme previsão expressa do art. 33,
caput
, do Código Penal,
in litteris
:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto
, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Dessa forma, ainda que se trata de acusado reincidente e portador de maus antecedentes, deve ser fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de fixar o regime inicial semiaberto.

Encerrado o julgamento,
OFICIE-SE
com urgência o Juízo da Execução para ciência e adoção das providências cabíveis tendo em vista o novo regime prisional fixado.

É como voto.