Tribunal: TJES
Processo: 5014693-02.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMENTA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. PETRÓLEO. RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS. RECÁLCULO DO ÍNDICE DE VALOR ADICIONADO FISCAL. COTA-PARTE DO MUNICÍPIO. RECEITA ADVINDA DO ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESSUPOSTOS NÃO PRESENTES. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE E DE SITUAÇÃO DE EFETIVA URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O julgamento de Agravo de Instrumento ocupa-se apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo inviável a análise de questões que demandem incursão probatória e, ainda, quando não demonstrada situação de urgência que justifique a revisão do julgado de origem.

2. “
Ainda que o óleo bruto de petróleo constitua produto
in natura
em relação à etapa de refino, não pode ser considerada mercadoria não industrializada, razão pela qual mostra-se impossível a incidência da hipótese prevista no inciso III do §4º, do artigo 13 da Lei Kandir
.” ((TJES, Classe: Procedimento Comum Cível, 065070014660/0001466-88.2007.8.08.0065, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 13/08/2020, Data da Publicação no Diário: 28/08/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014693-02.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. PETRÓLEO. RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS. RECÁLCULO DO ÍNDICE DE VALOR ADICIONADO FISCAL. COTA-PARTE DO MUNICÍPIO. RECEITA ADVINDA DO ICMS. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESSUPOSTOS NÃO PRESENTES. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE E DE SITUAÇÃO DE EFETIVA URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O julgamento de Agravo de Instrumento ocupa-se apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo inviável a análise de questões que demandem incursão probatória e, ainda, quando não demonstrada situação de urgência que justifique a revisão do julgado de origem.

2. “
Ainda que o óleo bruto de petróleo constitua produto
in natura
em relação à etapa de refino, não pode ser considerada mercadoria não industrializada, razão pela qual mostra-se impossível a incidência da hipótese prevista no inciso III do §4º, do artigo 13 da Lei Kandir
.” ((TJES, Classe: Procedimento Comum Cível, 065070014660/0001466-88.2007.8.08.0065, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 13/08/2020, Data da Publicação no Diário: 28/08/2020).

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014693-02.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO : PETROLEO BRASILEIRO S/A

ADVOGADO : ERICO DE ALMEIDA CONSOLE SIMOES - OAB SP237511

MAGISTRADO : RALFH ROCHA DE SOUZA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado em demanda proposta contra a PETROBRAS S/A, para que a empresa petrolífera seja compelida a retificar, imediatamente, as Declarações de Operações Tributáveis (DOT) relativas a 2023 (ano base 2022), com a utilização do preço do petróleo
in natura
(óleo bruto/cru) e gás natural no mercado atacadista nas operações de transferência das mercadorias extraídas no seu território, conforme art. 13, §4º, III, da LC 87/96.

Afirma, pois, que o preenchimento equivocado das declarações e a manutenção dos documentos fiscais implicará redução na sua quota-parte de distribuição no próximo ano.

Entretanto, penso que a pretensão recursal não deve prosperar.

Explico.

A presente decisão diz respeito ao julgamento de um Agravo de Instrumento, referente a uma decisão proferida em cognição sumária.

Nesse contexto, a cognição do presente recurso também é superficial e provisória, ocupada apenas da aferição da
verossimilhança
da alegação e do
perigo de

dano
irreparável ou de difícil reparação.

A cognição exauriente somente será prestada no julgamento da ação, após o contraditório pleno sobre as provas produzidas.

Fixada a premissa, considerando as provas que formam o recurso e, principalmente, os pressupostos necessários à concessão da tutela antecipatória, não vejo como modificar a conclusão do juízo de origem.

Na análise prefacial do recurso, destaquei,
verbis:

Com os limites de uma cognição sumária e, como tal, limitada e superficial típica das tutelas de urgência e do Agravo de Instrumento, não vejo como modificar, por ora, a conclusão do juízo
a quo.

Em primeiro lugar, apesar de haver referência de pedido liminar no bojo das razões do presente recurso, o Agravante não demonstrou a
urgência
necessária à concessão da medida liminar, ou mesmo embasou o requerimento com efetiva pretensão urgente.

A manutenção da decisão agravada não causará prejuízo à parte na hipótese de concessão após o contraditório recursal, se for o caso, notadamente pela plena reversibilidade da medida.

Ademais, a controvérsia diz respeito a questão que depende da maior amplitude cognitiva, sobretudo para que possa ser identificada eventual incongruência no preenchimento dos documentos fiscais indicados pelo ente público.

Por fim, ainda, destaco
precedente do Pleno
deste e. TJES em que restou consignada a inaplicabilidade do art. 13, §4º, III, da Lei Kandir, em sentido contrário ao que sustenta o Município, a saber:

EMENTA: AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. PRETENSÃO DE RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS DOT, PARA FINS DE RECÁLCULO DO ÍNDICE DE VALOR ADICIONADO FISCAL IVAF E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, A COTA-PARTE DO MUNICÍPIO REQUERENTE NA RECEITA ADVINDA DO ICMS. 1. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MERA DISPOSIÇÃO CONCEITUAL. REJEIÇÃO. 2. PRELIMINARES SUSCITADAS PELA REQUERIDA PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. ILEGITIMIDADE PASSIVA. , INÉPCIA DA INICIAL, FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. 3. PRELIMINARES SUSCITADAS PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. REJEITADAS. 4. PRELIMINARES SUSCITADAS PELOS MUNICÍPIOS INTERESSADOS. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. 5. CONEXÃO COM A AÇÃO Nº 0008670-94.2007.8.08.0030. SÚMULA STJ 235. INDEFERIMENTO. 6. MÉRITO. ENQUADRAMENTO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO A SER LANÇADA NAS NOTAS FISCAIS E NAS DOTS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE REMESSA DE PETRÓLEO IN NATURA PARA OUTROS ESTABELECIMENTOS DA PRÓPRIA REQUERIDA PETROLEO BRASILEIRO S/A. 1 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Pedido de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da interpretação dada pela Petrobras ao inciso XIX do artigo 6º da Lei nº 9.478/97. - Embora a eficácia da decisão em controle difuso de constitucionalidade fique restrita às partes, por constituir instrumento de preservação da normatividade da Lei Fundamental, devem ser observadas, em linhas gerais, as diretrizes do controle concentrado, entre as quais a necessária indicação das razões em que se funda a alegada ilegitimidade constitucional. - Na espécie, não fez o autor referência expressa ao parâmetro constitucional em tese violado. - Incidente de inconstitucionalidade rejeitado. (
omissis
) 6 MÉRITO -
Ação intentada pelo Município autor com o escopo de promover a retificação das informações constantes da Declaração de Operações Tributáveis DOT, documento entregue à Secretaria de Estado da Fazenda com base no qual é calculado o Índice de Valor Adicionado Fiscal IVAF e, via de consequência, a cota-parte do Município na receita advinda do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS. Divergência sobre a classificação legal do petróleo extraído no território do Município autor, para efeito de apuração do valor da mercadoria a ser lançado nas notas fiscais e nas DOTs em operações de saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, mas de propriedade do mesmo contribuinte, entre as hipóteses previstas nos incisos do §4º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).
- O requerente sustenta que o óleo bruto seria mercadoria não industrializada, atraindo a incidência do artigo 13, §4º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/1996, ao passo que os réus alegam tratar-se de produto industrializado, razão pela qual aplica-se o disposto no inciso II do mesmo preceptivo. - Na forma dos artigos 3º e 4º do Decreto nº 4.544/2002, que então regulamentava a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, é produto industrializado todo aquele que, ainda que de forma parcial, incompleta ou intermediária, passe por processos de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento.
O petróleo bruto, quando de sua prospecção, não chega à plataforma ou ao parque de extração na forma do petróleo bruto a ser remetido à refinaria, tendo em vista que após sua retirada da jazida ele deve seguir para equipamentos que farão a separação de areia, água, gás e outros detritos que vem misturados ao hidrocarboneto em estado natural, o que constitui beneficiamento, na forma do artigo 4º, inciso II do Decreto nº 4.544/2002, podendo-se concluir tratar-se de produto industrializado. - Ainda que o óleo bruto de petróleo constitua produto
in natura
em relação à etapa de refino, não pode ser considerada mercadoria não industrializada, razão pela qual mostra-se impossível a incidência da hipótese prevista no inciso III do §4º, do artigo 13 da Lei Kandir. - Ação julgada improcedente
. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça, TRIBUNAL PLENO) em, À UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, PELA MESMA VOTAÇÃO, JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. (TJES, Classe: Procedimento Comum Cível, 065070014660/0001466-88.2007.8.08.0065, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 13/08/2020, Data da Publicação no Diário: 28/08/2020)

Dessa maneira, não vejo como deferir a medida liminar pleiteada no bojo deste recurso.

Assim,
RECEBO
o recurso somente no efeito devolutivo.

Permaneço convencido da referida argumentação, notadamente quanto à impossibilidade de aferição
in limine litis
do equívoco no preenchimento das declarações, o que, de fato, depende de incursão probatória, inviável em sede de liminar.

Além disso, não verifico a existência de situação de urgência que justifique o deferimento do pedido liminar, sobretudo porque eventual acolhimento da pretensão em sede de julgamento exauriente será capaz de satisfazer o pedido do ente público, com a possível cobrança de valores eventualmente devidos.

Neste momento, pelos documentos que instruem o recurso, a manutenção da r. decisão agravada é medida de que se impõe.

Nada obsta, todavia, que o aprofundamento cognitivo implique modificação do entendimento pelo juízo de origem.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.