Tribunal: TJES
Processo: 5019545-33.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO EM FACE DE DECISÃO QUE INDEFERIU PAGAMENTO CORRETO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO SALÁRIO-MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO PARA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL COM EFEITO REPRISTINATÓRIO. RECURSO PROVIDO PARA GARANTIR O CÁLCULO DO ADICIONAL COM BASE NO VENCIMENTO DA AUTORA E PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS.

I-CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma de sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. A autora, técnica de enfermagem, pleiteia que o adicional seja calculado com base no seu vencimento. A sentença recorrida indeferiu a pretensão, invocando o artigo 37, inciso X, da CF.

II-QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia reside na utilização do salário-mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade de servidores públicos, em vez do vencimento do cargo, à luz da Súmula Vinculante 4 do STF, e a repristinação da norma anterior, que utilizava o vencimento do cargo como base de cálculo.

III-RAZÕES DE DECIDIR

03. A Súmula Vinculante nº 4 do STF veda o uso do salário-mínimo como indexador de cálculo de vantagens de servidores públicos. A legislação municipal que fixava o salário-mínimo como base para o cálculo do adicional de insalubridade viola a Constituição Federal. Assim, reconhece-se a inconstitucionalidade das normas municipais e, com efeito repristinatório, restabelece-se a norma anterior, que determinava o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo. O efeito repristinatório ocorre quando uma norma inconstitucional é declarada nula, resultando no restabelecimento da norma anterior que havia sido revogada por ela.

IV-DISPOSITIVO E TESE

04. Recurso inominado conhecido e provido.

Tese de julgamento
: "01. O salário-mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo para vantagens de servidores públicos, conforme Súmula Vinculante nº 4 do STF. 02. Declaração incidental da inconstitucionalidade das normas municipais que vinculam o adicional de insalubridade ao salário-mínimo. 03. Restabelecimento da norma anterior, com efeito repristinatório, que fixa o vencimento do cargo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. 04. O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no vencimento da autora, com efeitos retroativos a dezembro de 2018."

___________

Dispositivo citado relevante:
Constituição Federal/1988, Art. 7º, inciso IV. Súmula Vinculante nº 4 do STF

Jurisprudência citada relevante
: TJES, Agravo de Instrumento, 012189001790, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018..

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019545-33.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LEILA CRISTINA NASCIMENTO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO EM FACE DE DECISÃO QUE INDEFERIU PAGAMENTO CORRETO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO SALÁRIO-MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO PARA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL COM EFEITO REPRISTINATÓRIO. RECURSO PROVIDO PARA GARANTIR O CÁLCULO DO ADICIONAL COM BASE NO VENCIMENTO DA AUTORA E PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS.

I-CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma de sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. A autora, técnica de enfermagem, pleiteia que o adicional seja calculado com base no seu vencimento. A sentença recorrida indeferiu a pretensão, invocando o artigo 37, inciso X, da CF.

II-QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia reside na utilização do salário-mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade de servidores públicos, em vez do vencimento do cargo, à luz da Súmula Vinculante 4 do STF, e a repristinação da norma anterior, que utilizava o vencimento do cargo como base de cálculo.

III-RAZÕES DE DECIDIR

03. A Súmula Vinculante nº 4 do STF veda o uso do salário-mínimo como indexador de cálculo de vantagens de servidores públicos. A legislação municipal que fixava o salário-mínimo como base para o cálculo do adicional de insalubridade viola a Constituição Federal. Assim, reconhece-se a inconstitucionalidade das normas municipais e, com efeito repristinatório, restabelece-se a norma anterior, que determinava o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo. O efeito repristinatório ocorre quando uma norma inconstitucional é declarada nula, resultando no restabelecimento da norma anterior que havia sido revogada por ela.

IV-DISPOSITIVO E TESE

04. Recurso inominado conhecido e provido.

Tese de julgamento
: "01. O salário-mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo para vantagens de servidores públicos, conforme Súmula Vinculante nº 4 do STF. 02. Declaração incidental da inconstitucionalidade das normas municipais que vinculam o adicional de insalubridade ao salário-mínimo. 03. Restabelecimento da norma anterior, com efeito repristinatório, que fixa o vencimento do cargo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. 04. O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no vencimento da autora, com efeitos retroativos a dezembro de 2018."

___________

Dispositivo citado relevante:
Constituição Federal/1988, Art. 7º, inciso IV. Súmula Vinculante nº 4 do STF

Jurisprudência citada relevante
: TJES, Agravo de Instrumento, 012189001790, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018..
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5019545-33.2023.8.08.0012

RECORRENTE: LEILA CRISTINA NASCIMENTO

RECORRIDA): MUNICÍPIO DE CARIACICA.

JUIZ SENTENCIANTE: DR.

FERNANDO AUGUSTO DE MENDONCA ROSA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO EM FACE DE DECISÃO QUE INDEFERIU PAGAMENTO CORRETO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO SALÁRIO-MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO PARA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL COM EFEITO REPRISTINATÓRIO. RECURSO PROVIDO PARA GARANTIR O CÁLCULO DO ADICIONAL COM BASE NO VENCIMENTO DA AUTORA E PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS.

I-CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma de sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. A autora, técnica de enfermagem, pleiteia que o adicional seja calculado com base no seu vencimento. A sentença recorrida indeferiu a pretensão, invocando o artigo 37, inciso X, da CF.

II-QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia reside na utilização do salário-mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade de servidores públicos, em vez do vencimento do cargo, à luz da Súmula Vinculante 4 do STF, e a repristinação da norma anterior, que utilizava o vencimento do cargo como base de cálculo.

III-RAZÕES DE DECIDIR

03. A Súmula Vinculante nº 4 do STF veda o uso do salário-mínimo como indexador de cálculo de vantagens de servidores públicos. A legislação municipal que fixava o salário-mínimo como base para o cálculo do adicional de insalubridade viola a Constituição Federal. Assim, reconhece-se a inconstitucionalidade das normas municipais e, com efeito repristinatório, restabelece-se a norma anterior, que determinava o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo. O efeito repristinatório ocorre quando uma norma inconstitucional é declarada nula, resultando no restabelecimento da norma anterior que havia sido revogada por ela.

IV-DISPOSITIVO E TESE

04. Recurso inominado conhecido e provido.

Tese de julgamento
: "01. O salário-mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo para vantagens de servidores públicos, conforme Súmula Vinculante nº 4 do STF. 02. Declaração incidental da inconstitucionalidade das normas municipais que vinculam o adicional de insalubridade ao salário-mínimo. 03. Restabelecimento da norma anterior, com efeito repristinatório, que fixa o vencimento do cargo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. 04. O adicional de insalubridade deve ser calculado com base no vencimento da autora, com efeitos retroativos a dezembro de 2018."

___________

Dispositivo citado relevante:
Constituição Federal/1988, Art. 7º, inciso IV. Súmula Vinculante nº 4 do STF

Jurisprudência citada relevante
: TJES, Agravo de Instrumento, 012189001790, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018..

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
LEILA CRISTINA NASCIMENTO
em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA,
aduzindo a requerente que é técnica de enfermagem, recebendo adicional de insalubridade em 40%. Informam, no entanto, que a partir de novembro de 2015 o referido adicional passou a ser calculado sobre o salário mínimo. Buscam, assim, seja declarada a inconstitucionalidade formal do artigo 1º da LC 62/2016 e do art. 1º do DECRETO 54/2019, bem como seja efetuado o pagamento das diferenças devidas do adicional de insalubridade a ser apurado sobre o vencimento, com reflexo no 13º salário e férias.

Em contestação (ID 9156572), o requerido informa que o Poder Judiciário, em razão da vedação contida no artigo 37, inciso X, da Constituição Federal, não pode fixar ou alterar valores referentes à remuneração dos servidores. Tal alteração só é cabível por meio de lei específica concebida para essa finalidade.

A sentença (ID 9156575) proferida pelo juízo “a quo” resolveu a lide nos seguintes termos:

“ANTE TODO O EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTE a pretensão autoral e extinto o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105/2015)”.

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (ID 9156577), destacando que o salário-mínimo não pode servir de indexador de base de cálculos de vantagens de servidores públicos nos termos da súmula vinculante 04 do STF.

O requerido apresentou contrarrazões (ID 9156580), requerendo pela manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

PROJETO DE

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Concedo às recorrentes os benefícios da assistência judiciária gratuita, por serem verossímeis suas alegações, bem como demonstrado no ID 9335029.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma da sentença.

A controvérsia gira em torno da utilização do salário-mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, em vez da remuneração do cargo ocupado pelo servidor público, conforme disposto no artigo 1º da Lei Complementar 62/2016, que altera o artigo 102 da Lei Complementar 29/2010, e no artigo 1º do Decreto 54/2019, que modifica o parágrafo único do artigo 5º do Decreto 81/2014.

Quanto à questão em disputa, é relevante esclarecer que, a partir da Súmula Vinculante nº 04, firmou-se na Suprema Corte o entendimento de que o salário-mínimo não pode ser utilizado como base de cálculo para vantagens de servidores públicos, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição Federal.

Nesse contexto, reconheço a necessidade de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da nova redação do artigo 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, por violar o artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, e contrariar a vedação estabelecida na Súmula Vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, a saber::

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV – salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Súmula Vinculante 4 - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Dessa forma, considerando que a Constituição Federal proíbe expressamente a vinculação do salário-mínimo para qualquer finalidade, e tal entendimento é reforçado pela súmula vinculante mencionada, reconhece-se a incompatibilidade das alterações legislativas introduzidas pela Lei Complementar Municipal nº 62/2016 e pelo Decreto 54/2019, ambos do Município de Cariacica, com o ordenamento jurídico em vigor.

Consequentemente, faz-se necessário restabelecer a norma anterior prevista no artigo 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, que determinava a utilização do vencimento do cargo efetivo como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

Sobre o assunto, o entendimento deste E. Tribunal segue no mesmo sentido:

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DE ATO NORMATIVO. APLICABILIDADE DA NORMA ANTERIOR VIGENTE. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO DO RESPECTIVO CARGO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I.
Com o advento da Súmula Vinculante n° 04, consolidou-se o entendimento na Suprema Corte de que o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público
, nem ser substituído por Decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição Federal. II. Na hipótese vertente, o Magistrado de Primeiro Grau houve por bem acolher a tutela de urgência vindicada na exordial, assentando, na oportunidade, a compreensão de que
as alterações legislativas promovidas pelas Leis Municipais n° 59/2015 e n° 62/2016 se revelam incompatíveis com a Súmula Vinculante n° 04, restabelecendo, por conseguinte, a antiga redação do artigo 102, do Estatuto dos Servidores Municipais de Cariacica, o qual determinava a incidência do vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
III. O entendimento exarado pelo Juízo a quo possui respaldo na
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade acarreta a repristinação da norma revogada pela lei viciada. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.423.352/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 27/3/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.517.542/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/5/2015. (STJ; AgInt no REsp 1514813/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017).
IV. Não há falar-se, in casu, em ingerência indevida do Poder Judiciário na determinação de índice substitutivo àquele previsto na legislação atacada, na medida em que a Decisão recorrida limitou-se a restabelecer, liminarmente, os efeitos da própria Lei Municipal n° 29/2010, a qual fora revogada pela Lei tida por inconstitucional. V. Recurso conhecido e improvido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Agravo de Instrumento, 012189001790, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação: 18/12/2018)
(Grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PERÍCIA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL – CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO COMPROVADAS – BASE DE CÁLCULO DA RUBRICA SOBRE O VENCIMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O laudo técnico elaborado pelos médicos peritos do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica constatou que a servidora temporária apelada era exposta a material infectocontagioso e fazia jus ao adicional de insalubridade no patamar máximo de 40% (quarenta por cento), rubrica que deve ter como termo inicial a referida prova técnica. 2.
O adicional de insalubridade deve ter como base de cálculo o vencimento-base do cargo ocupado pelo servidor, e não pode ter como parâmetro o salário mínimo, sob pena de afronta ao art. 7º, inciso IV, da CF e à Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.
3. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em sede de sucedâneo recursal do reexame necessário. (TJES, Apelação Cível, 0009417-49.2017.8.08.0012, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data julgamento 22/08/2024). (Grifo nosso).

Diante disso, a sentença deve ser
reformada para julgar procedente a pretensão autoral
.
Declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto 54/2019, que modifica o parágrafo único do artigo 5º do Decreto 81/2014, e do artigo 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016
, especificamente no que se refere à alteração do artigo 102 do Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica. Assim,
determino que o Município réu realize o pagamento das diferenças relativas ao adicional de insalubridade
, que deve ser calculado com base no vencimento da autora, a
partir de dezembro de 2018 (observando o prazo prescricional de 05 anos)
, com os devidos reflexos no 13º salário e nas férias acrescidas de 1/3.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,
reformando a sentença proferida pelo juízo de piso, para
declarar incidentalmente a inconstitucionalidade
do artigo 1º, do Decreto 54/2019, que altera o parágrafo único do artigo 5º, do Decreto 81/2014 e do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 62/2016, tão somente quanto à alteração promovida no art. 102 do Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica, bem como para
condenar o Município requerido ao pagamento das diferenças devidas do adicional de insalubridade,
que deve ser calculada com base no vencimento das autoras, a partir de dezembro de 2018, com reflexos no 13º Salário e férias acrescidas de 1/3.

Deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, em decorrência do provimento do recurso inominado.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

JOÃO MONTEIRO FAZOLO CHAVES

Juiz Leigo

Homologo o projeto de voto apresentado pelo Juiz Leigo, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)