Tribunal: TJES
Processo: 0001914-67.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-01-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE VALORES A TÍTULO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO DE CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
.
IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. LAUDO TÉCNICO UNILATERAL. ÔNUS PROBATÓRIO DA RECORRENTE. NÃO COMPROVADA A APROVAÇÃO DO SERVIÇO PELA MUNICIPALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE FORMA ESCALONADA, NOS PATAMARES MÍNIMOS PREVISTOS NOS INCISOS DO §3º DO ART. 85, DO CPC, SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I-

De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo.

II-

Observa-se que, não obstante a apelante tenha juntado aos autos laudo técnico referente ao pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), trata-se de documento produzido de forma unilateral, não sendo suficiente para comprovação da tese sustentada, mormente quando se mostra contraditório com os ofícios direcionados pela própria recorrente ao município, por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016, postulando, a título de reequilíbrio econômico-financeiro da avença, valor consideravelmente inferior, no patamar de R$ 252.471,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e setenta e um mil e dez centavos), o que leva à ausência de prevalência e de certeza da apuração realizada no referido laudo confeccionado apenas 02 (dois) anos depois, não havendo se cogitar, diante da discrepância, na mera atualização do valor.

III-

Eventual falta de impugnação, pelo apelado, quanto aos cálculos apresentados no aludido laudo, não seria capaz de induzir à sumária conclusão de que seriam adequados, posto que os entes públicos tutelam interesses indisponíveis, de caráter público e coletivo, não podendo ser presumidos como verdadeiros os fatos articulados pela parte autora, sendo necessária a competente produção probatória a respeito
.

IV-

Apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir, a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide, não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada
inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato
.

V-
No tocante à alegação da existência de valores inadimplidos pela municipalidade, verifica-se na cláusula 3.2 do contrato em debate que o pagamento seria realizado em parcelas mensais, apenas pelos serviços efetivamente prestados, medidos e aceitos pela fiscalização, sendo relevante consignar que não houve demonstração
de aprovação, por parte da municipalidade, para além dos 3% (três por cento) dos serviços que teriam sido entregues, havendo elementos nos autos dando conta de que eram frequentes as reclamações de morosidade e má qualidade do serviço, prevendo a cláusula 15.4 da avença a possibilidade de suspensão dos pagamentos em virtude da prestação de serviço insatisfatório.

VI-
Quanto

aos honorários advocatícios, considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), à luz do disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, prospera em parte a pretensão recursal para alteração da sua fixação, de modo que arbitra-se tal verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do mencionado §3º do art. 85, sobre o valor atualizado da causa.

VII-
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001914-67.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPACO ARQUITETURA E CONSTRUCOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE VALORES A TÍTULO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO DE CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
.
IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. LAUDO TÉCNICO UNILATERAL. ÔNUS PROBATÓRIO DA RECORRENTE. NÃO COMPROVADA A APROVAÇÃO DO SERVIÇO PELA MUNICIPALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE FORMA ESCALONADA, NOS PATAMARES MÍNIMOS PREVISTOS NOS INCISOS DO §3º DO ART. 85, DO CPC, SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I-

De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo.

II-

Observa-se que, não obstante a apelante tenha juntado aos autos laudo técnico referente ao pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), trata-se de documento produzido de forma unilateral, não sendo suficiente para comprovação da tese sustentada, mormente quando se mostra contraditório com os ofícios direcionados pela própria recorrente ao município, por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016, postulando, a título de reequilíbrio econômico-financeiro da avença, valor consideravelmente inferior, no patamar de R$ 252.471,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e setenta e um reais e dez centavos), o que leva à ausência de prevalência e de certeza da apuração realizada no referido laudo confeccionado apenas 02 (dois) anos depois, não havendo se cogitar, diante da discrepância, na mera atualização do valor.

III-

Eventual falta de impugnação, pelo apelado, quanto aos cálculos apresentados no aludido laudo, não seria capaz de induzir à sumária conclusão de que seriam adequados, posto que os entes públicos tutelam interesses indisponíveis, de caráter público e coletivo, não podendo ser presumidos como verdadeiros os fatos articulados pela parte autora, sendo necessária a competente produção probatória a respeito
.

IV-

Apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir, a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide, não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada
inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato
.

V-
No tocante à alegação da existência de valores inadimplidos pela municipalidade, verifica-se na cláusula 3.2 do contrato em debate que o pagamento seria realizado em parcelas mensais, apenas pelos serviços efetivamente prestados, medidos e aceitos pela fiscalização, sendo relevante consignar que não houve demonstração
de aprovação, por parte da municipalidade, para além dos 3% (três por cento) dos serviços que teriam sido entregues, havendo elementos nos autos dando conta de que eram frequentes as reclamações de morosidade e má qualidade do serviço, prevendo a cláusula 15.4 da avença a possibilidade de suspensão dos pagamentos em virtude da prestação de serviço insatisfatório.

VI-
Quanto

aos honorários advocatícios, considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), à luz do disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, prospera em parte a pretensão recursal para alteração da sua fixação, de modo que arbitra-se tal verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do mencionado §3º do art. 85, sobre o valor atualizado da causa.

VII-
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Fábio Brasil Nery, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 23/10/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de apelação interposta por
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA
, por irresignação com a
sentença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, na qual houve julgamento improcedente dos pedidos formulados e referentes a cobrança de valores devidos a título de reequilíbrio contratual.

Em suas razões, a apelante aduz que a sentença objurgada merece reforma, eis que fatores estranhos à contratada tornaram inviável o cumprimento do contrato no prazo estipulado, com longo período de paralisação, por responsabilidade do contratante, o que causou o desequilíbrio contratual.

Além disso, que não há preclusão de seu direito em pleitear a indenização decorrente e que os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade. Alternativamente, conforme os critérios do art. 85, §2º, I a IV do CPC, com percentuais do §3º.

C
ontrarrazões pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

O SR ADVOGADO LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO:-

Boa Tarde a todos.

Trata-se, como já dito pelo desembargador Robson Luiz Albanez, de uma demanda que, infelizmente, tornou-se já recorrente, inclusive no âmbito dessa Quarta Câmara Cível. Isso porque o município de Vitória, na prestação de serviços feitas pela Espaço Arquitetura, nossa cliente, em diversos contratos, ele causou, e isso é indiscutível, paralisações e prorrogações de obras que elevaram de sobremaneira os custos envolvidos na administração do canteiro central. E por ter prorrogado essas obras, e é um direito que a municipalidade tem, a nossa cliente fez diversos pedidos de reajustes desses contratos que foram negados em sede administrativa, e em sua grande maioria sobre a justificativa de que a Caixa Econômica Federal, que era a responsável pelos repasses, não teria feito esses repasses desse valor, então não teria dotação orçamentária possível de ser paga, então o nosso cliente teria que amargar o prejuízo.

Fizemos diversas, infelizmente, volto a dizer, ações judiciais com o mesmo teor, as sentenças proferidas, obviamente, petições iniciais quase idênticas, que mudavam apenas o conjunto probatório e o objeto do contrato, foram proferidas de forma idêntica, e infelizmente, data máxima vênia, ignorando as defesas apresentadas pelo município de Vitória, que são no sentido, sabemos aqui do poder que é deferido à fazenda pública, mas no poder no sentido de negativa geral, e sem qualquer tipo de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que levou, portanto, processos de 20, 30 volumes a julgamento, sem requerimento de provas, por nossa parte, por entender que aquilo já estava deveras comprovado, e o município não trouxe um fato que seja imputável à minha cliente.

Então, essas sentenças foram objeto de julgamento por essa Egrégia Quarta Câmara, e já em três oportunidades, nesta Câmara, não estou nem falando das demais, porque temos processos nas demais, nesta câmara tivemos já três julgamentos favoráveis, o último, inclusive, foi um julgamento que já veio, os embargos de declaração oposto pelo município, também, já foram julgados por essa Egrégia Câmara, então temos votos de relatoria do desembargador Robson, na oportunidade inclusive substituído pela Desembargadora Débora, temos votos de autoria do Desembargador Arthur, estão todos eles colacionados no nosso Recurso de Apelação, por isso até acho que é irrelevante ler aqui números, etc., para não tornar exaustivo.

O que se pede agora é justamente que, como se trata da mesma hipótese fática, da mesma hipótese jurídica, envolvendo as mesmas partes, é que se seja aplicado já o precedente dessa egrégia Quarta Câmara, no sentido de aplicar a justiça e deferido, portanto, o pleito, que é um pleito apenas e tão somente de indenização àquilo que meu cliente sofreu de prejuízo em virtude, como já dito, da paralisação indevida provocada pelo município de Vitória.

Então, é o que basta. Excelência, muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

rata-se de apelação interposta por
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA
, por irresignação com a
S
entença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, na qual houve julgamento improcedente dos pedidos formulados e referentes a cobrança de valores devidos a título de reequilíbrio econômico do contrato entabulado entre as partes.

A demanda fora manejada com base no contrato nº 003/2013 B – Urbanização da Poligonal 10 – Urbanização, Infraestrutura e Habitação da Poligonal 10 – Bairro da Conquista e Comunidade de Alto Resistência na Região da Grande São Pedro, sob empreitada por preço unitário, licitação do tipo menor preço, com previsão de prazo para execução das obras em 730 dias a partir de 19 de agosto de 2013 e valor total de R$21.195.692,62 (vinte e um milhões, cento e noventa e cinco mil, seiscentos e noventa e dois reais e sessenta e dois centavos).

O julgamento culminou na improcedência dos pedidos formulados na exordial, em suma, pelo entendimento de que não restou comprovado o descumprimento contratual.

Em sede de apelo, requer seja modificado o entendimento, sob acolhimento da responsabilidade do ente acionado pela paralisação das obras, pela necessidade de reequilíbrio econômico financeiro; de que o Município de Vitória não se desincumbiu de seu ônus probatório; que não houve preclusão do pedido e que os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade. Alternativamente, em consonância com os §§2º e 3º do artigo 85 do CPC.

Muito bem.

Pela documentação acostada aos autos e pertencente ao processo administrativo instaurado, depreende-se, segundo o ente municipal, que ocorreram duas as paralisações na obra, ocasionadas pelo contratado.

A primeira, em dezembro de 2013, para férias coletivas da Empresa e a segunda, em agosto de 2015, para readequação do projeto por meio de aditamento contratual. Neste momento, alega que a obra estava executada em apenas 3,10% de seu total.

Houve solicitação de rescisão pela contratada, o que não teve êxito, justificado pelo ente acionado pelo baixo percentual de execução da obra, de que o serviço entregue foi insatisfatório e pela existência de controvérsia acerca dos valores devidos sob justificativa de desequilíbrio financeiro do contrato.

O argumento de readequação econômica da pactuação não foi aceita pela municipalidade eis que a apuração foi realizada de forma unilateral.

Por fim, a narrativa de que a empresa desmobilizou o canteiro de obras e se recusou à retomada da obra.

Pelos registros do contratado no referido procedimento administrativo, a paralisação durou 322 dias, diante da falta de disponibilização de projetos de melhorias, inviabilidade técnica na execução das redes de drenagem, de esgoto e águas pluviais (impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, cortes e transportes de rocha); pela impossibilidade de desapropriações dos terrenos de praças e parques; pela falta de terreno apropriado e com área suficiente para a instalação do canteiro de obras; pela demora na aprovação de preços e serviços novos não constantes da planilha contratual; pelo atraso nos pagamentos das medições e diante da paralisação desnecessária, até que as pendências fossem resolvidas.

Além disso, ressaltou que não fora observada a constância nas medições, o que atrasou o cronograma e o faturamento do contrato, ensejando a solicitação de rescisão contratual em maio de 2014, posterior desmobilização do canteiro de obras com o conhecimento da SEHAB, já inadimplente, no equivalente a 236 dias de pagamento, para tanto apresentando planilha de valores.

Consta ainda dos autos o Termo de aditamento nº01, juntado em fl.682 e Termo de aditamento nº02, e, fl.684, cujos objetos são o decréscimo do valor do contrato.

Inserido no polo passivo o ente municipal, contestou sob alegações de que a empresa não deu início às obras sob apresentação de questionamentos e dificuldades injustificados que dificultaram sua evolução; que a empresa foi notificada da possibilidade de aplicação de penalidade de advertência, pela morosidade e baixa qualidade dos serviços prestados; que todas as medições foram realizadas e pagou pelos serviços executados, conforme a cláusula terceira do contrato; que cada medição tem um curso próprio do genericamente informado na referida cláusula e que os recursos do agente financiador eram liberados somente após a comprovação de vistoria de que os serviços foram executados (Caixa Econômica Federal), mediante envio de documentação referente a cada medição, destacando ainda que atrasos nos pagamentos são comuns em contratos como o ora examinado, sob inúmeras variáveis.

Por fim, que o pedido de reequilíbrio contratual foi protocolado apenas após a rescisão contratual.

Iniciada a instrução processual, o juízo intimou as partes para produção de provas, oportunidade em que o Município acionado consignou o interesse em que fosse ouvida uma testemunha e o demandante, por sua vez, juntou aos autos julgamento em lide similar realizado nesta Colenda Câmara.

Com isso, verifica-se que o ente acionado não se desincumbiu de seu ônus em demonstrar o que alega, tampouco de afastar o direito pleiteado na exordial, por meio de prova que quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor.

Apenas traz aduções quanto à produção de laudo pericial de forma unilateral, sequer requerendo ao juízo a produção da prova referente, tampouco juntado aos autos a documentação demonstrativa do procedimento realizado junto ao agente financeiro, a justificar os atrasos nos pagamentos, permanecendo seus argumentos no
status
de meras alegações.

Com isso, entendo que a sentença deve ser reformada.

N
ão se pode ignorar o fato de que o próprio art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal prevê expressamente a obrigatoriedade de se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, evitando-se o enriquecimento sem causa, além de se assegurar a equivalência entre o encargo assumido e a remuneração recebida.

A propósito:

"Art. 37.

[...].

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ainda, no magistério de Marçal Justen Filho:

"O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante."
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 10 edição - São Paulo: Dialética, p.535).

Ainda, em sua obra Curso de Direito Administrativo, referido doutrinador conclui que: "
Com efeito, é certo que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição, quando prescreve que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, (...)."

Destaca-se, por fim, dentre os documentos acostados aos autos (396/452), o laudo técnico pericial elaborado para demonstrar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato nº003/2013-B, cuja conclusão segue em parte:

[...]
A recomposição do equilibro econômico e financeiro dos contratos, como tanto se disse, é de sede constitucional, e, portanto, pelo exposto neste Parecer Técnico, com dados concretos e Leis que consolidam as condições contratuais, que foram sistematicamente citadas, é notório o mérito da remuneração do valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), referido à data-base do Contrato, abril/2011, devidamente detalhado nos capítulos anteriores denominados "Itens de 01 a 06”, para uma justa medida na retribuição dos serviços prestados, e assim, recuperar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato em tela, pois a manutenção do efeito da equação econômica dos contratos administrativos e garantia consagrada no ordenamento jurídico brasileiro.
[...]
(fl.412)

Nesse contexto, revela-se clara a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis – porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado –, os quais, certamente, dão ensejo à aplicação do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, confira-se a sua redação:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual
. [grifei]

Verifica-se que foram várias as dificuldades operacionais encontradas para desenvolvimento do contrato no cronograma original, que superaram o período para a execução, motivo pelo qual

é possível a recomposição do preço, a fim de se manter o equilíbrio econômico-financeiro.

De registrar, que eventual

ausência de previsão de reajustes no contrato não inviabilizam o restabelecimento do equilíbrio da contratação, porquanto a equação econômica deve ser preservada ao longo do vínculo obrigacional.

Nesse sentido, os Tribunais pátrios:

COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. RESTABELECIMENTO. NECESSIDADE. JUROS E CORREÇÃO.
A manutenção da equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição (CR/88, art. 37, XXI)
. Demonstrado por perícia que modificações nas planilhas originais, acréscimos de serviços extras, alterações constantes nos projetos arquitetônicos e doze aditivos contratuais implicaram a defasagem dos preços originalmente pactuados, deve a Administração ser condenada a pagar ao particular o valor que expressa o reajuste necessário para o restabelecimento da remuneração equânime do serviço contratado. Sentença reformada em parte no reexame necessário conhecido de ofício. Prejudicados os recursos de apelação. (TJMG – Apelação Cível 1.0024.11.195191-9/001, Relator(a): Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/06/2021, publicação da súmula em 06/07/2021).

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REAJUSTE DE PREÇOS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CULPA DA CONTRATADA. PREVISÃO LEGAL.
1. O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação independe de cláusula contratual ou de previsão em ato convocatório, tendo em vista que possui raiz constitucional e legal, na esteira das Leis n. 8.880/1994, 9.069/1995 e 10.192/2001. 2. Escoado o lapso de 1 (um) ano, contado da data de apresentação das propostas, sem a demonstração de que o atraso tenha ocorrido exclusivamente por culpa da contratada, impõe-se a aplicação de reajuste de preço, com base no artigo 40, XI, da Lei n. 8.666/1993.
(TRF4, AC 5055061-59.2017.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 23/04/2021)

Por corolário lógico de que o reajustamento decorre de expressa disposição legal, não há falar em preclusão do direito pleiteado, tampouco por decorrência da assinatura do termo de rescisão.

Diante desse cenário, o reajuste exige renúncia expressa, eis que não se pode sobrepor às finalidades essenciais, o interesse público secundário da Administração Pública.

Isso nos faz concluir que não ocorre a preclusão lógica no caso de não postulada administrativamente antes do pedido de rescisão contratual, conforme argumentou o ente acionado, notadamente por não ter sido aceita a proposta e continuado o contrato em vigência.

Mutatis mutandis
, destaca-se:

[...] 4
Os aditivos contratuais não acarretam a preclusão lógica ou renúncia tácita ao direito da contratada aos reajustes dos valores a título de correção monetária, os quais ratificaram também neste ponto as condições originalmente contratadas.
[...]
(
TJ-ES
- APL: 00279785220178080035, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 03/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. POSTULAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA. HONORÁRIOS PERICIAIS DEPOSITADOS COM ATRASO DE MAIS DE 3 (TRÊS) MESES, QUANDO OS LAUDOS DA PRIMEIRA PERÍCIA JÁ TINHAM SIDO HOMOLOGADOS PELO ÓRGÃO A QUO . PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUZIR A PROVA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CELEBRAÇÃO DE VÁRIOS TERMOS ADITIVOS. PRECLUSÃO LÓGICA. INOCORRÊNCIA. FATOS IMPREVISÍVEIS. CUSTOS ADICIONAIS CABALMENTE DEMONSTRADOS PELA PROVA PERICIAL. RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO. CABIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDUTA MALICIOSA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
II- A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um direito constitucionalmente assegurado àqueles que contratam com a administração pública e entidades a ela ligadas (artigo 37, inc. XXI, da CR/88). III- O art. 37, inc. XXI, da CR/88, garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, razão pela qual se revela possível a recomposição contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença.
(TJES, Classe: Apelação, 024140002189, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019)

[...] 2.
Diferentemente da repactuação, o reajustamento pode ser formalizado por apostilamento (Lei 8.666, art. 65, § 8º), e sua implementação não exige atos a serem executados pelo particular, razão pela qual a Administração detém condições de prever o aumento da despesa e avaliar a vantajosidade na prorrogação do contrato.
3.
À luz do princípio da boa-fé, não há que se falar em renúncia tácita ou preclusão lógica do direito ao reajustamento de preços do contrato se, pela análise das cláusulas contratuais, ele ressai como obrigação atribuível ao ente público, sem a exigência de qualquer participação do particular para sua implementação.
4. Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 20160110692765 DF 0025236-69.2016.8.07.0018, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 09/08/2017, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 28/08/2017 . Pág.: 178-204).

Com isso, o restabelecimento
do equilibro econômico – financeiro do contrato induz a recomposição de seu elemento preço, característica remuneratória pela execução dos serviços, que no meu entendimento, é totalmente dissociada da qualquer pretensão reparatória.

Destarte, verificada as dificuldades enfrentadas na continuidade de execução do contrato por condições que se atribui à Municipalidade, é caso autorizar o pagamento perquirido na inicial, sob pena de enriquecimento sem causa do Município Apelado.

Em evolução, a despeito da Fazenda Municipal não se submeter ao ônus da impugnação específica, isso não indica salvo-conduto para não resistir as pretensões formuladas em seu desfavor ou deixar de produzir prova para demonstrar a prevalência de seus fatos modificativos e impeditivos em detrimento daqueles apontados pelo particular na petição inicial.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. DEDUÇÃO DE VALORES DA PENSÃO. SÚMULA 284/STJ. EFEITOS DA REVELIA. ASSISTÊNCIA SIMPLES. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRESCRIÇÃO E JUROS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. [...]. 4. O recorrente alega ser imprescindível deduzir os valores da pensão paga ao filho com fulcro no art. 308 do CC, que não foi prequestionado e não tem comando suficiente para alterar a decisão, amparada na preclusão (Súmulas 211/STJ e 284/STF).
Ainda assim, "a não-aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda Pública não pode servir como um escudo para que os entes públicos deixem de impugnar os argumentos da parte contrária, não produzam as provas necessárias na fase de instrução do feito e, apesar disso, busquem reverter as decisões em sede recursal. Precedentes: REsp 541.239/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 5.6.2006; REsp 624.922/SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 7.11.05 (...)" (REsp 635.996/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 17.12.2007). [...].
(REsp n. 1.322.852/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2013, DJe de 7/3/2013.)

No caso, em relação ao quantum perseguido na inicial, não houve discordância e nem requerimento de produção de contraprova pericial para refutar a produzida pelo demandante.

Deste modo, entendo ser caso de sancionar a conclusão tomada pelo
expert
que elaborou o laudo apresentado pelo demandante, sendo documento hábil a indicar o valor relativo à estabilização do contrato examinado. Nesse sentido:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO ADMINISTRATIVO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO PREVISÃO CONTRATUAL ART. 57, § 1º. LEI 8.666/93 RECOMPOSIÇÃO DEVIDA VALOR INCONTROVERSO ESCALONAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSO PROVIDO. [...].
3- O valor pleiteado pela Autora a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se mostra incontroverso, na medida em que o Município, em momento algum durante o trâmite processual, apresentou qualquer manifestação ou insurgência relativamente ao montante pleiteado ou ao laudo pericial que o originou, conforme possibilita o art. 436 do CPC
. [...].(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190035303, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2022, Data da Publicação no Diário: 02/09/2022)

Assim, de chancelar-se o valor pleiteado pela Apelante na petição inicial, que deve ser atualizados nos seguintes termos: de acordo com o contrato até a data que antecede a do ajuizamento da demanda; a partir de então, de acordo com os critérios fixados no Tema n. 810 do STF e no Tema n. 905 do STJ, até a data da entrada em vigor da EC n. 113/21 (08.12.21); e, a partir de 09.12.21, de acordo com taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.

Por fim, com relação aos honorários de sucumbência, considerando o valor da condenação
R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete ml!, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos)
,
encontra tipificação no inciso II do art.85, §3º, do CPC/2015, a fixação de seu percentual deve observar as faixas previstas nos incisos I e II.

Destarte, de rigor a condenação do Apelado ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor atualizado da condenação, nos seguintes termos: a) 10% (dez por cento) na faixa inicial até 200 salários mínimos; b) 8% (oito por cento) entre 200 e 2.000 salários mínimos.

Por todo o exposto,
dou provimento ao recurso
, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inaugural, condenando o Apelado ao pagamento do montante de
R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos)
.

Inverto, por conseguinte, os ônus da sucumbência, para também condenar o Apelado ao pagamento de custas processuais, bem como honorários advocatícios nos patamares mínimos previstos nas faixas dos incisos I a II do art.85, §3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminente Presidente, como já antecipado pelo Desembargador Robson Luiz Albanez, trata-se de matéria idêntica a outra já resolvida por essa Câmara. Inclusive, em outro processo, e do qual participei, inclusive, do julgamento.

Tive prévio acesso ao voto do eminente relator, de modo que não tenho dúvidas em acompanhá-lo integralmente.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001914-67.2019.8.08.0024

SESSÃO DIA 30/10/23

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Apenas para rememorar,
trata-se de
apelação cível
interposta por
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA
, em face da
sentença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, na qual houve julgamento de improcedência dos pedidos formulados, referentes à cobrança de valores a título de reequilíbrio econômico do contrato entabulado entre as partes.

Em seu voto, o e. relator, entendendo que a execução dos serviços previstos no contrato firmado com o Município de Vitória sofreu prorrogação por tempo desarrazoado, causando desequilíbrio econômico-financeiro, deu provimento ao recurso para condenar a municipalidade ao pagamento da quantia de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), ocasião em que foi acompanhado pelo e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Pois bem. Pedi vista dos autos para melhor compreensão dos fatos que circundam a presente controvérsia e, após detida análise, tenho, respeitosamente, por inaugurar divergência.

Conforme se observa, a sentença vergastada julgou improcedentes os pleitos iniciais, consignando que apesar da parte apelante sustentar a necessidade de reajuste para reequilíbrio econômico-financeiro dos valores relativos à execução de obras e serviços de urbanização, infraestrutura e habitação da Poligonal 10 (contrato nº 003/2013), não teria logrado êxito em apresentar documentação segura e idônea capaz de comprovar suas alegações, além de não promover a produção de prova técnica para comprovar o suposto desajuste.

Com efeito, a Constituição da República estabelece em seu art. 37, inciso XXI, a necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, situação que independe de previsão expressa no instrumento contratual.

Contudo, de acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo.
In verbis
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Pela análise dos autos, observa-se que, não obstante a apelante tenha juntado laudo técnico (fls. 306/412) referente ao pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), trata-se de documento produzido de forma unilateral, não sendo suficiente para comprovação da tese sustentada,
mormente quando se mostra contraditório com os ofícios direcionados pela própria recorrente ao município, por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016 (fls. 14/15 e 29), postulando, a título de reequilíbrio econômico-financeiro da avença, valor consideravelmente inferior, no patamar de
R$ 252.471,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e setenta e um mil e dez centavos)
, o que leva à ausência de prevalência e de certeza da apuração realizada no referido laudo confeccionado apenas 02 (dois) anos depois, não havendo se cogitar, diante da discrepância, na mera atualização do valor
.

Neste cenário, registro que a eventual falta de impugnação, pelo apelado, quanto aos cálculos apresentados no aludido laudo, não seria capaz de induzir à conclusão de que seriam adequados, posto que os entes públicos tutelam interesses indisponíveis, de caráter público e coletivo, não podendo ser presumidos como verdadeiros os fatos articulados pela parte autora, sendo necessária a competente produção probatória a respeito, mormente diante da incongruência acima registrada.

Nesse sentido:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A PARTE AUTORA E O ENTE MUNICIPAL PARA MANUTENÇÃO DE CRECHES. AFASTADA A REVELIA DO MUNICÍPIO. INTERESSSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DO JULGADO ESTADUAL. DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO APELO NOBRE. SÚMULA Nº 284/STF. FALTA DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DO DISPOSTO PELO CONVÊNIO FIRMADO PARA O RECEBIMENTO DOS REPASSES FINANCEIROS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. [...] 2. A par da falta de rigor com que a recorrente expôs o seu inconformismo, não deixando claro de que forma o aresto estadual teria violado o tema inserto no art. 344 do CPC, é de se constatar que a Corte a quo não se afastou da jurisprudência deste Superior Tribunal, firme no sentido de que
"não incidem os efeitos da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis. Assim, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado."
(AR 5.407/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe de 15/5/2019)”.
[...] (STJ; AgInt-AREsp 2.001.964; Proc. 2021/0327093-5; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 03/04/2023) [não existe grifo no original]

Assim, constato que, apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 903), a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide (fls. 907/908), não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato.

Confira-se o seguinte julgado consolidando este entendimento:

“
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DECORRENTE DE 3º TERMO ADITIVO. Pretensão inicial voltada à cobrança de valores supostamente inadimplidos pela Municipalidade de Paraguaçu Paulista. Sentença de primeiro grau que julgou improcedente o feito, sob o fundamento de que não há prova cabal de que os serviços foram executados e se eram necessários à obra, prova esta que cabia à autora (art. 373, I, do CPC/2015). Ausência de prova da efetiva prestação de serviços. A documentação juntada aos autos é baseada em uma planilha unilateral elaborada pela própria empresa contratada. A testemunha indicada pela empresa apenas relatou que acompanhou a execução da obra, como representante da Prefeitura, mas sem assinar qualquer documento. Empresa que possui experiência na área de obras no setor público que não deveria ter firmado suposto acordo verbal. Juízo singular que intimou as partes acerca de eventual necessidade de prova pericial.
Empresa-autora que manifestou expressamente desinteresse na realização de perícia técnica. Ônus da autora comprovar eventual enriquecimento ilícito da Municipalidade, não sendo presumido. Hipótese dos autos em que os eventos fáticos apontados pela empresa-contratada não correspondem, em qualquer medida, a situações imprevisíveis ou de consequências inimagináveis. Alterações em projeto básico que integram a álea ordinária dos contratos administrativos cujo objeto seja a execução de obra de construção de obra (UPA). Pressupostos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não evidenciados.

Inexistência sequer de apontamento específico e descritivo do suposto prejuízo suportado pela autora
. Sentença de improcedência mantida. Fixação de honorários para fase recursal. Recurso da autora improvido”.
(TJSP; AC 0005929-05.2015.8.26.0417; Ac. 12539482; Paraguaçu Paulista; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti; Julg. 27/05/2019; DJESP 04/06/2019; Pág. 2575) [não existe grifo no original]

Em continuação, observa-se que no ano de 2015 as partes firmaram o termo de aditamento e rerratificação nº 01 (fls. 110/111),
oportunidade em que foram ajustados os serviços a serem prestados, bem como o valor do contrato, consentindo a recorrente com a sua nova expressão econômica, circunstância que revela ser contraditório o comportamento de pleitear, na sequência, o seu reajuste, sendo este vedado pelo ordenamento jurídico (
venire contra factum proprium
)
.

Aliás, este foi o entendimento firmado pela Egrégia Terceira Câmara Cível deste Sodalício, cujo voto condutor foi prolatado pelo e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, em situação envolvendo as mesmas partes e contrato semelhante:

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. LICITAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA GERAL. REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 3º, III DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 373, incumbe ao autor o ônus da prova quanto à existência de fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto aos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. 2.
O contrato administrativo pode ser objeto de revisão, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro, quando, em decorrência de eventos posteriores e imprevisíveis, ficar estabelecida a onerosidade excessiva para uma das partes. 3. Ao assinar o 5º termo aditivo, sem qualquer irresignação acerca da manutenção do valor contratual, não poderia a autora, que consentiu com os termos da alteração do contrato, requerer nova revisão do contrato, por se tratar de comportamento contraditório vedado pelo ordenamento jurídico (venire contra factum proprium)
. 4. Considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.500.278,48 (dois milhões, quinhentos mil, duzentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos), e à luz do disposto no art. 85, § 3º, III, do CPC, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa. 5. Recurso parcialmente provido”.
(TJES; AC 0000180-81.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 01/02/2022; DJES 18/02/2022)

Por outro lado, no tocante à alegação da existência de valores inadimplidos pela municipalidade, verifica-se na cláusula 3.2 do contrato em debate (fl. 95) que o pagamento seria realizado em parcelas mensais,
apenas pelos serviços efetivamente prestados, medidos e aceitos pela fiscalização
.

Nesta esteira, conforme destacado pelo juízo
a quo
, a partir da documentação constante dos autos somente é possível verificar a ocorrência de prorrogações e adiamentos na execução da obra, não havendo demonstração de inadimplência pelo recorrido e, tampouco, que houve aprovação por parte deste para além dos 3% (três por cento) dos serviços que teriam sido entregues, sendo relevante destacar que eram frequentes as reclamações de morosidade e má qualidade do serviço, conforme se depreende às fls. 39/40 e 72 dos autos, bem como no depoimento testemunhal que consta na mídia anexa (16:22:20 e 16:24:30), prevendo a cláusula 15.4 da avença a possibilidade de suspensão dos pagamentos em virtude da prestação de serviço insatisfatório.

Em situação análoga, envolvendo outro contrato celebrado entre as mesmas partes, decidiu este Sodalício:

“
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE MEDIÇÕES SUPOSTAMENTE NÃO ADIMPLIDO PELA MUNICIPALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE APROVAÇÃO DO SERVIÇO PELA MUNICIPALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Conforme a regra do ônus da prova, prevista no Art. 373, inc. I do CPC, cabe ao autor, ora apelante, comprovar o fato constitutivo de seu direito. 2.
A partir da documentação colacionada, só é possível depreender-se que ocorreram prorrogações e adiamentos na execução da obra, contudo, não evidenciam inadimplência por parte da municipalidade e tampouco que houve aprovação por parte desta pelos supostos serviços apontados na exordial
. 3. Esta Egrégia Câmara já se manifestou no sentido de que
é impossível aferir-se a mora alegada, quando há previsão contratual que condiciona o pagamento pela contratante das respectivas medições à apresentação de determinados documentos pela contratada e estes não constam nos autos
. 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO”
. (TJES; AC 0038152-22.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 14/09/2021; DJES 27/09/2021)

Mister registrar, ainda, que a testemunha ouvida em juízo esclareceu (16:15:15 – mídia anexa) que a liberação dos recursos somente ocorre após a anuência da Caixa Econômica Federal - CEF, sendo necessário o envio dos documentos de cada medição dos serviços executados, havendo a possibilidade de haver eventual vistoria na obra pela instituição financeira, para posterior liberação dos valores, não cabendo, portanto, sem a devida prova em sentido contrário, imputar ao município a responsabilização por eventual demora na liberação dos pagamentos.

Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), e à luz do disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, prospera em parte a pretensão recursal para alteração da sua fixação, de modo que arbitro tal verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do mencionado §3º do art. 85, sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. relator, inauguro divergência para
dar parcial provimento,
apenas ajustando os honorários advocatícios na forma descrita no parágrafo supra.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

SESSÃO DIA 20/11/2023

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001914-67.2019.8.08.0024

DATA DA SESSÃO:- 20/11/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares, relembro que c
uidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESPACO ARQUITETURA E CONSTRUCOES LTDA
contra a r. sentença que, nos autos da
“ação ordinária”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
julgou improcedentes os pedidos autorais, referentes à cobrança de valores a título de reequilíbrio econômico do contrato entabulado entre as partes.

Por fim, o édito sentencial condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator,
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ,

proveu
o
recurso
entendendo que a execução dos serviços previstos no contrato firmado com o Município de Vitória sofreu prorrogação por tempo desarrazoado, causando desequilíbrio econômico-financeiro, consequentemente, condenou a municipalidade ao pagamento da quantia de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), ocasião em que foi acompanhado pelo e.
Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
.

Após pedir vista dos autos, o Ilustre
Desembargador FÁBIO BRASIL JÚNIOR,
inaugurou a divergência para
dar parcial provimento
ao recurso.

Para tanto, sustentou o culto julgador que
“[...]
não obstante a apelante tenha juntado laudo técnico (fls. 306/412) referente ao pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), trata-se de documento produzido de forma unilateral, não sendo suficiente para comprovação da tese sustentada,
mormente quando se mostra contraditório com os ofícios direcionados pela própria recorrente ao município, por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016 (fls. 14/15 e 29), postulando, a título de reequilíbrio econômico-financeiro da avença, valor consideravelmente inferior, no patamar de
R$ 252.471,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e setenta e um mil e dez centavos)
, o que leva à ausência de prevalência e de certeza da apuração realizada no referido laudo confeccionado apenas 02 (dois) anos depois, não havendo se cogitar, diante da discrepância, na mera atualização do valor
”
.

Afirmou, ainda,
“[...] apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 903), a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide (fls. 907/908), não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato”.

Consignou, também,
“[...] conforme destacado pelo juízo
a quo
, a partir da documentação constante dos autos somente é possível verificar a ocorrência de prorrogações e adiamentos na execução da obra, não havendo demonstração de inadimplência pelo recorrido e, tampouco, que houve aprovação por parte deste para além dos 3% (três por cento) dos serviços que teriam sido entregues, sendo relevante destacar que eram frequentes as reclamações de morosidade e má qualidade do serviço, conforme se depreende às fls. 39/40 e 72 dos autos, bem como no depoimento testemunhal que consta na mídia anexa (16:22:20 e 16:24:30), prevendo a cláusula 15.4 da avença a possibilidade de suspensão dos pagamentos em virtude da prestação de serviço insatisfatório”.

Por fim, com relação aos honorários advocatícios, alterou a sua fixação, de modo a arbitrar a referida verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do § 3º, do art. 85, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Diante do resultado não unânime, sob a técnica fulcrada no art. 942 do CPC, os autos vieram ao meu gabinete
para apreciação da questão jurídica debatida.

Pois bem.

A primeira tese aventada pela recorrente é a de que o Juízo primevo não observou a distribuição dinâmica do ônus da prova.

Nos termos do art. 373, incumbe ao autor o ônus da prova quanto à existência de fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto aos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente.

Nesse espeque, esclareço que não vejo equívoco na distribuição do ônus da prova adotada na r. sentença vergastada, uma vez que a Magistrada sentenciante esclareceu que “
Na distribuição deste ônus, dispõe o art. 373, I, do CPC, no que ora interessa, a que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, salvo exceções legais que asseguram a inversão do ônus da prova, in casu inexistentes”
(fl. 946).

Superada tal questão, ressalto que, ainda que os institutos do
reajuste
e da
revisão
do contrato administrativo visem o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, tratam-se de instrumentos divers
os, já que o primeiro
(reajuste)
é a alteração de preços prevista no contrato para fins de compatibilizar o pacto com o regime inflacionário e a segunda
(revisão)
, que independe de previsão contratual, é a modificação dos preços em razão da superveniência de fato imprevisível que onere excessivamente uma das partes.

Sobre o tema, cito:

Como se observa, todas as figuras têm o mesmo fundamento mas não a mesma natureza jurídica. Elas derivam do princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo. Mas a
revisão
de preços retrata a alteração das regras contratuais em virtude de eventos posteriores imprevisíveis, que alteram substancialmente o conteúdo ou a extensão das prestações impostas ao contratante.
A revisão de preços provoca uma real modificação na prestação. Esses comentários podem ser aplicados também à repactuação
.
O reajuste de preços e a atualização financeira, figuras similares, envolvem uma alteração meramente nominal de valores, destinada a compensar os efeitos inflacionários
. Trata-se de mera indenização da moeda como um remédio contra a inflação.

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 765) (grifei)

Especificamente sobre a revisão do contrato – objeto da pretensão autoral – cito novamente a doutrina pátria:

A quebra do equilíbrio é um fenômeno essencialmente econômico. Consiste na
alteração do resultado econômico
extraível da contratação administrativa e somente pode ser reconhecida por meio de uma
comparação entre duas realidades diversas
. É necessário
cotejar a previsão adotada pelas partes por ocasião da formulação da proposta com as condições de efetiva execução da contratação, verificadas em momento posterior
.

A quebra do equilíbrio econômico-financeiro e o reconhecimento do direito a sua recomposição depende da presença de dois pressupostos básicos:

–
ocorrência superveniente de eventos extraordinários, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis
; e

–
ampliação dos encargos e (ou) a redução das vantagens originalmente previstas
.

(
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015) (grifei)

Não obstantes tais premissas, a solução de improcedência deve ser mantida.

Note-se que, tal como bem exposto no voto divergente, as partes, ainda no ano de 2015, firmaram termo de aditamento e rerratificação nº 01 (fls. 110/111),
“[...]
oportunidade em que foram ajustados os serviços a serem prestados, bem como o valor do contrato, consentindo a recorrente com a sua nova expressão econômica, circunstância que revela ser contraditório o comportamento de pleitear, na sequência, o seu reajuste, sendo este vedado pelo ordenamento jurídico (
venire contra factum proprium
)”.

Ora, não é lícito à requerente, portanto, aceitar a pactuação dos termos aditivos - o que serviria
para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da prorrogação do prazo de execução das obras – e, posteriormente, manejar novo pedido de
revisão do contrato
.

Se a sociedade empresária contratada e a administração pública reanalisaram os termos do pacto, para ajustes na execução dos serviços e/ou majoração do valor contratual, não se pode admitir nova manifestação da contratada a respeito da
mesma questão
que ensejou a revisão.

Em caso análogo, colaciono jurisprudência:

APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.
Pretensão destinada à indenização decorrente da paralisação de obra pública. Inadmissibilidade. Alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato por conta dos supostos prejuízos sofridos em decorrência da suspensão unilateral da execução dos serviços. Descabimento.
Restou incontroverso que houve a necessidade de serem firmados 06 (seis) aditivos contratuais, para ajustes na execução dos serviços e, em todos os aditivos, houve expressa aquiescência das contratadas, sem qualquer ressalva quanto ao que foi livre e consensualmente pactuado pelas partes.
Após a parte autora ter concordado livremente com a suspensão do contrato, sem qualquer ressalva, não pode agora pretender cobrar do ente público os supostos custos que teriam sido por ela suportados em razão da paralisação das obras. O direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo se submete aos pressupostos estabelecidos na legislação e, nesse sentido,
não se pode conceder o pretendido reequilíbrio diante de todo e qualquer evento, muito menos diante daqueles que integram o risco do negócio da parte autora.
Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.
(TJSP; AC 1013357-41.2018.8.26.0053; Ac. 14400452; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcelo Lopes Theodosio; Julg. 25/02/2021; DJESP 05/03/2021; Pág. 3004)
(grifei)

____________

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER VISANDO AO REAJUSTE CONTRATUAL. MUNICÍPIO DE ESTEIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Caso em que a apelante pretende ver reajustados os preços nas faturas dos serviços executados em favor do Município de Esteio após 01 (um) ano da data da proposta, alegando a necessidade de ver preservado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2. Insurgência que, de início, poderia ter sido manifestada quando do conhecimento do edital licitatório, mediante o oferecimento de impugnação, conforme previsão do artigo 41, §1º da Lei de Licitações. Poderia, ainda, por ocasião da assinatura do contrato, exercer o direito de negar-se à contratação de acordo com o disposto no artigo 64 da Lei de Licitações, de modo que não lhe cabe, agora, questionar o conteúdo da cláusula de reajuste prevista no edital.
3. É admissível a revisão econômico-financeira do contrato administrativo para fins de manutenção do equilíbrio contratual, consoante dispõem os artigos 58, inciso I e §2º e 65, inciso II, alínea d, ambos da Lei nº 8.666/93. Entretanto, no caso dos autos não restou demonstrado o atendimento desses pressupostos
.
4. Foram assinados pela apelante seis adendos contratuais, sendo que o segundo e o terceiro contemplaram a adição de valores em contrapartida à realização de serviços adicionais, sem que haja notícias acerca do descumprimento do avençado pela Administração. Todos foram assinados sem qualquer irresignação, ainda que, posteriormente, tenha reivindicado o reajuste.
Assim, a considerar, inclusive, a assinatura de adendo atinente à prorrogação do prazo contratual, inadmissível o comportamento contraditório da parte
(venire contra
factum
proprium)
, que consentiu todos os termos ao assinar o contrato administrativo e seus adendos, e somente depois resolveu pleitear diretamente na esfera judiciária os reajustes pretendidos
.
5. Honorários recursais. Majoração, na forma do artigo 85, § 11, do atual CPC e do Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. APELO DESPROVIDO, UNÂNIME.
(TJRS; AC 391218-02.2018.8.21.7000; Esteio; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Torres Hermann; Julg. 27/03/2019; DJERS 03/04/2019)
(grifei)

____________

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REAJUSTE CONTRATUAL. MUNICÍPIO DE ELDORADO DO SUL. PEDIDO DE REAJUSTE DOS VALORES EM RAZÃO DO AUMENTO DOS SALÁRIOS DOS FUNCIONÁRIOS POR CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. 1. Alegação de violação ao princípio da legalidade. Artigos 40, XI e 55, III, da Lei nº 8.666/93. Não inclusão, no edital de licitação, de cláusula referente ao reajuste do contrato. 2. Hipótese em que a apelante, ao tomar conhecimento do edital licitatório, considerando haver alguma ilegalidade, poderia tê-lo impugnado, conforme previsão do art. 41, §1º da Lei de licitações, e do item 16 do próprio edital. Poderia, ainda, por ocasião da assinatura do contrato, exercer o direito de negar-se à contratação de acordo com o disposto no art. 64, da Lei de licitações, de modo que não lhe cabe, agora, questionar a ausência de cláusulas de reajuste no edital. Além disso, os dispositivos invocados se referem às variações gerais dos custos e à correção monetária, enquanto o reajuste pretendido pela recorrente possui caráter bem específico, qual seja, o reajuste correspondente ao exato percentual de aumento dos salários dos funcionários fixado pelas convenções coletivas de trabalho.
3. É admissível a revisão econômico-financeira do contrato administrativo para fins de manutenção do equilíbrio contratual, consoante dispõem os artigos 58, inc. I e §2º e 65, inc. II, alínea d, ambos da Lei nº 8.666/93.
Entretanto, no caso dos autos não restou demonstrado o atendimento desses pressupostos.
4. Foram assinados dois aditivos pela apelante com previsão de reajuste, nada tendo requerido em relação à equiparação dos reajustes dos funcionários fixados pelas convenções coletivas de trabalho. Assim, inadmissível o comportamento contraditório da apelante
(venire contra
factum
proprium)
, que consentiu todos os termos ao assinar o contrato administrativo e seus aditivos, e somente depois resolveu pleitear diretamente na esfera judiciária os reajustes pretendidos
. 5. Honorários recursais. Impossibilidade de majoração dos honorários de sucumbência, em razão da não apresentação de contrarrazões. Entendimento por maioria no ponto. Apelação desprovida. Aplicação do art. 942, do CPC.
(TJRS; AC 0391830-71.2017.8.21.7000; Eldorado do Sul; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Torres Hermann; Julg. 13/04/2018; DJERS 05/06/2018)
(grifei)

Imperioso ressaltar que o direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo deve se submeter aos pressupostos legais, não sendo possível conceder o pretendido reequilíbrio diante de qualquer evento, tampouco diante daqueles que integram o risco do negócio da contratada.

Por fim,
alega a recorrente que a sentença, tal como proferida, merece ser reformada, pois os honorários sucumbenciais foram arbitrados em desacordo com o disposto no art. 85 e ss. do CPC.

De fato, considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.
707.233.72
(dois milhões, setecentos e sete mil e duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), e à luz do disposto no art. 85, § 3º, do CPC, entendo que o arbitramento de

tal verba deve ocorrer de forma escalonada nos patamares mínimos previstos nos incisos do mencionado §3º do art. 85, sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao Eminente Relator,
ACOMPANHO
integralmente o voto proferido pelo
culto
Desembargador
FÁBIO BRASIL JÚNIOR
,
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos da fundamentação anteriormente exposta.

É como voto.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con*

SESSÃO DIA 27/11/2023

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA
contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do Município de Vitória, na qual houve julgamento improcedente dos pedidos formulados e referentes a cobrança de valores devidos a título de reequilíbrio econômico- financeiro do contrato administrativo entabulado, e condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Na sessão inaugural,
o Eminente Relator,

Des. Robson Luiz Albanez, deu provimento ao recurso
, entendendo que a execução dos serviços previstos no contrato firmado com o Município de Vitória sofreu prorrogação por tempo desarrazoado, causando desequilíbrio econômico-financeiro, e consequentemente, condenou a municipalidade ao pagamento da quantia de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), ocasião em que foi
acompanhado pelo e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Após pedidos de vista, o e.
Des. Fábio Brasil Junior inaugurou divergência
para dar parcial provimento ao recurso, sustentando o nobre julgador, em síntese, que o reequilíbrio econômico-financeiro não fora comprovado pela parte autora, já que se baseia em laudo produzido unilateralmente e contraditório aos ofícios direcionados pela própria recorrente ao município - por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016 (fls. 14/15 e 29). Também ressaltou que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato. Assim, somente conferiu parcial provimento ao recurso para alterar a fixação dos honorários de sucumbência em desfavor da apelante, de modo a arbitrar a referida verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do § 3º, do art. 85, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Na sequência, o eminente
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho proferiu voto aderindo à divergência para dar parcial provimento ao recurso
. Acrescentou o culto julgador que não seria lícito à requerente/apelante aceitar a pactuação dos termos aditivos - o que serviria para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da prorrogação do prazo de execução das obras – e, posteriormente, manejar novo pedido de
revisão do contrato
, além do mais, ressaltou que o direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo deve se submeter aos pressupostos legais, não sendo possível conceder reequilíbrio diante de qualquer evento, tampouco diante daqueles que integram o risco do negócio da contratada.

Diante do resultado não unânime, sob a técnica fulcrada no art. 942 do CPC, os autos vieram ao meu gabinete para apreciação da matéria, e após cotejo minucioso dos autos, já antecipo que irei aderir ao voto de
divergência
inaugurado pelo e. Des. Fábio Brasil Júnior, ratificando os fundamentos já expostos e acrescentando o que se segue.

Rememoro que, a apelante ajuizou a presente ação pretendendo a condenação do Município de Vitória ao pagamento do valor de R$ R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mit, duzentos e trinta e três reals e setenta e dois centavos), alegando “expressiva” paralisação e prorrogação do
contrato nº 003/2013
firmado para “execução de urbanização, infraestrutura e habitação da Poligonal 10, que compreende o bairro Conquista e a Comunidade de Alto Resistência, na região de Grande São Pedro - Vitória/ES”, no valor inicial de R$ 21.195.692,62, iniciado em 20.06.2013, com prazo de execução previsto de 730 dias para conclusão dos serviços.

Narrou que ao longo da vigência do contrato surgiram diversos problemas que impossibilitaram a sua execução, tais como: “inviabilidade técnica na execução das redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, cortes e transporte de rocha, impossibilidade das desapropriações dos terrenos das praças e parques, falta de terreno apropriado com área suficiente para instalação do canteiro de obras”, e em razão dessas intercorrências houve longo período de paralisação das obras (347 dias) por culpa atribuída exclusivamente à municipalidade, ocasionando-lhe desequilíbrio equivalente ao valor pretendido.

Na sentença recorrida o julgador a quo julgou improcedentes os pleitos iniciais, registrando que o autor não logrou êxito em apresentar documentação segura e idônea capaz de comprovar suas alegações, além de não promover a produção de prova técnica para tanto.

Após cotejo dos documentos que instruem os autos concluo que, realmente, a empresa recorrente não logra êxito em comprovar preenchimento aos requisitos necessários para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em voga, e como consta da sentença e nos votos antecessores de divergência, tampouco apresentou prova apta a demonstrar o efetivo desequilíbrio na equação contratual.

Julgo relevante informar que manterei o mesmo posicionamento registrado em meus votos de vista, durante os julgamentos nesta colenda Câmara da Apelação nº 0003853-82.2019.8.08.0024 (em 25.07.2022), e mais recentemente, da Apelação nº 0001910-30.2019.8.08.0024 (em 29.05.2023), ambas interpostas pela mesma empresa ora apelante em face do Município de Vitória, em razão de contratos diversos de obras e serviços celebrados entre ambos, cujos prazos também sofreram paralisações e prorrogações na época, ensejando pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, acolhidos por esta colenda Câmara Cível.

Não obstante persista a mesma conclusão de que a empesa não faz jus ao reequilíbrio contratual, ainda mais nos valores sempre propostos com base em laudos unilateralmente produzidos, relevante esclarecer que a presente análise, como as anteriores, baseia-se em exame detalhado dos elementos dos autos e de cada contrato celebrado, porquanto cada contratação apresenta singularidades.

No caso do contrato ora analisado, por exemplo, creio que o Município apresentou provas suficientes que demonstram, a um, que o pedido de reequilíbrio do apelante baseia-se em ocorrências de fatos que não são imprevisíveis quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; a dois, se houve desequilíbrio, este resultou da própria atuação faltosa da contratada, e não por fato da Administração ou alheio às partes.

Extrai-se da interpretação do art. 37, XXI da CF a intangibilidade da equação “encargo-remuneração” das propostas durante toda a execução dos contratos firmados com a Administração Pública. Quanto à legislação esparsa, a disciplina jurídica das Licitações e Contratos Administrativos aplicável ao Contrato que subsistiu entre 2013 e 2015, a Lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelecia a possibilidade de alteração dos contratos administrativos, seja unilateralmente pela Administração ou por acordo entre as partes, desde que preservado o equilíbrio econômico-financeiro inicial, conforme se depreende do art. 65 da mencionada Lei. Tais alterações podem ocorrer em razão de áleas ordinárias ou extraordinárias do contrato, vejamos:

Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O simples prejuízo do particular não autoriza o reequilíbrio econômico-financeiro, haja vista que todo negócio está sujeito a riscos. Apenas o prejuízo extraordinário, insuportável, decorrente de fato imprevisto, ou de fato previsto, mas de consequência imprevista, que retarde ou impeça a execução do ajuste é que impõe o referido reequilíbrio.

Cito a festejada administrativista Maria Sylvia Di Pietro: “(...) só o desequilíbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão, pois os pequenos prejuízos, decorrentes de má previsão, constituem álea ordinário não suportável pela Administração”. (In: Direito Administrativo, 29ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p.331).

Tratando-se de reequilíbrio, sendo este jungido à álea extraordinária do contrato, deveria a recorrente ter comprovado fator
alheio a si e imprevisível
, a justificar a recomposição da equação - fato do príncipe ou da administração, caso fortuito ou força maior são exemplos.
Não é o caso.

Ao que verifico dos autos, houve duas paralisações à execução do contrato em voga: 1) Ordem de Parada n° 005/2013, a qual ocorreu em 23/12/2013, para as
férias coletivas da empresa
, ora Requerente, com o reinício em 06/01/2014 (conforme fl.112 e 113); 2) ordem de paralisação 003/2014, de 01.08.2014 (fl.114), para “adequação do projeto”, visando concluir os Serviços de Melhorias Habitacionais, havendo reinício em 14.07.2015.

A primeira paralisação do contrato deu-se a pedido da contratada e apelante e em razão de fator que além de previsível de consequências ordinárias e normais, claramente não está apto a justificar o reequilíbrio do contrato.

A segunda paralisação, embora justificada na “adequação de projeto” pela municipalidade, não decorreu de nenhuma falha de projeto, mas na falha na execução dos serviços pela contratada e recorrente. Ao que se observa dos elementos dos autos, notadamente as provas coligidas com a contestação ao volume 005 dos autos, a paralisação serviu para adequar e corrigir inúmeras falhas da contratada denunciadas pela fiscalização do contrato, tais como: a) lentidão no ritmo de trabalho da contratada; b) falhas técnicas e vícios nas obras de melhorias das habitações da Comunidade atendida pelo contrato (havendo documentos que demonstram as reclamações da população atendida); c) descumprimentos de deveres estabelecidos no contrato, como a verificação in loco das habitações, e as tratativas com os munícipes; d) e até mesmo desmobilização de serviços sem prévia ou qualquer anuência da fiscalização.

Destaco, inclusive, o comunicado de fiscalização de fl.895 (vol.005), que na data de 12.03.2014 já registrava falhas da contratada em executar sua rotina de trabalho, a qual inclui a visita às moradias beneficiadas, e morosidade nas obras de melhoria das habitações. Em junho/14, ou seja, próximo da paralisação que seria ordenada, o Município contratante registra à fl. 875 ausência de termos que deveriam ser assinados pelos munícipes, e detecção de
vícios de obras
de melhorias, que foram indicados às fls. 879/880. E no prefalado documento datado de 17.06.2014 de fl. 875 a fiscalização aponta ainda a
desmobilização não autorizada da contratada
, ou seja, a contratada havia desmobilizado seus serviços
quase dois meses antes da ordem de paralisação municipal.

A contratada e apelante foi, inclusive, notificada sobre a possibilidade de aplicação da penalidade em razão, in litteris, “
da morosidade

na execução dos serviços das obras habitacionais, passível de penalidade contratuais em descumprimento aos

prazos acordados, como também qualidade do serviços realizados nas residências

que

receberam benefício

de Melhoria”
– doc. fl.881.

Aliás, como também constato, até a emissão da segunda ordem de paralisação do contrato, a contratada não havia executado nem
3% do objeto contratado
, o que também foi apontado no voto de divergência.

Portanto, restou demonstrado que os descumprimentos contratuais praticados pela contratada contratado/apelante, como a lentidão na execução, inexecução de obrigações e serviços atinentes ao contrato, vícios na obra, má qualidade dos serviços, entre outros, levaram à paralisação do contrato,
não havendo se falar em reequilíbrio da composição econômico financeira em favor daquele que deu causa ao suposto prejuízo/desequilíbrio

alegado,
não fazendo jus à pretendida revisão do contrato.

Acerca dos outros fatores, genericamente aventados pela parte como ensejadores do reequilíbrio, como bem exposto no voto de divergência: “apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 903), a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide (fls. 907/908), não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato”. Aliás, tais fatores foram todos rechaçados nos documentos apresentados pelo Município ao volume 005, não existindo sequer indícios da verossimilhança de suas ocorrências como alegado pela parte autora, a relembrar ainda que os documentos e atos públicos gozam da presunção de veracidade e legitimidade, e que não foram infirmados.

E como ainda, sequer houve prova ou quantificação do próprio desequilíbrio apontado na inicial, tendo a requerente juntado laudo contábil produzido unilateralmente e sem observância ao contraditório, a qual não serve ao propósito de demonstrar de forma inequívoca o desequilíbrio ocorrido na equação econômico-financeira de seus custos, não se fazendo prescindir a prova técnica pericial.

Por sinal, quanto a alegação da existência de valores inadimplidos pela municipalidade, a cláusula 3.2 do contrato em debate (fl. 95) estabelece de forma cristalina que o pagamento era realizado em parcelas mensais,
apenas pelos serviços efetivamente prestados, medidos e aceitos pela fiscalização,
inexistindo inadimplência do município, já que não restou provada a execução de serviços além daqueles que foram medidos, aceitos e pagos pela contratante e que equivaleram a aproximadamente 3,10% do objeto contratado tão somente.

A má prestação dos serviços e descumprimentos contratuais levaram à deflagração do processo de rescisão antecipada do contrato e aplicação de penalidades (fls.18/29- vol. 001). Antecipada, já que o contrato só havia sido executado em 3% do objeto previsto, e por força do art. 79, §5º da LLC, o cronograma de execução deveria ter sido prorrogado automaticamente pelo mesmo tempo em que o contrato restar paralisado, o que não pôde ser efetivado.

E como restou registrado no bem-lançado voto de divergência, em meados de 2016, quando das tratativas da rescisão, a contratada apresentou administrativamente - no bojo do processo administrativo n° 1400973/2016-, pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 252.471,10, o qual não foi acolhido pelo Município, notadamente, pelas razões supra – fls.28/30 – vol.001), o que demonstra realmente a contradição do pedido e do laudo apresentado, com prejuízo apontado de mais de dois milhões de reais, em meros dois anos de diferença entre tais requerimentos.

Outrossim, como ressaltei nos meus votos anteriores, a ausência de manifestação ou impugnação específica da Fazenda Municipal aos cálculos e por conseguinte, aos valores propostos pela parte autora não podem acarretar na automática confirmação destes como legítimos e verdadeiros, não se podendo olvidar que os entes públicos guarnecem o interesse público e coletivo, possuindo bens e direitos que são considerados indisponíveis, de forma a não se aplicar, por exemplo, os efeitos da revelia. Nesse sentido, cito jurisprudência de nossa Corte de Cidadania:

“
(...). 1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma vez que indisponíveis os interesses em jogo.2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 02/03/2010).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. EFEITOS. FAZENDA PÚBLICA.INAPLICABILIDADE. ART. 320, INCISO II, DO CPC.1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis, aplicando-se o artigo 320, II, do CPC.2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1288560/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 03/08/2012).

Por fim, realmente assiste razão à apelante quanto a necessidade de alterar a sentença para adequação de sua condenação em honorários de sucumbência ao disposto no art. 85, §3º, CPC, porquanto tratando-se de demanda movida em face da fazenda pública municipal, o arbitramento da verba honorária deve ser realizado de forma escalonada, e seguindo os patamares mínimos previstos no citado dispositivo legal, sobre o valor atualizado da causa, considerando ter sido atribuído valor de R$ 2.707.233.72.

Pelo exposto, rogando vênias ao voto do eminente relator,
acompanho a divergência
inaugurada pelo
Des. Fábio Brasil Júnior
para dar
parcial provimento ao recurso
, com vistas a reformar a sentença apenas para realizar a adequação dos honorários de sucumbência, na forma proposta.

É como voto.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001914-67.2019.8.08.0024

APTE: ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA

APDO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO – VISTA

Apenas para rememorar,
trata-se de
apelação cível
interposta por
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA
, em face da
sentença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, na qual houve julgamento de improcedência dos pedidos formulados, referentes à cobrança de valores a título de reequilíbrio econômico do contrato entabulado entre as partes.

Em seu voto, o e. relator, entendendo que a execução dos serviços previstos no contrato firmado com o Município de Vitória sofreu prorrogação por tempo desarrazoado, causando desequilíbrio econômico-financeiro, deu provimento ao recurso para condenar a municipalidade ao pagamento da quantia de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), ocasião em que foi acompanhado pelo e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Pois bem. Pedi vista dos autos para melhor compreensão dos fatos que circundam a presente controvérsia e, após detida análise, tenho, respeitosamente, por inaugurar divergência.

Conforme se observa, a sentença vergastada julgou improcedentes os pleitos iniciais, consignando que apesar da parte apelante sustentar a necessidade de reajuste para reequilíbrio econômico-financeiro dos valores relativos à execução de obras e serviços de urbanização, infraestrutura e habitação da Poligonal 10 (contrato nº 003/2013), não teria logrado êxito em apresentar documentação segura e idônea capaz de comprovar suas alegações, além de não promover a produção de prova técnica para comprovar o suposto desajuste.

Com efeito, a Constituição da República estabelece em seu art. 37, inciso XXI, a necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, situação que independe de previsão expressa no instrumento contratual.

Contudo, de acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo.
In verbis
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Pela análise dos autos, observa-se que, não obstante a apelante tenha juntado laudo técnico (fls. 306/412) referente ao pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), trata-se de documento produzido de forma unilateral, não sendo suficiente para comprovação da tese sustentada,
mormente quando se mostra contraditório com os ofícios direcionados pela própria recorrente ao município, por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016 (fls. 14/15 e 29), postulando, a título de reequilíbrio econômico-financeiro da avença, valor consideravelmente inferior, no patamar de
R$ 252.471,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e setenta e um mil e dez centavos)
, o que leva à ausência de prevalência e de certeza da apuração realizada no referido laudo confeccionado apenas 02 (dois) anos depois, não havendo se cogitar, diante da discrepância, na mera atualização do valor
.

Neste cenário, registro que a eventual falta de impugnação, pelo apelado, quanto aos cálculos apresentados no aludido laudo, não seria capaz de induzir à conclusão de que seriam adequados, posto que os entes públicos tutelam interesses indisponíveis, de caráter público e coletivo, não podendo ser presumidos como verdadeiros os fatos articulados pela parte autora, sendo necessária a competente produção probatória a respeito, mormente diante da incongruência acima registrada.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A PARTE AUTORA E O ENTE MUNICIPAL PARA MANUTENÇÃO DE CRECHES. AFASTADA A REVELIA DO MUNICÍPIO. INTERESSSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DO JULGADO ESTADUAL. DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO APELO NOBRE. SÚMULA Nº 284/STF. FALTA DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DO DISPOSTO PELO CONVÊNIO FIRMADO PARA O RECEBIMENTO DOS REPASSES FINANCEIROS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. [...] 2. A par da falta de rigor com que a recorrente expôs o seu inconformismo, não deixando claro de que forma o aresto estadual teria violado o tema inserto no art. 344 do CPC, é de se constatar que a Corte a quo não se afastou da jurisprudência deste Superior Tribunal, firme no sentido de que
"não incidem os efeitos da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis. Assim, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado."
(AR 5.407/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe de 15/5/2019)”.
[...] (STJ; AgInt-AREsp 2.001.964; Proc. 2021/0327093-5; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 03/04/2023) [não existe grifo no original]

Assim, constato que, apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 903), a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide (fls. 907/908), não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato.

Confira-se o seguinte julgado consolidando este entendimento:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DECORRENTE DE 3º TERMO ADITIVO. Pretensão inicial voltada à cobrança de valores supostamente inadimplidos pela Municipalidade de Paraguaçu Paulista. Sentença de primeiro grau que julgou improcedente o feito, sob o fundamento de que não há prova cabal de que os serviços foram executados e se eram necessários à obra, prova esta que cabia à autora (art. 373, I, do CPC/2015). Ausência de prova da efetiva prestação de serviços. A documentação juntada aos autos é baseada em uma planilha unilateral elaborada pela própria empresa contratada. A testemunha indicada pela empresa apenas relatou que acompanhou a execução da obra, como representante da Prefeitura, mas sem assinar qualquer documento. Empresa que possui experiência na área de obras no setor público que não deveria ter firmado suposto acordo verbal. Juízo singular que intimou as partes acerca de eventual necessidade de prova pericial.
Empresa-autora que manifestou expressamente desinteresse na realização de perícia técnica. Ônus da autora comprovar eventual enriquecimento ilícito da Municipalidade, não sendo presumido. Hipótese dos autos em que os eventos fáticos apontados pela empresa-contratada não correspondem, em qualquer medida, a situações imprevisíveis ou de consequências inimagináveis. Alterações em projeto básico que integram a álea ordinária dos contratos administrativos cujo objeto seja a execução de obra de construção de obra (UPA). Pressupostos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não evidenciados.

Inexistência sequer de apontamento específico e descritivo do suposto prejuízo suportado pela autora
. Sentença de improcedência mantida. Fixação de honorários para fase recursal. Recurso da autora improvido”.
(TJSP; AC 0005929-05.2015.8.26.0417; Ac. 12539482; Paraguaçu Paulista; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti; Julg. 27/05/2019; DJESP 04/06/2019; Pág. 2575) [não existe grifo no original]

Em continuação, observa-se que no ano de 2015 as partes firmaram o termo de aditamento e rerratificação nº 01 (fls. 110/111),
oportunidade em que foram ajustados os serviços a serem prestados, bem como o valor do contrato, consentindo a recorrente com a sua nova expressão econômica, circunstância que revela ser contraditório o comportamento de pleitear, na sequência, o seu reajuste, sendo este vedado pelo ordenamento jurídico (
venire contra factum proprium
)
.

Aliás, este foi o entendimento firmado pela Egrégia Terceira Câmara Cível deste Sodalício, cujo voto condutor foi prolatado pelo e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, em situação envolvendo as mesmas partes e contrato semelhante:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. LICITAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA GERAL. REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 3º, III DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 373, incumbe ao autor o ônus da prova quanto à existência de fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto aos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. 2.
O contrato administrativo pode ser objeto de revisão, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro, quando, em decorrência de eventos posteriores e imprevisíveis, ficar estabelecida a onerosidade excessiva para uma das partes. 3. Ao assinar o 5º termo aditivo, sem qualquer irresignação acerca da manutenção do valor contratual, não poderia a autora, que consentiu com os termos da alteração do contrato, requerer nova revisão do contrato, por se tratar de comportamento contraditório vedado pelo ordenamento jurídico (venire contra factum proprium)
. 4. Considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.500.278,48 (dois milhões, quinhentos mil, duzentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos), e à luz do disposto no art. 85, § 3º, III, do CPC, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa. 5. Recurso parcialmente provido”.
(TJES; AC 0000180-81.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 01/02/2022; DJES 18/02/2022)

Por outro lado, no tocante à alegação da existência de valores inadimplidos pela municipalidade, verifica-se na cláusula 3.2 do contrato em debate (fl. 95) que o pagamento seria realizado em parcelas mensais,
apenas pelos serviços efetivamente prestados, medidos e aceitos pela fiscalização
.

Nesta esteira, conforme destacado pelo juízo
a quo
, a partir da documentação constante dos autos somente é possível verificar a ocorrência de prorrogações e adiamentos na execução da obra, não havendo demonstração de inadimplência pelo recorrido e, tampouco, que houve aprovação por parte deste para além dos 3% (três por cento) dos serviços que teriam sido entregues, sendo relevante destacar que eram frequentes as reclamações de morosidade e má qualidade do serviço, conforme se depreende às fls. 39/40 e 72 dos autos, bem como no depoimento testemunhal que consta na mídia anexa (16:22:20 e 16:24:30), prevendo a cláusula 15.4 da avença a possibilidade de suspensão dos pagamentos em virtude da prestação de serviço insatisfatório.

Em situação análoga, envolvendo outro contrato celebrado entre as mesmas partes, decidiu este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE MEDIÇÕES SUPOSTAMENTE NÃO ADIMPLIDO PELA MUNICIPALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE APROVAÇÃO DO SERVIÇO PELA MUNICIPALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Conforme a regra do ônus da prova, prevista no Art. 373, inc. I do CPC, cabe ao autor, ora apelante, comprovar o fato constitutivo de seu direito. 2.
A partir da documentação colacionada, só é possível depreender-se que ocorreram prorrogações e adiamentos na execução da obra, contudo, não evidenciam inadimplência por parte da municipalidade e tampouco que houve aprovação por parte desta pelos supostos serviços apontados na exordial
. 3. Esta Egrégia Câmara já se manifestou no sentido de que
é impossível aferir-se a mora alegada, quando há previsão contratual que condiciona o pagamento pela contratante das respectivas medições à apresentação de determinados documentos pela contratada e estes não constam nos autos
. 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO”
. (TJES; AC 0038152-22.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 14/09/2021; DJES 27/09/2021)

Mister registrar, ainda, que a testemunha ouvida em juízo esclareceu (16:15:15 – mídia anexa) que a liberação dos recursos somente ocorre após a anuência da Caixa Econômica Federal - CEF, sendo necessário o envio dos documentos de cada medição dos serviços executados, havendo a possibilidade de haver eventual vistoria na obra pela instituição financeira, para posterior liberação dos valores, não cabendo, portanto, sem a devida prova em sentido contrário, imputar ao município a responsabilização por eventual demora na liberação dos pagamentos.

Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), e à luz do disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, prospera em parte a pretensão recursal para alteração da sua fixação, de modo que arbitro tal verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do mencionado §3º do art. 85, sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. relator, inauguro divergência para
dar parcial provimento,
apenas ajustando os honorários advocatícios na forma descrita no parágrafo supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001914-67.2019.8.08.0024

APTE:
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA

APDO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
Des
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de
apelação interposta por
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA
, por irresignação com a
sentença
proferida nos autos da ação
ordinária
ajuizada
em desfavor do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, na qual houve julgamento
im
procedente dos pedidos formulados
e referentes a cobrança de valores devidos a título de
reequilíbrio econômico do
contrat
o entabulado entre as partes
.

A demanda
f
ora
manejada

com base
no
contrato nº 003/
2013
B – Urbanização da Poligonal 10 – Urbanização, Infraestrutura e Habitação da Poligonal 10 – Bairro da Conquista e Comunidade d
e
Alto
R
esistência na Região da Grande São Pedro,
sob empreitada por preço unitário, licitação do tipo menor preço, com previsão de prazo para execução das obras em 730 dias
a partir de 19 de agosto de 2013

e valor total de R$21.195.692,62 (vinte e um milhões, cento e noventa e cinco mil, seiscentos e noventa e dois reais e sessenta e dois centavos)
.

O julgamento culminou na improcedência dos pedidos formulados na exordial, em suma, pelo entendimento de que não restou comprovado o descumprimento contratual.

Em sede de apelo, requer seja modificado o entendimento, sob acolhimento da responsabilidade do ente acionado pela paralisação das obras, pela necessidade de reequilíbrio econômico financeiro; de que o Município de Vitória não se desincumbiu de seu ônus probatório; que não houve preclusão do pedido e que os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade. Alternativamente, em consonância com os §§2º e 3º do artigo 85 do CPC.

Muito bem.

Pela documentação acostada aos autos e pertencente ao processo administrativo instaurado, depreende-se, s
egundo o ente municipal,
que ocorreram
duas as paralisações
na obra, ocasionadas pelo contratado.

A
primeira, em dezembro de 2013, para férias coletivas da Empresa e a segunda, em agosto de 2015, para readequação do projeto por meio de aditamento contratual. Neste momento,
alega que
a obra estava executada em
apenas
3,10% de seu total.

Houve solicitação de rescisão pela contratada,
o
que não
teve
êxito,
justificado pelo ente acionado pelo
baixo percentual de execução da obra,
de que o

serviço
entregue foi
insatisfatório
e
pela existência de
controvérsia acerca dos valores
devidos
sob justificativa de desequilíbrio financeiro do contrato.

O argumento de readequação econômica da pactuação
não
foi
aceit
a
pela municipalidade
eis que
a apuração foi realizada de forma unilateral.

Por fim, a narrativa de que a empresa desmobilizou o canteiro de obras e se recusou à retomada da obra.

Pelos registros do
contratado
no referido procedimento administrativo
, a paralisação durou 322 dias, diante da falta de disponibilização de projetos de melhorias, inviabilidade técnica na execução das redes de drenagem, de esgoto e águas pluviais (impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, cortes e transportes de rocha);
pela
impossibilidade de desapropriações dos terrenos de praças e parques;
pela
falta de terreno apropriado e com área suficiente para a instalação do canteiro de obras;
pela
demora na aprovação de p
r
eços e serviços novos não constantes da planilha cont
r
atual;
pelo
atraso nos pagamentos das medições e
diante da
paralisação desnecessária, até que as p
e
ndências fossem resolvidas.

Além disso,
ressaltou
que não fora observada a constância nas medições, o que atrasou o cronograma e o faturamento do contrato, ensejando a solicitação de rescisão contratual em maio de 2014, posterior desmobilização do canteiro de obras com o conhecimento da SEHAB, já
inadimplente
, no equivalente a 236 dias de pagamento,
para tanto
apresentando planilha de valores
.

Consta ainda dos autos o Termo de aditamento nº01, juntado em fl.682 e Termo de aditamento nº02, e, fl.684, cujos objetos são o decréscimo do valor do contrato.

Inserido no polo passivo o ente municipal, contestou sob alegações de que a empresa não deu início às obras sob apresentação de questionamentos e dificuldades injustificados que dificultaram sua evolução; que a empresa foi notificada da possibilidade de aplicação de penalidade de advertência, pela morosidade e baixa qualidade dos serviços prestados; que todas as medições foram realizadas e pagou pelos serviços executados, conforme a cláusula terceira do contrato; que cada medição tem um curso próprio do genericamente informado na referida cláusula e que os recursos do agente financiador eram liberados somente após a comprovação de vistoria de que os serviços foram executados (Caixa Econômica Federal), mediante envio de documentação referente a cada medição, destacando ainda que atrasos nos pagamentos são comuns em contratos como o ora examinado, sob inúmeras variáveis.

Por fim, que o pedido de reequilíbrio contratual foi protocolado apenas após a rescisão contratual.

Iniciada a instrução processual, o juízo intimou as partes para produção de provas, oportunidade em que o Município acionado consignou o interesse em que fosse ouvida uma testemunha e o demandante, por sua vez, juntou aos autos julgamento em lide similar realizado nesta Colenda Câmara.

Com isso, verifica-se que o ente acionado não se desincumbiu de seu ônus em demonstrar o que alega, tampouco de afastar o direito pleiteado na exordial, por meio de prova que quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor.

Apenas traz aduções quanto à produção de laudo pericial de forma unilateral, sequer requerendo ao juízo a produção da prova referente, tampouco juntado aos autos a documentação demonstrativa do procedimento realizado junto ao agente financeiro, a justificar os atrasos nos pagamentos, permanecendo seus argumentos no
status
de meras alegações.

Com isso
,
entendo
que a sentença deve ser reformada
.

N
ão se pode ignorar o fato de que
o
própri
o

art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal
prevê expressamente a obrigatoriedade de se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, evitando-se o enriquecimento sem causa, além de se assegurar a equivalência entre o encargo assumido e a remuneração recebida.

A propósito:

"Art. 37.

[...].

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ainda, no magistério de Marçal Justen Filho:
"O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante."
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 10 edição - São Paulo: Dialética, p.535).

Ainda, em sua obra Curso de Direito Administrativo, referido doutrinador conclui que: "
Com efeito, é certo que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição, quando prescreve que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, (...)."

Destaca-se, por fim, dentre os documentos acostados aos autos
(396/452)
, o laudo técnico
pericial
elaborado para demonstrar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato nº003/2013-
B
,
cuja conclusão segue em parte:

[...]
A recomposição do equilibro econômico e financeiro dos contratos, como tanto
se
disse, é de sede constitucional, e, portanto, pelo exposto neste Parecer Técnico, co
m
dados concretos e Leis que consolidam as condições contratuais, qu
e
foram sistematicamente citadas,
é
notório o mérito da remunera
ção
do valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete m
il
, duzentos e trinta e tr
ê
s rea
i
s e setenta e do
i
s centavos),
referido à
data-base do Contrato, ab
ril/2011
, devidamente detalhado nos cap
í
tulos anteriores denominados "
I
tens de 01 a 06”, para uma justa medida na
retribuição
dos
serviços prestados
, e assim, recuperar o
equilíbrio econômico
e financeiro do contrato em tela, pois a manutenção do efeito da equação econômica dos contratos administrativos e garantia consagrada no ordenamento jurídico brasileiro.
[...]

(fl.412)

Nesse contexto
, revela-se clara a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis – porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado –, os quais, certamente, d
ão
ensejo à aplicação do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93,
confira-se a sua redação
:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual
. [
grifei]

V
erifica-se que foram várias
as dificuldades operacionais encontradas para desenvolvimento do
contrato
no cronograma original
,
que superaram o perí
o
do
para a execução
, motivo pelo qual
é possível a recomposição do preço, a fim de se manter o equilíbrio econômico-financeiro.

De registrar, que
eventual

ausência de
previsão de reajustes
no contrato
não
inviabilizam o
restabelecimento do equilíbrio da contratação, porquanto a equação econômica deve ser preservada ao longo do vínculo obrigacional.

Nesse sentido, os Tribunais pátrios:

COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. RESTABELECIMENTO. NECESSIDADE. JUROS E CORREÇÃO.
A manutenção da equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição (CR/88, art. 37, XXI)
. Demonstrado por perícia que modificações nas planilhas originais, acréscimos de serviços extras, alterações constantes nos projetos arquitetônicos e doze aditivos contratuais implicaram a defasagem dos preços originalmente pactuados, deve a Administração ser condenada a pagar ao particular o valor que expressa o reajuste necessário para o restabelecimento da remuneração equânime do serviço contratado. Sentença reformada em parte no reexame necessário conhecido de ofício. Prejudicados os recursos de apelação. (TJMG – Apelação Cível 1.0024.11.195191-9/001, Relator(a): Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/06/2021, publicação da súmula em 06/07/2021).

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REAJUSTE DE PREÇOS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CULPA DA CONTRATADA. PREVISÃO LEGAL.
1. O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação independe de cláusula contratual ou de previsão em ato convocatório, tendo em vista que possui raiz constitucional e legal, na esteira das Leis n. 8.880/1994, 9.069/1995 e 10.192/2001. 2. Escoado o lapso de 1 (um) ano, contado da data de apresentação das propostas, sem a demonstração de que o atraso tenha ocorrido exclusivamente por culpa da contratada, impõe-se a aplicação de reajuste de preço, com base no artigo 40, XI, da Lei n. 8.666/1993.
(TRF4, AC 5055061-59.2017.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 23/04/2021)

Por corolário lógico de que o reajustamento decorre de expressa disposição legal, não há falar em preclusão do direito pleiteado, tampouco por decorrência da assinatura do termo de rescisão.

Diante desse cenário, o reajuste exige renúncia expressa, eis que não se pode sobrepor às finalidades essenciais, o interesse público secundário da Administração Pública.

Isso nos faz concluir que não ocorre a preclusão lógica no caso de não postulada administrativamente antes do pedido de rescisão contratual, conforme argumentou o ente acionado, notadamente por não ter sido aceita a proposta e continuado o contrato em vigência.

Mutatis mutandis
, destaca-se:

[...] 4
Os aditivos contratuais não acarretam a preclusão lógica ou renúncia tácita ao direito da contratada aos reajustes dos valores a título de correção monetária, os quais ratificaram também neste ponto as condições originalmente contratadas.
[...]
(
TJ-ES
- APL: 00279785220178080035, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 03/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. POSTULAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA. HONORÁRIOS PERICIAIS DEPOSITADOS COM ATRASO DE MAIS DE 3 (TRÊS) MESES, QUANDO OS LAUDOS DA PRIMEIRA PERÍCIA JÁ TINHAM SIDO HOMOLOGADOS PELO ÓRGÃO A QUO . PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUZIR A PROVA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CELEBRAÇÃO DE VÁRIOS TERMOS ADITIVOS. PRECLUSÃO LÓGICA. INOCORRÊNCIA. FATOS IMPREVISÍVEIS. CUSTOS ADICIONAIS CABALMENTE DEMONSTRADOS PELA PROVA PERICIAL. RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO. CABIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDUTA MALICIOSA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
II- A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um direito constitucionalmente assegurado àqueles que contratam com a administração pública e entidades a ela ligadas (artigo 37, inc. XXI, da CR/88). III- O art. 37, inc. XXI, da CR/88, garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, razão pela qual se revela possível a recomposição contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença.
(TJES, Classe: Apelação, 024140002189, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019)

[...] 2.
Diferentemente da repactuação, o reajustamento pode ser formalizado por apostilamento (Lei 8.666, art. 65, § 8º), e sua implementação não exige atos a serem executados pelo particular, razão pela qual a Administração detém condições de prever o aumento da despesa e avaliar a vantajosidade na prorrogação do contrato.
3.
À luz do princípio da boa-fé, não há que se falar em renúncia tácita ou preclusão lógica do direito ao reajustamento de preços do contrato se, pela análise das cláusulas contratuais, ele ressai como obrigação atribuível ao ente público, sem a exigência de qualquer participação do particular para sua implementação.
4. Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 20160110692765 DF 0025236-69.2016.8.07.0018, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 09/08/2017, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 28/08/2017 . Pág.: 178-204).

Com isso,
o restabelecimento
do equilibro econômico – financeiro do contrato induz a recomposição de seu elemento preço, característica remuneratória pela execução dos serviços, que no meu entendimento, é totalmente dissociada da qualquer pretensão reparatória.

Destarte, verificada
as
dificuldades enfrentadas na continuidade de execução do contrato por condições

que se atribui à
Municipalidade
,
é caso autorizar o pagamento perquirido na inicial,
sob pena de enriquecimento sem causa do Município Apelado.

Em evolução,
a
despeito da
Fazenda Municipal
não se submeter ao ônus da impugnação específica,
isso não indica salvo-conduto para não resistir as pretensões formuladas em seu desfavor ou deixar de
produzir prova para demonstrar a prevalência de seus fatos modificativos e impeditivos em detrimento daqueles apontados pelo particular na petição inicial.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. DEDUÇÃO DE VALORES DA PENSÃO. SÚMULA 284/STJ. EFEITOS DA REVELIA. ASSISTÊNCIA SIMPLES. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRESCRIÇÃO E JUROS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. [...]. 4. O recorrente alega ser imprescindível deduzir os valores da pensão paga ao filho com fulcro no art. 308 do CC, que não foi prequestionado e não tem comando suficiente para alterar a decisão, amparada na preclusão (Súmulas 211/STJ e 284/STF).
Ainda assim, "a não-aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda Pública não pode servir como um escudo para que os entes públicos deixem de impugnar os argumentos da parte contrária, não produzam as provas necessárias na fase de instrução do feito e, apesar disso, busquem reverter as decisões em sede recursal. Precedentes: REsp 541.239/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 5.6.2006; REsp 624.922/SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 7.11.05 (...)" (REsp 635.996/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 17.12.2007). [...].
(REsp n. 1.322.852/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2013, DJe de 7/3/2013.)

No caso, em relação ao quantum perseguido na inicial, não houve discordância e nem requerimento de produção de contraprova pericial para refutar a produzida pelo demandante.

Deste modo, entendo ser caso de sancionar a conclusão tomada pelo
expert
que elaborou o laudo apresentado pelo demandante
, sendo documento hábil a indicar o valor relativo à estabilização do contrato examinado. Nesse sentido:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO ADMINISTRATIVO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO PREVISÃO CONTRATUAL ART. 57, § 1º. LEI 8.666/93 RECOMPOSIÇÃO DEVIDA VALOR INCONTROVERSO ESCALONAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSO PROVIDO. [...].
3- O valor pleiteado pela Autora a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se mostra incontroverso, na medida em que o Município, em momento algum durante o trâmite processual, apresentou qualquer manifestação ou insurgência relativamente ao montante pleiteado ou ao laudo pericial que o originou, conforme possibilita o art. 436 do CPC
. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190035303, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2022, Data da Publicação no Diário: 02/09/2022)

A
ssim, de chancelar-se o valor pleiteado pela Apelante na petição inicial, que deve ser
atualizados
nos seguintes termos
:
de acordo com o contrato
até a data que antecede a do ajuizamento da demanda; a partir de então, de acordo com os critérios fixados no Tema n. 810 do STF e no Tema n. 905 do STJ, até a data da entrada em vigor da EC n. 113/21 (08.12.21); e, a partir de 09.12.21, de acordo com taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.

Por fim, com relação aos honorários de sucumbência,

considerando
o valor da condenação
R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete ml!, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos)
,

encontra tipificação no inciso
II do
art.85, §3º, do CPC/2015
, a fixação d
e seu
percentual deve observar a
s faixas previstas nos incisos I e II
.

Destarte, de rigor a condenação
do Apelado
ao pagamento
d
e honorários advocatícios
sobre o valor atualizad
o da condenação
,
nos seguintes termos: a)
10% (dez por cento)
na
faixa inicial
até
200 salários mínimos;
b
)

8% (oito por cento)

entre 200 e 2.000 salários mínimos
.

P
or todo o exposto,
dou provimento ao recurso
, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inaugural, condenando o Apelado ao pagamento do montante de
R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete m
i
l, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos)
.

Inverto, por conseguinte, os ônus da sucumbência, para também condenar o Apelado ao
pagamento
de custa
s
processuais, bem como
honorários
advocatícios
no
s
patamar
es
mínimo
s
previsto
s
nas faixas dos incisos I a II do art.85, §3º, do Código de Processo Civil
.

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001914-67.2019.8.08.0024

APELANTE: ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESPACO ARQUITETURA E CONSTRUCOES LTDA

contra a r. sentença que, nos autos da
“ação ordinária”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
julgou improcedentes os pedidos autorais, referentes à cobrança de valores a título de reequilíbrio econômico do contrato entabulado entre as partes.

Por fim, o édito sentencial condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator,
Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
,

proveu
o recurso entendendo que a execução dos serviços previstos no contrato firmado com o Município de Vitória sofreu prorrogação por tempo desarrazoado, causando desequilíbrio econômico-financeiro, consequentemente, condenou a municipalidade ao pagamento da quantia de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), ocasião em que foi acompanhado pelo e.
Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
.

Após pedir vista dos autos, o Ilustre
Desembargador FÁBIO BRASIL JÚNIOR,
inaugurou a divergência para
dar parcial provimento
ao recurso.

Para tanto, sustentou o culto julgador que
“[...]
não obstante a apelante tenha juntado laudo técnico (fls. 306/412) referente ao pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), trata-se de documento produzido de forma unilateral, não sendo suficiente para comprovação da tese sustentada,
mormente quando se mostra contraditório com os ofícios direcionados pela própria recorrente ao município, por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016 (fls. 14/15 e 29), postulando, a título de reequilíbrio econômico-financeiro da avença, valor consideravelmente inferior, no patamar de
R$ 252.471,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e setenta e um mil e dez centavos)
, o que leva à ausência de prevalência e de certeza da apuração realizada no referido laudo confeccionado apenas 02 (dois) anos depois, não havendo se cogitar, diante da discrepância, na mera atualização do valor
”
.

Afirmou, ainda,
“[...] apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 903), a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide (fls. 907/908), não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato”.

Consignou, também,
“[...] conforme destacado pelo juízo
a quo
, a partir da documentação constante dos autos somente é possível verificar a ocorrência de prorrogações e adiamentos na execução da obra, não havendo demonstração de inadimplência pelo recorrido e, tampouco, que houve aprovação por parte deste para além dos 3% (três por cento) dos serviços que teriam sido entregues, sendo relevante destacar que eram frequentes as reclamações de morosidade e má qualidade do serviço, conforme se depreende às fls. 39/40 e 72 dos autos, bem como no depoimento testemunhal que consta na mídia anexa (16:22:20 e 16:24:30), prevendo a cláusula 15.4 da avença a possibilidade de suspensão dos pagamentos em virtude da prestação de serviço insatisfatório”.

Por fim, com relação aos honorários advocatícios, alterou a sua fixação, de modo a arbitrar a referida verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do § 3º, do art. 85, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Diante do resultado não unânime, sob a técnica fulcrada no art. 942 do CPC, os autos vieram ao meu gabinete para apreciação da questão jurídica debatida.

Pois bem.

A primeira tese aventada pela recorrente é a de que o Juízo primevo não observou a distribuição dinâmica do ônus da prova.

Nos termos do art. 373, incumbe ao autor o ônus da prova quanto à existência de fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto aos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente.

Nesse espeque, esclareço que não vejo equívoco na distribuição do ônus da prova adotada na r. sentença vergastada, uma vez que a Magistrada sentenciante esclareceu que “
Na distribuição deste ônus, dispõe o art. 373, I, do CPC, no que ora interessa, a que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, salvo exceções legais que asseguram a inversão do ônus da prova, in casu inexistentes”
(fl. 946).

Superada tal questão, ressalto que, ainda que os institutos do
reajuste
e da
revisão
do contrato administrativo visem o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, tratam-se de instrumentos diversos, já que o primeiro
(reajuste)
é a alteração de preços prevista no contrato para fins de compatibilizar o pacto com o regime inflacionário e a segunda
(revisão)
, que independe de previsão contratual, é a modificação dos preços em razão da superveniência de fato imprevisível que onere excessivamente uma das partes.

Sobre o tema, cito:

Como se observa, todas as figuras têm o mesmo fundamento mas não a mesma natureza jurídica. Elas derivam do princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo. Mas a
revisão
de preços retrata a alteração das regras contratuais em virtude de eventos posteriores imprevisíveis, que alteram substancialmente o conteúdo ou a extensão das prestações impostas ao contratante.
A revisão de preços provoca uma real modificação na prestação. Esses comentários podem ser aplicados também à repactuação
.
O reajuste de preços e a atualização financeira, figuras similares, envolvem uma alteração meramente nominal de valores, destinada a compensar os efeitos inflacionários
. Trata-se de mera indenização da moeda como um remédio contra a inflação.

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13 ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 765) (grifei)

Especificamente sobre a revisão do contrato – objeto da pretensão autoral – cito novamente a doutrina pátria:

A quebra do equilíbrio é um fenômeno essencialmente econômico. Consiste na
alteração do resultado econômico
extraível da contratação administrativa e somente pode ser reconhecida por meio de uma
comparação entre duas realidades diversas
. É necessário
cotejar a previsão adotada pelas partes por ocasião da formulação da proposta com as condições de efetiva execução da contratação, verificadas em momento posterior
.

A quebra do equilíbrio econômico-financeiro e o reconhecimento do direito a sua recomposição depende da presença de dois pressupostos básicos:

–
ocorrência superveniente de eventos extraordinários, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis
; e

–
ampliação dos encargos e (ou) a redução das vantagens originalmente previstas
.

(JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015) (grifei)

Não obstantes tais premissas, a solução de improcedência deve ser mantida.

Note-se que, tal como bem exposto no voto divergente, as partes, ainda no ano de 2015, firmaram termo de aditamento e rerratificação nº 01 (fls. 110/111),
“[...]
oportunidade em que foram ajustados os serviços a serem prestados, bem como o valor do contrato, consentindo a recorrente com a sua nova expressão econômica, circunstância que revela ser contraditório o comportamento de pleitear, na sequência, o seu reajuste, sendo este vedado pelo ordenamento jurídico (
venire contra factum proprium
)”.

Ora, não é lícito à requerente, portanto, aceitar a pactuação dos termos aditivos - o que serviria para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da prorrogação do prazo de execução das obras – e, posteriormente, manejar novo pedido de
revisão do contrato
.

Se a sociedade empresária contratada e a administração pública reanalisaram os termos do pacto, para ajustes na execução dos serviços e/ou majoração do valor contratual, não se pode admitir nova manifestação da contratada a respeito da
mesma questão
que ensejou a revisão.

Em caso análogo, colaciono jurisprudência:

APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.
Pretensão destinada à indenização decorrente da paralisação de obra pública. Inadmissibilidade. Alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato por conta dos supostos prejuízos sofridos em decorrência da suspensão unilateral da execução dos serviços. Descabimento.
Restou incontroverso que houve a necessidade de serem firmados 06 (seis) aditivos contratuais, para ajustes na execução dos serviços e, em todos os aditivos, houve expressa aquiescência das contratadas, sem qualquer ressalva quanto ao que foi livre e consensualmente pactuado pelas partes.
Após a parte autora ter concordado livremente com a suspensão do contrato, sem qualquer ressalva, não pode agora pretender cobrar do ente público os supostos custos que teriam sido por ela suportados em razão da paralisação das obras. O direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo se submete aos pressupostos estabelecidos na legislação e, nesse sentido,
não se pode conceder o pretendido reequilíbrio diante de todo e qualquer evento, muito menos diante daqueles que integram o risco do negócio da parte autora.
Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.
(TJSP; AC 1013357-41.2018.8.26.0053; Ac. 14400452; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcelo Lopes Theodosio; Julg. 25/02/2021; DJESP 05/03/2021; Pág. 3004)
(grifei)

____________

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER VISANDO AO REAJUSTE CONTRATUAL. MUNICÍPIO DE ESTEIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Caso em que a apelante pretende ver reajustados os preços nas faturas dos serviços executados em favor do Município de Esteio após 01 (um) ano da data da proposta, alegando a necessidade de ver preservado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2. Insurgência que, de início, poderia ter sido manifestada quando do conhecimento do edital licitatório, mediante o oferecimento de impugnação, conforme previsão do artigo 41, §1º da Lei de Licitações. Poderia, ainda, por ocasião da assinatura do contrato, exercer o direito de negar-se à contratação de acordo com o disposto no artigo 64 da Lei de Licitações, de modo que não lhe cabe, agora, questionar o conteúdo da cláusula de reajuste prevista no edital.
3. É admissível a revisão econômico-financeira do contrato administrativo para fins de manutenção do equilíbrio contratual, consoante dispõem os artigos 58, inciso I e §2º e 65, inciso II, alínea d, ambos da Lei nº 8.666/93. Entretanto, no caso dos autos não restou demonstrado o atendimento desses pressupostos
.
4. Foram assinados pela apelante seis adendos contratuais, sendo que o segundo e o terceiro contemplaram a adição de valores em contrapartida à realização de serviços adicionais, sem que haja notícias acerca do descumprimento do avençado pela Administração. Todos foram assinados sem qualquer irresignação, ainda que, posteriormente, tenha reivindicado o reajuste.
Assim, a considerar, inclusive, a assinatura de adendo atinente à prorrogação do prazo contratual, inadmissível o comportamento contraditório da parte
(venire contra
factum
proprium)
, que consentiu todos os termos ao assinar o contrato administrativo e seus adendos, e somente depois resolveu pleitear diretamente na esfera judiciária os reajustes pretendidos
.
5. Honorários recursais. Majoração, na forma do artigo 85, § 11, do atual CPC e do Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. APELO DESPROVIDO, UNÂNIME.
(TJRS; AC 391218-02.2018.8.21.7000; Esteio; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Torres Hermann; Julg. 27/03/2019; DJERS 03/04/2019)
(grifei)

____________

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REAJUSTE CONTRATUAL. MUNICÍPIO DE ELDORADO DO SUL. PEDIDO DE REAJUSTE DOS VALORES EM RAZÃO DO AUMENTO DOS SALÁRIOS DOS FUNCIONÁRIOS POR CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. 1. Alegação de violação ao princípio da legalidade. Artigos 40, XI e 55, III, da Lei nº 8.666/93. Não inclusão, no edital de licitação, de cláusula referente ao reajuste do contrato. 2. Hipótese em que a apelante, ao tomar conhecimento do edital licitatório, considerando haver alguma ilegalidade, poderia tê-lo impugnado, conforme previsão do art. 41, §1º da Lei de licitações, e do item 16 do próprio edital. Poderia, ainda, por ocasião da assinatura do contrato, exercer o direito de negar-se à contratação de acordo com o disposto no art. 64, da Lei de licitações, de modo que não lhe cabe, agora, questionar a ausência de cláusulas de reajuste no edital. Além disso, os dispositivos invocados se referem às variações gerais dos custos e à correção monetária, enquanto o reajuste pretendido pela recorrente possui caráter bem específico, qual seja, o reajuste correspondente ao exato percentual de aumento dos salários dos funcionários fixado pelas convenções coletivas de trabalho.
3. É admissível a revisão econômico-financeira do contrato administrativo para fins de manutenção do equilíbrio contratual, consoante dispõem os artigos 58, inc. I e §2º e 65, inc. II, alínea d, ambos da Lei nº 8.666/93.
Entretanto, no caso dos autos não restou demonstrado o atendimento desses pressupostos.
4. Foram assinados dois aditivos pela apelante com previsão de reajuste, nada tendo requerido em relação à equiparação dos reajustes dos funcionários fixados pelas convenções coletivas de trabalho. Assim, inadmissível o comportamento contraditório da apelante
(venire contra
factum
proprium)
, que consentiu todos os termos ao assinar o contrato administrativo e seus aditivos, e somente depois resolveu pleitear diretamente na esfera judiciária os reajustes pretendidos
. 5. Honorários recursais. Impossibilidade de majoração dos honorários de sucumbência, em razão da não apresentação de contrarrazões. Entendimento por maioria no ponto. Apelação desprovida. Aplicação do art. 942, do CPC.
(TJRS; AC 0391830-71.2017.8.21.7000; Eldorado do Sul; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Torres Hermann; Julg. 13/04/2018; DJERS 05/06/2018)
(grifei)

Imperioso ressaltar que o direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo deve se submeter aos pressupostos legais, não sendo possível conceder o pretendido reequilíbrio diante de qualquer evento, tampouco diante daqueles que integram o risco do negócio da contratada.

Por fim, alega a recorrente que a sentença, tal como proferida, merece ser reformada, pois os honorários sucumbenciais foram arbitrados em desacordo com o disposto no art. 85 e ss. do CPC.

De fato, considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.707.233.72 (dois milhões, setecentos e sete mil e duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), e à luz do disposto no art. 85, § 3º, do CPC, entendo que o arbitramento de tal verba deve ocorrer de forma escalonada nos patamares mínimos previstos nos incisos do mencionado §3º do art. 85, sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao Eminente Relator,
ACOMPANHO
integralmente o voto proferido pelo culto Desembargador
FÁBIO BRASIL JÚNIOR
,
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos da fundamentação anteriormente exposta.

É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo(a) eminente Relator(a).

V O T O - VISTA

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA
contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do Município de Vitória, na qual houve julgamento improcedente dos pedidos formulados e referentes a cobrança de valores devidos a título de reequilíbrio econômico- financeiro do contrato administrativo entabulado, e condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Na sessão inaugural,
o Eminente Relator,

Des. Robson Luiz Albanez, deu provimento ao recurso
, entendendo que a execução dos serviços previstos no contrato firmado com o Município de Vitória sofreu prorrogação por tempo desarrazoado, causando desequilíbrio econômico-financeiro, e consequentemente, condenou a municipalidade ao pagamento da quantia de R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mil, duzentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), ocasião em que foi
acompanhado pelo e.
Desembargador Arthur José Neiva
de
Almeida
.

Após pedidos de vista, o e.
Des. Fábio Brasil Junior inaugurou divergência
para dar parcial provimento ao recurso, sustentando o nobre julgador, em síntese, que o reequilíbrio econômico-financeiro não fora comprovado pela parte autora, já que se baseia em laudo produzido unilateralmente e contraditório aos ofícios direcionados pela própria recorrente ao município - por ocasião das tratativas da rescisão amigável do contrato no ano de 2016 (fls. 14/15 e 29). Também ressaltou que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato. Assim, somente conferiu parcial provimento ao recurso para alterar a fixação dos honorários de sucumbência em desfavor da apelante, de modo a arbitrar a referida verba, de forma escalonada, nos patamares mínimos previstos nos incisos do § 3º, do art. 85, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Na sequência, o eminente
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho proferiu voto aderindo à divergência para dar parcial provimento ao recurso
. Acrescentou o culto julgador que não seria lícito à requerente/apelante aceitar a pactuação dos termos aditivos - o que serviria para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da prorrogação do prazo de execução das obras – e, posteriormente, manejar novo pedido de
revisão do contrato
, além do mais, ressaltou que o direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo deve se submeter aos pressupostos legais, não sendo possível conceder reequilíbrio diante de qualquer evento, tampouco diante daqueles que integram o risco do negócio da contratada.

Diante do resultado não unânime, sob a técnica fulcrada no art. 942 do CPC, os autos vieram ao meu gabinete para apreciação da matéria, e após cotejo minucioso dos autos, já antecipo que irei aderir ao voto de
divergência
inaugurado pelo e. Des. Fábio Brasil Júnior, ratificando os fundamentos já expostos e acrescentando o que se segue.

Rememoro que, a apelante ajuizou a presente ação pretendendo a condenação do Município de Vitória ao pagamento do valor de R$ R$ 2.707.233,72 (dois milhões, setecentos e sete mit, duzentos e trinta e três reals e setenta e dois centavos), alegando “expressiva” paralisação e prorrogação do
contrato nº 003/
2013
firmado para “execução de urbanização, infraestrutura e habitação da Poligonal 10, que compreende o bairro Conquista e a Comunidade de Alto Resistência, na região de Grande São Pedro - Vitória/ES”, no valor inicial de R$ 21.195.692,62, iniciado em 20.06.2013, com prazo de execução previsto de 730 dias para conclusão dos serviços.

Narrou que ao longo da vigência do contrato surgiram diversos problemas que impossibilitaram a sua execução, tais como: “inviabilidade técnica na execução das redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, cortes e transporte de rocha, impossibilidade das desapropriações dos terrenos das praças e parques, falta de terreno apropriado com área suficiente para instalação do canteiro de obras”, e em razão dessas intercorrências houve longo período de paralisação das obras (347 dias) por culpa atribuída exclusivamente à municipalidade, ocasionando-lhe desequilíbrio equivalente ao valor pretendido.

Na sentença recorrida o julgador a quo julgou improcedentes os pleitos iniciais, registrando que o autor não logrou êxito em apresentar documentação segura e idônea capaz de comprovar suas alegações, além de não promover a produção de prova técnica para tanto.

Após cotejo dos documentos que instruem os autos concluo que, realmente, a empresa recorrente não logra êxito em comprovar preenchimento aos requisitos necessários para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em voga, e como consta da sentença e nos votos antecessores de divergência, tampouco apresentou prova apta a demonstrar o efetivo desequilíbrio na equação contratual.

Julgo relevante informar que manterei o mesmo posicionamento registrado em meus votos de vista, durante os julgamentos nesta colenda Câmara da Apelação nº 0003853-82.2019.8.08.0024 (em 25.07.2022), e mais recentemente, da Apelação nº 0001910-30.2019.8.08.0024 (em 29.05.2023), ambas interpostas pela mesma empresa ora apelante em face do Município de Vitória, em razão de contratos diversos de obras e serviços celebrados entre ambos, cujos prazos também sofreram paralisações e prorrogações na época, ensejando pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, acolhidos por esta colenda Câmara Cível.

Não obstante persista a mesma conclusão de que a empesa não faz jus ao reequilíbrio contratual, ainda mais nos valores sempre propostos com base em laudos unilateralmente produzidos, relevante esclarecer que a presente análise, como as anteriores, baseia-se em exame detalhado dos elementos dos autos e de cada contrato celebrado, porquanto cada contratação apresenta singularidades.

No caso do contrato ora analisado, por exemplo, creio que o Município apresentou provas suficientes que demonstram, a um, que o pedido de reequilíbrio do apelante baseia-se em ocorrências de fatos que não são imprevisíveis quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; a dois, se houve desequilíbrio, este resultou da própria atuação faltosa da contratada, e não por fato da Administração ou alheio às partes.

Extrai-se da interpretação do art. 37, XXI da CF a intangibilidade da equação “encargo-remuneração” das propostas durante toda a execução dos contratos firmados com a Administração Pública. Quanto à legislação esparsa, a disciplina jurídica das Licitações e Contratos Administrativos aplicável ao Contrato que subsistiu entre 2013 e 2015, a Lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelecia a possibilidade de alteração dos contratos administrativos, seja unilateralmente pela Administração ou por acordo entre as partes, desde que preservado o equilíbrio econômico-financeiro inicial, conforme se depreende do art. 65 da mencionada Lei. Tais alterações podem ocorrer em razão de áleas ordinárias ou extraordinárias do contrato, vejamos:

Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O simples prejuízo do particular não autoriza o reequilíbrio econômico-financeiro, haja vista que todo negócio está sujeito a riscos. Apenas o prejuízo extraordinário, insuportável, decorrente de fato imprevisto, ou de fato previsto, mas de consequência imprevista, que retarde ou impeça a execução do ajuste é que impõe o referido reequilíbrio.

Cito a festejada administrativista Maria Sylvia Di Pietro: “(...) só o desequilíbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão, pois os pequenos prejuízos, decorrentes de má previsão, constituem álea ordinário não suportável pela Administração”. (In: Direito Administrativo, 29ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p.331).

Tratando-se de reequilíbrio, sendo este jungido à álea extraordinária do contrato, deveria a recorrente ter comprovado fator
alheio a si e imprevisível
, a justificar a recomposição da equação - fato do príncipe ou da administração, caso fortuito ou força maior são exemplos.
Não é o caso.

Ao que verifico dos autos, houve duas paralisações à execução do contrato em voga: 1) Ordem de Parada n° 005/2013, a qual ocorreu em 23/12/2013, para as
férias coletivas da empresa
, ora Requerente, com o reinício em 06/01/2014 (conforme fl.112 e 113); 2) ordem de paralisação 003/2014, de 01.08.2014 (fl.114), para “adequação do projeto”, visando concluir os Serviços de Melhorias Habitacionais, havendo reinício em 14.07.2015.

A primeira paralisação do contrato deu-se a pedido da contratada e apelante e em razão de fator que além de previsível de consequências ordinárias e normais, claramente não está apto a justificar o reequilíbrio do contrato.

A segunda paralisação, embora justificada na “adequação de projeto” pela municipalidade, não decorreu de nenhuma falha de projeto, mas na falha na execução dos serviços pela contratada e recorrente. Ao que se observa dos elementos dos autos, notadamente as provas coligidas com a contestação ao volume 005 dos autos, a paralisação serviu para adequar e corrigir inúmeras falhas da contratada denunciadas pela fiscalização do contrato, tais como: a) lentidão no ritmo de trabalho da contratada; b) falhas técnicas e vícios nas obras de melhorias das habitações da Comunidade atendida pelo contrato (havendo documentos que demonstram as reclamações da população atendida); c) descumprimentos de deveres estabelecidos no contrato, como a verificação in loco das habitações, e as tratativas com os munícipes; d) e até mesmo desmobilização de serviços sem prévia ou qualquer anuência da fiscalização.

Destaco, inclusive, o comunicado de fiscalização de fl.895 (vol.005), que na data de 12.03.2014 já registrava falhas da contratada em executar sua rotina de trabalho, a qual inclui a visita às moradias beneficiadas, e morosidade nas obras de melhoria das habitações. Em junho/14, ou seja, próximo da paralisação que seria ordenada, o Município contratante registra à fl. 875 ausência de termos que deveriam ser assinados pelos munícipes, e detecção de
vícios de obras
de melhorias, que foram indicados às fls. 879/880. E no prefalado documento datado de 17.06.2014 de fl. 875 a fiscalização aponta ainda a
desmobilização não autorizada da contratada
, ou seja, a contratada havia desmobilizado seus serviços
quase dois meses antes da ordem de paralisação municipal.

A contratada e apelante foi, inclusive, notificada sobre a possibilidade de aplicação da penalidade em razão, in litteris, “
da
morosidade
na execução d
o
s serviços das obras habitacionais, pass
í
vel de
penalidade contratuais em descumprimento aos
prazos acordados, como também qualidade do serviços realizados nas
residências
qu
e
receberam benef
ício
de Me
l
horia”
– doc. fl.881.

Aliás, como também constato, até a emissão da segunda ordem de paralisação do contrato, a contratada não havia executado nem
3% do objeto contratado
, o que também foi apontado no voto de divergência.

Portanto, restou demonstrado que os descumprimentos contratuais praticados pela contratada contratado/apelante, como a lentidão na execução, inexecução de obrigações e serviços atinentes ao contrato, vícios na obra, má qualidade dos serviços, entre outros, levaram à paralisação do contrato,
não havendo se falar em reequilíbrio da composição econômico financeira em favor daquele que deu causa
ao suposto
prejuízo/desequilíbrio
alegado,
não fazendo jus à pretendida revisão do contrato.

Acerca dos outros fatores, genericamente aventados pela parte como ensejadores do reequilíbrio, como bem exposto no voto de divergência: “apesar de conferida às partes a possibilidade de especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 903), a recorrente postulou o julgamento antecipado da lide (fls. 907/908), não se desincumbindo, portanto, do ônus que lhe competia de comprovar o prejuízo sustentado, decorrente das supostas prorrogações do contrato, sendo relevante ressaltar que eventuais atrasos por força de fatos previsíveis e que poderiam ser detectados no curso do procedimento licitatório, tais como a alegada inviabilidade técnica de execução nas redes de drenagem, impossibilidade de trafegar nas escadarias com equipamentos pesados de demolições, bem como necessidade de cortes e transporte de rocha, não podem ser utilizados para justificar o pretenso reequilíbrio do contrato”. Aliás, tais fatores foram todos rechaçados nos documentos apresentados pelo Município ao volume 005, não existindo sequer indícios da verossimilhança de suas ocorrências como alegado pela parte autora, a relembrar ainda que os documentos e atos públicos gozam da presunção de veracidade e legitimidade, e que não foram infirmados.

E como ainda, sequer houve prova ou quantificação do próprio desequilíbrio apontado na inicial, tendo a requerente juntado laudo contábil produzido unilateralmente e sem observância ao contraditório, a qual não serve ao propósito de demonstrar de forma inequívoca o desequilíbrio ocorrido na equação econômico-financeira de seus custos, não se fazendo prescindir a prova técnica pericial.

Por sinal, quanto a alegação da existência de valores inadimplidos pela municipalidade, a cláusula 3.2 do contrato em debate (fl. 95) estabelece de forma cristalina que o pagamento era realizado em parcelas mensais,
apenas pelos serviços efetivamente prestados, medidos e aceitos pela fiscalização
,
inexistindo inadimplência do município, já que não restou provada a execução de serviços além daqueles que foram medidos, aceitos e pagos pela contratante e que equivaleram a aproximadamente 3,10% do objeto contratado tão somente.

A má prestação dos serviços e descumprimentos contratuais levaram à deflagração do processo de rescisão antecipada do contrato e aplicação de penalidades (fls.18/29- vol. 001). Antecipada, já que o contrato só havia sido executado em 3% do objeto previsto, e por força do art. 79, §5º da LLC, o cronograma de execução deveria ter sido prorrogado automaticamente pelo mesmo tempo em que o contrato restar paralisado, o que não pôde ser efetivado.

E como restou registrado no bem-lançado voto de divergência, em meados de 2016, quando das tratativas da rescisão, a contratada apresentou administrativamente - no bojo do processo administrativo n° 1400973/2016-, pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, no valor de R$ 252.471,10, o qual não foi acolhido pelo Município, notadamente, pelas razões supra – fls.28/30 – vol.001), o que demonstra realmente a contradição do pedido e do laudo apresentado, com prejuízo apontado de mais de dois milhões de reais, em meros dois anos de diferença entre tais requerimentos.

Outrossim, como ressaltei nos meus votos anteriores, a ausência de manifestação ou impugnação específica da Fazenda Municipal aos cálculos e por conseguinte, aos valores propostos pela parte autora não podem acarretar na automática confirmação destes como legítimos e verdadeiros, não se podendo olvidar que os entes públicos guarnecem o interesse público e coletivo, possuindo bens e direitos que são considerados indisponíveis, de forma a não se aplicar, por exemplo, os efeitos da revelia. Nesse sentido, cito jurisprudência de nossa Corte de Cidadania:

“(...). 1. Não se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública uma vez que indisponíveis os interesses em jogo.2. O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 02/03/2010).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. EFEITOS. FAZENDA PÚBLICA.INAPLICABILIDADE. ART. 320, INCISO II, DO CPC.1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis, aplicando-se o artigo 320, II, do CPC.2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1288560/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 03/08/2012).

Por fim, realmente assiste razão à apelante quanto a necessidade de alterar a sentença para adequação de sua condenação em honorários de sucumbência ao disposto no art. 85, §3º, CPC, porquanto tratando-se de demanda movida em face da fazenda pública municipal, o arbitramento da verba honorária deve ser realizado de forma escalonada, e seguindo os patamares mínimos previstos no citado dispositivo legal, sobre o valor atualizado da causa, considerando ter sido atribuído valor de R$ 2.707.233.72.

Pelo exposto, rogando vênias ao voto do eminente relator,
acompanho a divergência
inaugurada pelo
Des.
Fábio Brasil Júnior
para dar
parcial provimento
ao recurso
, com vistas a reformar a sentença apenas para realizar a adequação dos honorários de sucumbência, na forma proposta.

É como voto.