Tribunal: TJES
Processo: 0006565-41.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE
NA BUSCA PESSOAL
-
POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
, ARTIGO
16, §1º, I
V
,
DA LEI
10.826/2003
–
EXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA
E MATERIALIDADE –
EXISTÊNCIA DE DOLO -INOCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE
–
COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (porte de arma de fogo de uso restrito), é autorizada a busca pessoal na pessoa suspeita por expressa disposição do art. 240, §2º, do CPP.

2) A diligência policial foi motivada por denúncia anônima que apontava a venda de armas ilegais em um determinado local no qual se encontra o recorrente, sendo que ele apresentou injustificado nervosismo ao avistar os policiais e tentou empreender fuga em um veículo, situação que caracterizou a fundada suspeita e a presença da justa causa para a realização da busca pessoal no recorrente.

3) A tese de erro de tipo, motivada no suposto desconhecimento do material que ele transportava (armas de fogo), se mostrou totalmente dissociada do conteúdo probatório produzido durante a instrução, inviabilizando o acolhimento da tese absolutória diante da presença inequívoca do dolo, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03.

3) O fato do recorrente transportar armas de fogo, com numeração raspada, em via pública, é circunstância inerente ao tipo penal previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, não havendo nenhum juízo de reprovação acima da prevista em lei capaz de majorar a pena base, de modo que não há como negativar o vetor da culpabilidade por esta afirmação.

4) Inviável o reconhecimento dos maus antecedentes de forma concomitante com a agravante da reincidência quando existente apenas uma condenação com trânsito em julgado, pois tal situação acarreta flagrante “
bis in idem
”
.

5) A simples menção do recorrente ser pessoa de “má índole”, desacompanhada de elementos de convicção que sustentem tal afirmação, não se revela como fundamento idôneo para o recrudescimento da pena-base pela negativação do vetor da personalidade.

6) A manutenção da prisão preventiva do recorrente, a quem fora imposto regime semiaberto, deverá ser compatibilizada com o regime aplicada na sentença, sob pena da prisão preventiva se mostrar mais gravosa que o regime estabelecido no comando sentencial.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0006565-41.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PHELLYPE GOES MARIA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE
NA BUSCA PESSOAL
-
POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
, ARTIGO
16, §1º, I
V
,
DA LEI
10.826/2003
–
EXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA
E MATERIALIDADE –
EXISTÊNCIA DE DOLO -INOCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE
–
COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (porte de arma de fogo de uso restrito), é autorizada a busca pessoal na pessoa suspeita por expressa disposição do art. 240, §2º, do CPP.

2) A diligência policial foi motivada por denúncia anônima que apontava a venda de armas ilegais em um determinado local no qual se encontra o recorrente, sendo que ele apresentou injustificado nervosismo ao avistar os policiais e tentou empreender fuga em um veículo, situação que caracterizou a fundada suspeita e a presença da justa causa para a realização da busca pessoal no recorrente.

3) A tese de erro de tipo, motivada no suposto desconhecimento do material que ele transportava (armas de fogo), se mostrou totalmente dissociada do conteúdo probatório produzido durante a instrução, inviabilizando o acolhimento da tese absolutória diante da presença inequívoca do dolo, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03.

3) O fato do recorrente transportar armas de fogo, com numeração raspada, em via pública, é circunstância inerente ao tipo penal previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, não havendo nenhum juízo de reprovação acima da prevista em lei capaz de majorar a pena base, de modo que não há como negativar o vetor da culpabilidade por esta afirmação.

4) Inviável o reconhecimento dos maus antecedentes de forma concomitante com a agravante da reincidência quando existente apenas uma condenação com trânsito em julgado, pois tal situação acarreta flagrante “
bis in idem
”
.

5) A simples menção do recorrente ser pessoa de “má índole”, desacompanhada de elementos de convicção que sustentem tal afirmação, não se revela como fundamento idôneo para o recrudescimento da pena-base pela negativação do vetor da personalidade.

6) A manutenção da prisão preventiva do recorrente, a quem fora imposto regime semiaberto, deverá ser compatibilizada com o regime aplicada na sentença, sob pena da prisão preventiva se mostrar mais gravosa que o regime estabelecido no comando sentencial.

7) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Rachel durão Correia Lima

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Proferir voto para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PHELLYPE GOES MARIA DE SOUZA,
em face da r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art.16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

A defesa requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada por policiais, bem como aponta a violação da cadeia de custódia das armas apreendidas.

No mérito, sustenta ausência de dolo, razão pela qual requer a absolvição.

Subsidiariamente, almeja a reforma da dosimetria, com a redução da primeira fase, o reconhecimento de
bis in idem
quanto à agravante da reincidência, a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea.

Por fim, requer a detração da pena e o direito de aguardar em liberdade.

Contrarrazões e parecer ministerial, ambos pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos, na sessão pretérita, após tomar conhecimento do judicioso Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que chegou a conclusão de dar parcial provimento ao apelo, para reformar a sentença recorrida, reduzindo a pena aplicada no édito condenatório, de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa.

Diante da redução da pena definitiva para menos de quatro anos, o voto de relatoria concluiu também pela reforma do regime inicial de cumprimento de pena, que passou do fechado para o semiaberto, considerando que o recorrente ostenta reincidência.

O relator manteve a custódia preventiva do recorrido, sob o fundamento da reincidência e de que ele permaneceu preso durante toda a instrução.

Após realizar atenta leitura do voto condutor, parabenizo o Eminente Relator pela profundidade com que realizou a análise probatória, e registro que comungo do mesmo entendimento externado em sua fundamentação acerca da presença da autoria e materialidade em relação à prática do delito de porte de arma de fogo de uso restrito (art.16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03). por parte do recorrente.

De igual forma, correta a reforma do comando sentencial para reduzir a pena aplicada, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea de três, das quatro circunstâncias judiciais valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria.

No entanto, observei a presença de um elemento pontual na fundamentação da sentença recorrida, que foi mantido no voto de relatoria, que é o tema que dá sustentação à presente divergência.

Entendeu o Relator “
não ser possível acolher o pedido de liberdade, uma vez que, na sentença proferida, o magistrado
a quo
fundamentou a necessidade de manter a custódia do apelante, por terem permanecido preso durante toda a instrução, sobretudo em virtude da reincidência do réu
”.

Tal premissa se encontra de acordo com a jurisprudência consolidada deste Colegiado, no entanto, se faz necessária uma ressalva, a manutenção da custódia cautelar do recorrente, a quem fora imposto regime semiaberto, deverá ser compatibilizada com o regime aplicada na sentença, sob pena da prisão preventiva se mostrar mais gravosa que o regime estabelecido no comando sentencial.

Neste sentido o STJ: “
a compreensão desta Casa é de não haver incompatibilidade entre a negativa do recurso em liberdade e a fixação do regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime imposto
” (STJ - AgRg no HC n. 829.686/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023).

Tal orientação encontra eco na jurisprudência das duas Câmaras Criminais que compõem este Egrégio Tribunal, senão vejamos:

“
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ESTUPRO E AMEAÇA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. CONDENAÇÃO NO REGIME SEMIABERTO. DETERMINADO DE OFÍCIO A COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO COM O REGIME PRISIONAL. ORDEM DENEGADA.
[...] 2. O Paciente foi condenado no regime semiaberto, de forma que
a manutenção da prisão preventiva deve ser compatibilizada, sob pena de impor regime mais gravoso
. 3. Ordem denegada. Determinado de ofício que o paciente aguarde o trânsito em julgado de sua condenação no regime semiaberto, salvo se por outro motivo não estiver preso.” (TJES, Habeas Corpus Criminal 100200057774, ELISABETH LORDES, Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data de Publicação: 05/02/2021)

“
EMENTA: HABEAS CORPUS PRISÃO PREVENTIVA MANUTENÇÃO DA PRISÃO SENTENÇA CONDENATÓRIA COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO COM AS REGRAS DO REGIME PRISIONAL ORDEM CONCEDIDA.
[...] 1. Na sentença condenatória proferida em desfavor do paciente que foi determinada a expedição da Guia de Execução provisória e foi imposto a este o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto. 2. Consigno que a teor do disposto na Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. 3.
Uma vez que foi imposto ao paciente o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, é necessário compatibilizar a segregação processual com o modo de execução, sob pena de estar-se impondo este regime mais gravoso de segregação
. Precedentes STJ - Precedentes. (AgRg no HC 573.141/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020) 4. Ordem concedida. (TJES, Habeas Corpus Criminal 100200033007, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/08/2020, Data de Publicação: 05/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIZAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR COM O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA APLICADO NA SENTENÇA JÁ CONFIGURADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. (...). 2. Não houve omissão em relação à compatibilização da prisão cautelar com o regime aplicado na Sentença. Nas suas Informações, a apontada Autoridade Coatora noticiou que a Sentença condenatória foi proferida na data de 16/10/2020 e, em 30/10/2020, a Guia de Execução Provisória foi expedida e encaminhada à Vara de Execuções Penais, com a finalidade de adequação da medida cautelar extrema com o regime de cumprimento da pena fixado no Édito condenatório. 3.
Deve ser compatibilizada a segregação cautelar com o regime de cumprimento de pena aplicado na Sentença
. Das informações presentes na Exordial, consta que o Paciente encontra-se cumprindo pena no regime semiaberto, não havendo que se falar em incompatibilidade. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada.

(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210040695, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 20/01/2022).

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do entendimento do Eminente Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena aplicada para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006565-41.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PHELLYPE GOES MARIA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ALEXSANDRO CAMARGO SILVARES - ES20503-A, SCHISLAYNE SILVA COELHO - ES36573

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer a declaração de nulidade da sentença, sustentando a
nulidade da busca pessoal realizada por policiais, bem como aponta a violação da cadeia de custódia das armas apreendidas.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos, vejamos:

No caso dos autos, tenho que a preliminar, quando se refere a alegação de ausência de suficiente alicerce acusatório, confunde-se com a própria matéria de fundo, a seguir esquadrinhada, sendo certo, e como adiante se verá, que há elementos suficientes que autorizam o desencadeamento da ação penal. (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Em igual sentido: (AgRg no Ag nº 794398/RJ, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Assim, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, consta na denúncia que:

(...) na noite de 08 de abril de 2021, por volta das 20h20min, após o recebimento de informações anônimas no sentido de que haveria uma negociação para compra de armas de fogo próximo a uma região conhecida como 'Ferrinho", localizado no Bairro Ilha das Flores, neste municÍpio e comarca, Policiais Militares dirigiram-se até o referido local a fim de averiguar o informe.

Versam os autos que, ao chegarem próximo ao local informado, mais precisamente na Estrada de Capuaba, próximo a ponte, os referidos Policiais avistaram um veículo parado, com o pisca-alerta ligado, bem como o denunciando Phellype G5es Maria de Souza se aproximando do automóvel mencionado, corn uma típica mochila de entrega, motivo pelo qual decidiram abordá-los.

Ato contínuo, ao perceber a aproximação da guarnição policial, o veículo em comento rapidamente arrancou em disparada, empreendendo fuga do local, ao passo que o denunciando prontamente se rendeu, gritando: "Perdi, perdi", sendo então devidamente abordado. Infere-se que, em revista pessoal, os Policiais localizaram no interior da mochila de entrega/isopor que estava na posse do denunciado 02 (duas) pistolas, calibre .380 ACP, modelo PT 58 SS, ambas com numeração de série raspada, além de 04 (quatro) carregadores sobressalentes.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o MM. Juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Inicialmente, a defesa almeja absolvição por ausência de provas acerca da prática do delito, alegando nulidade na busca pessoal realizada pela autoridade policial, prevista no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras
b
a
f
e letra
h
do parágrafo anterior.

Ao analisar os autos, verifica-se que os policiais decidiram realizar a busca pessoal pois, ao realizarem patrulhamento na região, em virtude de denúncias anônimas, apontando que haveria uma venda de armas de fogo, encontraram com o apelante, que tentou empreender fuga em seu carro, ao se deparar com a guarnição.

Observa-se, ainda, que o próprio apelante, ato contínuo, se rende, gritando que havia “perdido”, o que motivou a abordagem policial direta, bem como a realização da busca pessoal, que culminou na apreensão dos artefatos citados na denúncia supracitada.

Portanto, entendo que, ao contrário do que afirma a defesa, a busca pessoal não foi exclusivamente fundamentada no nervosismo do apelante, ou mesmo na denúncia anônima, e sim em fundadas razões de que este portava armas de fogo.

Nesse sentido:

(...) No caso, a busca pessoal foi realizada não apenas diante do simples nervosismo apresentado pela agravante mas, notadamente, em razão de ela trajar uma calça visivelmente maior que o seu tamanho e ainda ter sido contraditória nas informações dadas à autoridade policial no momento da prévia entrevista - e somente após foi revistada -, tudo isso no contexto de desembarque em aeroporto internacional, em que não é incomum surpreender passageiros transportando entorpecentes. Logo, suficientemente justificada está a revista pessoal realizada na agravante, que logrou encontrar cerca de 3kg (três quilos) de cocaína. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 810.469/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023.)

Além disso, cumpre ressaltar que o crime de porte ilegal de arma de fogo se caracteriza como delito permanente, de modo que, enquanto o agente possuir armas haverá estado flagrancial.

A defesa ainda aponta quebra na cadeia de custódia, afirmando que os artefatos apreendidos não foram devidamente acondicionados.

Contudo, conforme bem apontado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, verifica-se dos Termos prestados pelos Policiais Militares (fls. 07/10), do Auto de Apreensão (fl. 14) e do Auto de Constatação de Eficiência de arma de fogo (fl. 18), que a cadeia de custódia foi devidamente preservada, tendo sido devidamente discriminadas as fases referentes às etapas de reconhecimento, isolamento, coleta, acondicionamento e processamento dos vestígios, e, ainda, restado comprovado que as armas periciadas consistem nas mesmas apreendidas em posse do apelante.

Ademais, não verifico qualquer nulidade absoluta capaz de ensejar a absolvição do apelante, mormente porque a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer prejuízo ao contraditório, ou à ampla defesa, que não se presume apenas pela condenação do réu, na medida em que deve ser observado o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelas Cortes Superiores (STJ. AgRg no HC n. 686.526/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Dessa forma, afasto as nulidades alegadas pela defesa.

Mais adiante, a defesa afirma que inexistem provas suficientes para manter a condenação do apelante, eis que não restou comprovado o dolo em sua conduta.

Inicialmente, ressalto que a nobre defesa tenta, em verdade, lançar a tese de erro de tipo, quando o réu ignora uma das elementares do tipo penal. No presente caso, alega que o apelante não tinha ciência de que o bem por ele transportado tratava-se de armas de fogo de uso restrito e demais artefatos proibidos.

O réu, ao ser interrogado em juízo, afirmou que teria recebido a quantia de R$ 100,00 (cem reais) para efetuar uma entrega via app “ifood”, no entanto, verifico que a versão apresentada não encontra qualquer amparo nos autos, eis que não há qualquer comprovação de que o réu havia sido contratado para realizar tal entrega, ou acerca da rota a ser percorrida, a fim de justificar o valor da entrega, que, notoriamente, ultrapassa os valores usualmente pagos a título de remuneração pelo serviço supostamente contratado.

Somado a isso, os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão dos artefatos esclarecem, sem sombra de dúvidas, a autoria delitiva do apelante, sendo necessário ressaltar que
o valor probatório do depoimento dos policiais já fora reconhecido pelas Cortes Superiores, sobretudo estando em consonância ao conjunto probatório contido nos autos, sendo que se revestem de idoneidade quando não há elementos que indiquem o contrário.

Por esses motivos não há qualquer dúvida quanto à conduta delitiva do apelante, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Mais adiante, a defesa requer a reforma da dosimetria.

Inicialmente, ressalta-se que o preceito secundário contido no
caput
do artigo 16 da Lei nº. 10.826/03 prevê a pena de reclusão, de 03 (três) a 06 (seis) anos. Partindo deste pressuposto, o magistrado
a quo
fixou a pena base em 03 (três) anos e 08 (oito) meses, fundamentando as circunstâncias judiciais da seguinte forma:

CULPABILIDADE, evidenciada tendo o réu agido com dolo extremo, ao transportar arma de fogo raspada em via pública, com dolo; ANTECEDENTES, Maculados, conforme documentos de fl.56 dos autos; CONDUTA SOCIAL, sem registro; PERSONALIDADE, com tendências voltadas a má índole; MOTIVOS DO CRIME, não revelados pelo denunciado; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, são desfavoráveis ao réu, eis que utilizou-se de um suposto aplicativo para iludir a polícia tentando se esquivar da ação da justica; COMPORTAMENTO DA VíTIMA-ESTADO, entendo que em nada contribuiu na ação do agente; SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RED, é boa, para estar assistido por defensores particulares; e, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME são foram graves.

Ao analisar detidamente a fundamentação utilizada, entendo que a dosimetria deve ser reformada, quanto à culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do agente.

Isso, porque o fundamento utilizado para valorar negativamente a culpabilidade é inerente ao tipo penal, não havendo qualquer juízo de reprovação acima da prevista em lei capaz de majorar a pena base.

Quanto aos antecedentes, de fato verifica-se que o apelante possui apenas uma condenação criminal em seu desfavor, de modo que, o reconhecimento da reincidência como circunstância judicial concomitante com a agravante, na segunda fase, acarreta
bis in idem
.

Tampouco houve qualquer análise aprofundada capaz de justificar a valoração negativa quanto à personalidade do apelante.

Por último, entendo que foi devidamente fundamentada a valoração negativa das circunstâncias do crime, devendo esta ser mantida.

Dessa forma, e tendo em vista que inexiste fração obrigatória a ser adotada, na primeira fase, para cada circunstância judicial, redimensiono a pena base para fixá-la em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase, a defesa requer a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea, no que não possui razão. Isso porque o apelante em momento algum assumiu a autoria delitiva, tendo alegado a todo momento que não sabia que portava as armas de fogo.

Dessa forma, tendo em vista o reconhecimento da agravante da reincidência, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa.

Dessa forma, em observância ao previsto no artigo 33, §2º, do Código Penal e tendo em vista que o réu ostenta a condição de reincidente, fixo o regime semiaberto. Pelo mesmo motivo, deixo de realizar a detração da pena, eis que não será possível a fixação de regime diverso.

Por derradeiro, entendo não ser possível acolher o pedido de liberdade, uma vez que, na sentença proferida, o magistrado
a quo
fundamentou a necessidade de manter a custódia do apelante, por terem permanecido preso durante toda a instrução, sobretudo em virtude da reincidência do réu.

Firme nesses fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, para redimensionar a pena aplicada.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA