Tribunal: TJES
Processo: 5004169-09.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO DA SANÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. APLICAÇÃO DO VRTE COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA N. 1.062 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SUPERAÇÃO DOS LIMITES PRATICADOS PELA UNIÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO PELA PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 300 do CPC, a concessão da tutela provisória exige a demonstração da probabilidade do direito alegado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 3. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser afastando o que exceder sobredito patamar, ou seja, o montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 4. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral, “os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”, decerto que, na esteira da jurisprudência deste Sodalício, a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 01% ao mês acaba superando a taxa Selic, índice aplicado pela União. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004169-09.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: COMERCIAL SCARDUA LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO DA SANÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. APLICAÇÃO DO VRTE COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA N. 1.062 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SUPERAÇÃO DOS LIMITES PRATICADOS PELA UNIÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO PELA PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 300 do CPC, a concessão da tutela provisória exige a demonstração da probabilidade do direito alegado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 3. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser afastando o que exceder sobredito patamar, ou seja, o montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 4. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral, “os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”, decerto que, na esteira da jurisprudência deste Sodalício, a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 01% ao mês acaba superando a taxa Selic, índice aplicado pela União. 5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de decisão (ID 38861238; processo de origem) proferida pelo Juízo da 1ª Vara de da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Pùblicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital - na ação anulatória de débito fiscal n. 5004969-62.2024.8.08.0024, proposta por
COMERCIAL SCARDUA LTDA.
, a qual deferiu a tutela de urgência requerida na exordial, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito referente ao auto de infração n. 5.153.173-3.

Em suas razões recursais (ID 7889416), o Agravante, em resumo, sustenta que: i) o acordo firmado entre as partes não possui efeitos retrospectivos, de maneira que não tem o condão de macular a autuação lavrada antes de sua celebração; ii) a multa tributária aplicada é legal, por tratar-se de multa qualificada, sendo certo que, ainda que se entenda pela excessividade do valor aplicado, é cabível apenas a suspensão da exação naquilo que ultrapassa 100% do valor do tributo; e iii) os critérios de juros de mora e correção monetária aplicáveis na autuação são legítimos.

Pois bem.

De saída, consigno que não vislumbro motivos para alterar o sentido decisório que externei na decisão por intermédio da qual indeferi o pleito de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, motivo pelo qual penso que este agravo de instrumento não merece ser provido.

Adianto que, apesar de assistir razão ao Agravante no que se refere à produção de efeitos do acordo firmado entre as partes, observei que a probabilidade do direito alegado pela autora/Agravada restou evidenciada em razão do caráter confiscatório da multa tributária e da incidência do VRTE sobre o crédito tributário, de maneira que deve ser mantida a decisão que deferiu a tutela provisória.

Em breve síntese, rememoro que a ação anulatória em epígrafe foi proposta pela empresa Agravada com o fito de desconstituir o auto de infração n. 5.153.173-3, lavrado em virtude de ter a empresa, supostamente, deixado
“de se inscrever no cadastro de contribuintes do imposto, na forma prevista na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”.

Como bem ressaltado na decisão objurgada, extrai-se da referida autuação que
“o sujeito passivo foi flagrado com mercadorias armazenadas, com intuito comercial, em estabelecimento sem estar inscrito no cadastro de contribuintes da SEFAZ-ES naquele local e desacompanhada das respectivas notas fiscais de entrada”
.

Denota-se ainda dos autos de origem que, segundo a Agravada, sua conduta estaria respaldada pelo termo de acordo n. 018/2023, celebrado com a Sefaz/ES, pelo qual lhe foi concedida autorização para utilização do mesmo terreno indicado como estabelecimento irregular na autuação como extensão de seu estabelecimento, dispensando-a da emissão de documento fiscal para acobertar a circulação de mercadorias entre o seu endereço e a dita extensão; documento mencionado pelo magistrado
a quo
na decisão recorrida.

Todavia, faz-se mister observar que a cláusula segunda do referido termo de acordo é expressa ao estabelecer que a autorização em questão é válida pelo período compreendido entre 01/12/2023 e 30/11/2024, ou seja, sua vigência não abarca o período a que se refere o auto de infração lavrado em momento posterior, qual seja, a data de 30/10/2023.

Nesse diapasão, considerando que o Código Tributário Nacional impõe a interpretação literal das normas relacionadas à dispensa do cumprimento da obrigação acessória, igual tratamento deve ser conferido no que tange à interpretação do acordo que desobriga a contribuinte a emitir documento fiscal.

Não obstante, como já dito, os demais argumentos utilizados pelo Juízo de piso para conceder a tutela de urgência subsistem, o que torna de rigor a manutenção do
decisum.

Concernente à multa tributária aplicada pelo Agravante, observo que, enquanto o valor histórico do imposto é de R$1.380.705,24 (hum milhão, trezentos e oitenta mil, setecentos e cinco reais e vinte e quatro centavos), a multa foi dimensionada em R$2.436.538,65 (dois milhões, quatrocentos e trinta e seis mil, quinhentos e trinta e oito reais e sessenta e cinco centavos).

Sobre a temática, entendo que a multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da vedação ao confisco.

Vejamos o texto constitucional mencionado:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Nesse trilhar, trago à baila os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...]
A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível.
As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido.
Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tributo, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461).
Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade.
Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2. Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo.
Precedentes também desta corte. [...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

De igual forma já se manifestou esta augusta Câmara Cível, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inc. IV do art. 150 da CF.
2) Especificamente quando os parâmetros objetivos para que se possa considerar a multa como confiscatória, consoante o STJ,
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
( AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3)
Tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação acessória corresponde a percentual superior a 400% do tributo devido, verifica-se o caráter confiscatório da penalidade imposta.
4) Recurso desprovido. [...] (TJ-ES - AI: 00319555120188080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 04/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2019)

Como se depreende, em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa) está associada a uma obrigação principal, essa lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Neste ponto, ressalto que não desconheço as divergências que circundam a aplicabilidade do princípio da vedação do efeito confiscatório às multas punitivas isoladas, qualificadas e moratórias.

Contudo, não se pode afirmar que a multa em análise é do tipo qualificada e, por conseguinte, de que não seria aplicável o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, conforme sinalizado pelo Supremo Tribunal Federal ao reconhecer repercussão geral à questão no RE 736.090-RG (Tema n. 863).

Isso porque o referido recurso extraordinário diz respeito ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.

Logo, consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso, tem-se que o Tema n. 863 não se coaduna ao caso em análise, que não tem relação com a multa prevista no art. 44, inciso I, da Lei n. 9.430/96:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
[...] 4. Agravo interno a que se nega provimento. ( ARE 905685 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Em evolução, quanto aos encargos incidentes sobre o crédito tributário a título de atualização monetária, menciono o entendimento já adotado pela augusta Segunda Câmara Cível, no sentido de que a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 01% ao mês acaba superando a taxa Selic, o que vai de encontro da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral.

Para ilustrar, trago à colação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA – MÉRITO – MANDADO DE SEGURANÇA – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO À TAXA SELIC – SUSPENSÃO DOS EFEITOS DOS DÉBITOS FISCAIS INSCRITOS NA CDA DISCUTIDA NESTA DEMANDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar: inovação recursal: A dedução de pedido diverso dos contidos na peça pórtica na seara recursal caracteriza inovação vedada pelo ordenamento jurídico, e o seu conhecimento pelo órgão ad quem viola o princípio da estabilidade da demanda (artigo 329 do CPC). No caso, percebe-se que a alegação quanto ao caráter confiscatório da multa moratória não foi alegada na exordial, somente sendo ventilada no presente agravo de instrumento, o que impede o conhecimento da matéria por esta egrégia Corte. Precedentes. Preliminar acolhida. Recurso parcialmente conhecido.
2. Mérito: O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 4. Os documentos colacionados até o momento na origem revelam que a utilização da cumulação do VRTE com os juros moratórios de 01% (um por cento) ao mês, no presente caso, ultrapassou a taxa SELIC, sendo impositiva a reforma da decisão recorrida para deferir o pedido tutela provisória de urgência para que o agravado suspenda os efeitos dos débitos tributários
inscritos na certidão de dívida ativa nº 00200/2021. 5. Recurso parcialmente conhecido e provido. (TJES. AI5005034-37.2021.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. ANSELMO LAGHI LARANJA. DATA 20/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARCIALMENTE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”.
3. Assim, demonstra-se correta a decisão do órgão a quo, que limitou a atualização dos créditos tributários inscritos nas certidões de dívida ativa que lastreiam a execução fiscal à taxa SELIC, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES. AI 5004520-21.2020.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 28/09/2021)

No mesmo caminhar, tem-se ainda os seguintes julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1.
Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES.
3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. [...] (TJES. AI 5003459-23.2023.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 31/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - CREDITAMENTO DE ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA - AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO - PRECEDENTE DO STF - SELIC EM PERCENTUAL INFERIOR AOS ÍNDICES ADOTADOS PELO ENTE FEDERADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A legislação de regência permite ao transportador aproveitar o crédito relativo à aquisição de combustível utilizado como insumo na prestação de serviço de transporte, previsto no art. 99 do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02), desde que a nota fiscal de venda contenha o destaque, no campo próprio, do valor do ICMS incidente na operação. 2 - A sentença recorrida reconheceu que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, nada requereu. 3 - A presunção legal deve prevalecer, haja vista que a apelante não comprovou qualquer falha capaz de invalidar os autos de infração contra si lavrados. 4 - Infere-se que os autos de infração foram lavrados após o início do procedimento fiscalizatório (Plano de Auditoria Fiscal nº 01094-2018, considerado o termo inicial de fiscalização), o que afasta os efeitos da espontaneidade de que trata a previsão normativa apontada pela apelante.
5 - Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 6 - A correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC.
7 - Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJES. AC 0002627-27.2020.8.08.0050. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA. DATA 20/03/2024)

Por fim, sublinho não ser possível,
in casu,
a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao auto de infração objeto da lide, uma vez que o caso não diz respeito apenas a eventual excesso do valor cobrado em sede de multa tributária, mas, como visto, remete também à possível equívoco no cálculo dos encargos legais de juros e correção monetária, o que atinge a integralidade do montante exigido pelo Fisco.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a decisão guerreada, que deferiu a tutela de urgência pleiteada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/07/2024 às 12:57:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52100419072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.