Tribunal: TJES
Processo: 5009982-15.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009982-15.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DJEAN PULCHERIO DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5009982-15.2023.8.08.0012

RECORRENTE:
DJEAN PULCHERIO DA SILVA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
FERNANDO AUGUSTO DE MENDONCA ROSA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADAS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, IX, CRFB/88. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO CONFIGURADA. FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Em síntese, trata-se de ação em que o autor é Inspetor Penitenciário e requer a nulidade dos contratos temporários firmados e recolhimento do FGTS.

A sentença julgou improcedentes os pedidos autorais.

O recorrente em suas razões recursais (ID 6861104) o recorrente sustentou que são nulos os contratos temporários considerando que foram realizadas sucessivas renovações e que por esta razão faz jus ao recolhimento do FGTS.

VOTO

Defiro
o requerimento de gratuidade de justiça apresentado pela parte recorrente, haja vista a comprovação de sua hipossuficiência econômica (ID 7215255)

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais merecem prosperar.

Em análise do conjunto verifico que o recorrente é Inspetor Penitenciário e que foram realizados sucessivos contratos,
tendo início em novembro/2017 a novembro de 2019, novembro de 2020 a junho de 2022
, o que, a meu ver, demonstra que os contratos firmados não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal.

O artigo 37, inciso IX da Constituição Federal prevê a contratação de servidores públicos temporários nos casos estabelecidos em lei, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.
No âmbito federal, a contratação temporária está regulamentada na Lei nº 8745/93, âmbito estadual na Lei Complementar nº 809/2015.

Em que pese a alegação do requerido pela legalidade das contratações, ao fundamento de que foram realizadas para atendimento de necessidades temporárias, verifica-se que essa tese não restou evidenciada.

Deste modo,
configuradas as sucessivas renovações dos contratos temporários, não restam dúvidas da nulidade dos contratos temporários por violação ao postulado constitucional do concurso público.
E tratando-se de serviço essencial, como o caso dos autos, não há que se falar de aplicação da temporariedade e excepcionalidade do interesse público.

Vale registrar que, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público, o trabalhador tem direito apenas ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, de acordo com a Súmula nº 363 do TST que, em sede de repercussão geral, entendeu como devido o pagamento de tal verba.

A presente matéria também se encontra disposta na Súmula 22 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Vejamos a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça em caso semelhante:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO – COBRANÇA DE FGTS – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – INSPETOR PENITENCIÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – NULIDADE DOS CONTRATOS – RECOLHIMENTO DO FGTS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – INVERTIDOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Prejudicial de mérito da prescrição: 1. O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, no julgamento do Tema 608 das repercussões gerais, fixou a tese de que: “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”. 2. Deve ser reconhecida a prescrição da pretensão de cobrança relativa às parcelas do FGTS anteriores ao lustro do ajuizamento da ação. Assim, considerando o ajuizamento da ação em 26/05/2015, estão prescritas todas as parcelas relativas aos contratos celebrados antes de 26/05/2010. Mérito: 1. A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para suprir a necessidade de quantitativo de inspetores penitenciários, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público. Precedentes deste Tribunal. 2. É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 3. Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes e, via de consequência, condenar o ente apelado ao pagamento (depósito em conta vinculado ao trabalhador) do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) para o referido ínterim, ressalvada a incidência da prescrição quinquenal. “Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa, é de ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 013150020660, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021) 4. Recurso conhecido e provido. Invertidos o ônus sucumbenciais para condenar exclusivamente o ente público ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0016149-78.2015.8.08.0024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível)

Dessa forma, evidente que as contratações em comento não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, ser declaradas como nulas. Assim, se mostra devido ao pleito relativo ao recebimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Nesse âmbito, divirjo da posição adotada pelo juízo sentenciante, entendendo pela procedente dos pedidos exordiais, declarando a nulidade dos contratos em regime de designação temporária firmados entre as partes, com a consequente condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das verbas de FGTS devidas.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para julgar procedentes os pedidos autorais, declarando a nulidade dos contratos administrativos temporários descritos nos autos, além de condenar o recorrido ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS com base na remuneração da recorrente.

A atualização da condenação deverá observar: (i) até dezembro/2021 a incidência da correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF e Tema 905/STJ); (ii) a partir de janeiro/2022 a incidência unicamente da Selic mensal, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021).

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
EMENTA. VOTO DIVERGENTE. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

Eminente Relator, ouso em divergir do voto proferido, tendo em vista que o primeiro contrato firmado entre as partes e teve início em novembro de 2017, findando em novembro de 2019, e o segundo contrato ocorreu entre novembro de 2020 a junho de 2022. Logo, verifico que houve um ano de diferença entre o primeiro e o segundo contrato, não se configurando as alegadas renovações sucessivas. Portanto, não merece reforma a sentença guerreada. Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO.
Sem custas e honorários, ante a gratuidade de justiça concedida, na forma do art. 98, §2º do CPC.