Tribunal: TJES
Processo: 5024756-82.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compulsória
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ODONTÓLOGO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO À PARIDADE E INTEGRALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL (STF).

1. O servidor público que exerce atividades em condições especiais e preenche os requisitos para a aposentadoria especial tem, independentemente da observância das normas de transição constantes das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005, direito ao cálculo dos proventos com base nas regras da integralidade e da paridade. Precedente do STF (repercussão geral Tema 1.019).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024756-82.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SIMONE GONZALEZ CAETANO

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ODONTÓLOGO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO À PARIDADE E INTEGRALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL (STF).

1. O servidor público que exerce atividades em condições especiais e preenche os requisitos para a aposentadoria especial tem, independentemente da observância das normas de transição constantes das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005, direito ao cálculo dos proventos com base nas regras da integralidade e da paridade. Precedente do STF (repercussão geral Tema 1.019).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024756-82.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : SIMONE GONZALEZ CAETANO

ADVOGADO : ANDREA CARIAS DA SILVA DEGENARIO - OAB ES8819

RECORRIDO : IPAJM

ADVOGADO : GERÊNCIA JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA

MAGISTRADO :
RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia acerca do direito de servidor público que exerça atividades de risco (condições especiais/insalubres) de obter, independentemente da observância das regras de transição das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005, aposentadoria especial com proventos calculados com base na integralidade e na paridade teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.162.672-RG/SP (Tema 1.019), da relatoria do Ministro Luiz Fux.

A Autora ingressou no serviço público no cargo de odontóloga em 4.1.1993 e obteve aposentadoria especial (exposição de agentes nocivos/insalubres) em 2018, entretanto o cálculo dos proventos foi feito com base na média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição do período aquisitivo.

Pretende, pois, o reconhecimento do direito ao recebimento dos proventos com base na integralidade e paridade, com o pagamento das diferenças desde a data do requerimento e, ainda, a devolução dos valores perpetrados por suposto pagamento a maior.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou improcedente a pretensão, o que, no meu sentir, deve ser revisto.

De fato, o Supremo Tribunal Federal julgou, recentemente, o mérito da repercussão geral Tema nº 1.019, sob a Relatoria do Min. Dias Toffoli e, à unanimidade, fixou a seguinte tese:

“
O servidor público policial civil que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na LC nº 51/85
tem direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade
e, quando também previsto em lei complementar,
na regra da paridade
,
independentemente do cumprimento das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/05, por enquadrar-se na exceção prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 103/19, atinente ao exercício de atividade de risco
”.

Confira-se a ementa:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito constitucional e previdenciário. Aposentadoria especial. Atividade de risco. Artigo 40, § 4º, com as redações conferidas pelas EC nºs 20/98 e 47/05. Interpretação da expressão “requisitos e critérios diferenciados”. Integralidade e paridade. Possibilidade. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, com as redações conferidas pelas EC nº 20/98 e 47/05, possibilitava ao legislador complementar adotar “requisitos e critérios diferenciados” para a concessão da aposentadoria especial aos servidores que exercessem atividade de risco. Tal expressão é ampla o bastante para abarcar a possibilidade de estabelecimento, desde que por lei complementar, de regras específicas, inclusive de cálculo e reajuste de proventos e, com isso, garantir a integralidade e a paridade, independentemente do cumprimento das regras de transição previstas nas ECs nºs 41/03 e 47/05. Apenas com o advento da EC nº 103/19 é que os “requisitos e critérios diferenciados” passaram a se restringir à idade e ao tempo de contribuição diferenciados. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, os estados e os municípios têm competência legislativa conferida pela Constituição Federal para regulamentar o regime próprio de aposentadoria de seus servidores, desde que observada a Lei Complementar Federal nº 51/85, a qual, possuindo caráter nacional, regula a aposentadoria especial dos ocupantes das carreiras de policial. 3. De acordo com a orientação da Corte (ADI nº 5.403/RS), a Lei Complementar nº 51/85 assegura aos policiais a aposentadoria especial voluntária com a regra da integralidade. Corroboram esse entendimento o Acórdão nº 2.835/2010-TCU-Plenário, Red. Min. Valmir Campelo, e o Parecer nº 00004/2020/CONSUNIAO/CGU/AGU. 4. No que diz respeito à regra da paridade, a lei complementar de cada ente da federação, disciplinando aqueles “requisitos e critérios diferenciados”, poderá prevê-la na concessão da aposentadoria especial aos policiais. 5. Recurso extraordinário não provido. 6. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O servidor público policial civil que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na LC nº 51/85 tem direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade e, quando também previsto em lei complementar, na regra da paridade, independentemente do cumprimento das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/05, por enquadrar-se na exceção prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 103/19, atinente ao exercício de atividade de risco”.

(RE 1162672, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 04-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 24-10-2023 PUBLIC 25-10-2023)

No mesmo sentido, em decisão monocrática recente:

ARE 1445947 / AM - AMAZONAS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. EDSON FACHIN

Julgamento: 03/11/2023

Publicação: 06/11/2023

DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (eDOC 26, p. 1):

“Remessa necessária. Apelação. Aposentadoria. Servidor Público. Ingresso. Anterior. Emenda Constitucional. Reforma da previdência. Proventos. Integralidade.

*. O servidor público tem direito ao recebimento da remuneração integral, por ocasião, da aposentadoria quando ingressou no serviço público antes da EC 41/2003.

*. 2. Apelação conhecida e desprovido. Remessa necessária prejudicada.”

No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 40, §12, da Constituição da República.

Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 33, p. 9):

“(...) a Aposentadoria Especial na área da saúde constitui-se em tipo de benefício previdenciário diferenciado dos demais tipos de aposentadoria, inclusive com critérios e requisitos diferentes, nos termos do Art. 40, § 4º da Carta Magna (texto anterior à EC 103/2019 (...)

(...)

Justamente por se tratar de aposentadoria diferenciada, as regras também são outras, não tendo direito o segurado ora Recorrido à modificação da forma de cálculo de seus proventos, na tentativa de perceber a totalidade da última remuneração do cargo efetivo, nos termos do Art. 6º da EC n. 41/2003.”

Defende-se que, por se tratar de aposentadoria diferenciada, devem também obedecer a outras regras, motivo pelo qual o servidor não tem direito a totalidade da remuneração do último cargo. O benefício teria, portanto, seu cálculo feito observada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições vertidas ao regime de previdência (eDOC 33, p. 10).

Sustenta-se, ainda, que (eDOC 33, p. 14):

“Não se pode admitir, portanto, a soma de requisitos favoráveis de concessão em um dispositivo com a forma de cálculo e reajustamento de outra por ser mais benéfica ao segurado.”

Ou seja, não se pode mesclar regimes jurídicos diferenciados como tem declarado repetidamente o STF em diversos julgados (...).”

A Presidência do TJ/AM inadmitiu o recurso extraordinário por entender que incide à espécie o óbice da Súmula 279 do STF (eDOC 38).

É o relatório. Decido.

Não assiste razão à parte recorrente.

Convém rememorar que ao julgar o RE 1.162.672-RG, processo piloto do Tema 1019 da repercussão geral, cujo julgamento se encerrou em 04.09.2023, no Plenário Virtual desta Corte, ficou aprovada a seguinte tese:

“
O servidor público policial civil que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na LC nº 51/85 tem direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade e, quando também previsto em lei complementar, na regra da paridade, independentemente do cumprimento das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/05, por enquadrar-se na exceção prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 103/19, atinente ao exercício de atividade de risco”.

No referido paradigma de repercussão geral a questão versa sobre atividade de risco, carreira policial civil. Na hipótese, discute-se o direito de servidor público municipal, ocupante do cargo de médico oftalmologista, à aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, com proventos integrais.

Apesar de não ser idêntica as questões, as matérias guardam similaridade.
Além disso, a Súmula Vinculante nº 33 possui a seguinte redação:

“
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”

Dos debates travados quando da edição da referida sumula, fica evidenciado que o objetivo da Corte foi apenas reconhecer que o servidor público que tenha trabalhado durante 25 anos sujeito a condições insalubres terá reconhecido o direito à aposentadoria especial, nos moldes do artigo 57, da Lei 8.213/91.

Além disso, o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, assim asseverou (eDOC 26, pp. 3-6):

“O autor ingressou no serviço público municipal, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, através de concurso público, em 19 de julho de 1990, para exercer o cargo de oftalmologista. Em razão da exposição à ação de agentes nocivos à saúde, foi aposentado de forma especial.

No que tange à base de cálculo dos seus proventos, o Parecer nº 1.275/2012-MANAUSPREV, adotou a média aritmética simples das maiores remunerações, o que afronta, sobremaneira, o disposto no art. 6º da EC nº 41/03, que estabelece a integralidade dos proventos para servidores que entraram no serviço público ANTES de 31/12/2003.

O art. 6º, caput, da Emenda Constitucional nº 41/2003, expressamente determina que o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda (31/12/2003) poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. Essa é a base de cálculo das aposentadorias dos servidores públicos efetivos que ingressaram no serviço público até 31/12/2003
.

O que os servidores públicos efetivos, em especial do município de Manaus/AM, não tinham e não têm até hoje, é a regulamentação do art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, que previa a possibilidade de aposentadoria especial, desde que fossem preenchidos os requisitos e critérios necessários.

Para suprir a falta da norma regulamentadora desses requisitos, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, por meio da Súmula Vinculante nº 33, de que deveriam ser aplicadas as regras do Regime Geral de Previdência Social.

Em nenhum momento, o STF disse que deveria ser aplicada a base de cálculo prevista no Regime Geral de Previdência Social, até porque os servidores públicos efetivos possuem regra específica quanto a isso, que, para aqueles que ingressaram no serviço público até 31/12/2003, consiste na integralidade dos proventos.

(...)

Portanto, repita-se, não há como ser aplicado o entendimento da Manaus Previdência, visto que implicaria no afastamento do art. 6º, caput, da Emenda Constitucional nº 41/2003, o que em momento algum foi autorizado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula Vinculante nº 33.

(...).”

Como se depreende dos fundamentos que constam no acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, e o exame da legislação local aplicável à espécie, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APONSENTADORIA ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA VUNCULANTE 33. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO DA APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.

1. Nos termos da Súmula vinculante 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime especial geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

2. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca do preenchimento dos requisitos para o recebimento da aposentadoria com proventos integrais pela autora, imprescindível seria a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, providência inviável de ser realizada nesse momento processual (Súmula 279/STF).

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.310.709-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01.12.2021)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. SUPERAÇÃO DO ÓBICE. SÚMULA VINCULANTE 33. COMPROVAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES EM AMBIENTES INSALUBRES. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI 8.213/1991. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.133.851-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.08.2018)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADE INSALUBRE. APOSENTADORIA ESPECIAL: POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 33 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARIDADE E INTEGRALIDADE. REQUISITOS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.189.836-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 12.12.2019).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC e do art. 21, §1º, do RISTF.

Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em 1⁄4 (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 3 de novembro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

O caso em apreço se amolda ao referido julgamento, considerando que o Autor obteve aposentadoria especial voluntária e, consoante o texto constitucional interpretado pelo Supremo, possui direito ao cálculo dos proventos com base na paridade e integralidade, independentemente das regras de transição especificadas na EC nº 47/2005, por se enquadrar na exceção prescrita no art. 40, §4º, III, da CF, na redação anterior à EC nº 103/19.

Importante, ainda, destacar que a aposentadoria foi concedida em 2018, de maneira que são inaplicáveis qualquer modificações implementadas posteriormente no regramento previdenciário.

Ademais, dispõe o enunciado da Súmula Vinculante nº 33, do STF:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Assim, considerando o disposto no art. 57, §1º, da Lei nº 8.213/91, deve ser garantido o o direito à aposentadoria especial em razão da insalubridade das atividades exercida pela servidora pública Autora.

Em face do exposto,
DOU
PROVIMENTO ao recurso
, para julgar procedentes os pedidos e reconhecer o direito da Autora à percepção da aposentadoria com base na paridade e integralidade, condenando a autarquia previdenciária ao pagamento das diferenças a serem calculadas em liquidação judicial, além da restituição de eventuais descontos perpetrados nos proventos, ressalvada a prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data de cada desconto indevido e juros de mora de acordo com o art. 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal nº 11.960/2009, a partir da citação.

Condeno, ainda, o Demandado ao pagamento das verbas sucumbenciais, em que se incluem as custas e honorários advocatícios em percentual a ser fixado em liquidação judicial, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)