Tribunal: TJES
Processo: 0019357-80.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATRIBUIÇÕES EQUIVALENTES. COMPROVAÇÃO. DANOS MATERIAIS. ARBITRARIEDADE. RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIMENTO E IMPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, a apelante se insurge quanto aos argumentos trazidos na peça de ingresso no sentido de que, durante a validade do certame, houve, de forma imotivada, a contratação de terceirizados para o cargo de administrador voltados à consecução das mesmas funções que seriam exercidas pelos aprovados, o que denotava a necessidade inequívoca de preenchimentos dos cargos. 3) Evidenciado nos autos clara situação de desvio de finalidade e contratação a título precário, o que constitui violação aos princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade; em patente afronta o disposto no artigo 37 da Constituição Federal, bem como os princípios da transparência, da boa-fé e da segurança jurídica. 4) Direito à nomeação reconhecido. 5) No que pertine danos materiais deferidos em Sentença, definiu o Excelso Pretório que “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” (STF – RE n. 724347, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, Plenário, Julg: 26.02.2015, DJe 13.05.2015). 6) Flagrante ilegalidade e arbitrariedade consistente no óbice à nomeação dos candidatos em virtude das reiteradas e imotivadas contratações perpetradas pela apelante no período de validade do certame. 7) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0019357-80.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETROBRAS PETROLEO BRASILEIRO SA

APELADO: DANIEL PERRELLI DA SILVA MACEDO e outros (3)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATRIBUIÇÕES EQUIVALENTES. COMPROVAÇÃO. DANOS MATERIAIS. ARBITRARIEDADE. RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIMENTO E IMPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, a apelante se insurge quanto aos argumentos trazidos na peça de ingresso no sentido de que, durante a validade do certame, houve, de forma imotivada, a contratação de terceirizados para o cargo de administrador voltados à consecução das mesmas funções que seriam exercidas pelos aprovados, o que denotava a necessidade inequívoca de preenchimentos dos cargos. 3) Evidenciado nos autos clara situação de desvio de finalidade e contratação a título precário, o que constitui violação aos princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade; em patente afronta o disposto no artigo 37 da Constituição Federal, bem como os princípios da transparência, da boa-fé e da segurança jurídica. 4) Direito à nomeação reconhecido. 5) No que pertine danos materiais deferidos em Sentença, definiu o Excelso Pretório que “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” (STF – RE n. 724347, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, Plenário, Julg: 26.02.2015, DJe 13.05.2015). 6) Flagrante ilegalidade e arbitrariedade consistente no óbice à nomeação dos candidatos em virtude das reiteradas e imotivadas contratações perpetradas pela apelante no período de validade do certame. 7) Recurso conhecido e desprovido.______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO S.A
, eis que irresignada com a r. sentença (fls. 2028/2040) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais na ação proposta por
DANIEL PERRELLI DA SILVA MACEDO E OUTROS.

Em seu recurso (id 6961714), a Apelante sustenta: (i) a necessidade de conhecimento do recurso, tendo em vista a nulidade advinda do não atendimento ao disposto no art. 272, §5° do CPC; (ii) que os apelados foram aprovados para o cadastro de reserva e não possuem direito subjetivo à nomeação, uma vez que, até o vencimento da validade do processo seletivo, o candidato possui mera expectativa de direito; (iii) que a admissão de candidatos aprovados em cadastro de reserva é ato discricionário da administração que depende de oportunidade e conveniência para contratação, não cabendo ao judiciário se imiscuir no mérito do ato administrativo; e a (iv) inexistência de lucros cessantes.

Isto posto, requer o provimento do recurso a fim de que seja julgada improcedente a pretensão autoral de nomeação e posse dos apelados no cargo de administrador júnior, bem como de indenização por lucros cessantes atinentes aos valores não percebidos desde a homologação do resultado final do concurso.

Contrarrazões (id 6961721), em que os apelados pugnam pelo desprovimento do recurso.

Não obstante as razões veiculadas pela Apelante, após compulsar detidamente os autos, concluí que a tese não merece prosperar, sendo de rigor a manutenção da sentença que julgou procedente a pretensão autoral, pelos motivos que passo a expor.

I - Das preliminares arguidas em contrarrazões

I.1 - Intempestividade

Neste tocante, pontuo que, a teor do que dispõe o art. 272, §5° do CPC,
“Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade”

Assim, considerando que no petitório de fls. 1973/1975, datado de 19.05.2022, consta pedido expresso para que as intimações da requerida/apelante sejam realizadas exclusivamente em nome de Luis Felipe Cunha e que a intimação de id 6961694 (referente à sentença), ocorrida em 08.03.2023, fora efetivada em nome do Dr. Augusto Carlos Lamego Júnior, de rigor o reconhecimento da nulidade do ato processual e tempestividade do recurso de apelação.

Diante disso,
rejeito
a preliminar arguida.

I.2 - Ausência de Dialeticidade

Quanto à suposta violação à dialeticidade recursal, consigna-se que este Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na sua verificação, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar:

[...]
Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada [...] (TJES, Apelação Cível nº 033160013927, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 11/04/2022, DJe 28/04/2022).

[...]
Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso.
Preliminar de irregularidade formal rejeitada [...] (TJES, Apelação Cível nº 064170033407, Rel. Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 25/05/2021, DJe 18/06/2021).

[...]
Possível extrair as razões de inconformismo do apelante, bem como os pontos da sentença em confronto com a legislação, e, por fim, o pedido de reforma baseado na sua pretensão. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o formalismo na apreciação das razões de apelação não pode ser tão acentuado.
Precedente. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação nº 024151598091, Rel. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 27/10/2020, DJe 20/01/2021).

No caso, a parte apelante impugnou especificamente os termos da sentença e apresentou os fundamentos pelos quais busca seu reexame, razão pela qual
rejeito
a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida pelos apelados.

II - Mérito

Ultrapassada as questões preliminares, passo à análise do tema central da controvérsia.

Acerca da matéria envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese, no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 784:

Tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso em testilha, nota-se que os apelados participaram do concurso público realizado pela apelante com o fito de preencher vagas em seu quadro de pessoal, decerto foram aprovados, restando classificados em 624º (Daniel Perrelli da Silva Macedo), 640° (Denisson Nunes), 633° (Francisco G. Fernandez Danoso) e 637° (Raquel A. de Carvalho Oliveira) lugares para o cargo de Administrador Júnior (Cargo 1).

Cumpre ressaltar que no Edital n. 1 - PETROBRÁS/PSP-RH-1, que se refere a tal certame, havia a previsão de 100 (cem) vagas para tal cargo, de sorte que se constata que a aprovação dos apelados se deu
fora
do número de vagas, o que faz surgir para eles, a princípio, tão somente a expectativa de direito de serem nomeados.

Com efeito, o reconhecimento do direito à nomeação
in casu
perpassa pela análise da verificação da ocorrência de situação excepcional, a qual evidencia a preterição arbitrária e imotivada.

Neste contexto, afirmam os requerentes/apelados que tal circunstância fica evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, a requerida/apelante teria procedido, imotivadamente, à contratação de 990 (novecentos e noventa) terceirizados para o cargo de administrador voltados à consecução das mesmas funções que seriam exercidas pelos aprovados, o que denotava a necessidade inequívoca de preenchimentos dos cargos.

De fato, além da vasta documentação colacionada pelos apelados, a qual retrata as inúmeras contratações perpetradas pela apelante para o cargo de administrador dentro do período de validade do concurso, determinada a realização de perícia (fl. 1021), a
expert,
com base na documentação apresentada pelas partes no curso da instrução processual, emitiu laudo (fls. 1742/1758) com as seguintes conclusões:

os requerentes/apelados foram aprovados para o cargo de Administrador, no processo seletivo público da Petrobrás em 2007 - quesito 6.4 - formulado pelos requerentes/apelados.

foram convocados 640 candidatos - quesito 4 - formulado pelos requerentes/apelados.

foram admitidos 574 funcionários - quesito 5 - formulado pelos requerentes/apelados.

houve 990 (novecentos e noventa) contratações pela apelante no cargo de administrador no período de validade do concurso do qual participaram os apelados e as atividades por eles exercidas correspondiam àquelas descritas no edital - quesitos 10, 11, 15 e 17 - formulado pelos requerentes/apelados.

que, à época da realização da perícia, haviam mais de 500 administradores terceirizados na Petrobrás - quesito 18 - formulado pelos requerentes/apelados.

que é possível afirmar que, na época do concurso, haviam trabalhadores terceirizados realizando a função de administrador em número superior à colocação dos requerentes/apelados - quesito 23 - formulado pelos requerentes/apelados.

Logo, o que se nota é que a requerida/apelante, sem qualquer justificativa de necessidade extraordinária e transitória que respaldasse seu comportamento, procedeu à contratação de terceirizados para o cargo de administrador, dentro do prazo de validade do certame e com funções equivalentes às descritas no edital, em quantitativo muito superior à ordem de classificação dos requerentes/apelados, caracterizando patente preterição dos candidatos a ensejar o direito subjetivo à nomeação.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 64390 MG 2020/0222566-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES PARA MESMO CARGO – PLEITO LIMINAR PARA NOMEAÇÃO E POSSE – LIMINAR DEFERIDA – INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – DECISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA – CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – COMPROVAÇÃO DE SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O MESMO CARGO – APARENTE VIOLAÇÃO DE DIREITO – DECISÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. De regra, a classificação em concurso público para além do número de vagas não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784.
A realização de sucessivas contratações para o mesmo cargo do concurso e durante o prazo de validade deste, a toda evidência, pode caracterizar preterição arbitrária e imotivada da Administração, uma vez que havendo necessidade de contratação temporárias há uma suposta necessidade de prover cargos efeitos.
Em consonância com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, se a parte Agravada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da preterição de candidato classificado, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJ-MT 10090522520208110000 MT, Relator: LUCIA PERUFFO, Data de Julgamento: 27/04/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 29/04/2021)

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO AINDA NA VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE. ILEGALIDADE
. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. 1 - A contratação de pessoal de forma precária e sem justo motivo para o preenchimento de vagas existentes configura flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2 - Manutenção da Sentença 3 - Reexame Necessário não provido, por unanimidade. (TJ-PE - Remessa Necessária: 4937331 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 07/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 14/02/2019)

Em melhores linhas, a contratação de terceirizados durante o prazo de validade do concurso, comprovada nos autos, configura clara situação de desvio de finalidade, contratação a título precário, constituindo violação aos princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, afrontando o disposto no artigo 37 da Constituição Federal, bem como os princípios da transparência, da boa-fé e da segurança jurídica.

Diante disso, deve ser reconhecido o direito subjetivo dos candidatos, ora apelados, à nomeação no cargo de Administrador Júnior (Cargo 1) previsto no Edital n. 1 - PETROBRÁS/PSP-RH-1 de 21 de maio de 2007.

No que pertine aos danos materiais (lucros cessantes) deferidos em Sentença, definiu o Excelso Pretório que
“
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.”
(STF – RE n. 724347, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, Plenário, Julg: 26.02.2015, DJe 13.05.2015).

Neste contexto, entendo que a hipótese em apreço amolda-se exatamente à exceção prevista pelo Supremo Tribunal Federal, dada a flagrante ilegalidade e arbitrariedade consistente no óbice à nomeação dos candidatos em virtude das reiteradas ee imotivadas contratações perpetradas pela apelante no período de validade do certame.

A esse respeito, cito os seguintes arestos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ANÁLISE CONJUNTA DE AMBOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL EM RAZÃO DA SIMILARIDADE DAS MATÉRIAS TRATADAS. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. CONCURSO QUE PREVIA UMA ÚNICA VAGA PARA O CARGO PRETENDIDO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE DA CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.
PRECEDENTE STF RE 724.347. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA AUTORA (1) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DANOS MORAIS DEVIDAMENTE COMPROVADOS. VALOR FIXADO EM SENTENÇA QUE SE MOSTRA SUFICIENTE A COMPENSAR O ABALO SOFRIDO PELA PARTE. RECURSO DO MUNICÍPIO (2) CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR 00078281020198160083 Francisco Beltrão, Relator: substituto marcio jose tokars, Data de Julgamento: 26/06/2023, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/06/2023)

Ante o exposto, conheço da apelação, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, todavia
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença recorrida que determinou a admissão, pela
PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO S.A,

dos candidatos
DANIEL PERRELLI DA SILVA MACEDO, DENISSON NUNES, FRANCISCO G. FERNANDEZ DANOSO e RAQUEL A. DE CARVALHO OLIVEIRA,
em seu quadro de funcionários, nos termos do concurso realizado; e condenou ainda a empresa ao pagamento de indenização de cunho material.

Por seguinte, deixo de majorar os honorários advocatícios, posto que fixado em patamar máximo em Sentença, qual seja, 20% sobre o valor da condenação, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/04/2024 às 15:37:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50624010042024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Após ler e refletir sobre o voto-vista exarado pelo douto desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, entendi por bem rever meu entendimento inicialmente firmado, para, respeitosamente, acompanhar a divergência inaugurada pelo voto do Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N°

0019357-80.
2
009.8.08.0024

APELANTE: PETROBRAS PETRÓLEO BRASILEIRO S.A.

APELADOS: DANIEL PERRELLI DA SILVA MACÊDO, DENISSON NUNES, FRANCISCO GUILLERMO FERNANDEZ DONOSO E RAQUEL APARECIDA DE CARVALHO OLIVEIRA.

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO:

DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Petrobras Petróleo Brasileiro S.A. contra a sentença (fls. 2028/2040) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por Daniel Perrelli da Silva Macêdo, Denisson Nunes, Francisco Guillermo Fernandez Donoso e Raquel Aparecida de Carvalho Oliveira em face da Petrobras Petróleo Brasileiro S.A., julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial para determinar que a requerida admita os autores no seu quadro de empregados, bem como para condená-la ao pagamento de indenização por danos materiais.

Em suas razões, alega que: (1) os apelados foram aprovados para o cadastro de reserva do cargo de administrador júnior, no concurso público relacionado ao Edital nº PETROBRÁS/PSP-RH-1/2007, e não possuem direito subjetivo à nomeação; (2) a simples contratação temporária de terceiros durante o prazo de validade do concurso não gera direito subjetivo ao candidato; (3) não prospera a alegação de terceirização ilícita; (4) ressalta-se que a Petrobras, como sociedade de economia mista está sujeita ao regime jurídico das pessoas privadas, exceto naquilo que a Constituição Federal dispuser de forma diversa; (5) a admissão de candidatos aprovados em cadastro de reserva é ato discricionário da administração que depende de oportunidade e conveniência para contratação, não cabendo ao judiciário discutir o mérito do ato administrativo.

Na sessão do dia 23/04/2024, o Eminente Relator rejeitou as preliminares de intempestividade e ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, desproveu o recurso, tendo sido acompanhado pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Néry, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Da análise dos autos e das razões recursais, chego às mesmas conclusões a que chegou o eminente relator ao julgar as preliminares de intempestividade e ausência de dialeticidade recursal.

Subseguindo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311-RG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas

do edital
(RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo fôr preenchido sem observância da classificação”); iii)
Quando surgirem novas vagas
,
ou

for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior
,
e
ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária
e
imotivada
por parte da administração nos termos acima”.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu
, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”

(STF - RE 837.311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-072; DIVULG 15/04/2016 PUBLIC 18/04/2016)

Ressalte-se que em tal julgamento (RE nº 837.311/PI), embora no voto condutor o Ministro Luiz Fux tenha mencionado o precedente do STF (STF – AI 820065, AgR Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05-9-2012), no qual se decidiu que
“comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento de vaga, ainda que de forma temporária
”, o que, aliás, é a tese que prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como acima demonstrado, este entendimento não foi expressamente reconhecido pelos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal, não fazendo parte da tese fixada na repercussão geral.

Todavia, conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal como de repercussão geral no RE nº 837311, bem como na jurisprudência expressivamente majoritária do STJ, conclui-se que a contratação temporária, por si só, não configura preterição a direito de candidato classificado em concurso público fora do número de vagas inicialmente previsto no edital (nesse sentido: STJ, AgInt no RMS 61.968/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020; AgInt no RMS 59.697/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020; AgInt no RMS nº 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS nº 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017; AgRg no RMS nº 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015).

Os apelados foram classificados nas colocações 624ª (seiscentésimo vigésimo quarto), 633ª (seiscentésimo trigésimo terceiro), 637ª (seiscentésimo trigésimo sétimo) e 640ª (seiscentésimo quadragésimo) no concurso público para provimento do cargo de administrador júnior, Edital nº PETROBRÁS/PSP-RH-1/2007, que ofertou 100 (cem) vagas a nível nacional.

Restou incontroverso que a requerida admitiu 574 (quinhentos e setenta e quadro) candidatos para o cargo de administrador júnior (fl. 1744), e embora tenha convocado os autores para a etapa de comprovação de requisito bio-psico-social, não os convocou para a admissão.

Outrossim, aduziram os autores que a Petrobras realizou contratações temporárias para o referido cargo, a título precário, durante a validade do concurso, o que interferiu na ordem de contratação conforme classificação por concurso público e consubstanciou a preterição arbitrária.

Como os autores foram classificados fora das vagas previstas no certame para o emprego público de administrador júnior, permanecendo no cadastro de reserva durante o prazo de validade do certame, e não houve inobservância da ordem de classificação, o direito subjetivo à contratação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese jurídica fixada por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a existência de demanda para contratação de empregos públicos de Administrador Júnior durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

Neste aspecto, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese jurídica do Tema n° 784, destacou que “as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

No entanto, não é possível cotejar a hipótese acima mencionada com o presente caso sem levar em consideração que é a Petrobras S/A uma sociedade de economia mista, entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, integrante da Administração Pública Indireta, que explora atividade econômica, sujeita-se ao regime próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da CF/88), de forma que, diferentemente dos demais entes da Administração Pública, dotados de personalidade jurídica de direito público, não possui quadro de pessoal definido por lei, surgindo a necessidade de contratação de empregados públicos de acordo com a sua demanda e necessidade.

Outrossim, “apesar de a Petrobras S/A estar submetida às regras e aos princípios envoltos à Administração Pública, especialmente no tocante à premência de respeitar a exigência de submissão ao concurso público para a contratação de empregados (art. 37, inciso II, da CF/88), diante da sua personalidade jurídica de direito privado e por explorar atividade econômica, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, em regra, terá o direito de escolha entre terceirizar o serviço ou contratar candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva, sem que se possa falar em desvio de finalidade, motivo pelo qual não caberá ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do gestor da estatal, obrigando a sociedade de economia mista, como pretende o apelante na hipótese, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar os serviços de que necessita.” (TJES, AP n° 5014276-45.2021.8.08.0024, 4ª Câm. Cív., Des.ª Rel.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, J. em 31/10/2022).

A exemplo do que dito, cito excerto do que julgado no recurso de apelação civil n.° 5014276-45.2021.8.08.0024, sob a relatoria da Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, em análise de questão de fundo idêntica a aqui posta e cujas razões adoto como fundamento de decidir:

Por ser a Petrobras S/A uma sociedade de economia mista, entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, integrante da Administração Pública Indireta, que explora atividade econômica, sujeita-se ao regime próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da CF/88), de forma que, diferentemente dos demais entes da Administração Pública, dotados de personalidade jurídica de direito público,
não possui

quadro de pessoal definido por lei, surgindo a necessidade de contratação de empregados públicos de acordo com a sua demanda e necessidade
.

Assim, não há necessidade de o candidato aprovado no cadastro de reserva de certame realizado pela Petrobras S/A comprovar a existência de emprego público vago, já que isto seria impossível, bastando apenas que demonstre que, durante o prazo de validade do concurso, aquela empresa estatal tinha a necessidade de contratar o emprego público almejado para satisfazer determinada demanda e não o fez, preterindo arbitrariamente o direito do candidato.

Ocorre que este ônus probatório não é simples de ser desincumbido pelo candidato quando a realizadora do concurso público é uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, ante a possibilidade desta adequar sua estrutura administrativa para alcançar a máxima eficiência na satisfação de sua demanda, o que pode ocorrer de variadas formas, a depender de sua necessidade, seja por meio da contratação de empregados públicos celetistas, o que sempre exigirá admissão por concurso público, da terceirização daquela atividade ou da celebração de contratos de trabalho por prazo determinado.

Com efeito, apesar de a Petrobras S/A estar submetida às regras e aos princípios envoltos à Administração Pública, especialmente no tocante à premência de respeitar a exigência de submissão ao concurso público para a contratação de empregados (art. 37, inciso II, da CF/88), diante da sua personalidade jurídica de direito privado e por explorar atividade econômica, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, em regra, terá o direito de escolha entre terceirizar o serviço ou contratar candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva, sem que se possa falar em desvio de finalidade, motivo pelo qual não caberá ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do gestor da estatal, obrigando a sociedade de economia mista, como pretende o apelante na hipótese, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar os serviços de que necessita.

Caso a pretensão do apelante fosse acolhida, estaria se retirando do agente econômico, por via transversa, a opção pela terceirização para fins de redução de custos, esvaziando este instituto e limitando, injustificadamente, as escolhas dos gestores das estatais sobre a forma de estruturar a sua produção.

Nessa linha, o Decreto Federal nº 9.507/2018, que substituiu o Decreto Federal nº 2.271/97, regulamentou a terceirização no âmbito da Administração Pública Federal, estabelecendo especificamente a respeito das sociedades de economia mista controladas pela União que
“não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários,
exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade
, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses: I - caráter temporário do serviço; II - incremento temporário do volume de serviços; III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.”

No mesmo sentido, a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) foi expressa ao prescrever que a terceirização abrange quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive sua atividade principal (atividade-fim), superando o entendimento jurisprudencial da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Na verdade,
mesmo antes da edição destas normas legais e regulamentares
, já era permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, visto que a mencionada Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho era inconstitucional, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao firmar o
Tema Repercussão Geral nº 725
, de observância obrigatória, no sentido que
“
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”
.

Como se vê, a legislação e o precedente vinculante do Pretório Excelso autorizam que a Petrobras S/A terceirize a execução de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo seu plano de cargos e salários quando for mais interessante para o sucesso de seu processo produtivo, em observância aos princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade.”

(TJES, AP n° 5014276-45.2021.8.08.0024, 4ª Câm. Cív., Des.ª Rel.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, J. em 31/10/2022)

Nesta linha de intelecção, não se pode afirmar que a apelante inobservou a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, em princípio, é lícita e permitida.

Somente seria possível falar em preterição arbitrária da Petrobras S.A. em relação a direito dos apelados em ser contratados caso aquela contratasse empregado público sem a necessária observância à regra do concurso público ou se utilizasse da terceirização fora das hipóteses autorizadas pela norma regulamentar, o que não restou provado nos autos
.

Importa registrar, outrossim, que neste contexto “a mera manutenção da terceirização por vários anos não é suficiente para evidenciar a sua ilicitude, considerando que esta escolha do gestor daquela estatal pode ter-se dado como forma de elevar a sua eficiência no desenvolvimento daquele serviço” (TJES, AP n° 5014276-45.2021.8.08.0024, 4ª Câm. Cív., Des.ª Rel.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, J. em 31/10/2022).

Em casos como o presente, assim vem decidindo os Tribunais Pátrios:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO INEXISTENTE. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

I. Salvo circunstâncias excepcionais, a aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no edital traduz direito subjetivo à nomeação, consoante a inteligência do artigo 37, inciso IV, da Constituição da República.

II. Para o candidato aprovado fora das vagas definidas no edital, o direito subjetivo à nomeação só exsurge ante o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, a abertura injustificada de novo concurso durante esse mesmo prazo de validade ou a demonstração de preterição arbitrária e imotivada.

III. A existência de preterição ilegal ou abusiva depende de comprovação inequívoca, uma vez que, respeitados direitos adquiridos de candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, várias circunstâncias podem justificar a opção da sociedade de economia mista pela terceirização ou contratação de empregados temporários.

IV. À luz do princípio da livre iniciativa consagrado nos artigos 1º, inciso IV, e 170 da Constituição Federal, empresas públicas e sociedades de economia mista podem legitimamente optar pela terceirização de mão de obra como estratégia institucional e empresarial.

V. À falta de preterição ilegal do candidato aprovado para cadastro de reserva, não há que se cogitar de dano moral passível de compensação pecuniária.

VI. Apelação conhecida e desprovida.”

(Acórdão 1423213, 07135926620218070001, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no DJE: 27/6/2022. TJDFT).

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CARGO DE SOLDADOR. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS
TERCEIRIZADOS
QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO OBTIDA NO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Em se tratando de
concurso
público que previu expressamente no edital a seleção de candidatos para cadastro reserva, estes ficam destinados ao preenchimento de eventuais vagas de acordo com a necessidade e conveniência da Administração.

2. A aprovação em concurso público para cadastro reserva, portanto, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação.

3. Os atos administrativos gozam da presunção de legalidade. Eventual alegação de que a terceirização seja utilizada para burla ao certame deve ser cabalmente comprovada para que seja reconhecida a preterição sustentada.

4. Prova testemunhal produzida que não se mostra suficientemente robusta a ensejar o reconhecimento da
preterição
almejada.

5. Ônus probatório que lhe incumbia, a teor do disposto no art. 333, inciso I, do CPC.

6. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA.”

(Apelação Cível, Nº 70059652164, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 27-05-2015).

E de maneira muito similar, assim decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS. RECURSO CONHECIMENTO E DESPROVIDO.

1 - (...).

2 - (...).

3 - Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

4 - O Apelante sustenta que a preterição fica evidenciada pelo fato de que a Apelada teria mantido em seu quadro de funcionários cerca de 63 funcionários contratados através de empresas terceirizadas, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame. A Apelada confirma que possuía empregados terceirizados, contudo afirma que não teria obrigação em integrar o candidato devido à expressa previsão publicada no edital do certame, no sentido de proceder ao concurso para a formação de cadastro de reserva para o cargo de Engenheiro de Equipamentos Pleno – Elétrica, além de preencher 1 (uma) vaga aberta, de modo que não reconhece a exigência de inclusão e habilitação do candidato para a atribuição do cargo como válida, visto que este não teria direito subjetivo à convocação, obedecendo às exigências do Edital.

5- O Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, posto que não foi aprovado dentro do número de vagas previstos no edital, inexistiu nomeação sem observância da ordem de classificação, bem como não houve prova do surgimento de novas vagas em novo concurso durante a validade do certame anterior.

6- Não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita.

7- Não demonstrada a existência de cargo vago, mas tão somente a contratação de terceirizados temporários na função em há candidatos aprovados em cadastro reserva, inexiste ato ilegal. 8- Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, AP n° 0019528-03.2010.8.08.0024, 3ª Câmara Cível, Des. Rel. Sérgio Ricardo de Souza, J. em 11/04/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS MERAMENTE DOCUMENTAIS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO EMPRESA TERCEIRIZADA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO PREJUDICADO.

1. (...).

2. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. a mera contratação de empresas terceirizadas ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.

4. Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

5. Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que “a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.” (TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).

6. Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação do apelante/autor, tendo em vista que o concurso previu apenas cadastro reserva para o cargo e localidade escolhido, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações de empresas terceirizadas, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos.

7. Recurso de Petróleo Brasileiro S.A - Petrobras conhecido e provido. Recurso de Edimar Franco da Silva prejudicado.

(TJES, AP n° 0004231-53.2010.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, J. em 13/Dec/2022)

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Em consequência, condeno os apelados ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro, com base no § 8° do art. 85 do CPC, em razão do baixo valor da causa, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), observados os critérios dispostos no § 2° do art. 85 do CPC.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Acompanhar o Relator para conhecer do recurso e negar provimento.