Tribunal: TJES
Processo: 5001262-19.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001262-19.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LIVIA CORLETT DA SILVA OLIVEIRA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001262-19.2022.8.08.0069

RECTE.: LIVIA CORLETT DA SILVA OLIVEIRA

RECDO.: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA.
DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS CONSTITUCIONAIS DEVIDOS. TERÇO DE FÉRIAS. FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

1 – Síntese da Demanda:
Alega a autora ser enfermeira, admitida em 06/02/2015, e que exerce a profissão no UPA de Marataízes, percebendo adicional de insalubridade de 40% e que o requerido após o encaminhamento de uma Circular determinou a redução do adicional de insalubridade para 20%, razão pela qual requer o direito a percepção do adicional de insalubridade no percentual de 20%, sobre o salario base e não sobre o salário mínimo como vem sendo feito, inclusive com pagamentos retroativos.
2- Tese da Recorrente
: pugna pela alteração de parte da sentença para compelir o Município a efetuar o pagamento retroativo dos danos financeiros causados devido ao descumprimento da regra estabelecida no § 4º do artigo 90 da LC53/97 e a Sumula Vinculante 4 do STF, inclusive com relação ao período de 2017 a maio de 2021, bem como para conceder os reflexos no pagamento do 13º, salário de férias e 1/3 salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida, especialmente os valores correspondentes a diferença do pagamento da insalubridade nos períodos de 2017 a junho de 2021 e julho de 2021 a maio de 2022, devendo a Administração pagar a indenização calculada na forma da inicial.
3- Tese do Recorrido
:
O Recorrido em contrarrazões requer a manutenção da r. sentença de piso.
4 – SENTENÇA:
Na sentença, o juiz de primeiro grau assim se manifestou: “Ante o exposto, acolho em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o Município de Marataízes, caso tenha feito o pagamento a menor do adicional de insalubridade a parte autora, que promova o pagamento da diferença, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descrito no artigo 90, §4, da LC 53/97, conforme o princípio tempus regis actum, a partir de junho/2021. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo1º F da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei 11960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3 da EC113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração de capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia (SELIC).”
5- Fundamentação–
Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto, eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995. Também concedo à Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55, da Lei 9.099/95 C/C art. 98, do Código de Processo Civil (CPC/2015). Pois bem, quanto à alteração do grau e percentual do adicional de insalubridade no Município de Marataízes, coaduno com a sentença de piso, que afirmou estar em conformidade com as regras estabelecidas no artigo 9º do decreto n. 2.805/2021, havendo, portanto, possibilidade de redução do percentual mediante laudo especializado. No que se refere a possibilidade de pagamento da diferença das verbas do ano de 2017 a junho/2021, ano em que foi regulamentada a norma municipal sobre insalubridade por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021, tenho que a razão distancia-se do alegado pela parte. Como bem sustentado em sentença, o estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos. Em que pese o pagamento do referido adicional nos anos anteriores, é incontroverso que a verba foi paga sem regulamentação própria. Dessa forma, não há como reconhecer o direito ao pagamento da diferença dos adicionais, enquanto não havia regulamentação legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Salienta-se que não pode o judiciário convalidar ato administrativo que vá de encontro às normas do ordenamento jurídico apenas por contradição com a realidade. Vejamos: “
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei. 2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes).
” A recorrente pretende ainda que sejam aplicados os efeitos reflexos da condenação no 13º salário, 1/3 de férias e férias. Em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988. Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço. Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869- AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332- AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527- AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores. O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)”.
Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional e nos 13º salários.
6- Dispositivo:

CONHEÇO
do Recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário, mantendo-se a sentença nos seus demais termos. Deixo de condenar a ora recorrente face ao provimento parcial do recurso.

BRUNA FONTANA ZANONI GAMA

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)