Tribunal: TJES
Processo: 5009319-05.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2024-05-18

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO
PELO RITO COMUM – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECONHECIDA – CONCURSO REALIZADO PELO IASES – AUTARQUIA ESTADUAL COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA – RECURSO PROVIDO.

1.
Sendo o
IASES - INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO uma autarquia estadual com personalidade jurídica própria e distinta do Estado do Espírito Sant
o, deve,
como tal, responder pelos atos realizados por seus agentes públicos.

2.
Caso concreto em que se discute eventual irregularidade na aplicação de prova referente a concurso público realizado pelo IASES, o que afasta a legitimidade do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para figurar no polo passivo da demanda.

3.

Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Processo de origem extinto sem exame de mérito
em relação ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

4
.
Recurso provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009319-05.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: THAYANNE DE BACKER SIMAO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO
PELO RITO COMUM – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECONHECIDA – CONCURSO REALIZADO PELO IASES – AUTARQUIA ESTADUAL COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA – RECURSO PROVIDO.

1.
Sendo o
IASES - INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO uma autarquia estadual com personalidade jurídica própria e distinta do Estado do Espírito Sant
o, deve,
como tal, responder pelos atos realizados por seus agentes públicos.

2.
Caso concreto em que se discute eventual irregularidade na aplicação de prova referente a concurso público realizado pelo IASES, o que afasta a legitimidade do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para figurar no polo passivo da demanda.

3.

Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Processo de origem extinto sem exame de mérito
em relação ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

4
.
Recurso provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, acolher a preliminar arguida pelo agravante e julgar extinto o processo de origem sem exame do mérito, nos termos do disposto no art. 485, VI, do CPC, em relação ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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VOTO VENCEDOR

V O TO VOGAL

DIVERGÊNCIA

Eminentes pares,

Os autos vieram a este Órgão Colegiado para apreciação de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão id, por meio da qual o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos do processo n.º 5006698-02.2023.8.08.0011, deferiu a medida liminar pleiteada por
THAYANNE DE BECKER SIMÃO
e determinou ao agravante e ao INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP que permitissem à autora
“prosseguir nas demais etapas do certame, como se tivesse sido considerada, administrativamente, APTA no ‘TESTE DE CORRIDA’ previsto no “EDITAL DE ABERTURA Nº 001/2022, DE 29 DE SETEMBRO DE 2022’ do ‘CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO EFETIVO E CONSTITUIÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA’.

O agravante argui, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, já que o IASES é autarquia estadual com personalidade jurídica própria e, no mérito, pleiteia a reforma da decisão recorrida, à alegação, basicamente, de que não foram preenchidos os requisitos necessários para o deferimento da medida liminar pleiteada.

A relatora, e. Desa. Débora Maria Ambos Correia da Sila analisou diretamente o pedido de reforma da decisão recorrida e negou provimento ao recurso ao fundamento de que há inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado pela ora agravada nos autos de origem e que o perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da (i)rregularidade do teste de corrida.

Manifesto, entretanto, DIVERGÊNCIA em relação ao voto proferido pela e. relatora e o faço por entender pertinente, antes da análise do pedido de reforma da decisão, a análise da preliminar de ilegitimidade arguida pelo ora agravante, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o que faço como segue.

Preliminar de ilegitimidade
ad causam

arguida pelo agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Alega, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que o IASES - INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO é uma autarquia estadual com personalidade jurídica própria e distinta do Estado do Espírito Santo e que, como tal, deve responder pelos atos realizados por seus agentes públicos.

Com razão, já que o IASES foi reorganizado pela Lei Complementar nº 314, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe em seu art. 1º o seguinte:

Art. 1º
O Instituto da Criança e do Adolescente do Espírito Santo - ICAES, entidade autárquica, com personalidade jurídica de direito público interno, autonomia administrativa e financeira, vinculado à Secretaria de Estado da Justiça - SEJUS, passa a denominar-se Instituto de Atendimento Sócio-Educativo do Espírito Santo - IASES e se regerá por esta Lei Complementar e Regimento Interno próprio.

Posteriormente, o Instituto passou a ser vinculado à Secretaria Estadual de Direitos Humanos pela Lei Complementar 830/2016 sem, entretanto, deixar de se configurar como uma autarquia estadual.

Posta esta premissa, é forçoso reconhecer a ilegitimidade do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para figurar em demanda ajuizada a fim de desconstituir ato praticado por uma autarquia estadual, com personalidade jurídica própria e diferenciada do ente estatal. No sentido, colhem-se julgados deste eg. TJES,
in verbis
:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA DO PROCON. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
É assente o entendimento desta Corte quanto a ausência de legitimidade do Estado do Espírito Santo em figurar no polo passivo de ações que visam a anulação de débito originário de multa aplicada pelo Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon/ES, uma vez que esta possui natureza jurídica de Autarquia Estadual, nos termos do art. 4º da Lei Complementar Estadual nº 373/06
. 2. Recurso conhecido e provido. (AI 5002214-79.2020.8.08.0000 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Data: 03/Mar/2021)

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. LEGITIMIDADE DO IPAJM. IMPERIOSA EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Estado do Espírito Santo não detém legitimidade passiva ad causam a pretensão relativa à averbação de tempo de serviço, uma vez que o pagamento dos benefícios previdenciários e demais questões referentes aos segurados do regime próprio do Estado vinculam-se exclusivamente ao Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Espírito Santo - IPAJM. 2.
É de competência do IPAJM, autarquia estadual dotada de personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira
, a averbação de tempo de serviço, bem como as demais operações de previdência e assistência, incluídas as modalidades de concessão de aposentadorias dos servidores públicos estaduais, de acordo com a previsão do art. 12 da LC 282/04. 3. Considerando que foi reconhecida a ilegitimidade do Estado para figurar no polo passivo da demanda justamente para averbar o tempo de serviço da apelada, pedido único dos autos, não subsiste mais o presente feito, por carecer de uma das condições de ação, sendo imperiosa a sua extinção. 4. Recurso conhecido e improvido. (AC 0036107-26.2010.8.08.0024 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 23/Feb/2024)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. APELO NÃO CONHECIDO. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE QUE HAVIA SIDO EXCLUÍDA DA LIDE. PRECLUSÃO DA QUESTÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA DO PROCON/ES QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. ILEGITIMIDADE RECURSAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) No caso, a apelação cível foi interposta pelo Estado do Espírito Santo, parte que havia sido excluída da lide anteriormente por intermédio de decisão contra a qual não fora apresentado recurso, com a inclusão da autarquia Procon/ES no polo passivo, tornando preclusa a questão afeta à sua ilegitimidade do Ente Público Estadual. 2)
Não há como confundir a personalidade jurídica do Estado do Espírito Santo com aquela titularizada pelo Procon/ES, entidade integrante da Administração Pública Estadual indireta, dotada de personalidade jurídica própria
. 3) A situação vertente não pode ser compreendida como mero erro material, considerando sobretudo a circunstância alhures mencionada, na qual o Estado efetivamente participou da demanda e posteriormente foi excluído, motivo pelo qual o recurso por ele interposto carece de legitimidade, pressuposto de admissibilidade recursal cuja ausência não se traduz em vício sanável. 4) Recurso de conhecido e desprovido. (AC: 0026464-15.2008.8.08.0024 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Data: 23/Nov/2023)

Vale ressaltar que não se está a prestigiar a forma em detrimento do conteúdo da pretensão exposta pela ora agravada na demanda de origem, mas sim impedir que o apontamento da pessoa jurídica equivocada no polo passivo da ação ajuizada dificulte ou mesmo impeça o exercício do contraditório do ente público, já que somente aquele que praticou o ato terá plenas condições de defendê-lo, se for o caso.

Diante do exposto, respeitosamente,
DIVIRJO
do voto proferido pela e. relatora e
ACOLHO
a preliminar arguida pelo agravante para reconhecer sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda de origem e
JULGAR

EXTINTO O PROCESSO DE ORIGEM
sem exame de mérito, nos termos do disposto no art. 485, VI, do CPC, em relação ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Por consequência, condeno a agravada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro, equitativamente, em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC, ante o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita na origem.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho a divergência.

Conforme brevemente relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no intuito de rever a r. Decisão na qual o JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES, nos autos do processo n.º 5006698-02.2023.8.08.0011, nos seguintes termos:

Diante de todo o exposto, à vista do que é pacífico (observada a resposta administrativa dada ao recurso da autora), do que está provado e observadas as regras de experiência, DEFIRO A LIMINAR, determinando ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por intermédio do INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO – IASES e ao INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP que permitam à autora prosseguir nas demais etapas do certame, como se tivesse sido considerada, administrativamente, APTA no “TESTE DE CORRIDA” previsto no “EDITAL DE ABERTURA Nº 001/2022, DE 29 DE SETEMBRO DE 2022” do “CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO EFETIVO E CONSTITUIÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA”.

Em suas razões, o Estado do Espírito Santo alega que
(i)
não cabe ao Estado do Espírito Santo (ente da administração direta) responder por ação que visa a nulidade de ato administrativo realizado pelo IASES (autarquia estadual que compõe a administração indireta), devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo;
(ii)
a atuação administrativa se deu em estrita conformidade com os preceitos normativos que disciplinam a exigência de avaliação de saúde em concurso público, principalmente em cargo que exige aptidão física;
(iii)
o candidato se inscreveu no concurso público regido pelo Edital 001/2022 para o cargo de agente socioeducativo do IASES, sendo eliminado da etapa do TAF, no teste de corrida, por não ter concluído o percurso no tempo determinado no edital;
(iv)
o acolhimento da pretensão do agravado significará uma clara violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88) e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório;
(v)
é vedado ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional, analisar o mérito dos atos administrativos, cabendo-lhe apenas apreciar a sua legalidade. Por fim, requer o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva e, ainda, a concessão de efeito suspensivo para sobrestar o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo do Órgão Colegiado.

Diante de tais argumentos, pleiteou a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso, de modo a sobrestar o cumprimento da decisão atacada até o pronunciamento definitivo do Órgão Colegiado. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada, a fim de revogar a tutela antecipada.

Por meio de decisão lançada no ID nº 5790028, indeferi o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso, uma vez que a concessão do efeito almejado, além de excluir por completo o agravado do certame, teria o condão de gerar a extinção da ação originária de plano, ante a perda superveniente de seu objeto, mormente por se tratar de concurso público composto por etapas pré estabelecidas no edital

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo, não identifico razões para acolher a pretensão recursal do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em evolução, registra-se que o ponto central do presente recurso consiste em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem.

In casu,
resta preenchida a probabilidade do direito alegado pela parte autora, tendo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física, tendo o juízo primevo observado que “há indício bastante de que a quantidade de voltas que a Banca Examinadora exigiu implicou exigência de metragem superior à prevista no Edital para ser atendida em até 12 (doze) minutos”.

Impende destacar ainda que, na presente cognição, não se exige prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado, como no presente caso.

Verifica-se ainda que o perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da (i)rregularidade do teste de corrida.

Nessa linha, este TJES já orientou que “analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar deferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do ‘periculum in mora’ inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199015868, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021).

Por derradeiro, cito ainda julgado no âmbito deste Sodalício em que fora analisada a mesma situação vertente, atinente ao mesmo concurso público, oportunidade na qual, por maioria de votos, restou desprovido o recurso de agravo de instrumento do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. PRESENÇA DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO E DO PERIGO DA DEMORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. Compulsando os autos, entendo haver a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito alegado, tendo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física. 3. Isso porque, apesar da desclassificação do agravado no referido teste, por ter executado o percurso de 06 (seis) voltas de 400m, totalizando 2.400m, em tempo que excedeu os 12min previsto no edital (12min29s), há nos autos elementos que indicam que a respectiva pista possui metragem superior a 400m. Além disso, existem outras teses da aplicação do aludido teste em desacordo com as regras do edital que somente podem ser confirmadas ou afastadas com a juntada da sua respectiva gravação ou por meio de dilação probatória, como a inobservância de uniformidade do material do piso durante todo o percurso, conforme apontado em fotografia juntada aos autos. 4. É imperioso destacar que na presente cognição não se exige prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado, como no presente caso. 5. Soma-se a isso o fato de que nas razões apresentadas não houve impugnação específica quanto a tais argumentos, mas tão somente teses genéricas (vinculação às regras do edital, separação dos poderes, regularidade da desclassificação etc) que não se prestam a afastar ou impugnar a fumaça do bom direito configurada. 6. O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame, não havendo se falar em irreversibilidade da medida ou aprovação de candidato que não atenda aos requisitos do cargo, na medida em que a tutela de urgência se limitou a permitir a participação no teste de avaliação psicológica. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5008192-32.2023.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Data do Julgamento: 18/09/2023)

Portanto, não entendo merecer acolhida a tese recursal do ora agravante, devendo ser mantida a decisão objurgada, uma vez que além da presença dos requisitos autorizadores à concessão da liminar deferida na origem, não há irreversibilidade da medida ou aprovação de candidato que não atenda aos requisitos do cargo, na medida em que a tutela de urgência se limitou a permitir o prosseguimento nas demais etapas do certame e, subsidiariamente a reserva da vaga no concurso público para o cargo de Agente Socioeducativo, regido pelas disposições contidas no Edital nº 001/2022.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão que concedeu a medida liminar pretendida pela parte ora recorrida, até ulterior deliberação do juízo de origem, por meio do avanço da marcha processual.

É como voto.

VOTO COMPLEMENTAR

EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA

Eminentes Pares,

Após a leitura do voto de divergência inaugurado pelo eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, ao qual tive acesso via sistema
PJe,
avaliei ser oportuno tecer algumas considerações pontuais acerca da devolutividade recursal no caso em análise.

O Nobre Desembargador Carlos Simões Fonseca inaugurou divergência para acolher a preliminar arguida pelo agravante para reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda de origem e JULGAR EXTINTO O PROCESSO DE ORIGEM sem exame de mérito, nos termos do disposto no art. 485, VI, do CPC, em relação ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Todavia, importante pontuar que
a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não foi apreciada em primeira instância.

Nesse jaez, convém destacar que o agravo de instrumento é um recurso s
ecundum eventum litis
, ou seja, tem
a sua matéria de análise restrita ao acerto ou desacerto técnico da decisão recorrida, não podendo extrapolar para a matéria de fundo
, sob pena de
supressão de instância
, de modo que, do mesmo que na decisão liminar, não poderão ser analisadas as arguições de ilegitimidade passiva, tendentes à extinção do feito sem resolução do mérito,
embora sejam matérias de ordem pública.

Assim, com a devida vênia ao Desembargador Carlos Simões Fonseca, entendo ser inconcebível o acolhimento da preliminar nesta via recursal, sob pena de incorrer em supressão de instância e ausência do devido processo legal..

Nesse sentido, destaco
precedentes categóricos desta Corte Estadual de Justiça acerca da impossibilidade de analisar matérias não analisadas em primeiro grau de jurisdição
:

EMENTA: DIREITO DE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PCES. EDITAL Nº 01/2022. REGRA QUE EXIGE A COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA JURÍDICA ANTES DA POSSE. PRETENSÃO RECURSAL PARA NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RESERVA DE VAGA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de ilegitimidade passiva: A rejeição da presente preliminar encontra-se amparada em dois pilares: Primeiro: Aplicação à hipótese da teoria da asserção, segundo a qual “a legitimidade ad causam deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de uma prematura análise do mérito. Segundo a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser analisadas com base nos fatos narrados na exordial. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035120120551, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023). Segundo: Embora matéria de ordem pública, não foi analisada na origem. Portanto, sua análise impõe o seu exame prévio pelo Juízo a quo, para posterior apreciação do Juízo ad quem, a fim de garantir, assim, o duplo grau de jurisdição e evitar indevida supressão de instância. Preliminar rejeitada.
3. Mérito: A recorrente narra que prestou concurso para o cargo de Delegado de Polícia, regido pelo edital nº 01/2022 da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Narra que na 5ª etapa do mencionado concurso, fase classificatória e eliminatória, deveria comprovar o tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial. 4. Referida regra somente pode ser exigida no momento da posse, em nítido desrespeito ao verbete sumular nº 266/STJ. O juízo de origem concedeu a tutela em favor da recorrente, permitindo que prosseguisse no certame, comprovando mencionado requisito no momento da posse, devendo-se, portanto, aguardar o trânsito em julgado da sentença. 5. Em que pese os argumentos trazidos no presente recurso, destaco que é muito prematuro modificar a decisão agravada neste momento, notadamente porque o ressai o entendimento segundo o qual [...] a aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator : Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). 6. Neste contexto, ausente a relevância na fundamentação porque embora não se aplique a teoria do fato consumado a concursos públicos, sabe-se que sequer houve na origem sentença proferida, tratando a presente hipótese de decisão precaríssima, pois tomada em initio litis, sendo razoável tão somente permitir que a candidata continue no certame, comprovando os requisitos exigidos do edital a cada fase do concurso aprovado até o trânsito em julgado da decisão para futura nomeação e posse. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5006493-06.2023.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data do Julgamento: 11/09/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.514 DE 1997. DESNECESSIDADE. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. VERIFICADOS. RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. PROPORÇÃO ENTRE 10% E 25%. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1
. “Conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019)
. 2. No tocante à hipótese tratar-se de imóvel com alienação fiduciária, o que ensejaria a aplicação da Lei nº 9.514/97, cumpre asseverar que a incidência da legislação especial ocorre apenas quando a parte está devidamente constituída em mora. Além disso, não houve tampouco a consolidação da propriedade em favor do credor. 3. O fato de haver pacto de alienação fiduciária não impede que a rescisão seja analisada à luz do CDC para fins de fixação de percentual de retenção, considerando o momento processual de cognição sumária da matéria. 4. Como se observa dos precedentes, a jurisprudência consolidada do c. STJ é no sentido de que seria lícito ao promitente vendedor reter parte da quantia paga, a fim de que não seja materialmente lesado pelo desfazimento do negócio jurídico que não ocorreu por sua culpa. 5. A respeito da retenção dos valores pagos que é admitida pelo C. STJ, a jurisprudência ordinariamente manifesta-se no sentido de ser possível reter 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago. 6. A retenção dos valores serve ao propósito de garantir que os custos das operações da parte agravada não fiquem descobertos pela decisão unilateral do promitente comprador e não podem servir de medida de enriquecimento ilícito. 7. Resta presente o fumus boni iuris suficiente ao deferimento da liminar, bem como o periculum in mora, tendo em vista que os agravantes informam a dificuldade em arcar com o saldo devedor, de maneira que a manutenção do contrato resultará no aumento significativo do valor devido. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5011595-09.2023.8.08.0000, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. Conv. MARCOS VALLS FEU ROSA, Data do Julgamento: 10/04/2024)

EMENTA: DIREITO DE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PCES. EDITAL Nº 01/2022. REGRA QUE EXIGE A COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA JURÍDICA ANTES DA POSSE. PRETENSÃO RECURSAL PARA NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RESERVA DE VAGA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva: A rejeição da presente preliminar encontra-se amparada em dois pilares: Primeiro: Aplicação à hipótese da teoria da asserção, segundo a qual “a legitimidade ad causam deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de uma prematura análise do mérito. Segundo a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser analisadas com base nos fatos narrados na exordial. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035120120551, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023). Segundo: Embora matéria de ordem pública, não foi analisada na origem. Portanto, sua análise impõe o seu exame prévio pelo Juízo a quo, para posterior apreciação do Juízo ad quem, a fim de garantir, assim, o duplo grau de jurisdição e evitar indevida supressão de instância. Preliminar rejeitada. 3. Mérito: A recorrente narra que prestou concurso para o cargo de Delegado de Polícia, regido pelo edital nº 01/2022 da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Narra que na 5ª etapa do mencionado concurso, fase classificatória e eliminatória, deveria comprovar o tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial. 4. Referida regra somente pode ser exigida no momento da posse, em nítido desrespeito ao verbete sumular nº 266/STJ. O juízo de origem concedeu a tutela em favor da recorrente, permitindo que prosseguisse no certame, comprovando mencionado requisito no momento da posse, devendo-se, portanto, aguardar o trânsito em julgado da sentença. 5. Em que pese os argumentos trazidos no presente recurso, destaco que é muito prematuro modificar a decisão agravada neste momento, notadamente porque o ressai o entendimento segundo o qual [...] a aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator : Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). 6. Neste contexto, ausente a relevância na fundamentação porque embora não se aplique a teoria do fato consumado a concursos públicos, sabe-se que sequer houve na origem sentença proferida, tratando a presente hipótese de decisão precaríssima, pois tomada em initio litis, sendo razoável tão somente permitir que a candidata continue no certame, comprovando os requisitos exigidos do edital a cada fase do concurso aprovado até o trânsito em julgado da decisão para futura nomeação e posse. 7. Recurso conhecido e desprovido.

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MATÉRIA JORNALÍSTICA – CONTEÚDO APARENTEMENTE OFENSIVO – VIOLAÇÃO A HONRA – ABUSO DO DEVER DE INFORMAÇÃO E LIVRE MANIFESTAÇÃO – RECURSO PROVIDO. i – Segundo jurisprudência desta Corte, fica impossibilitada a análise de matéria de ordem pública na instância recursal quando ainda não submetida ao crivo do julgador singular, sob pena de supressão de instância. II – A veiculação de matéria jornalística voltada a atacar a integridade de qualquer cidadão e que prestigie a utilização de expressões de baixo calão em detrimento da urbanidade ultrapassa o dever de informação e de livre manifestação. III –Recurso provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5001735-86.2020.8.08.0000, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data do Julgamento: 08/11/2021)

O próprio Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA possui entendimento acerca da impossibilidade de se analisar matérias que não foram alvo de apreciação pelo juízo de origem:

“conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator:
CARLOS SIMÕES FONSECA
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

Assim, rogando vênias ao Desembargador Carlos Simões Fonseca, por entender descabido o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO nesta via recursal, considerando ser patente a supressão de instância,
MANTENHO integralmente o meu voto,
no sentido de
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão que concedeu a medida liminar pretendida pela parte ora recorrida, até ulterior deliberação do juízo de origem, por meio do avanço da marcha processual.