Tribunal: TJES
Processo: 5002345-05.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002345-05.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MARTESON LISBOA DA SILVA
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5002345-05.2023.8.08.0047
Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Recorrido: MARTESON LISBOA DA SILVA

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO MANEJADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRA O ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. (1). TESE AUTORAL.
ALEGA A PARTE AUTORA, EM SÍNTESE, QUE LABOROU DE FORMA VARIÁVEL DURANTE OS ÚLTIMOS 5 (CINCO) ANOS, ALÉM DE TRABALHAR A JORNADA ORDINÁRIA DE 40H/SEMANA E A ESCALA ESPECIAL, O REQUERENTE TRABALHOU EM FORMA DE ESCALAS SUPLEMENTARES: 6H (SEIS HORAS) POR 57X (CINQUENTA E SETE VEZES), DE 8H (OITO HORAS) POR 8X (OITO VEZES) E DE 12H (DOZE HORAS) POR 0X (ZERO VEZES), CONFORME SE COMPROVA PELO CONTROLE DE ESCALAS SUPLEMENTARES E PELO NÚMERO DE ISEO’S PAGAS PELO REQUERIDO, PERFAZENDO O SOMATÓRIO DE 406 (QUATROCENTAS E SEIS) HORAS EXTRAS SOB REGIME DE ESCALA SUPLEMENTAR QUE NUNCA FORAM PAGAS. ALEGA AINDA QUE O REQUERIDO REALIZA O DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA, COMO SE A ISEO NÃO TIVESSE O CARÁTER INDENIZATÓRIO, INCORRENDO EM NOTÓRIO BIS IN IDEM. PUGNA PELO RECEBIMENTO DA MONTA DE R$ 47.617,95 (QUARENTA E SETE MIL E SEISCENTOS E DEZESSETE REAIS E NOVENTA E CINCO CENTAVOS) ATUALIZADA, A TÍTULO DE HORAS EXTRAS, REFLEXOS E RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA, A QUAL DEVERÁ SER ATUALIZADA DESDE A DATA DE CADA VENCIMENTO BEM COMO DEVERÁ INCIDIR JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO.
(2). ANTÍTESE.
EM CONTESTAÇÃO, O ENTE FEDERATIVO ARGUMENTA QUE A ISEO FOI CRIADA PELA LEI COMPLEMENTAR 662/2012, À PRINCÍPIO DESTINADO A SUPRIR GASTOS PRESUMIVELMENTE ASSUMIDOS POR MILITARES E POLICIAIS CIVIS CONVOCADOS FORA DE SUAS ESCALAS ORDINÁRIAS OU ESPECIAIS DE SERVIÇO. ADEMAIS, ADUZ QUE O PAGAMENTO DA REFERIDA VERBA É CONDICIONADO À EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, FIXADO O SEU VALOR NO ANEXO ÚNICO DA LEI, CONFORME A JORNADA DE SEIS (VALOR DE 80 VRTES), OITO (VALOR DE 100 VRTES), OU DOZE HORAS (VALOR DE 120 VRTES), LIMITADO A QUATRO ESCALAS MENSAIS POR SERVIDOR, INDEPENDENTE DA CARGA HORÁRIA DE CADA UMA DELAS. POR FIM, QUE O AUTOR SEQUER FAZ PROVA DE QUE DURANTE OS ÚLTIMOS CINCO ANOS O ESTADO NÃO TERIA REALIZADO O PAGAMENTO DE TODAS ESCALAS OPERACIONAIS POR ELE LABORADAS, VISTO QUE DE ACORDO COM OS DOCUMENTOS QUE CONSTAM NOS AUTOS, AS ESCALAS FORAM DEVIDAMENTE PAGAS CONFORME O VALOR PREVISTO NA LC Nº 662/2012.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, os quais perfazem o montante de R$ 47.617,95 (quarenta e sete mil, seiscentos e dezessete reais e noventa e cinco centavos), atualizado monetariamente na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de 09/05/2023. Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 38, parágrafo único, c.c. art. 51, inciso II, todos da Lei 9.099/95. Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo ad quem do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória. Sem custas, tampouco honorários, posto que incabíveis nesta sede.’’.

(4). RECURSO DA PARTE RÉ.
REQUER QUE O PRESENTE RECURSO INOMINADO SEJA CONHECIDO E PROVIDO, PARA REFORMAR A R. SENTENÇA RECORRIDA, JULGANDO-SE TOTALMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO, COM A CONDENAÇÃO DA RECORRIDA EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
EM SUMA, REQUER PELA SEJA MANTIDO O
DECISUM
OBJURGADO.
(6). DO MÉRITO.
APÓS ANÁLISE DO CONTEÚDO PROBATÓRIO, NOTA-SE QUE A CELEUMA DO CASO EXPOSTO RECAI SOBRE A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FEITAS PELA PARTE AUTORA, E TAMBÉM DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DENOMINADA
“ISEO”
. EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA PACIFICADO O ENTENDIMENTO DE QUE A REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO COM ACRÉSCIMO DE, NO MÍNIMO, 50%, APLICA-SE IMEDIATAMENTE AOS SERVIDORES PÚBLICOS, POR CONSISTIR EM NORMA AUTO APLICÁVEL, ESTA NÃO TEM APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIGO ISSO, POIS AO CONTRÁRIO DO AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, A NATUREZA DA ATIVIDADE REALIZADA NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, INCLUSIVE POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. SEGUNDO ESTABELECE O ART. 5º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 622/12, O PAGAMENTO “O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.”; OU SEJA, O LEGISLADOR DEIXOU CLARO, QUANDO DA FIXAÇÃO DA ISEO, QUE ESTE VALOR NÃO SERIA CUMULATIVO E MAIS, O ART. 1º, § 1º, DESTACOU QUE A ISEO “possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviços prevista nas leis específicas da carreira militar, policiais civis e dos inspetores penitenciários”. NÃO OBSTANTE A LITERALIDADE DA NORMA, ESSA DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DE TAIS PAGAMENTOS FOI RECENTEMENTE ENFRENTADA NO ÂMBITOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE ADIN 7.356/PE, ONDE EM VOTO VENCEDOR PROFERIDO PELO MIN. LUIZ ROBERTO BARROSO, EM SITUAÇÃO FÁTICA IDÊNTICA AO PRESENTE, EMBORA COM NOMENCLATURA DIVERSA, DECIDIU-SE QUE OS PLANTÕES REALIZADOS PELOS POLICIAIS MILITARES DAQUELE ESTADO NO ÂMBITO DO “PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA” - CORRESPONDENTE AO ISEO - NÃO DETÉM A NATUREZA DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, LOGO, NÃO SE SUJEITANDO À INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 50% PREVISTO NO ART. 7º, XVI DA CF. DESTACA-SE QUE O EXCELSO PRETÓRIO ENTENDEU QUE AQUELA REMUNERAÇÃO, PAGA EM VALOR FIXO E DE ADESÃO VOLUNTÁRIA, NÃO TEM QUALQUER REFLEXO NA VIDA FUNCIONAL DO SERVIDOR, TRATANDO-SE DE UM “PRÊMIO OU INCENTIVO”. TRANSCREVO, APENAS PARA ILUSTRAÇÃO, TRECHO DO VOTO VENCEDOR: “Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.” E FINALIZA FIXANDO A SEGUINTE TESE: Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. COMO DESTACADO PELO MIN. ALEXANDRE DE MORAES, O PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA (PJES) É “um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir”. E É EXATAMENTE ESTA FACULTATIVIDADE QUE ME CONVENCE IGUALMENTE DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUANDO DE SUA ADESÃO PELO SERVIDOR MILITAR, CIVIL OU PENAL. IMPORTANTE RESSALTAR QUE O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REGULADO PELO ART. 101 DA LEI COMPLEMENTAR 46/94 NÃO FOI, DIRETA OU INDIRETAMENTE SUBSTITUÍDO PELA ISEO, O QUE PODERIA CONFIGURAR, AI SÍM, UMA ILEGALIDADE, MAS SIM, REPITO, TEMOS UM REGIME PRÓPRIO DE REMUNERAÇÃO FACULTATIVO SUPLEMENTAR QUE COEXISTE COM AS DEMAIS REMUNERAÇÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO DE CADA UMA DAS CARREIRAS. TANTO É ASSIM, QUE NA PRÓPRIA FICHA FINANCEIRA JUNTADA PELA PARTE -
ID. 7073945
- HÁ A INDICAÇÃO DE QUE ESTA RECEBEU SIM A GRATIFICAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIA, E DE FORMA REITERADA, DEMONSTRANDO A COEXISTÊNCIA DAS MESMAS. ASSIM, ENTENDO QUE O PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVE SER REJEITADO. POR SUA VEZ, NO QUE SE REFERE À NÃO INCIDÊNCIA DE RENDA SOBRE TAIS VALORES, IMPORTANTE ANALISAR A NATUREZA DE TAL VERBA, SE REMUNERATÓRIA OU SE INDENIZATÓRIA. NESTA TOADA, TENHO QUE A SIMPLES INDICAÇÃO DO NOME “INDENIZAÇÃO” FIXADO EM TAL VALOR NÃO INDICA A SUA NATUREZA, CONFORME INCLUSIVE É EXPRESSO NO CTN EM SEU ART. 43, § 1º AO TRATAR DO IMPOSTO DE RENDA. POIS BEM. ESSE TEMA É DE GRANDE DEBATE NO ÂMBITO NACIONAL, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIAS SOBRE A DEFINIÇÃO DE UMA VERBA SER INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA, NÃO SE ADMITINDO SOLUÇÕES SIMPLISTAS COMO JÁ DEFINIU O STF EM SER OU NÃO INCORPORÁVEL. E, AO CONTRÁRIO DO QUE FOI AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, ENTENDO QUE A NATUREZA DE TAIS VALORES NÃO DESTOA EM NADA DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE, SENDO MAIS UMA CONTRAPRESTAÇÃO, TAL COMO O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUE É DESEMPENHADO. TEM NATUREZA RETRIBUTIVA PELA ATIVIDADE DESEMPENHADA, E NÃO UMA REPARAÇÃO POR SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. A EXCEPCIONALIDADE QUE É REMUNERADA JÁ É A PRÓPRIA ATIVIDADE DESEMPENHADA, NÃO EXISTINDO DIREITO A INDENIZAÇÃO POR SITUAÇÕES QUE DESTOAM AO NORMAL EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ASSIM, CONSIDERO A NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE ISEO, DEVENDO INCIDIR O DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA.
(7).
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. (8). SENTENÇA DE PISO REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL. (9). SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)