Tribunal: TJES
Processo: 0006345-18.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
Ã
O CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
ABERTURA DE CONTA-CORRENTE FRAUDULENTA EM NOME DA EMPRESA APELADA – UTILIZAÇÃO ILÍCITA PARA DESVIO DE VERBAS DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO ESTADUAL (SEDU) – ILÍCITO PERPETRADO POR SERVIDOR PÚBLICO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – DANO MORAL CONFIGURADO –
ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO APLICADO PELA SENTENÇA – ALTERAÇÃO PARCIAL – INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 905/STJ ATÉ A DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EC 113/21 – VIGÊNCIA DA EC 113/21 – INCIDÊNCIA DA SELIC –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

De acordo com o conjunto probatório acostado aos autos, restaram
comprovados
(1) a abertura da conta-corrente junto ao Banco Banestes, de
nº
26.324.228, na agência nº 0042
, em nome da empresa apelada, com apresentação de documentos falsos; (2) a existência de desvio de valores das contas da SEDU, perpetrados por servidores e por terceiro
s
, que se valeram da conta aberta em nome da recorrida para praticar os desvios financeiros.

2.

A
responsabilidade do Estado apelante
deve ser aferida sob o prisma objetivo, na forma do §6º do art. 37 da Constituição Federal
que consagrou a teoria do risco administrativo.

3.
No caso dos autos a existência do dano é inequívoca, haja vista a comprovação
do acesso não autorizado de
servidores e de
terceiro
s

ao

Sistema Integrado da Gestão de Finanças Públicas do Espírito Santo – SIGEFES
,
que permitiu a criação de conta-corrente fraudulenta em nome da empresa apelada
e o desvio de verbas públicas
. T
rata-
se, em última análise,
de
não
o
bservância do dever específico de guarda e proteção de informações pessoais confiadas à custódia
estatal que faz
surg
ir,
daí, a fragilidade da argumentação recursal de que houve quebra do nexo de causalidade em decorrência
de exclusiva responsabilidade do Banco Banestes
, uma vez que cumpria ao ente público evitar a sua ocorrência,
ou,
ao menos, adotar todas as medidas ao seu alcance a fim de preveni-la.

4.
A
s provas coligidas aos autos, que, inclusive, instruíram ação penal, demonstraram cabalmente
a abertura da conta-corrente de
nº
26.324.228, na agência nº 0042,
junto ao Banco Banestes, em nome da empresa apelada, com apresentação de documentos falsos,
bem como
a existência de desvio de valores das contas da SEDU, perpetrados por servidores
públicos estaduais
e por terceiro
s
, que se valeram da conta aberta em nome da recorrida para
utilização ilícita
visando a
pr
á
tica
de
desvios financeiros.
N
ão restam dúvidas acerca da conduta dos agentes públicos vinculados ao ente federativo apelante e o resultado danoso à imagem da empresa apelada
e, estando ausentes quaisquer das causas excludentes de responsabilidade, impõe-se o dever de reparação, com consequente desprovimento do recurso interposto
pelo Estado do ES
.

5
.

A
previsão
contida no art. 3º da EC 113/21
não pode ser aplicada retroativamente para alcançar períodos e casos anteriores
à sua vigência
, em razão do princípio da irretroatividade das leis.
Precedentes deste Tribunal.

6
.

A
ssiste
razão,
em parte,

a
o
e
nte
p
úblico
estadual
, pois da data do ajuizamento da presente demanda (
14/03/2017
) até a data anterior à vigência da EC 113/21 (08/12/21) deve incidir o Tema Repetitivo nº 905/STJ,
que definiu o IPCA-E como índice de correção monetária e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança,
sendo que a
partir de 09/12/21 (
data de
vigência da EC 113/21) incidirá a
SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice.

7
.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006345-18.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
Ã
O CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
ABERTURA DE CONTA-CORRENTE FRAUDULENTA EM NOME DA EMPRESA APELADA – UTILIZAÇÃO ILÍCITA PARA DESVIO DE VERBAS DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO ESTADUAL (SEDU) – ILÍCITO PERPETRADO POR SERVIDOR PÚBLICO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – DANO MORAL CONFIGURADO –
ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO APLICADO PELA SENTENÇA – ALTERAÇÃO PARCIAL – INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 905/STJ ATÉ A DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EC 113/21 – VIGÊNCIA DA EC 113/21 – INCIDÊNCIA DA SELIC –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

De acordo com o conjunto probatório acostado aos autos, restaram
comprovados
(1) a abertura da conta-corrente junto ao Banco Banestes, de
nº
26.324.228, na agência nº 0042
, em nome da empresa apelada, com apresentação de documentos falsos; (2) a existência de desvio de valores das contas da SEDU, perpetrados por servidores e por terceiro
s
, que se valeram da conta aberta em nome da recorrida para praticar os desvios financeiros.

2.

A
responsabilidade do Estado apelante
deve ser aferida sob o prisma objetivo, na forma do §6º do art. 37 da Constituição Federal,
que consagrou a teoria do risco administrativo.

3.
No caso dos autos a existência do dano é inequívoca, haja vista a comprovação
do acesso não autorizado de
servidores e de
terceiro
s

ao

Sistema Integrado da Gestão de Finanças Públicas do Espírito Santo – SIGEFES
,
que permitiu a criação de conta-corrente fraudulenta em nome da empresa apelada
e o desvio de verbas públicas
. T
rata-
se, em última análise,
de
não
o
bservância do dever específico de guarda e proteção de informações pessoais confiadas à custódia
estatal que faz
surg
ir,
daí, a fragilidade da argumentação recursal de que houve quebra do nexo de causalidade em decorrência
de exclusiva responsabilidade do Banco Banestes
, uma vez que cumpria ao ente público evitar a sua ocorrência,
ou,
ao menos, adotar todas as medidas ao seu alcance a fim de preveni-la.

4.
A
s provas coligidas aos autos, que, inclusive, instruíram ação penal, demonstraram cabalmente
a abertura da conta-corrente de
nº
26.324.228, na agência nº 0042,
junto ao Banco Banestes, em nome da empresa apelada, com apresentação de documentos falsos,
bem como
a existência de desvio de valores das contas da SEDU, perpetrados por servidores
públicos estaduais
e por terceiro
s
, que se valeram da conta aberta em nome da recorrida para
utilização ilícita
visando a
pr
á
tica
de
desvios financeiros.
N
ão restam dúvidas acerca da conduta dos agentes públicos vinculados ao ente federativo apelante e o resultado danoso à imagem da empresa apelada
e, estando ausentes quaisquer das causas excludentes de responsabilidade, impõe-se o dever de reparação, com consequente desprovimento do recurso interposto
pelo Estado do ES
.

5
.

A
previsão
contida no art. 3º da EC 113/21
não pode ser aplicada retroativamente para alcançar períodos e casos anteriores
à sua vigência
, em razão do princípio da irretroatividade das leis.
Precedentes deste Tribunal.

6
.

A
ssiste
razão,
em parte,

a
o
e
nte
p
úblico
estadual
, pois da data do ajuizamento da presente demanda (
14/03/2017
) até a data anterior à vigência da EC 113/21 (08/12/21) deve incidir o Tema Repetitivo nº 905/STJ,
que definiu o IPCA-E como índice de correção monetária e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança,
sendo que a
partir de 09/12/21 (
data de
vigência da EC 113/21) incidirá a
SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice.

7
.

Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de fls.
882/227-v
, que, na Ação
de
Indenização
ajuizada por
NUTRIPLUS ALIMENTAÇÃO E TECNOLOGIA LTDA.
,

em face
do apelante e do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO –

BANESTES,
julgou procedente a pretensão autoral para
condenar os requeridos, solidariamente, ao pagarem à apelada o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de compensação por danos morais, acrescidos de juros de mora pelo índice oficial da caderneta de poupança, a partir do trânsito em julgado, e correção monetária pelo IPCA, desde o arbitramento. Nesses termos, condenou o BANESTES ao pagamento de 50% das custas processuais remanescentes e isentou o Estado ao pagamento da outra metade. Quanto aos honorários sucumbenciais, condenou ambos os requeridos ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação.

Irresignad
o
,
somente o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de apelação,
sustenta
ndo
em suas razões
I
D 7675704
,
em resumo, que
(a)

o ilícito discutido nos autos foi praticado exclusivamente pelo Banestes, como propriamente afirmou a ora apelada
;
(b)

a retenção dos valores narrados na inicial foi determinada em atendimento aos princípios que regem a administração pública, cabendo ao banco ser responsabilizado pela suposta fraude
;
(c)

caso se entenda pela manutenção do dever de reparação de danos morais, o montante arbitrado deve ser reduzido;
(d)
o art. 3º da EC 113/21 determinou a incidência da SELIC como fator de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Cinge-se a controvérsia em analisar a existência de dano moral em favor da apelada, em razão da abertura fraudulenta de conta bancária em seu nome e sua utilização ilícita para a percepção de valores por terceiros, ocasionando danos à sua imagem.

A sentença apelada concluiu pela existência de fortuito interno na atividade desenvolvida pelo Banestes e, quanto ao Estado do ES, sua responsabilidade de configurou em razão de a fraude descrita nos presentes autos ter sido arquitetada por servidora pública, em um esquema fraudulentos que acabou por prejudicar a empresa apelada.

Pois bem.

Consta dos autos que a ora apelada procedeu a abertura de conta-corrente junto ao Banco requerido para receber a contraprestação advinda do contrato de fornecimento de merenda escolar para as escolas do Estado do ES.

No entanto, em 01/10/2016 recebeu um Ofício da SEDU indicando que na data de 24/04/2016, teria havido o pagamento em duplicidade da Nota Fiscal nº 3439, emitida no valor de R$ 660.809,16 (seiscentos e sessenta mil, oitocentos e nove reais e dezesseis centavos)
e de R$
660.809,1
5
(seiscentos e sessenta mil, oitocentos e nove reais e
quinze
centavos),
conforme ordens bancárias de nº 20160801983 e 2016OB01989, o qual solicitava a imediata devolução do valor de R$
660.809,1
5
(seiscentos e sessenta mil, oitocentos e nove reais e
quinze
centavos)
.

Na busca em apurar o motivo do pagamento em duplicidade, a ora apelada foi informada que o crédito cobrado pela SEDU (R$
660.809,1
5) havia sido creditado em conta-corrente diversa daquela aberta para tal finalidade, bem como que referido valor não havia sido creditada na conta efetivamente utilizada para o recebimento da contraprestação pelos serviços contratados.

Destaca a apelada que a fraude contra si perpetrada foi divulgada pela imprensa, que noticiou que três servidoras públicas haviam sido exoneradas por desvio de verbas da SEDU, no valor exato que lhe estava sendo cobrado pela dita Secretaria (R$
660.809,1
5), tendo, ainda, o então Secretário Estadual de Controle e Transparência (SECONT), explicado como se deu a fraude:
“as servidoras adicionaram uma conta, sem autorização, ao cadastro de uma empresa que já presta serviços para a SEDU. A partir daí, foram emitidas as ordens de pagamento. A primeira foi efetivada na conta verdadeira da empresa, que já presta serviços à SEDU. A segunda foi cancelada e, ainda, uma terceira foi paga novamente, mas em uma outra conta cadastrada em nome da mesma empresa”
.

Os documentos referentes à conta fraudulenta foram fornecidos à apelada mediante ordem judicial emanada da ação de exibição de documentos nº 0036169-59.2016.8.08.0024, e, de simples observação, a
primo ictu oculi
, nota-se que os dados pessoais dos sócios que compõem o quadro da apelada não correspondem com as informações constantes dos seus verdadeiros documentos e tampouco com as do contrato social.

Acerca da falsificação noticiada, foi instaurada a Ação Penal nº 035659-43.2016.8.08.0024, cuja denúncia e os documentos acostados descrevem em detalhes como foi perpetrada a fraude documental para a abertura da conta-corrente em nome da apelada, bem como o mecanismo para o desvio de dinheiro da SEDU:

“Consta do incluso procedimento persecutório que no dia 30 de dezembro de 2015, os denunciados lograram êxito em abrir a conta-corrente nº 26.324.228, na agência nº 0042 do Banco Banestes [...] mediante a falsificação de documentos públicos e particulares em nome da empresa NUTRIPLUS ALIMENTAÇÃO E TECNOLOGIA LTDA. e dos seus sócios IGNÁCIO DE MORAES, IGNÁCIO DE MORAES JÚNIOR, GERSON JONAS PITORRI, MÁRCIO MILIONI E MIRIAM DE MORAES.

Nota-se que a empresa NUTRIPLUS ALIMENTAÇÃO E TECNOLOGIA LTDA. realmente é contratada pela SEDU para fornecimento de alimentação escolar, através do contrato administrativo nº 029/2014, conforme mencionado no Relatório Preliminar de Auditoria nº 049/2016 (fls. 137/159), recebendo habitualmente os pagamentos referentes ao aludido contrato na conta-corren
t
e nº 24.134.496, agência nº 0160 do Banco Banestes, localizada no Estado de São Paulo.

Consta que, para operacionalizar o desvio de verba pública, o grupo de valeu da abertura da conta-corrente nº 2.324.228, criando toda a documentação materialmente falsa em nome dos sócios da NUTRIPLUS.

[...]

A falsidade material do documento resta demonstrada pelo Relatório de Análise nº 01, colacionado às fls. 82/88 dos autos da medida cautelar de quebra de sigilo bancário nº 0037238-26.2016. 8. 08. 0024, oportunidade na qual o Banco Banestes forneceu a documentação utilizada pelos denunciados para abertura da conta-corrente nº 26.324.228 na agência da Banco Banestes em Itapoã, bem como aquela apresentada pelos verdadeiros sócios da empresa NUTRIPLUS quando da abertura da conta bancária na agência do Banco Banestes no Estado de São Paulo.

Consta do referido relatório que a falsificação dos documentos levada a efeito pelos denunciados é n
ítida, ressaltando, dentre outras incongruências que demonstram a fraude, que as fotografias de todos os documentos de identificação apresentados na agência de Itapoã diferem-se daquelas constantes dos documentos apresentados na agência em São Paulo. Além disso, as cédulas de identidade contrafeitas, embora supostamente emitidas pelo Estado de São Paulo, não seguem os mecanismos de segurança utilizados nos documentos emitidos por aquela unidade da federação. Há, ainda, identidades cujos números não apresentam o dígito obrigatório das carteiras de identidade emitidas pelo Estado de São Paulo, documentos e pessoas distintas com a mesma impressão digital e flagrante diferença entre as assinaturas apostas nos documentos falsos e no cartão de assinatura em comparação com as assinaturas constantes nos documentos verdadeiros (fls. 50/76). Tais indícios foram confirmados pelo Laboratório de Tecnologia Contra a Lavagem de Dinheiro – LAB-LD na Análise Bancária de fls. 165/200 dos autos da medida cautelar de quebra de sigilo bancário nº 0022240-19. 2017. 8. 08. 0024”.

A
inda, no que diz respeito a inserção de dados falsos no sistema de informações da SEDU, consta da denúncia que:

“
[...] para viabilizar o desvio de verba pública da conta da SEDU para a conta-corrente nº 26.324.228, aberta a partir de documentos falsificados, os denunciados R. DOS A. C. DE A., M. DE A., M. M. R., L. M. E., F. V. DA S., S. DA S., E. Q. F e A. P. F., todos cientes da condição de funcionária pública (cargo comissionado) de R., inseriram dados falsos no Sistema Integrado da Gestão de Finanças Públicas do Espírito Santo – SIGEFES, incluindo como domicílio bancário da empresa NUTRIPLUS ALIMENTAÇÃO E TECNOLOGIA LTDA., a conta-corrente nº 26.324.288, BANCO BANESTES, agência Itapoã.

[...]

Frisa-se que a inclusão da conta bancária que seria utilizada para o desvio da verba pública no cadastro da empresa
NUTRIPLUS
foi realizado pela denunciada R. às 21h05min, portanto fora do horário de expediente normal da SEDU.

Consta que, tendo os testes demonstrado a possibilidade de operacionalização do desvio da verba pública, no dia 18 de abril de 2016, às 12h20min, a denunciada R., utilizando-se do login e senha da ex-servidora (designação temporária) F. R. S. para tentar ludibriar eventual investigação, acrescentou dois dígitos ‘zero’ à esquerda da conta-corrente nº 26.324.228 do Banco Banestes (0026324228), também se suporte documental, para que houve a concretização do pagamento indevido”.

De acordo com o conjunto probatório acostado aos autos, restaram
comprovados
(1) a abertura da conta-corrente junto ao Banco Banestes, de
nº
26.324.228, na agência nº 0042
, em nome da empresa apelada, com apresentação de documentos falsos; (2) a existência de desvio de valores das contas da SEDU, perpetrados por servidores e por terceiro
s
, que se valeram da conta aberta em nome da recorrida para praticar os desvios financeiros.

Nesse contexto,
a responsabilidade do Estado apelante
deve ser aferida sob o prisma objetivo, na forma do §6º do art. 37 da Constituição Federal
que consagrou a teoria do risco administrativo.

No caso dos autos a existência do dano é inequívoca, haja vista a comprovação
do acesso não autorizado de
servidores e de
terceiro
s

ao

Sistema Integrado da Gestão de Finanças Públicas do Espírito Santo – SIGEFES
,
que permitiu a criação de conta-corrente fraudulenta em nome da empresa apelada
e o desvio de verbas públicas
.

T
rata-
se, em última análise,
de
não
o
bservância do dever específico de guarda e proteção de informações pessoais confiadas à custódia
estatal que faz
surg
ir,
daí, a fragilidade da argumentação recursal de que houve quebra do nexo de causalidade em decorrência
de exclusiva responsabilidade do Banco Banestes
, uma vez que cumpria ao ente público evitar a sua ocorrência,
ou,
ao menos, adotar todas as medidas ao seu alcance a fim de preveni-la.

Dessa forma, verifica-se que a responsabilização do poder público parte da aplicação da teoria do risco administrativo, na qual o requisito subjetivo da culpa torna-se irrelevante para a configuração da responsabilidade civil do
e
nte
f
ederativo, sendo necessário, apenas
,
que sejam identificados três elementos essenciais: a conduta ilícita, o dano e o nexo causal entre eles.

Como dito, as provas coligidas aos autos, que, inclusive, instruíram ação penal demonstraram cabalmente
a abertura da conta-corrente de
nº
26.324.228, na agência nº 0042,
junto ao Banco Banestes, em nome da empresa apelada, com apresentação de documentos falsos
bem como
a existência de desvio de valores das contas da SEDU, perpetrados por servidores
públicos estaduais
e por terceiro
s
, que se valeram da conta aberta em nome da recorrida para
utilização ilícita
visando a
pr
á
tica
de
desvios financeiros.

Sendo assim, não restam dúvidas acerca da conduta dos agentes públicos vinculados ao ente federativo apelante e o resultado danoso à imagem da empresa apelada
e, estando ausentes quaisquer das causas excludentes de responsabilidade, impõe-se o dever de reparação, com consequente desprovimento do recurso interposto
pelo Estado do ES
.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal resumiu, em repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto para as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral.

A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso

[...].
(RE 841.526, rel. Min. Luiz Fux,
j. 30/03/16. pub. 01/08/16
).

Quanto ao índice de correção dos débitos da Fazenda Pública, o
Estado
apelante argumenta que o
art. 3º da EC 113/21 determinou a incidência da SELIC como fator de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

Nesses termos,
dispõe o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/21,
que entrou em vigor em 09/12/21
:

Art. 3º. Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Vale observar que tal previsão,
entretanto,
não pode ser aplicada retroativamente para alcançar períodos e casos anteriores
à sua vigência
, em razão do princípio da irretroatividade das leis.

N
esse sentido,

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZATÓRIA. DEFINIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE MODIFICA OS CRITÉRIOS, DETERMINANDO A APLICAÇÃO RETROATIVA DA TAXA SELIC PREVISTA NO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SEGURANÇA JURÍDICA E À COISA JULGADA. NECESSIDADE DE REFORMA PARCIAL DA DECISÃO. PROLONGAMENTO DA EXECUÇÃO QUE JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. RECURSO PROVIDO.

[...] A previsão do art. 3º da EC 113/2021 não pode ser aplicada retroativamente para alcançar períodos e casos anteriores, tampouco pode atingir as coisas julgadas formadas à época de sua promulgação, em razão do princípio da irretroatividade das leis, positivado no inciso XXXVI do seu art. 5º [...].

(TJ
ES
–
Agravo de Instrumento
: 5004526-23.2023.8.08.0000, Relator
a
:
Eliana Junqueira Munhós Ferreira,

4ª Câmara Cível,
Data de Julgamento
13/08/23
).

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. INDEXADOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
O art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, dispôs sobre a forma de atualização dos juros de mora e da correção monetária aos débitos de responsabilidade da Fazenda Pública, refletindo na necessidade de
observância da Taxa Selic na condenação imposta a partir de sua vigência em 09/12/2021, persistindo a aplicação dos Temas 810 do STF e 905 do STJ no período anterior
.
IV. Recurso conhecido e improvido. (TJ
ES
–
Agravo de Instrumento
: 5008159-76.2022.8.08.0000, Relator:
Robson Luiz Albanez,

4ª Câmara Cível,
Data de Julgamento:
05/10/23
).

Diante disso,
assiste
razão,
em parte,

a
o
e
nte
p
úblico
estadual
, pois da data do ajuizamento da presente demanda (
14/03/2017
) até a data anterior à vigência da EC 113/21 (08/12/21) deve incidir o Tema Repetitivo nº 905/STJ,
que definiu o IPCA-E como índice de correção monetária e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança,
sendo que
partir de 09/12/21 (
data de
vigência da EC 113/21) incidirá a
SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice.

A
propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA CONTRADIÇÃO. VÍCIOS CONFIGURADOS. EC n. 113, de 2021.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSOS PROVIDOS. 1. O Estado embargante alega a existência do vício de contradição no acórdão em comparação com a Emenda Constitucional nº 113/2021, que determinou em seu artigo 3º, que a atualização monetária das condenações de qualquer natureza impostas à Fazenda Pública se dará unicamente pela Selic.
2. Com o trânsito em julgado do RE 870.947/SE, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral, pacificou-se o entendimento de que deve ser aplicada, como índice de correção monetária, a variação do IPCA-E durante todo o período de cálculo até a data de entrada em vigor da EC n. 113, de 2021, a partir de quando deverá ser observada a SELIC. Tema 810 do STF”
[...].

(TJ
ES
–
Apelação Cível
: 0038209-74.2017.8.08.0024, Relator:
Sérgio Ricardo de Souza,

3ª Câmara Cível,
Data de Julgamento:
24/01/24
).

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo
para
reformar, em parte, a sentença apelada
para determinar que sobre o valor da condenação incida a correção monetária
pelo
IPCA-E e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança,
da
data do ajuizamento da presente demanda (
14/03/2017
) até a data anterior à vigência da EC 113/21 (08/12/21)
e, partir de 09/12/21 (
data de
vigência da EC 113/21)
com incidência da

SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice.

T
endo em vista o parcial provimento do apelo interposto, deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PACIAL PROVIMENTO
para
reformar, em parte, a sentença apelada
para determinar que sobre o valor da condenação incida a correção monetária
pelo
IPCA-E e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança,
da
data do ajuizamento da presente demanda (
14/03/2017
) até a data anterior à vigência da EC 113/21 (08/12/21)
e, partir de 09/12/21 (
data de
vigência da EC 113/21)
com incidência da

SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice.