Tribunal: TJES
Processo: 5001316-82.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM POSIÇÃO INFERIOR POR ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA QUE DETERMINOU OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DESATENDIDA. PRETERIÇÃO VERIFICADA. DIREITO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

2. É firme a jurisprudência no sentido de que a nomeação de candidato, em cumprimento de ordem judicial, frente de outros em posição de superior colocação não configura preterição, tendo em vista que não há discricionariedade da administração pública quanto ao cumprimento da decisão;

3. No entanto, se a sentença que determinou a nomeação estabelecer a observância da ordem de classificação, a convocação de candidato fora desse critério pode constituir a preterição;

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001316-82.2022.8.08.0069

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES

APELADO: FELIPE FERREIRA MARVILA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM POSIÇÃO INFERIOR POR ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA QUE DETERMINOU OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DESATENDIDA. PRETERIÇÃO VERIFICADA. DIREITO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

2. É firme a jurisprudência no sentido de que a nomeação de candidato, em cumprimento de ordem judicial, frente de outros em posição de superior colocação não configura preterição, tendo em vista que não há discricionariedade da administração pública quanto ao cumprimento da decisão;

3. No entanto, se a sentença que determinou a nomeação estabelecer a observância da ordem de classificação, a convocação de candidato fora desse critério pode constituir a preterição;

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5001316-82.2022.8.08.0069

Apelante: Município de Marataízes

Apelado: Felipe Ferreira Marvila

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (Id 6439730) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Marataízes/ES que, nos autos da ação ordinária proposta por Felipe Ferreira Marvila contra o Município de Marataízes, julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar ao ente municipal que proceda a nomeação do autor no cargo de Professor MAPA Substituto de Edução Infantil, obedecendo a ordem classificatória, condenando-o, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (Id 6439730), sustenta o apelante que (a) a sentença recorrida é condicional, uma vez que determina a nomeação do apelado desde que respeitada a ordem classificatória; (b) a nomeação de candidato em cumprimento de ordem judicial não configura preterição de outros em posição superior; (c) a coisa julgada somente gera efeitos entre as partes do processo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 6440086).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O apelado participou do concurso para provimento de vaga de professor MAPA SUBSTITUTO DE EDUCAÇÃO INFANTIL, regido pelo edital n. 01/2014, promovido pelo Município de Marataízes, tendo ficado aprovado em cadastro de reserva, na 23ª posição.

O edital previa 15 vagas de ampla concorrência e uma para pessoa com deficiência, no entanto, o número de vagas foi ampliado posteriormente, sendo convocado os candidatos até o 22º lugar.

A despeito de ser o próprio na lista, foi surpreendido com a nomeação da candidata Dilcea Moreira Simão, que estava classificada em 27ª, em atendimento de ordem judicial proferida nos autos da ação ordinária n. 0004410-65.2018.8.08.0069, entendendo, então, por sua preterição.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido no RE nº 837.311, sob a égide da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

A jurisprudência do STJ por sua vez, é firme no sentido de que a nomeação de candidato, em cumprimento de ordem judicial, não configura preterição, notadamente porque não há discricionariedade da administração pública quanto ao cumprimento da decisão.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL. TEMPO DE EXPERIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CANDIDATO COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Conforme entendimento do STJ, em semelhança com o que ocorre com a motivação do ato administrativo, na teoria dos motivos determinantes, o conteúdo editalício gera vinculação não apenas para os candidatos, mas também à própria Administração Pública. Tal descompasso com o edital do certame legitima a atuação do Poder Judiciário. 2. Na hipótese dos autos, a candidata comprovou o cumprimento das regras editalícias relativas ao tempo mínimo de experiência exigido. 3. Outrossim, descabida a alegação recursal no sentido de possível prejuízo a outros candidatos, uma vez que em prol da parte recorrida já houve o deferimento de medida antecipatória de tutela, sendo, ainda,
pacificado pelo STJ o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.
4. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 59.587/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 1/7/2021.) - G.N.

No caso concreto, no entanto, há peculiaridade que justifica o entendimento adotado pelo magistrado de origem, tendo em vista que a sentença (0004410-65.2018.8.08.0069) que determinou a nomeação da candidata aprovada em posição inferior ao do requerente vinculou o cumprimento à observância da ordem de classificação, o que, se atendido, acarretaria no chamamento do recorrido.

Assim, consignou o magistrado no dispositivo:

[...] “Sem maiores delongas, e considerando, também, o esgotamento da análise de mérito, restando evidenciada a presença dos requisitos legais,
defiro o pedido de tutela de urgência
formulado na exordial e, por conseguinte,
ACOLHO O PEDIDO INICIAL
, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, para determinar que o Município de Marataízes, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, proceda à nomeação da autora DILCEA MOREIRA SIMÃO no cargo de Professor MAPA-S - Substituto de Educação Infantil,
obedecida a ordem de classificação
, sob pena de, oportunamente, ser fixada multa e adotada medida prático-equivalente”
. [...]

Ainda que controversa a citada sentença, o Município não se insurgiu oportunamente, deixando-a transitar em julgado, conduzindo ao entendimento que o imbróglio decorreu de conduta negligente do ente público.

Assim, observa-se que a administração municipal se precipitou ao proceder o chamamento da candidata, ignorando o comando judicial para que fosse respeitada a ordem de classificação do certame, de modo que preteriu, de fato, o apelado.

Por fim ainda que se aponte a natureza condicional da sentença recorrida, no caso concreto o apelado é o próximo da ordem de classificação a ser chamado, não havendo risco de preterição ou prejuízo a terceiros.

Diante do exposto,
conheço do recurso e ele nego provimento
.

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 27.02.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.