Tribunal: TJES
Processo: 0001153-24.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR BRAÇAL DO MUNICÍPIO DE PIÚMA. MAJORAÇÃO DE 20% PARA 40% INDEVIDA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. COISA JULGADA QUE RECAI APENAS SOBRE O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO FUNDAMENTO.

I

- RECURSO DO AUTOR –
DO CERCEAMETNO DE DEFESA:
Cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Preliminar rejeitada.

II
- MÉRITO: De acordo com o STJ, o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.

III

-
E
mbora o magistrado não esteja adstrito
ao
laudo pericial,
não havendo razões para seu afastamento, deve ser mantida a sentença que pautou-se nas conclusões técnicas nele veiculadas.

IV -
RECURSO DA PARTE RÉ - AUSÊNCIA DE INTERESSE: A coisa julgada recai apenas sobre o comando normativo veiculado no dispositivo da sentença, e não sobre os motivos e a verdade dos fatos estabelecidos quando do julgamento.

V

- Sendo de improcedência a sentença, inexiste interesse recursal da parte demandada. Recurso não conhecido.

V
I

- Recurso do requerido não conhecido e do requerente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001153-24.2016.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MILTON CESAR BATISTA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR BRAÇAL DO MUNICÍPIO DE PIÚMA. MAJORAÇÃO DE 20% PARA 40% INDEVIDA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. COISA JULGADA QUE RECAI APENAS SOBRE O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO FUNDAMENTO.

I

- RECURSO DO AUTOR –
DO CERCEAMETNO DE DEFESA:
Cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Preliminar rejeitada.

II
- MÉRITO: De acordo com o STJ, o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.

III

-
E
mbora o magistrado não esteja adstrito
ao
laudo pericial,
não havendo razões para seu afastamento, deve ser mantida a sentença que pautou-se nas conclusões técnicas nele veiculadas.

IV -
RECURSO DA PARTE RÉ - AUSÊNCIA DE INTERESSE: A coisa julgada recai apenas sobre o comando normativo veiculado no dispositivo da sentença, e não sobre os motivos e a verdade dos fatos estabelecidos quando do julgamento.

V

- Sendo de improcedência a sentença, inexiste interesse recursal da parte demandada. Recurso não conhecido.

V
I

- Recurso do requerido não conhecido e do requerente conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso da parte ré e, conhecer e negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001153-24.2016.8.08.0062

APELANTE(S):
MILTON CESAR BATISTA, MUNICÍPIO DE PIÚMA

APELADO(S):
MUNICÍPIO DE PIÚMA, MILTON CESAR BATISTA

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cingem-se os presentes recursos à análise da juridicidade da sentença que julgou improcedente a ação de origem.

I. DO RECURSO DO AUTOR/PRIMEIRO RECORRENTE

Em suas razões recursais, o primeiro apelante argumenta que houve cerceamento de defesa, haja vista que, o caso em apreço não autoriza o julgamento antecipado da lide, pois existem situações de fato a serem devidamente comprovadas, assim como, que o laudo pericial no qual pautou-se o magistrado singular é contraditório.

Afirma, ainda, que a nulidade também se evidencia na ausência de manifestação expressa acerca do deferimento ou indeferimento da prova requerida. Dito isso, pugna pela anulação da sentença apelada.

Alternativamente, requer seja reformada a sentença com a procedência dos pedidos listados na peça de ingresso.

I.I DA NULIDADE DA SENTENÇA

Acerca do cerceamento de defesa, rememoro que cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias,
ex vi
do art. 370 da legislação processual civil.

É dizer, como destinatário das provas, cabe ao magistrado deliberar acerca da necessidade ou não de sua produção, na medida em que já podem existir nos autos elementos capazes de firmar seu entendimento. Nesse sentido, cito julgado deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR DO IPAJM. ACIDENTE DE TRABALHO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL E OITIVA DO PERITO. AFASTADA. NEXO CAUSAL. APOSENTADORIA. SERVIDORA APTA. CAPACIDADE LABORATIVA PRESERVADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida pelo art. 130 do CPC/73, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão"
(STJ, AgInt no AREsp 1.029.093/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/03/2018).
Inocorrência, no caso, de cerceamento de defesa, porquanto as instâncias ordinárias, em face da prova pericial, consideraram desnecessária a produção de prova testemunhal.
(AgInt no AREsp 603.973/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019). 2. [...] (TJ-ES - AC: 00050460620178080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 07/03/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

In casu
, como a demanda já estava instruída com laudo pericial produzido judicialmente, o togado primevo procedeu ao julgamento do feito, externando fundamentadamente seu entendimento sobre a
quaestio
.

Destarte, não vislumbro qualquer cerceamento e, por consequência, nulidade, nesse sentido.

Em tempo, elucido que, a inexistência de afronta aos postulados constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, vem sendo adotada por esta Corte de Justiça ao apreciar recursos de outros servidores da mesma municipalidade. Cito: AC nº 0001157-61.2016.8.08.0062, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, DJ 04/10/2023, TJES / AC nº 0001165-38.2016.8.08.0062, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Cível, DJ 24/07/2023, TJES.

Rejeito a preliminar sob exame.

I.II DO MÉRITO

Colhe-se dos autos que o autor é servidor público da administração municipal ré, ocupando o cargo de operário braçal desde 2004.

Nesse caminhar, repetidamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que “
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores
” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, STJ).

Em trato continuativo, no que pertine ao adicional de insalubridade, a Constituição Federal assegurou referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais, no art. 7º, inciso XXIII, da norma.

O mencionado adicional, no entanto, não constitui parcela remuneratória de aplicação imediata aos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna. Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cumpre o ente público a qual está vinculado o servidor, a previsão normativa desde direito e os requisitos de sua concessão.

Esta inclusive é a dicção do art. 39, “caput” e §1º, da Constituição Federal.

No caso em debate, para os servidores do município de Piúma, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.840/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seu art. 90,
caput
, dispôs que:

Art. 90.
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da legislação municipal”.

§1º.
Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa
aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§2º.
Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade na forma da lei.

Dito isso, constata-se que a legislação municipal reportou expressamente à legislação federal o encargo de definir o que deve ser considerado insalubre e condicionou o pagamento do referido adicional à submissão do servidor municipal a exame médico, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

A referida lei ainda estabeleceu em seu art. 214,
caput
e inciso I, que:

Art. 214.
Até que se estabeleça a perícia médica
para atribuição do grau de risco para efeito do pagamento do Adicional de Insalubridade e Periculosidade,
fica atribuído, provisoriamente, o pagamento de
: [...]

I-
Adicional de Insalubridade
:

a)
do grau médio, correspondente a 20%
(vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor,
abrangente a todos os casos de pessoal
da saúde e
da limpeza pública que lidam diretamente com atividades consideradas insalubres
;

Neste cenário, escorreita a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral de percepção de 40% (quarenta por cento) de insalubridade, eis que o adicional de 20% (vinte por cento) o próprio autor admitiu em sua exordial que já recebe.

Em outras palavras, não tendo o requerente/apelante demonstrado sua exposição a agentes insalubres em graus maiores, de rigor a observância da legislação citada alhures.

Em hipóteses envolvendo servidores ocupantes do mesmo cargo que o ora recorrente, já se manifestou esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO REQUERIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO E DE UTILIDADE DO APELO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO AUTOR.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. MUNICÍPIO DE PIÚMA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. OPERADOR BRAÇAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA ORAL INDEFERIDA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA DESNECESSÁRIA PARA A ELUCIDAÇÃO DA CAUSA COM A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. QUESTÃO PREJUDICIAL REJEITADA.
GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE ASSEGURA AO SERVIDOR DA LIMPEZA 20% (VINTE POR CENTO) ATÉ A REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL. LAUDO ELABORADO CONCLUINDO QUE ATUALMENTE O SERVIDOR NÃO ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES. IMPOSSIBILIDADE DE ELEVAR O PERCENTUAL DO ADICIONAL.
RECURSO DESPROVIDO. [...] (TJES, Data: 04/Oct/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0001157-61.2016.8.08.0062, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Adicional de Insalubridade)

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO REQUERIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO E DE UTILIDADE DO APELO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO AUTOR.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. MUNICÍPIO DE PIÚMA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. OPERADOR BRAÇAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA ORAL INDEFERIDA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA DESNECESSÁRIA PARA A ELUCIDAÇÃO DA CAUSA COM A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. QUESTÃO PREJUDICIAL REJEITADA.
GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE ASSEGURA AO SERVIDOR DA LIMPEZA 20% (VINTE POR CENTO) ATÉ A REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL. LAUDO ELABORADO CONCLUINDO QUE ATUALMENTE O SERVIDOR NÃO ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES. IMPOSSIBILIDADE DE CONCEDER/ELEVAR O PERCENTUAL DO ADICIONAL
. RECURSO DESPROVIDO. [...] (TJES, Data: 13/Dec/2023,, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0001174-97.2016.8.08.0062, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Assistência Judiciária Gratuita)

Ante o narrado, CONHEÇO DO RECURSO do autor e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Majoro os honorários para R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais).

É como voto.

II. DO RECURSO DA PARTE RÉ/SEGUNDO RECORRENTE

II.I. Da inovação recursal

Aduz o recorrido que a parte ré, na fase recursal, traz à baila argumentos novos sustentando que a sentença que indeferiu o pedido autoral e manteve o pagamento da insalubridade é contraditória.

Examinando com acuidade o caderno processual, verifico que, de fato, o recurso da parte ré não deve ser conhecido, porém, com escopo em fundamento jurídico diverso daquele suscitado pela parte autora/recorrida. Explico.

O ente municipal insurge-se em seu apelo quanto à suposta contradição existente na sentença, a qual teria julgado improcedente a pretensão autoral, todavia, constou em seu corpo que deveria ser mantido o percentual já recebido pelo autor a título de insalubridade (20%).

Sobre o tema, recordo que, o que faz coisa julgada é o comando normativo veiculado no dispositivo da sentença, e não os motivos e a verdade dos fatos estabelecidos quando do julgamento (arts. 502 e 504 do CPC). Sobre o tema, já decidiu o C. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO AUTOR. 1. Tribunal a quo concluiu ser inviável a inclusão na perícia contábil da fase de liquidação das contas correntes não abrangidas na parte dispositiva da sentença transitada em julgado. 2.
O instituto da coisa julgada diz respeito ao comando normativo veiculado no dispositivo da sentença, de sorte que os motivos e os fundamentos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva, não são alcançados pelo fenômeno da imutabilidade, nos termos do art. 469, do CPC/73, atual 504 do NCPC.
3. Inexistindo determinação expressa no dispositivo da sentença transitada em julgado acerca das contas-correntes referidas pela parte agravante, não podem estas ser objeto de liquidação por ensejarem violação à coisa julgada. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 384553 SC 2013/0272391-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2019)

Destarte, a circunstância de ter sido mencionado na fundamentação da sentença a manutenção do direito já existente na esfera jurídica do autor não vincula a administração, de modo que inexiste interesse desta no presente recurso.

De registrar ainda que inaplicável a dinâmica do art. 10 do CPC à espécie, porquanto trata-se de vício insanável.

Nesse sentido, o STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. RAZÕES RECURSAIS INSUFICIENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recorrente foi intimado do acórdão recorrido em 30/11/2020. Considerando o feriado forense do dia 8/12/2020 e o recesso forense de 20/12/2020 a 20/1/2021, o prazo recursal se encerrou no dia 22/1/2021. Como o recurso especial foi interposto somente no dia 25/1/2021, a insurgência se mostra intempestiva. 2.
A verificação dos pressupostos de admissibilidade do recurso não caracteriza decisão surpresa.
3. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1929690 GO 2021/0201980-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 06/12/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2021)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ACÓRDÃO QUE, EM APELAÇÃO, DECLAROU A INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO DECORRENTE DE FATOS NOVOS. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA. OFENSA AO ARTIGO 10 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. [...] 4.
O art. 10 do CPC/2015 deve ser interpretado cum grano salis e com uso da técnica hermenêutica não ampliativa, à luz do princípio da não surpresa. Nesse sentido, "a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure.
" (AgInt no REsp 1.701.258/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 29.10.2018). [...] (STJ - REsp: 1781459 MG 2018/0306455-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/06/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2020)

Por todo o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR e, portanto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO da parte ré.

É como voto.

III. DO DISPOSITIVO

Isso posto,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO DA PARTE RÉ
, ao passo que,
CONHEÇO DO RECURSO DO AUTOR
e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Majoro os honorários para R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para não conhecer do recurso do réu e conhecer e negar provimento ao recurso do autor.

Acompanho o eminente Relator.