Tribunal: TJES
Processo: 0003431-98.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDE
N
CIAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ORIGEM LÍCITA
–
COMPATIBILIZAÇÃO DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A quantidade de entorpecente apreendido não justifica, por si só, o afastamento do tráfico privilegiado. No entanto, a apreensão de significativa quantidade de droga no mesmo contexto da apreensão de material para embalo e beneficiamento de entorpecentes e de vultosa quantia em dinheiro - R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais) – indicam que o recorrente não era um simples varejista no ramo do comércio ilícito de entorpecentes.

2) O procedimento de perdimento da quantia em dinheiro apreendida é lícito e decorre de previsão expressa no art. 63 da Lei Federal nº 11.343/06, sendo que o numerário foi apreendido no mesmo contexto da apreensão das drogas e sem que a defesa trouxesse aos autos qualquer elemento de prova que pudesse indicar sua origem lícita.

3) A manutenção da prisão preventiva deverá ser compatibilizada com o regime inicial de cumprimento de pena previsto na sentença, que na hipótese é o semiaberto.

4) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003431-98.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THEILLON ESTANCINI DUBBERSTEIN

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDE
N
CIAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ORIGEM LÍCITA
–
COMPATIBILIZAÇÃO DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A quantidade de entorpecente apreendido não justifica, por si só, o afastamento do tráfico privilegiado. No entanto, a apreensão de significativa quantidade de droga no mesmo contexto da apreensão de material para embalo e beneficiamento de entorpecentes e de vultosa quantia em dinheiro - R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais) – indicam que o recorrente não era um simples varejista no ramo do comércio ilícito de entorpecentes.

2) O procedimento de perdimento da quantia em dinheiro apreendida é lícito e decorre de previsão expressa no art. 63 da Lei Federal nº 11.343/06, sendo que o numerário foi apreendido no mesmo contexto da apreensão das drogas e sem que a defesa trouxesse aos autos qualquer elemento de prova que pudesse indicar sua origem lícita.

3) A manutenção da prisão preventiva deverá ser compatibilizada com o regime inicial de cumprimento de pena previsto na sentença, que na hipótese é o semiaberto.

4) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THEILLON ESTANCINI DUBBERSTEIN
em face da r. Sentença condenatória que consta no ID 7673487, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e 330 do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 15 (quinze) dias de detenção e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 7990914 nas quais postula pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e pela devolução dos valores apreendidos.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões recursais que constam do ID 8105265 nas quais requer o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6910561 opinando pelo desprovido do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THEILLON ESTANCINI DUBBERSTEIN
em face da r. Sentença condenatória que consta no ID 7673487, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e 330 do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 15 (quinze) dias de detenção e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 7990914 nas quais postula pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e pela devolução dos valores apreendidos.

O ora apelante foi preso em flagrante no dia 05/11/2023, no Município de Colatina/ES, após ter furado um bloqueio policial, o que motivou a busca pessoal na residência do até então suspeito.

Narrou a denúncia que a abordagem ao paciente resultou na apreensão de 03 (três) tabletes de substância análoga a maconha e na quantia de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais). Efetuada a busca domiciliar, foram apreendidos mais um 01 (um) tablete de substância análoga a maconha, 02 (duas) buchas grandes de substância análoga a maconha, 01 (uma) faca, 01 (uma) tesoura, 03 (três) rolos de papel filme e 01 (uma) balança de precisão.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente recurso, o recorrente confessou os delitos e a defesa se conformou com a condenação insurgindo-se em relação à dosimetria da pena e ao perdimento da quantia em dinheiro.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado não foi aplicada na sentença sob o fundamento de que a recorrente se dedicava a atividades criminosas:

“... o agente vinha se dedicando com habitualidade à traficância, não se tratando de comportamento criminoso isolado, de oportunidade, mas em ação que se protraía no tempo.

Com efeito, merece realce, nesse sentido, a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos sob o domínio do réu: 402,3 gramas de maconha, parte em tablete parte fracionado. Além disso, foram apreendidos petrechos relacionados ao fracionamento e embalagem de drogas para comércio, como três rolos de plástico filme, faca com vestígios do entorpecente e uma balança de precisão. O réu também detinha a quantia de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais) em notas fracionadas, numerário que justificou de forma superficial, alegando ter origem em sua atividade laboral, deixando, porém, de juntar qualquer comprovante a respeito do recebimento e do saque da quantia“.

Após detida análise, concluo pelo acerto da fundamentação vertida na sentença, sendo inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado no caso em apreço.

A quantidade de entorpecente apreendido não justifica, por si só, o afastamento do tráfico privilegiado. No entanto, a apreensão de significativa quantidade de droga no mesmo contexto da apreensão de material para embalo e beneficiamento de entorpecentes e de vultosa quantia em dinheiro - R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais) – indicam que o recorrente não era um simples varejista no ramo do comércio ilícito de entorpecentes.

Tal situação é evidenciada ainda pela ausência de comprovação da origem lícita do numerário empregado, questão que também é objeto de tese recursal.

O entendimento acima é referendado pela jurisprudência do Colendo STJ, que em situação análoga já decidiu no mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.

III - Para tanto, a Corte originária destacou "a prisão em flagrante do acusado na posse de entorpecentes de natureza diversa (maconha e cocaína), em porções fracionadas, e de quantia em dinheiro cuja origem lícita não foi comprovada, aliada aos trechos de diálogos travados entre ele e terceiro, ocorridos cerca de 20 dias antes dos fatos e que o réu admitiu serem relacionados à venda de drogas, e às fotografias de grandes quantidades de entorpecentes e de dinheiro encontrados no aplicativo whatsapp de seu aparelho celular indicam dedicação do réu a atividades criminosas e de sua inserção, ainda que em menor grau, na cadeia hierárquica da criminalidade organizada, o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado" (fl. 62).

IV - Assim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

V - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VI - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.

VII - Mantida pena superior a 4 anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 777.871/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. INVASÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. INFORMAÇÃO DE MENOR APREENDIDO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO APLICAÇÃO. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O ingresso no domicílio do paciente não ocorreu em razão mera denúncia anônima, mas sim em razão de informações obtidas com menor apreendido em flagrante delito, que informou que a droga seria do paciente e que no seu imóvel haveria mais droga. Dessa forma, não há se falar em ausência de justa causa, porquanto caracterizada situação de flagrante delito.

2. "
Houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (traficância), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, onde ficou constata por informações de que o paciente seria um dos gerentes do tráfico na região, bem como perceberem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06"
. (AgRg no HC n. 726.603/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 5/5/2022.) 3. O regime fechado foi fixado com fundamento nas "circunstâncias em que o crime foi cometido, com apreensão de razoável quantidade de drogas, de espécies variadas, além de dinheiro de origem ilícita e envolvimento de adolescente", o que revela a "perigosidade incomum de EVANDRO, que fazia da atividade criminosa seu meio de vida".

Nesse contexto, estando concretamente motivada a escolha do regime mais gravoso, não é possível desconstituir a conclusão do acórdão impugnado, porquanto demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que não é possível na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 813.061/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.)

Este E. Tribunal também possui decisões no mesmo sentido:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. TRÁFICO EM PRAÇA PÚBLICA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. APREENSÃO DE DINHEIRO, MATERIAL PARA ENDOLAÇÃO E BALANÇAS DE PRECISÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES STJ. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O “aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) 2. Hipótese em que não houve fundamentação idônea para negativação da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime, tendo em vista que o Sentenciante se valeu de argumentos genéricos sem alicerce nos elementos concretos dos autos. 3. Houve fundamentação idônea para valoração negativa das circunstâncias do crime, posto que o delito fora cometido em praça pública, local de intensa movimentação de pessoas, além disso, a quantidade de droga apreendida (aproximadamente 400 g de crack) não se mostra inexpressiva. 4. A apreensão de duas balanças de precisão, dois aparelhos celulares, expressiva quantidade em dinheiro (R$ 1.836,25) e material para endolação, evidenciam a dedicação da acusada a atividades criminosas, de modo que ela não faz jus ao redutor do tráfico privilegiado. Precedentes STJ. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002982-56.2022.8.08.0021; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.:18/Apr/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06. Precedente. 2. O apelante não era menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato, sendo incabível a aplicação da menoridade relativa. (art. 65, I, do CP). 3. Inviável a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois as circunstâncias do cometimento do delito, a grande quantidade de droga e o material apreendido na residência do réu, como balança de precisão e rádio comunicador, indicam que não se trata de traficante eventual. Precedente. 4. Recurso desprovido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002515-24.2021.8.08.0050; REL. DES. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; 2ª Câmara Criminal; DJe.:28/May/2023).

Na sequência, resta inviável o pleito relativo à devolução do numerário apreendido diante da ausência de comprovação da alegada origem lícita da quantia de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais).

A este respeito a sentença recorrida discorreu precisa fundamentação, assentando que “
embora o acusado tenha afirmado em juízo que o dinheiro apreendido é referente ao seu salário, percebo que não há nos autos nenhuma prova capaz de atestar a origem lícita deste valor, como contracheque ou extrato bancário, prova de fácil produção, portanto
”.

Destaco que o procedimento de perdimento de bens e valores decorre de previsão legal expressa no art. 63 da Lei Federal nº 11.343/06, sendo que o numerário em dinheiro foi apreendido no mesmo contexto da apreensão de drogas e sem que a defesa trouxesse aos autos qualquer elemento de prova que pudesse indicar o contrário.

Apreciando a questão, este e. Tribunal já decidiu que “
a restituição dos bens e da quantia apreendida na propriedade do apelante somente seria possível com a apresentação de prova que demonstre a sua origem lícita
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0008916-83.2022.8.08.0024; REL. DES. WILLIAN SILVA; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 19/May/2023).

Por fim, muito embora não suscitado pela defesa, verifico que existe questão passível de análise de ofício, devendo ser compatibilizado o regime semiaberto com a manutenção da prisão preventiva, consoante entendimento deste Colegiado (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005668-62.2023.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.:04/Aug/2023).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
para compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

É como voto.