Tribunal: TJES
Processo: 5008964-02.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. COMPRA DE APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE ENTREGA DO PRODUTO. DESCUMPRIMENTO DE OFERTA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso que busca a improcedência do pedido de indenização por danos morais em decorrência da ausência de entrega do produto adquirido pelo consumidor.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Responsabilidade da empresa fornecedora pelo descumprimento da oferta e ausência de entrega do produto adquirido pelo consumidor.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Responsabilidade da empresa pelos prejuízos sofridos pelo consumidor em decorrência da ausência de entrega do produto adquirido e descumprimento de oferta.

4. Condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em favor do consumidor.

5. Valor da indenização por danos morais mantido. Quantia razoável e proporcional. Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo.

DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: Devida a condenação da empresa em caso de descumprimento de oferta e ausência de entrega de mercadoria adquirida pelo consumidor. Devido o pagamento de indenização por danos morais pelos transtornos ensejados.

12. Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, art. 30 e 35;

Jurisprudência relevante citada: TJ-SP 10563667020228260002 São Paulo, Relator: Adriana Cristina Paganini Dias Sarti, Data de Julgamento: 17/08/2023, 3ª Turma Recursal Cível - Santo Amaro, Data de Publicação: 17/08/2023; TJ-MS - AC: 08195650620208120001 MS 0819565-06.2020.8.12.0001, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 29/10/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008964-02.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VIVO S.A.
RECORRIDO: 35.824.385 MARTA DE SOUZA STINGHEL
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. COMPRA DE APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE ENTREGA DO PRODUTO. DESCUMPRIMENTO DE OFERTA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso que busca a improcedência do pedido de indenização por danos morais em decorrência da ausência de entrega do produto adquirido pelo consumidor.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Responsabilidade da empresa fornecedora pelo descumprimento da oferta e ausência de entrega do produto adquirido pelo consumidor.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Responsabilidade da empresa pelos prejuízos sofridos pelo consumidor em decorrência da ausência de entrega do produto adquirido e descumprimento de oferta.

4. Condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em favor do consumidor.

5. Valor da indenização por danos morais mantido. Quantia razoável e proporcional. Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo.

DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: Devida a condenação da empresa em caso de descumprimento de oferta e ausência de entrega de mercadoria adquirida pelo consumidor. Devido o pagamento de indenização por danos morais pelos transtornos ensejados.

12. Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, art. 30 e 35;

Jurisprudência relevante citada: TJ-SP 10563667020228260002 São Paulo, Relator: Adriana Cristina Paganini Dias Sarti, Data de Julgamento: 17/08/2023, 3ª Turma Recursal Cível - Santo Amaro, Data de Publicação: 17/08/2023; TJ-MS - AC: 08195650620208120001 MS 0819565-06.2020.8.12.0001, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 29/10/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5008964-02.2023.8.08.0030

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A. – VIVO

RECORRIDA: 35.824.385 MARTA DE SOUZA STINGHEL

JUIZ SENTENCIANTE: DR. THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. COMPRA DE APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE ENTREGA DO PRODUTO. DESCUMPRIMENTO DE OFERTA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso que busca a improcedência do pedido de indenização por danos morais em decorrência da ausência de entrega do produto adquirido pelo consumidor.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Responsabilidade da empresa fornecedora pelo descumprimento da oferta e ausência de entrega do produto adquirido pelo consumidor.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Responsabilidade da empresa pelos prejuízos sofridos pelo consumidor em decorrência da ausência de entrega do produto adquirido e descumprimento de oferta.

4. Condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em favor do consumidor.

5. Valor da indenização por danos morais mantido. Quantia razoável e proporcional. Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo.

DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: Devida a condenação da empresa em caso de descumprimento de oferta e ausência de entrega de mercadoria adquirida pelo consumidor. Devido o pagamento de indenização por danos morais pelos transtornos ensejados.

12. Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, art. 30 e 35;

Jurisprudência relevante citada: TJ-SP 10563667020228260002 São Paulo, Relator: Adriana Cristina Paganini Dias Sarti, Data de Julgamento: 17/08/2023, 3ª Turma Recursal Cível - Santo Amaro, Data de Publicação: 17/08/2023; TJ-MS - AC: 08195650620208120001 MS 0819565-06.2020.8.12.0001, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 29/10/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2021.

RELATÓRIO

Em síntese, a parte autora relata que adquiriu aparelho celular com a requerida, mas não recebeu o produto, embora tenha diligenciado a entrega da mercadoria junto a empresa em várias oportunidades. Dessa forma, pugna pelo recebimento de indenização por danos morais.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido exordial e condenou a demandada ao pagamento de indenização por danos morais em favor da autora na quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Nas razões recursais, a parte requerida discorre que o produto não foi fornecido para a recorrida em decorrência de indisponibilidade de estoque. Argumenta que os fatos narrados na exordial não ensejam violação aos direitos da personalidade da recorrida, requerendo a improcedência do pleito indenizatório autoral.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95. Quanto às razões recursais, analisando o arcabouço probatório, entendo que não merecem prosperar.

Analisando os autos processuais e as provas produzidas pelas partes, restou evidenciado que a recorrente não entregou o produto adquirido e adimplido pela recorrida, descumprindo o negócio jurídico firmado entre as partes.

Nesse âmbito, importa destacar que a recorrente não impugnou a aplicação da teorista finalista mitigada e enquadramento da recorrida na configura de consumidor.

Portanto, a recorrente descumpriu ofertada acordada entre as partes, que possui caráter abrangente e vinculante, nos termos do art. 30 c/c 35 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

Destarte, a empresa recorrida responde objetivamente pelo defeito na prestação de serviço e pelo descumprimento de oferta enviada ao consumidor, conforme jurisprudência do e. Tribunal de Justiça de São Paulo:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TURISMO. Plataforma "Hotel Urbano - Hurb". Aquisição de pacote promocional de viagem com datas flexíveis, incluindo passagem aérea e hospedagem em Israel. Descumprimento da oferta. Fato incontroverso. REVELIA. Condenação ao oferecimento do pacote que era de rigor. DANOS MORAIS. Ocorrência. Situação que extrapola o mero aborrecimento. Indenização mantida em R$ 4.000,00, quantia que se revela suficiente e proporcional ao fim que se destina no caso concreto. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, servindo a súmula do julgamento de acórdão, na forma autorizada pelo artigo 46, da Lei n. 9.099/95. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. Fica a recorrente condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da condenação. (TJ-SP 10563667020228260002 São Paulo, Relator: Adriana Cristina Paganini Dias Sarti, Data de Julgamento: 17/08/2023, 3ª Turma Recursal Cível - Santo Amaro, Data de Publicação: 17/08/2023).

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TURISMO - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AQUISIÇÃO DE PACOTE TURÍSTICO PARA A CIDADE DE CANCÚN/MÉXICO PARA UTILIZAÇÃO FUTURA EM DATAS FLEXÍVEIS – EMPRESA RÉ QUE IMPEDE A MARCAÇÃO DA VIAGEM NA DATA PRETENDIDA PELA CONSUMIDORA E PRORROGA A DATA POR MAIS UM ANO – CANCELAMENTO PELA CONSUMIDORA – AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO - DANOS MORAIS RECONHECIDOS – PERDA DE TEMPO ÚTIL CONFIGURADA - ARBITRAMENTO EM R$ 5.000,00 - RECURSO PROVIDO. I- Devidamente comprovada nos autos a má prestação dos serviços pela ré, que comercializou pacote turístico (vôo e hospedagem), mas não honrou o compromisso ajustado, frustrando a justa expectativa de gozo dos serviços contratados e impondo à consumidora a perda de tempo útil para a solução do problema, impõe-se o acolhimento das pretensões iniciais, inclusive a relativa aos danos morais; II- A valoração do dano moral há que ser determinada pelo prudente arbítrio judicial, considerando uma forma de satisfação à vítima pelo sofrimento, constrangimento e vexame suportados e punição ao infrator, além de compensação pelo tempo útil desperdiçado na tentativa de resolução do problema, pelo que pertinente o arbitramento do valor em R$ 5.000,00, quantia razoável e que bem serve à compensação do dano. (TJ-SP - AC: 10132319220238260577 São José dos Campos, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 23/08/2023, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/08/2023).

Ademais, devida a aplicação da teoria do desvio produtivo (perda de tempo útil) ao caso em tela, diante da observância dos três requisitos, quais sejam:
I) abusividade da conduta do fornecedor, quer por uma omissão ou uma ação II) recalcitrância injustificada do fornecedor em solucionar o problema; III) tempo expressivo gasto pelo
consumidor
para a resolução da questão ante a postura do fornecedor. Nota-se:

Apelação Cível - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DANO MORAL - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - PROVA NOS AUTOS DE QUE A CONSUMIDORA TEVE A PERDA DE SEU TEMPO ÚTIL – DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso: a) o direito da autora-consumidora à indenização por danos morais em razão da teoria do desvio produtivo; b) caso mantida a condenação, o valor da indenização. 2. A jurisprudência do STJ tem adotado a teoria do desvio produtivo para julgar procedente a pretensão à condenação de danos morais quando o consumidor comprova situação de mau atendimento, de desperdício do seu tempo para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor. 3. Existindo provas de que a falha na prestação do serviço provocou a perda considerável do tempo útil do consumidor, deve ser julgado procedente o pedido de reparação dos danos com base na teoria destacada. 4. Segundo o método bifásico de fixação de indenização por danos morais, na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico, à luz de um grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes, conforme o interesse jurídico lesado; e, na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo-se, assim, a determinação legal de arbitramento equitativo pelo Juiz. 5. Tendo em vista o transtorno causado à consumidora, a indenização pelo dano moral deve ser fixada atendendo aos objetivos da reparação civil, quais sejam, a compensação do dano, a punição ao ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva, considerando razoável o montante arbitrado em R$ 10.000,00. 6. Apelação Cível conhecida e não provida, com majoração dos honorários de sucumbência. (TJ-MS - AC: 08195650620208120001 MS 0819565-06.2020.8.12.0001, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 29/10/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2021).

Assim sendo, coaduno com o entendimento firmado pelo juízo sentenciante, nos mesmos termos:

Pois bem, no caso concreto, a parte autora demonstra que tinha interesse na entrega do produto, se não fosse assim, não procederia com a compra e não insistiria administrativamente por várias vezes, conforme os números de protocolos apresentados pela consumidora (ID 30612359). Observo que a requerida sustenta que o produto não foi entregue por indisponibilidade de estoque, contudo, tal alegação, por si só, não afasta a sua responsabilidade pelo cumprimento da oferta, nos termos do art. 35 do CDC. Considera-se ainda que a empresa requerida possui evidente capacidade para tal cumprimento, mas opta por manter o consumidor na espera, para no fim, informar que o produto não está disponível, sem adotar qualquer medida para satisfazer o direito da requerente. Portanto, a autora possuía o direito do cumprimento da oferta, que foi evidentemente negligenciado, motivo pelo qual a requerida deve responder pelos danos causados decorrentes de sua conduta, nos termos do art. 14 do CDC.

Portanto, entendo que a postura da recorrente ultrapassou a esfera do mero aborrecimento cotidiano, restando inequívoco o abalo financeiro e psicológico vivenciado pela recorrida, sendo devida a condenação da empresa fornecedora ao pagamento de indenização por danos morais.

No tocante ao
quantum
indenizatório, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação da indenização por danos morais, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado 4 (quatro) critérios principais: 1) gravidade do dano; 2) grau de culpa do ofensor; 3) capacidade econômica da vítima; 4) capacidade econômica do ofensor.

Destarte, cabe ao julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que o valor da indenização deve ser fixado levando em consideração o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de reparar o dano, inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, não causar enriquecimento ilícito da parte indenizada.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo
a quo
, R$ 2.000,00 (dois mil reais), não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por mantê-lo inalterado, na forma do Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe: “a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Dessa forma, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei n° 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da Lei n° 9099/95.

Na forma do art. 55 da Lei n° 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexistir, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)