Tribunal: TJES
Processo: 0024571-03.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
A
CÓRDÃO

APELA
Ç
ÃO CÍVEL Nº
0024571-03.2019.8.08.0024

APELANTE:
CAIXA BENEFICENTE DOS MILITARES ESTADUAIS DO ESPIRITO SANTO – CBME-ES

APELADA:
MADALENA DELMA BEN
Í
CIO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – MANUTENÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADO COM BASE NO VALOR DADO À CAUSA – TEMA Nº 1076/STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1. - Para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita é suficiente a simples afirmação do interessado de ser necessitado na forma da lei.

2. - A declaração assim prestada firma em favor do requerente a presunção relativa de pobreza, cabendo à parte adversa o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento do estado de miserabilidade.
A apelada recebe menos de 4 (quatro) salários-mínimos como Cabo da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo possuindo despesas ordinárias (alimentação, vestuário, transporte, tarifa de energia elétrica, tarifa telefônica, taxa de água) devendo ser mantida o benefício da assistência judiciária deferido pelo MM. Juiz de Direito.

3. -

A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses, casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do C
PC
– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(
STJ,
R
E
sp.
nº
1.850.512/SP, REsp.
nº
1.877.883/SP e REsp.
nº
1.906.623/SP; Tema
nº
1.076
dos Recursos Repetitivos
).

4. -
Não havendo condenação ou não sendo possível mensurar o valor do proveito econômico obtido, os honorários advocatícios devem ser fixados tendo como base de cálculo o valor da causa.

5. -
Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 21 de outubro
de 20
2
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024571-03.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA BENEFICENTE DOS MILITARES ESTADUAIS DO ESPIRITO SANTO - CBME-ES e outros

APELADO: MADALENA DELMA BENICIO e outros

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
CÓRDÃO

APELA
Ç
ÃO CÍVEL Nº
0024571-03.2019.8.08.0024

APELANTE:
CAIXA BENEFICENTE DOS MILITARES ESTADUAIS DO ESPIRITO SANTO – CBME-ES

APELADA:
MADALENA DELMA BEN
Í
CIO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – MANUTENÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADO COM BASE NO VALOR DADO À CAUSA – TEMA Nº 1076/STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1. - Para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita é suficiente a simples afirmação do interessado de ser necessitado na forma da lei.

2. - A declaração assim prestada firma em favor do requerente a presunção relativa de pobreza, cabendo à parte adversa o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento do estado de miserabilidade.
A apelada recebe menos de 4 (quatro) salários-mínimos como Cabo da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo possuindo despesas ordinárias (alimentação, vestuário, transporte, tarifa de energia elétrica, tarifa telefônica, taxa de água) devendo ser mantida o benefício da assistência judiciária deferido pelo MM. Juiz de Direito.

3. -

A
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses, casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do C
PC
– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(
STJ,
R
E
sp.
nº
1.850.512/SP, REsp.
nº
1.877.883/SP e REsp.
nº
1.906.623/SP; Tema
nº
1.076
dos Recursos Repetitivos
).

4. -
Não havendo condenação ou não sendo possível mensurar o valor do proveito econômico obtido, os honorários advocatícios devem ser fixados tendo como base de cálculo o valor da causa.

5. -
Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 21 de outubro
de 20
2
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELA
Ç
ÃO CÍVEL Nº
0024571-03.2019.8.08.0024

APELANTE:
CAIXA BENEFICENTE DOS MILITARES ESTADUAIS DO ESPIRITO SANTO – CBME-ES

APELADA:
MADALENA DELMA BEN
Í
CIO

RELATOR:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
P
ara a concessão do benefício da justiça gratuita basta a simples afirmação da parte de sua pobreza, até prova em contrário, conforme a redação do artigo
99
,
caput
e § 3º, do Código de Processo Civil.

Havendo dúvida da veracidade das alegações do beneficiário, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da assistência judiciária (STJ, REsp 544.021, Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 10/11/2003, p. 168), eis que o benefício da gratuidade não é amplo e absoluto.

Portanto, não é injurídico condicionar o Juiz a concessão da gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica alegada, se a atividade exercida pelo litigante faz, em princípio, presumir não se tratar de pessoa pobre (STJ, REsp 604.425, Ministro Barros Monteiro, DJU 10/4/2006, p. 198).

Todavia, na dicção de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery (Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC - São Paulo: RT, 2015, p. 477), a prova em contrário, que derruba a presunção
juris tantum
de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família.

Ademais, o magistrado deve expor as razões pelas quais indefere o pedido de assistência judiciária, valendo-se de critérios objetivos para fundamentar o seu entendimento.

Neste sentido, quando do julgamento do AgRg no Ag nº 953.295/BA, Relator, Ministro Teori Albino Zavascki, j. 17/04/2008, consignou-se com lucidez que “a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita não se condiciona à prova do estado de pobreza do requerente, mas tão-somente à mera afirmação desse estado, sendo irrelevante o fato do pedido haver sido formulado na petição inicial ou no curso do processo”.

Noutra parte, “A circunstância de a parte ser pobre na acepção jurídica do termo não implica estar tolhida de escolher seu próprio advogado” (RT 602/22), eis que “O fato de o agravante ter constituído advogada para patrocinar-lhe a causa não é motivo suficiente para inibi-la ou obstar-lhe o pleito de assistência judiciária, pois, para gozar dos benefícios desta, não está obrigada a recorrer os serviços da Defensoria Pública(...)” (TACiv SP, 10ª Câm., Ag 844510-09, rel. Emanuel Oliveira, v.u., 3.3.2004).

Não bastasse as colocações já feitas, o direito aplicado já decidiu que “Se a parte indicou advogado, nem por isso deixa de ter direito à assistência judiciária, não sendo obrigada, para
gozar

dos benefícios desta (RT 707/119), a recorrer aos serviços da Defensora Pública (STJ- Bol. AASSO 1.703/205, JTJ 301/383).”

Demais, que “Se o beneficiário da assistência judiciária gratuita indica o advogado, admite-se contrato de honorários, tendo em vista o proveito econômico da causa” (RSTJ 154/206, maioria, RT 799/235
).

A
noto,
ainda,
que
p
ara a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita basta a afirmação da parte, desde que nos autos não exist
a
m, tal como ocorre no caso, elementos que permitam concluir que a parte
a ele
não faz jus.

Desse juízo:

“
PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO

JURIS TANTUM
.
ÔNUS DA PARTE ADVERSA.

1. Para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita é suficiente a simples afirmação do interessado de ser necessitado na forma da lei.

2. A declaração assim prestada firma em favor do requerente a presunção relativa de pobreza, cabendo à parte adversa o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento do estado de miserabilidade. Precedente: AgRg no MS 15.282/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 2.9.2010.

3. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp 1199970/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 25/10/2010)

“
PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ART. 4º DA LEI 1.060/50. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DIANTE DE ELEMENTOS SUBJETIVOS. CONDENAÇÃO ARBITRADA EM EXECUÇÃO. ACUMULAÇÃO COM OS HONORÁRIOS FIXADOS EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se na origem de Agravo de Instrumento contra decisão de primeiro grau que indeferiu o arbitramento de honorários advocatícios em execução individual de sentença coletivas, bem como o benefício da assistência judiciária gratuita.

2. A justiça gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo, bastando a simples afirmação do requerente de que não está em condições de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios.

3. O acórdão do Tribunal de origem, contudo, propôs critérios objetivos para o deferimento do benefício, cabendo ao requerente o ônus de demonstrar a hipossuficiência. Tal entendimento não se coaduna com os precedentes do STJ, que estabelece presunção iuris tantum do conteúdo do pedido, refutado apenas em caso de prova contrária nos autos.

4. “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas” (Súmula 345/STJ).

5. Os Embargos à Execução constituem ação autônoma e, por isso, autorizam a cumulação com condenação em honorários advocatícios arbitrados na Ação de Execução de Sentença Coletiva. Precedentes do STJ.

6. Agravo Regimental não provido.”

(STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1239626/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 28/10/2011)

Aliás, já na vigência do CPC/2015, o Colendo STJ, decidiu, no mesmo sentido, proclamando que “É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual a presunção de hipossuficiência da declaração feita pelo requerente do benefício da justiça gratuita é relativa, sendo possível ao juiz exigir a sua comprovação. Precedentes do STJ.” (STJ - AgInt no AgInt no REsp 1670585/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018).

N
o caso, a apelada é
Cabo da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
sendo que em fevereiro de 2019,
recebe
u

soldo
mensal de
R$ 3.664,20 (três mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e vinte centavos)
destacando-se que
na presente ação a apelada formulou pedido de exclusão do seu nome do quadro de associados da apelante, cessação dos descontos realizados e indenização por danos morais e materiais.

A
apelada possui despesas com alimentação, vestuário, transportes, tarifa de energia elétrica, taxa de água, telefone e internet, além de outras despesas eventuais, tais como medicamentos, devendo ser mantido o benefício da assistência judiciária gratuita.

Por outro lado, n
a sentença o MM. Juiz de Direito acolheu o pedido de exclusão e o pedido de cessação dos descontos realizados na pensão recebida pela apelada, contudo, julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais.

Diante disso, houve sucumbência recíproca e os honorários advocatícios foram fixados tendo como parâmetro o valor da causa.

Lembre-se que
o
tema da fixação de honorários advocatícios por equidade nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados estava afetado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao rito dos recursos especiais repetitivos (
STJ -
R
E
sp
nº
1.850.512/SP, REsp
nº
1.877.883/SP e REsp
nº
1.906.623/SP; Tema
nº
1.076).

Em 16/03/2022, a Corte Especial do
C.
STJ concluiu o julgamento do Tema
nº
1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, definiu
ser inviável a
fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

O
R
elator dos recursos submetidos a julgamento, Ministro Og Fernandes, estabeleceu
as seguintes
teses sobre o assunto:

“
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; e

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Nesse sentido já começaram a decidir os Tribunais pátrios. Por todos
:

“
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001331- 45.2018.8.16.0202, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS APELANTE: ESTADO DO PARANÁ APELADA: TIM CELULAR S/A RELATOR: JUIZ SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CÉSAR ZENI EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. RUY CUNHA SOBRINHO APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE APARELHOS CELULARES E MODENS USB CEDIDOS EM COMODATO. IMPOSSIBILIDADE. MERCADORIAS QUE FAZEM PARTE DO ATIVO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE ESTORNO. PRECEDENTE DO STF NO RE. 1141756-RS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1052. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. NEGATIVA. DETERMINAÇÃO DO STJ PELA NÃO APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8,º NOS CASOS EM QUE O VALOR DA CAUSA É ELEVADO. TEMA 1076 DO STJ. ADEQUAÇÃO, NO ENTANTO, EM RELAÇÃO AO ESCALONAMENTO DO ART. 85, § 3º DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. [...]
O Estado apelante pugna pela fixação da verba honorária pela equidade, conforme previsão do artigo 85, § 8º do CPC, já que o valor da causa é elevado (ultrapassa 12 milhões de reais) e a fixação dessa maneira atenderia ao princípio da isonomia. Em que pese haja julgados desta 1ª CC no sentido da permissão da aplicação da equidade em ações com valores demasiadamente elevados, houve julgamento recente pelo STJ, em sede de repetitivo, TEMA 1076, no sentido de que é inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados. O relator dos recursos submetidos a julgamento, Ministro Og Fernandes, estabeleceu duas teses sobre o assunto: 1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC)– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 2 Assim, rejeito o pedido do apelante pela apreciação equitativa
. [...]”

(TJ-PR - APL: 00013314520188160202 Curitiba 0001331-45.2018.8.16.0202 (Decisão monocrática), Relator: Fernando Cesar Zeni, Data de Julgamento: 21/03/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/03/2022)
-
destaquei

Não havendo condenação ou não sendo possível estimar o valor do proveito econômico auferido pela apela
da

a base de cálculo deve ser o valor da causa, conforme orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

N
o caso, a apelada atribuiu o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e este valor não foi impugnado quando da apresentação
contestação, tendo precluído o direito de impugnação, conforme dispõe o art. 293 do Código de Processo Civil:

“
Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor,
sob pena de preclusão
, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.”

Anote-se, ainda, que
os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, e as custas processuais foram distribuídas na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante, tendo em vista que embora a apelada tenha formulado 4 (quatro) pedidos (exclusão da associação, cessação de descontos, dano moral e dano material, apenas 2 (dois) pedidos (exclusão da associação e de cessação dos descontos) foram acolhidos.

Deste modo, correta a sentença quanto à fixação dos honorários advocatícios.

Por outro lado, em razão do desprovimento do recurso, os honorários advocatícios devem ser majorados em 2% (dois por cento) do valor da causa, conforme determina o art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

Por estas razões,
nego provimento ao recurso e majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante em 2% (dois por cento) do valor da causa.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator para negar provimento ao recurso, porquanto em razão da inexistência de
condenação ou proveito econômico aferível,
a
base de cálculo dos honorários deve ser o valor da causa.