Tribunal: TJES
Processo: 5001299-25.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-17

Ementa:
A
CÓRDÃO

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001299-25.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO -
AGRAVO DE INSTRUMENTO

NÃO CONHECIDO
–
ROL TAXATIVO
–
PREVENÇÃO AFASTADA - QUEBRA DA CADEIA DE DISTRIBUIÇÃO
–
DECISÃO
MANTIDA –

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
.

1. O agravo de instrumento é recurso cabível contra decisões interlocutórias definidas no artigo 1.015, do Código de Processo Civil, ou contra outras decisões interlocutórias não abrangidas nos incisos do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. Hipótese em que a alegada questão relacionada à produção da prova poderá ser suscitada em preliminar de recurso de apelação (CPC, art. 1.009, 1º), não havendo situação de urgência ou de risco de inutilidade caso seja apreciada após a prolação da sentença.

2. A regra da distribuição por prevenção de relator é excepcionada, entre outras hipóteses, se o Desembargador prevento passar a integrar Câmara distinta ou, então, se assumir um dos cargos da Mesa Diretora do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ou mesmo em razão de afastamento por aposentadoria, quando remanescerá apenas a prevenção de Câmara, que antecede a prevenção do próprio relator, devendo os recursos posteriores serem distribuídos entre os integrantes do órgão fracionário do qual ele fazia parte.

3. Agravo interno desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE
,
NEGAR PROVIMENTO AO
AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto do Eminente Relator
.

Vitória, ES, 10 de dezembro de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001299-25.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001299-25.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO -
AGRAVO DE INSTRUMENTO

NÃO CONHECIDO
–
ROL TAXATIVO
–
PREVENÇÃO AFASTADA - QUEBRA DA CADEIA DE DISTRIBUIÇÃO
–
DECISÃO
MANTIDA –

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
.

1. O agravo de instrumento é recurso cabível contra decisões interlocutórias definidas no artigo 1.015, do Código de Processo Civil, ou contra outras decisões interlocutórias não abrangidas nos incisos do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. Hipótese em que a alegada questão relacionada à produção da prova poderá ser suscitada em preliminar de recurso de apelação (CPC, art. 1.009, 1º), não havendo situação de urgência ou de risco de inutilidade caso seja apreciada após a prolação da sentença.

2. A regra da distribuição por prevenção de relator é excepcionada, entre outras hipóteses, se o Desembargador prevento passar a integrar Câmara distinta ou, então, se assumir um dos cargos da Mesa Diretora do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ou mesmo em razão de afastamento por aposentadoria, quando remanescerá apenas a prevenção de Câmara, que antecede a prevenção do próprio relator, devendo os recursos posteriores serem distribuídos entre os integrantes do órgão fracionário do qual ele fazia parte.

3. Agravo interno desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE
,
NEGAR PROVIMENTO AO
AGRAVO INTERNO
, nos termos do voto do Eminente Relator
.

Vitória, ES, 10 de dezembro de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AG
RAVO INTERNO N
O
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001299-25.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Trata-se de agravo interno interposto por Distribuidora Baratela Eireli contra decisão proferida pelo Eminente Desembargador Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, que não conheceu de agravo de instrumento interposto pelo ora recorrente, em razão da inaplicabilidade da mitigação do rol taxativo contido no artigo 1.015 do CPC.

Eis o teor da referida decisão:

"DECISÃO MONOCRÁTICA

1. RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por DISTRIBUIDORA BARATELA LTDA, por inconformado com a decisão que encerrou a instrução processual, nos autos da ação anulatória originária.

Requereu o recebimento do recurso em seu efeito ativo, bem como a suspensão do saque do alvará expedido referente aos honorários periciais ou a determinação da devolução dos valores sacados, e, ao final, a reforma da decisão agravada, para determinar ao Perito que preste os esclarecimentos apontados pelo Recorrente e supra as omissões do laudo apresentado em juízo (em especial quanto ao cotejo entre o PMC utilizado no auto de infração e os preços praticados pelo mercado).

Alegou, em síntese, que: (i) na demanda de origem, a Recorrente pretende a anulação do auto de infração nº 5.001.949-9; (ii) a Recorrente foi autuada por
“
deixar de recolher, em parte, o ICMS por Substituição Tributária, nos períodos de janeiro a dezembro de 2012, decorrente da utilização de base de cálculo inferior ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo próprio estabelecimento industrial, conforme levantamento anexo, que deste passa a fazer parte integrante”;
(iii) o juízo
a quo
deferiu a tutela provisória, para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto de infração nº 5.001.949-9, até que se apurasse a discrepância ocorrida entre a base de cálculo utilizada pelo Fisco (PMC) e a base de cálculo efetiva das operações, o que foi mantido pelo TJES, no julgamento do AI nº 0015831-90.2018.8.08.0024; (iv) foi realizada prova técnico-pericial contábil, visando a elucidar a existência de incorreções e discrepâncias na base de cálculo eleita pelo Fisco Estadual e os preços efetivamente praticados pelo mercado; (v) por diversas vezes, a Recorrente requereu esclarecimentos que não foram adequadamente sanados pelo perito; (vii) não obstante a perícia esteja eivada de vícios e omissões, que demandam esclarecimentos do perito ou que seja determinada a realização de nova perícia, a decisão agravada encerrou a fase instrutória (mesmo com a perícia inacabada), intimando a Recorrente para apresentar alegações finais; (viii) a análise requerida pela Recorrente é fundamental à comprovação do direito a mesma e, desde a exordial, tem abordada com relevância entre as causas de pedir; e (ix) a urgência decorre da necessidade de realização de perícia efetivamente capaz de contribuir para a solução da controvérsia, já que o encerramento da fase instrutória, sem a elucidação das questões de mérito pela perícia (
em especial, a discrepância na utilização do PMC como base de cálculo para o ICMS-ST em comparação com os preços praticados efetivamente pelo mercado
), poderá conduzir a uma futura anulação da sentença, caso amparada em perícia eivada de omissões e inexatidões.

É o relatório. Decido monocraticamente.

2. FUNDAMENTAÇÃO

“Segundo a tese fixada no julgamento do recurso repetitivo, "o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento
q
uando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
" (REsp 1.704.520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 5/12/2018, DJe 19/12/2018)” (AgInt no AREsp n. 1.991.335/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

Especificamente em relação à prova pericial, o Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, manifestou-se no sentido de que, em se tratando de matéria referente à produção probatória, inexiste urgência apta a justificar a mitigação da taxatividade do artigo 1.015 do NCPC.

Nesse sentido, ilustrativamente, cito o seguinte julgado:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.015, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. URGÊNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. TAXATIVIDADE. MITIGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ.

1. Não cabe agravo de instrumento de decisão que indefere pedido de nova perícia. Inexistência de urgência que poderia ensejar a mitigação do rol do art. 1.015 do CPC
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.866.189/SE, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 4/3/2021.)”

No caso, a Recorrente pretende a reforma da decisão que encerrou a instrução processual, sob a alegação de que a prova pericial produzida nos autos é passível de futura anulação, tendo em vista a existência de omissões e inexatidões, cujo saneamento reputa fundamental à comprovação do direito a mesma.

Entretanto, nada obsta que a matéria seja examinada em sede de apelação.

No caso, dos argumentos da Recorrente, não é possível extrair a existência de urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Inaplicável, portanto, a mitigação da taxatividade do artigo 1.015 do CPC, para admitir o presente recurso.

3. DISPOSITIVO

Em face do exposto, não conheço do recurso.”

Opostos embargos declaratórios contra a decisão monocrática que não conheceu do agravo de instrumento, a decisão id. desproveu o recurso pelos seguintes fundamentos:

"DECISÃO MONOCRÁTICA

1. RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por DISTRIBUIDORA BARATELA LTDA, por inconformado com a decisão monocrática que não conheceu do agravo de instrumento interposto contra a decisão que encerrou a instrução processual, nos autos da ação anulatória originária.

O Recorrente alegou, em síntese, que: (i) há prevenção do Desembargador Raphael Americano Câmara, em razão de anterior distribuição do agravo de instrumento nº 0015831-90.2018.8.08.0024 ao Eminente Desembargador Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro, então membro da 2ª Câmara Cível e substituindo o Desembargador Alvaro Manoel Rosindo Bourguignon; e (ii) a decisão embargada omitiu-se quanto ao artigo 930, parágrafo único, do Código de Processo Civil e quanto ao artigo 164, §1º do RITJES.

Requereu o provimento do recurso, para sanar o vício, tornando sem efeito a decisão monocrática proferida e remetendo os autos para o gabinete do Desembargador Prevento Raphael Americano Câmara, na forma do art. 930, parágrafo único do Código 3 de 3 de Processo Civil e do art. 164, §1º do RITJES para apreciação da tutela de urgência perquirida.

É o relatório. Decido monocraticamente.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, e destinam-se a: (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (iii) corrigir erro material; ou (iv) para fins de prequestionamento.

No caso, a Recorrente sustenta a existência de prevenção do Desembargador Raphael Americano Câmara, em razão de anterior distribuição do agravo de instrumento nº 0015831-90.2018.8.08.0024 ao Eminente Desembargador Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro, então membro da 2ª Câmara Cível e substituindo o Desembargador Alvaro Manoel Rosindo Bourguignon, aduzindo que a decisão monocrática embargada omitiu-se quanto ao artigo 930, parágrafo único, do Código de Processo Civil e quanto ao artigo 164, §1º do RITJES.

Pois bem.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a omissão justificadora de suprimento no julgado embargado é aquela concernente
a ponto suscitado pela parte e sobre o qual o órgão julgador deveria manifestar-se por ser fundamental ao pleno desate da controvérsia
(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.694.301/PE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 3/3/2021). 2. De fato, "a omissão que autoriza a oposição de embargos de declaração remete à
falta de enfrentamento de determinado ponto considerado relevante para o correto deslinde da controvérsia
, e não se confunde, contudo, com o resultado adverso aos interesses da parte" (EDcl no AgInt no RMS n. 62.689/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 15/12/2021).” (EDcl no MS n. 17.526/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Assim, a alegada inobservância da suposta prevenção do Desembargador Raphael Americano Câmara não configura omissão sanável via aclaratórios.

Ademais, na data da interposição do presente agravo de instrumento (10.02.2023), o agravo de instrumento nº 0015831-90.2018.8.08.0024 já havia sido julgado pelo TJES, em 27.03.2019, e os respectivos autos remetidos definitivamente para o juízo de origem desde 24.08.2020, ou seja, não integrou o acervo do Desembargador Alvaro Manoel Rosindo Bourguignon assumido pelo Desembargador Raphael Americano Câmara, em 22.12.2021 (data da posse como Desembargador do TJES).

Assim, inexiste a alegada prevenção.

Por outro lado, ainda que assim não fosse, conforme entendimento do Plenário deste Tribunal de Justiça, “a Câmara ou Desembargador que conhecer de recurso, ignorando a competência por prevenção anteriormente firmada para outro julgador,
tornar-se-á prevento para o julgamento dos processos futuros nos mesmos autos ou em processos funcionalmente relacionados, ou seja, opera-se o fenômeno da prorrogação de competência.”

Nesse sentido:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA N.º 0020731-23.2020.8.08.0000 SUSCITANTE: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA SUSCITADO: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS RELATOR: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ACÓRDÃO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVENÇÃO DE CÂMARA E DE RELATOR. AUSÊNCIA DE ATO PROCESSUAL COM CONTEÚDO DECISÓRIO. INOCORRÊNCIA DE PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS PARA PROCESSAR E JULGAR O AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000348-36.2020.8.08.0000.

1) A Câmara ou Desembargador que conhecer de recurso, ignorando a competência por prevenção anteriormente firmada para outro julgador, tornar-se-á prevento para o julgamento dos processos futuros nos mesmos autos ou em processos funcionalmente relacionados, ou seja, opera-se o fenômeno da prorrogação de competência.

2) Consoante deliberado pelo Tribunal Pleno na oportunidade do julgamento do conflito de competência nº 0004190-22.2014.8.08.0000 (100140005636), o conhecimento do recurso, que gera a prorrogação de competência, ocorre com a prática de ato processual, com cunho decisório, pelo Desembargador Relator, durante o processamento do feito, ou da conclusão do julgamento pelo Órgão Colegiado.

3) Na situação em apreço, ressalta-se que a distribuição, por sorteio, do Agravo de Instrumento n.º 5000348-36.2020.8.08.0000, à Primeira Câmara Cível e ao Desembargador Annibal de Rezende Lima, ocorreu em 21/09/2020, sem que fosse observada a prevenção da Terceira Câmara Cível e, em especial, do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, o qual atuou como relator no Agravo de Instrumento n.º 5000297-25.2020.8.08.0000, distribuído em 28/02/2020, também interposto contra decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança n.º 001625.82.2020.8.08.0030. Destaca-se, ainda, que, após consulta aos respectivos feitos perante o Sistema de Processo Judicial eletrônico (PJe), constata-se não restar evidenciada, na hipótese vertente, a ocorrência de prorrogação de competência do Desembargador suscitante, uma vez que a sucessão de atos por ele praticados no feito n.º 5000348-36.2020.8.08.0000 não possuem cunho decisório, restringindo-se a determinações de caráter meramente instrutório, a exemplo da instauração de contraditório e do encaminhamento dos autos para o representante da Procuradoria de Justiça. 4) Com efeito, não se vislumbrando hipótese de prorrogação de competência e considerando que o ora suscitado, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, enquanto membro da Terceira Câmara Cível, foi o primeiro a receber Agravo de instrumento n.º 5000297-25.2020.8.08.0000, vinculado ao mandamus n.º 001625.82.2020.8.08.0030, em razão da livre distribuição, configurada a prevenção do aludido relator para o processamento e o julgamento de todos os recursos posteriores relativos ao mesmo processo ou a processos funcionalmente ligados a ele, como o Agravo de instrumento n.º 5000348-36.2020.8.08.0000. 5) Conflito conhecido para DECLARAR A COMPETÊNCIA DO DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, perante a Terceira Câmara Cível, para o processamento e julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000348-36.2020.8.08.0000. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas. ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do conflito negativo de competência para declarar competente o DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, perante a Terceira Câmara Criminal, para o processamento e julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5000348-36.2020.8.08.0000. Vitória/ES, 04 de fevereiro de 2021. PRESIDENTE RELATOR”

Data da publicação: 26/fev/2021

Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO

Número: 0020731-23.2020.8.08.0000

Magistrado: PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

3. DISPOSITIVO

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.”

Como se depreende do conteúdo da decisão monocrática contra a qual se volta o presente agravo interno, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração, a decisão contra a qual o agravante interpôs o agravo de instrumento não se insere entre as hipóteses previstas nos incisos do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, passíveis de serem confrontadas por esta espécie de recurso.

E mesmo não estando incluída entre as hipóteses que justificam a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, eis que não há situação de urgência ou de risco de inutilidade caso seja apreciada após a prolação da sentença, não há falar-se em preclusão para discutir-se a necessidade de realização de nova perícia ante possibilidade de tal questão ser suscitada em preliminar de recurso de apelação (CPC, art. 1.009, 1º).

Neste mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DIVÓRCIO, GUARDA, ALIMENTOS E PARTILHA DE BENS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. ROL DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ESTABELECIDO NO ARTIGO 1.015 DO CPC/2015. TAXATIVIDADE MITIGADA. SÚMULA 568/STJ.

[...]

3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito). Súmula 568/STJ.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp n. 1.972.930/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA – NÃO CABIMENTO DO RECURSO – RECURSO NÃO CONHECIDO

1. O agravo de instrumento é recurso cabível contra decisões interlocutórias definidas no artigo 1.015, do Código de Processo Civil, ou contra outras decisões interlocutórias não abrangidas nos incisos do artigo 1.015, do Código de Processo Civil, quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

2. A decisão que indefere a produção de nova prova pericial não pode ser impugnada por meio do agravo de instrumento com fundamento no artigo 1.015, XI, do Código de Processo Civil, porque não atribuiu às partes o ônus da prova de modo diverso daquele previsto no artigo 373, I e II, do Código de Processo Civil.

3. A alegada necessidade de produção de nova prova pericial poderá ser suscitada em preliminar de recurso de apelação (CPC, art. 1.009, 1º), não havendo situação de urgência ou de risco de inutilidade caso seja apreciada após a prolação da sentença.

4. Recurso não conhecido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 000387060.2019.8.08.0011, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Publicação no Diário: 11/11/2019)

Esclareça-se, por outro lado, que também não há o que respalde a alegação de nulidade por inobservância à competência para processamento e julgamento do recurso em razão de prevenção do relator original.

Como aclarado na decisão 7068796, a prevenção indicada pelo agravante não subsiste senão em virtude da prevenção de Câmara, que foi observada na hipótese.

Este entendimento está em consonância com a orientação consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que a vinculação da distribuição por prevenção remanesce apenas em relação à Câmara quando a distribuição do recurso se der após o afastamento, mesmo que em razão de aposentadoria, de Desembargador prevento.

Nesta hipótese, a prevenção, em razão de o Desembargador Prevento não mais compor o órgão fracionário, conduzirá à distribuição do recurso interposto após a aposentadoria deste, por livre sorteio entre os atuais componentes do órgão julgador (TJES, Conflito de competência cível n.º 100210022867, Relator: PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 19.08.2021, Data da Publicação no Diário: 25.08.2021).

É o que se extrai dos seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AFASTAMENTO DO RELATOR ORIGINÁRIO PARA COMPOR MESA DIRETORA DO TJES. ROMPIMENTO DA PREVENÇÃO DA RELATORIA ORIGINÁRIA PELO PROTOCOLO E REDISTRIBUIÇÃO DE RECURSO NO PERÍODO DE AFASTAMENTO PARA A COMPOSIÇÃO DA MESA DIRETORA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PERANTE A PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA APELAÇÃO N.º 0087324-75.2010.8.08.0035.

1) De acordo com o art. 164, §1º do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a distribuição de recurso previne a competência da Câmara e do Relator para o processamento e julgamento dos recursos posteriores, relativos ao mesmo processo ou a processos funcionalmente ligados a ele. A regra da distribuição por prevenção de Relator, no entanto, é excepcionada, entre outras hipóteses, se o Desembargador prevento passar a integrar Câmara distinta ou, então, se assumir um dos cargos da Mesa Diretora do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, quando remanescerá, em ambas as hipóteses, apenas a prevenção de Câmara, que antecede a prevenção do próprio Relator, devendo os recursos posteriores serem distribuídos entre os integrantes do Órgão Fracionário do qual ele (Relator) fazia parte. [...]” (TJES, Classe: Conflito de competência cível, 100210036255, Relator: PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 25/11/2021, Data da Publicação no Diário: 03/12/2021).

“PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO CÂMARA DECORRENTE DA ANTERIOR DISTRIBUIÇÃO DE RECURSO. DISTRIBUIÇÃO DE RECURSO CÍVEL ANTERIOR. PREVENÇÃO, SUCESSIVAMENTE, DA CÂMARA E DO RELATOR. INTELIGÊNCIA DO § 1º DO ART. 164 DO RITJES. CASO CONCRETO. DESEMBARGADOR QUE NÃO MAIS COMPÕE O ÓRGÃO FRACIONÁRIO. DESEMBARGADOR APOSENTADO. [...]

1) Em harmonia com a legislação processual civil, o Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo consagra a regra de prevenção em seu art. 164, §1º, segundo o qual a distribuição de habeas corpus, mandado de segurança e recurso cível ou criminal gera a prevenção da Câmara e do Relator para o processamento e julgamento de todos os recursos posteriores, relativamente ao mesmo processo ou a processos funcionalmente ligados a ele.

2) O critério de prevenção previsto no §1º, do art. 164 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça visa estabelecer, de forma geral e abstrata, um critério minimamente objetivo de fixação de competência, evitando-se incertezas derivadas de situações pontuais e casuísticas. Isto porque, em tese, é possível a existência de decisões conflitantes a serem proferidas por este Tribunal de Justiça, caso os recursos interpostos em face das decisões prolatadas pelo Magistrado de primeiro grau, em processos funcionalmente relacionados, venham a ser distribuídos a Órgãos julgadores distintos.

3) É proposital a redação da norma regimental ao determinar a prevenção, em primeiro momento, do órgão fracionário (rectius: da câmara) e, em passo seguinte, se for o caso, do Desembargador Relator. In casu, a anterior distribuição do agravo de instrumento n.º 0902172-47.2007.8.08.000, interposto nos autos da ação reivindicatória nº 0001810-95.2006.8.08.0003, à Quarta Câmara Cível, torna-a preventa para posteriores distribuições a ele vinculadas, nos termos do §1º do art. 164, do RITJES. No entanto, considerando que o Relator, à época, Desembargador Carlos Roberto Mignone, não mais integra a composição do órgão julgador, face sua aposentadoria, impõe-se a distribuição do recurso posteriormente interposto nos referidos autos entre os Desembargadores remanescentes na Câmara, a qual, neste caso, foi realizada ao Desembargador Jorge do Nascimento Viana, sendo, portanto, este o Desembargador competente para o processamento e julgamento da apelaçãocível nº 0001810-95.2006.8.08.0003, que ensejou este incidente. Precedentes TJES.

4) Trata-se, portanto, de hipótese de prevenção de Câmara, decorrente de anterior distribuição de recurso vinculado (agravo de instrumento n.º 0902172-47.2007.8.08.000) em que se fez necessária, em razão de o Desembargador Prevento não mais compor o órgão fracionário, a distribuição do recurso interposto após a aposentadoria deste (apelação cível n.º 001810-95.2006.8.08.0003) por livre sorteio entre os atuais componentes do órgão julgador (Quarta Câmara Cível).

[...]”

(TJES, Conflito de competência cível n.º 100210022867, Relator: PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 19.08.2021, Data da Publicação no Diário: 25.08.2021)

Por essas razões, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

Des. Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Respeitosamente, acompanho o voto do eminente Relator, para conhecer e negar provimento ao recurso. É como voto.

Desª. Substituta SAYONARA COUTO BITTENCOURT