Tribunal: TJES
Processo: 0000560-68.2019.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Multa Cominatória / Astreintes; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO –
NULIDADE RECONHECIDA
– RECURSO DESPROVIDO.
APELO ADESIVO DESERTO –
NÃO CONHECIMENTO
.

1. A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral.

2. A
Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária na hipótese de constatação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto, assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.

3. M
uito embora a Apelante repise a tese de regularidade do ato administrativo, conclui-se que a inspeção unilateral que culminou na lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção” foi produzida sem o contraditório.

4.
Apelo da concessionária desprovido. Apelo adesivo não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000560-68.2019.8.08.0036

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO DOMINGOS ANGELO MARIO e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÕES CÍVEIS – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO –
NULIDADE RECONHECIDA
– RECURSO DESPROVIDO.
APELO ADESIVO DESERTO –
NÃO CONHECIMENTO
.

1. A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral.

2. A
Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária na hipótese de constatação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto, assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.

3. M
uito embora a Apelante repise a tese de regularidade do ato administrativo, conclui-se que a inspeção unilateral que culminou na lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção” foi produzida sem o contraditório.

4.
Apelo da concessionária desprovido. Apelo adesivo não conhecido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., e não conhecer do Apelo Adesivo interposto por ANTONIO DOMINGOS ANGELO MARIO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (id. 4779117, fls. 173/191) e Recurso Adesivo (id. 4779117, fls. 226/230) interpostos por
ANTONIO DOMINGOS ANGELO
e por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
, respectivamente, contra a r. Sentença de fls. 165/166, que julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, para declarar a nulidade do TOI nº 45003105486.

Em seu arrazoado recursal, a Requerida sustenta, em abreviada síntese: I) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observada a legislação específica que regula o setor, qual seja, a Lei nº 8.987/1995; II) a validade do procedimento administrativo que culminou com a lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI n.º 45003105486, posto que em consonância com a Resolução ANEEL 414/2010; III) a inexistência de falha na prestação do serviço.

Já a Requerente protesta, em seu apelo adesivo, pela condenação da Requerida ao pagamento de danos morais.

Contrarrazões apresentadas pela Requerente, a fls. 204/207, e pela Requerida, no id 7888259, ambas com registro de teses a sustentarem o desprovimento da insurgência oposta pela parte adversa.

É o breve relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória,
26 de junho

de 202
4
.

DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000560-68.2019.8.08.0036

APELANTE: ANTONIO DOMINGOS ANGELO MARIO, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., ANTONIO DOMINGOS ANGELO MARIO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos
de Apelação Cível (
id. 4779117,
fls.
173/191
) e Recurso Adesivo (
id. 4779117, fls.
226/230) interpostos por
ANTONIO DOMINGOS ANGELO
e por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
, respectivamente, contra a r.
S
entença de fls.
165/166,

que julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, para declarar a nulidade do TOI nº 45003105486.

Em seu arrazoado recursal, a Requerida sustenta, em abreviada síntese: I) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observada a legislação específica que regula o setor, qual seja, a Lei nº 8.987/1995; II) a validade do procedimento administrativo que culminou com a lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI n.º
45003105486,
posto que em consonância com a Resolução ANEEL 414/2010
; III) a inexistência de falha na prestação do serviço.

Já a Requerente protesta, em seu apelo adesivo, pela condenação da Requerida ao pagamento de danos morais.

Contrarrazões apresentadas pela Requerente, a fls. 204/207, e pela Requerida, no id 7888259, ambas com registro de teses a sustentarem o desprovimento da insurgência oposta pela parte adversa.

Pois bem.

Verificados os requisitos de admissibilidade da apelação cível, passo a análise simultânea dos recursos interpostos pelas partes por ordem de prejudicialidade das questões devolvidas a este Egrégio Tribunal de Justiça.

Pela presente demanda, a Requerente impugna o “Termo de Ocorrência e Inspeção” TOI n.º 45003105486.

Muito embora insista a Requerida em repisar a tese de regularidade do ato administrativo consubstanciado em inspeção unilateral do medidor instalado na unidade de titularidade da Requerente, este não é o entendimento consolidado neste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação n.º 0002831-79.2017.8.08.0049, do qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Annibal de Rezende Lima, cuja ementa ficou assim redigida:

“
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA EM JUÍZO – NÃO COMPROVAÇÃO – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral, mormente quando não corroborada a prova em Juízo.

2. Na fixação do quantum indenizatório relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, de modo a coibir a reincidência do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa à vítima.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 049170027210, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020)”

Nesse contexto, não havendo a consumidora Requerente participado do procedimento que culminou com a lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção” n.º 45003105486, agiu com acerto o douto Juízo
a quo
, em vista da flagrante ilegalidade da inspeção unilateral levada a efeito pela concessionária Requerida, ao arrepio dos caros princípios da ampla defesa e do efetivo contraditório.

Com efeito, a Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária na hipótese de constatação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto, assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.

Nesse sentido, cumpre destacar que, muito embora a Apelante repise a tese de regularidade do ato administrativo, conclui-se que a inspeção unilateral que culminou na lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção” foi produzida sem o contraditório.

Consectariamente,
“encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 042180010185, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021). (Grifei).

Denota-se, no caso dos autos, e na esteira do fundamento adotado pelo MM. Juiz de Direito
a quo
, flagrante violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa ao não se oportunizar o acompanhamento do procedimento integral de vistoria pelo Apelado, assim como pela não realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

E, na esteira do entendimento perfilhado, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento de casos análogos ao dos autos, em que restou declarada a nulidade do ato administrativo e, por corolário, repelida a cobrança irregular, tal como reconhecido o dano moral, in verbis:

“
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C
NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA.
(...)

1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. (...)

4) O valor da indenização por danos morais não deve se consubstanciar em enriquecimento sem causa, ao passo em que deve representar a função compensatória, ante o abalo sofrido. (...)

5) Recurso de apelação conhecido e improvido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 069190024005, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022).

“
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA
ALEGADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INEXISTÊNCIA DE MÁCULA ENERGIA ELÉTRICA SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO ATOS DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL INSUFICIÊNCIA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010
PRECEDENTES DO TRIBUNAL OPORTUNIZAÇÃO À PRESENÇA DO CONSUMIDOR (...)

2) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico.

3)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

4) Em que pese a criação de tópico nas razões recursais intitulado Manifesta participação do usuário do procedimento para apuração de irregularidade, ao que tudo indica a alegada fraude foi apurada unilateralmente, sem oportunizar ao apelado a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

5) Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

6) Quanto ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 5.000,00), não se identifica a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, daí porque deve ser mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

7) Apelação cível conhecida e desprovida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 059200000210, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

“
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO IMPROVIDO.

1
. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica. (...)

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024210036364, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022). (Grifei).

Portanto, neste ponto, não merece reforma a r. sentença impugnada.

Com relação ao Apelo Adesivo interposto por
ANTONIO DOMINGOS ANGELO MARIO
, verifica-se que, após intimação para recolher o preparo do recurso adesivo, ante a ausência de manifestação quanto à comprovação de sua hipossuficiência financeira, o ora Recorrente/Autor manteve-se, novamente, inerte.

Deste modo, não tendo sido efetivado o preparo recursal, é patente a deserção do Apelo adesivo, razão pela qual, não merece ser conhecido.

Ante o exposto, conheço da Apelação Cível interposta por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.,
para negar-lhe
provimento, e não conheço do Apelo Adesivo interposto por
A
NTONIO DOMINGOS ANGELO MARIO
em razão de sua deserção.

Na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários devidos pela Requerida
para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 22 a 26.07.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões