Tribunal: TJES
Processo: 5027935-24.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
ADMINISTRATIVO E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO –
INTIMAÇÃO PELO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO
-
DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO DO CONTRIBUINTE AO SISTEMA APÓS BAIXA NA INSCRIÇÃO ESTADUAL
– INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NULIDADE –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – VALOR DA CAUSA LÍQUIDO – VEDAÇÃO DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NOS §§ 2º E 3º, DO ART. 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
-
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Afronta o devido processo legal a
quando comprovada a impossibilidade de acesso do contribuinte ao Domicílio Tributário Eletrônico em razão da regular baixa de sua inscrição junto ao Fisco Estadual – portanto, limitação operacional do sistema alheia à vontade do contribuinte -, razão pela qual a comunicação do ato processual deveria ser realizada por outra das formas preconizadas no
art. 812, § 1º, do RICMS/ES
.

2.
Consoante
entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “[a]penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027935-24.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ANTALIS DO BRASIL PRODUTOS PARA A INDUSTRIA GRAFICA LTDA.

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO –
INTIMAÇÃO PELO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO
-
DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO DO CONTRIBUINTE AO SISTEMA APÓS BAIXA NA INSCRIÇÃO ESTADUAL
– INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NULIDADE –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – VALOR DA CAUSA LÍQUIDO – VEDAÇÃO DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NOS §§ 2º E 3º, DO ART. 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
-
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Afronta o devido processo legal a
quando comprovada a impossibilidade de acesso do contribuinte ao Domicílio Tributário Eletrônico em razão da regular baixa de sua inscrição junto ao Fisco Estadual – portanto, limitação operacional do sistema alheia à vontade do contribuinte -, razão pela qual a comunicação do ato processual deveria ser realizada por outra das formas preconizadas no
art. 812, § 1º, do RICMS/ES
.

2.
Consoante
entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “[a]penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 5027935-24.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ANTALIS DO BRASIL PRODUTOS PARA A INDUSTRIA GRAFICA LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “execução fiscal” ajuizada por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em face de ANTALIS DO BRASIL PRODUTOS PARA A INDUSTRIA GRAFICA LTDA, ora Apelada.

Pela sentença id 7970084, o Juízo
a quo
, acolhendo os fundamentos deduzidos na exceção de pré-executividade apresentada pela Apelada, extinguiu a presente ação judicial.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação id 7970087, em que pugna, em síntese, pela reforma da sentença a fim de que seja rejeitada a exceção de pré-executividade, aduzindo a ausência de nulidade de intimação no processo administrativo que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a execução fiscal. Subsidiariamente, pugna pela reforma do capítulo relativo aos ônus sucumbenciais, requerendo sejam fixados por equidade.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada 7970091, pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 09 de Julho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5027935-24.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ANTALIS DO BRASIL PRODUTOS PARA A INDUSTRIA GRAFICA LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “execução fiscal” ajuizada por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em face de ANTALIS DO BRASIL PRODUTOS PARA A INDUSTRIA GRAFICA LTDA, ora Apelada.

Pela sentença id 7970084, o Juízo
a quo
, acolhendo os fundamentos deduzidos na exceção de pré-executividade apresentada pela Apelada, extinguiu a presente ação judicial.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação id 7970087, em que pugna, em síntese, pela reforma da sentença a fim de que seja rejeitada a exceção de pré-executividade, aduzindo a ausência de nulidade de intimação no processo administrativo que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a execução fiscal. Subsidiariamente, pugna pela reforma do capítulo relativo aos ônus sucumbenciais, requerendo sejam fixados por equidade.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada 7970091, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Cumpre destacar que, embora aduza o Apelante a regularidade da intimação da Apelada no processo administrativo que ensejou a emissão da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a execução fiscal, não é o que se verifica no caso concreto.

Como se extrai das próprias razões recursais, a intimação do Apelado foi realizada exclusivamente pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), ao qual o Apelado já havia informado ao Apelante não possuir mais acesso após a regular baixa da empresa junto ao Fisco Estadual.

Frise-se que ressai inequívoco dos autos a impossibilidade de acesso ao DT-e (nesse sentido, confira-se e-mail da própria Secretaria da Fazenda Estadual no id 7970016 e Impugnação no Processo Tributário Administrativo (PTA) às fls. 29, do id 7970021, seguida dos documentos acostados às fls. 108/114 dos ids 7970023 e 7970024) em razão da baixa (confira-se certidão acostada aos autos às fls. 56 no id 7970022).

Nada obstante, verifica-se do id 7970024 que a intimação da Apelada da decisão da Turma de Julgamento foi feita exclusivamente pelo referido DT-e.

Portanto, em que pese a tese argumentativa apresentada pelo Apelante, manifestamente não observou o ente fazendário, no processo administrativo em comento, o devido processo legal, eis que, em que pese a possibilidade, em regra, de intimação do contribuinte pelo respectivo DT-e (art. 834, § 1º, inciso II, do RICMS/ES), no caso em apreço, apesar de ciente da impossibilidade de acesso ao referido sistema por limitação operacional alheia à vontade da Apelada, não cuidou o Apelante de intimá-lo por qualquer outra das formas previstas no art. 812, também do mesmo Regulamento.

Ademais, não há dúvida quanto ao reconhecimento do Apelante de que, no processo administrativo deflagrado, não se realizou outra tentativa de intimação além da realizada no Domicílio Tributário Eletrônico, como expressamente consignado pelo MM. Juiz de Direito
a quo
.

Nesta particular circunstância – reitere-se, devidamente comprovada pelo contribuinte, a teor do que preceitua o inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil –, a ausência de intimação da Apelada por outro meio que não o DT-e figura manifesto cerceamento de defesa, razão pela qual o Juízo
a quo
acertadamente reconheceu a nulidade da referida comunicação do ato processual, maculando o todo o processo administrativo a partir de então.

Não é outro o entendimento que se extrai, a contrario sensu, do julgamento da apelação cível n. 0003376-88.2021.8.08.0024, de relatoria do Exmo. Sr. Desembargador Raphael Americano Câmara , restando o v. acórdão assim ementado:

“REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DA ALÍQUOTA INCIDENTE NA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. (...)

1) Haja vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos, recai sobre o particular o ônus de comprovar sua ilegalidade para fins de desconstituição.
No caso concreto, ao contrário do que alega a parte autora, as provas evidenciam que a contribuinte não perdeu acesso ao sistema de intimação eletrônica DT-e quando protocolou o pedido de baixa de sua inscrição cadastral, sobretudo porque afirmou, no processo administrativo, sua utilização em data posterior a tal solicitação
. (...)”

(destaques nossos)

Portanto, não merece acolhida a pretensão recursal de forma da sentença, ante a manifesta nulidade da intimação no processo tributário administrativo.

Consigno, ademais, que em que pese a alegação de ocorrência de julgamento
extra petita
, não é o que se verifica in concreto, já que o Juízo
a quo
não anulou o processo tributário administrativo, mas tão somente, reconhecendo a nulidade da intimação nele realizada, declarou a nulidade da CDA 04079/2019, extinguindo a execução.

Por fim, quanto ao pedido de reforma da sentença para que os honorários sucumbenciais sejam fixados por equidade, na forma do §8º, do art. 85, do Código de Processo Civil, em recente julgado pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 1.076), o Colendo Superior Tribunal de Justiça vedou sua adoção em causas de grande valor, firmando as seguintes teses:

Tema 1.076

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Sequencialmente, sobreveio alteração no Diploma Processual pela Lei Federal n.º 14.365/2022 para inserir o §6º-A ao indigitado art. 85, prevendo expressamente a vedação de fixação equitativa quando o valor da condenação, da causa ou do proveito econômico obtido com a demanda for líquido ou liquidável.

Desta feita, resta inviabilizada a adoção do critério de equidade no presente caso concreto.

Portanto, restou acertada a fixação, pelo Juízo
a quo
, de honorários advocatícios com base nos percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Por fim, a teor do que dispõe o §11, do aret. 85, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) d
o valor atualizado da causa, e, em havendo remanescente da primeira faixa, para 9% (nove por cento) na faixa subsequente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.