Tribunal: TJES
Processo: 5015504-80.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme disposto na Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

2.
Na hipótese, o apelante ingressou no serviço público no ano de 1994, no cargo de Serviçal, transformado, posteriormente, pelo art. 1º, da Lei Estadual 5.632/98, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, mesmo tratamento conferido aos cargos públicos de Auxiliar de Cozinha, Auxiliar de Lavanderia, Braçal e Porteiro.

3.
Restou comprovado o desempenho, com habitualidade e regularidade, de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, tem-se por caracterizado o desvio de função.

4.
Consequentemente, faz jus o apelante às diferenças salariais e aos reflexos decorrentes destas, entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda até a data em que cessado o desvio, isto é, deve-se pagar a diferença salarial entre os cargos a partir de 21 de outubro de 2016 (demanda proposta em 21/10/2021), cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação.

5.
Sobre o referido montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação na forma do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, vide compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo n.º 905.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015504-80.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS ALBERTO CRISPIM

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA
–
DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Conforme disposto na Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

2.
Na hipótese, o apelante ingressou no serviço público no ano de 1994, no cargo de Serviçal, transformado, posteriormente, pelo art. 1º, da Lei Estadual 5.632/98, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, mesmo tratamento conferido aos cargos públicos de Auxiliar de Cozinha, Auxiliar de Lavanderia, Braçal e Porteiro.

3.
Restou comprovado o desempenho, com habitualidade e regularidade, de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, tem-se por caracterizado o desvio de função.

4.
Consequentemente, faz jus o apelante às diferenças salariais e aos reflexos decorrentes destas, entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda até a data em que cessado o desvio, isto é, deve-se pagar a diferença salarial entre os cargos a partir de 21 de outubro de 2016 (demanda proposta em 21/10/2021), cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação.

5.
Sobre o referido montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação na forma do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, vide compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo n.º 905.

6.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CARLOS ALBERTO CRISPIM
contra a r. sentença do evento ID. n.º 6631750, proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital, que, em sede de ação indenizatória movida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Infere-se dos autos que o ora apelante ajuizou a presente ação indenizatória alegando, em síntese, que em 1994 prestou concurso público para o cargo de auxiliar de serviços gerais, tomando posse em 1995, ocasião em que foi designado para laborar no setor de limpeza do Hospital Dório Silva.

Aduz que foi alocado para trabalhar como maqueiro, contudo, em 2012 foi desviado de sua função quando remanejado para trabalhar no setor de farmácia do nosocômio, sendo transferido em 2014, para atuar na farmácia do Hospital Infantil Nossa Senhora da Glória.

Segue afirmando que no cargo de assistente administrativo obteve aprendizado prático sobre medicamentos e materiais hospitalares ao atuar nas farmácias dos referidos hospitais e que, dentre as principais atividades exercidas no cargo de assistente administrativo, efetua o recebimento dos pedidos, separa e dispensa medicamentos e materiais hospitalares para os setores do hospital, conferindo-os e armazenando-os, realiza o balanço e controle de validade dos medicamentos, bem como o descarte dos materiais e medicamentos vencidos ou deteriorados.

Defende que as atividades exercidas são classificadas como de complexidade média e alta no formulário de acompanhamento e desempenho das atividades (FADA), disponível no portal do servidor.

Sustenta, por fim, que há anos atua em desvio de função como assistente administrativo no setor de farmácia do Hospital Infantil Nossa Senhora da Glória, exercendo funções distintas daquelas inerentes ao cargo público no qual fora investido por concurso público, sem qualquer compensação remuneratória, de modo que deve ser reconhecido seu direito ao recebimento das diferenças devidas entre o subsídio para o cargo de auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo, nos últimos cinco anos e as que se vencerem no curso do processo.

Em contestação, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em suma:
a)
a inexistência de desvio de função, não havendo o exercício pelo autor das atribuições inerentes ao cargo de assistente administrativo de forma permanente e habitual;
b)
eventual atuação no setor de farmácia dos hospitais não caracteriza, por si só, o alegado desvio de função dado o caráter generalista de suas funções como auxiliar de serviços gerais;
c)
o cargo de auxiliar de serviços gerais possui amplas funções, tais como atividades de escritório, informática, limpeza e manutenção;
d)
os documentos trazidos pelo autor não comprovam o efetivo exercício de funções típicas do cargo de assistente administrativo, sendo ônus da parte autora a prova dos fatos constitutivos de seu direito;
e)
admitir o reenquadramento de servidor público que ingressou nos quadros da administração em cargo de menor exigência de escolaridade para um de maior escolaridade seria admitir, por via judicial, o provimento derivado da ascensão, considerado flagrantemente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal;
f)
caso reconhecido o desvio de função, somente seriam devidas as diferenças referentes aos períodos efetivamente trabalhados;
g)
considerando o regime de subsídio, não prospera a pretensão de reflexo da diferença salarial sobre gratificações e adicionais.

O magistrado de primeiro grau, ao julgar improcedentes os pedidos autorais, asseverou que as atividades relatadas pelas testemunhas e descritas nos Formulários de Acompanhamento de Desempenho de Atividades (FADA’s) não se enquadram no cargo de assistente administrativo, estando melhor compreendidas nas atribuições do cargo do autor, de auxiliar de serviços gerais. Consignou, ainda, que a prova documental acostada aos autos não tem o condão de comprovar que o autor exerceu atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo.

Irresignado, o requerente interpôs a presente apelação alegando, em síntese, que:
(I)
“considerando que a contratação do Autor é de 1995, com atribuições à época regidas pelo Decreto nº 1.583-N/81, não se pode imputar ao Apelante atribuições estabelecidas no suposto Edital Nº 001/98, pois tais atribuições não retroagem à época da contratação do Autor”.
(II)
“o Edital No. 124/2016 é resultado da evolução histórica desde a contratação do Autor, aproximadamente, 30 (trinta) anos, haja vista que os serviços realizados pelos auxiliares de serviços gerais, advindos do cargo de serviçal, como higienização, copeira, portaria, lavanderia e outros foram terceirizados, tendo a SESA adaptado o Edital à época da publicação (2016)”
(I
II
)
“resta demonstrado que o cargo de serviçal do Decreto Nº. 1.523-N/81 é o mesmo cargo/atribuições de serviçal do IESP, criado pela Lei Nº 4.876/94 e transformados pela Lei 5.632/98 em auxiliar de serviços gerais, visto que as Leis 4.876/94 e 5.632/98 não tratam das atribuições, pois essas são advindas do Decreto Nº. 1.523-N/81”;
(
I
V)
“apesar do Edital Nº 124/2016 apresentar, também, o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, o Autor quando foi contratado ingressou na higienização e que à época da sua contratação não foi exigido atribuições de informática, o que, de fato, pode ser constatado no Decreto Nº 1.523-N/81”
(V)
“o Estado do Espírito Santo não trouxe aos autos qualquer comprovante de qualificação do Autor, nem mesmo informática, o que, também, não foi exigido à época que o Apelante ingressou no IESP em 1995”;
(VI)
o fato de a testemunha Sr.ª Nilzete Corrêa Salles ocupar o mesmo cargo do apelante, sendo submetida a situações semelhantes, não faz com que esta seja, de plano, suspeita, não tendo sido contraditada pelo requerido;
(VII)
em 27/06/2022, o Núcleo Especial de Administração de Pessoal (NEAP) da Secretaria de Estado da Saúde, ao ter ciência desta ação movida pelo Apelante, encaminha mensagem ao Hospital, na qual requer o imediato encerramento de eventual desvio de função, sendo que, posteriormente, fora realocado para a atividade de maqueiro, que se encontra no feixe de atribuições do cargo de auxiliar de serviços gerais.

Feitas essas considerações preliminares, destaca-se que, nos termos da Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

Nesse passo, “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: ‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes’.” (STJ; AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020.)

Para que se reconheça o desvio de função, é necessário que existam provas do exercício de atribuições inerentes a cargo diverso. E, na forma do Art. 333, inciso I, do CPC, ao autor é atribuído o ônus de provar os fatos constitutivos de direito que alega possuir.

No que concerne ao caso dos autos, verifica-se que o demandante/apelante ingressou no serviço público no ano de 1994, no
cargo de Serviçal
,
transformado, posteriormente, pelo artigo 1º, da Lei Estadual 5.632/98, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais
, mesmo tratamento conferido aos cargos públicos de Auxiliar de Cozinha, Auxiliar de Lavanderia, Braçal e Porteiro.

Necessário analisar, na hipótese, se as atribuições desenvolvidas pelo apelante durante o período no qual laborou na farmácia do Hospital Dório Silva e, posteriormente, no Hospital Infantil N. Senhora da Glória (HINSG), seriam estranhas ao cargo para o qual fora originalmente nomeado, e averiguar a correlação destas com o cargo paradigma de Assistente Administrativo. Para tanto, impõe-se a análise das atribuições previstas no Decreto Estadual 1523-N/1981:

“CARGO: Serviçal (...) SÍNTESE DAS ATRIBUIÇÕES: Os ocupantes deste cargo tem por atribuições a execução de
trabalhos de limpezas e conservação
de escritórios, hospitais, unidades sanitárias e outros locais de trabalho, bem como o
transporte, remoção, arrumação e acondicionamento de materiais, máquinas e cargos em geral
. Abrange essa classe o trabalhador essencial, copeira, lavadeira, servente, faxineiro, etc.”

Como houve a transformação do referido cargo em Auxiliar de Serviços Gerais, pela Lei n.º 5.632/98, importa, também, transcrever as atribuições previstas para o referido cargo, conforme informado pelo próprio Ente Público demandado (ID. 6631710):

“Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificandoas e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações, controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando par o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.”

Já as atribuições do assistente administrativo, alegadamente realizadas pelo apelante, são as seguintes:

"orientar e rever trabalhos de funcionários sob a sua responsabilidade,
proceder à formulação preliminar de medidas destinadas ao estudo e solução dos problemas de organização e métodos
; administração de pessoal, processos e dar pareceres sobre assuntos de sua especialidade,
exercer supervisão de atividades de compras, almoxarifado
, secretaria,
arquivo médico
, biblioteca. Executar outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata" (Decreto 1.523-N/1981)

e

“
Acompanhar, controlar e executar atividades de nível intermediário
relacionadas com as funções de
administração de recursos
humanos,
materiais
e patrimoniais, orçamentários e financeiros, bem como as de desenvolvimento organizacional e administrativo;
redigir, revisar, reproduzir e expedir documentos
e correspondências de acordo com modelos e normas preestabelecidas; auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo; distribuir e encaminhar documentos do setor de trabalho; auxiliar nos serviços de atendimento e recepção do público;
realizar atividades que envolvam levantamento de dados
;
auxiliar na emissão de relatórios técnicos e informações; elaborar e conferir cálculos diversos
; outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata” (Edital de Concurso Público. (EDITAL Nº 124/2016.6 – SESA).

Cabe salientar, outrossim, a distinção do nível de escolaridade exigido para cada cargo, haja vista que, segundo a Lei Estadual 4.876/94, o cargo de Serviçal exige a 4ª Série do 1º Grau, ao passo em que para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (que englobou os serviçais após a Lei 5.632/98) exige-se o 1º Grau Completo, enquanto que o cargo de Assistente Administrativo tem como requisito o 2º Grau Completo.

Observando-se os documentos probatórios juntados pela apelante, principalmente os formulários de Acompanhamento de desempenho de Atividades (FADA) de ID 6631518, são descritas as funções por ela exercida entre os anos de 2015 a 2021, nesses termos:

“Dispensação de medicamentos e materiais hospitalares; solicitação, recepção, conferência e armazenamento de medicamentos e materiais médicos na Farmácia; Digitação das movimentações de medicamentos e de materiais; Balanço e controle da validade dos medicamentos e materiais.

Complexidade da atividade: Média.
”

Cumpre ressaltar que os relatórios foram assinados pelos Chefes Avaliadores do Núcleo de Trabalho Hospitalar.

Por meio dos documentos acostados no ID 6631524, verifica-se que o apelante realizava a movimentação de medicamentos no Sistema de Controle de Estoque utilizados no Hospital. Já no ID 6631523 é possível observar que o apelante controlava as saídas de medicamentos prescritos aos pacientes, gerando relatórios de saídas.

Em audiência, sob o crivo do contraditório, as testemunhas Sr.ª Elza Gonçalves e Nilzete Salles relatam que o recorrente exercia atividades de organização de quantidade, validade e pedidos dos medicamentos hospitalares, possuindo
login
e senha no sistema da farmácia, acesso que lhe garantia a realização da gestão dos materiais e medicamentos.

Observe-se, portanto, o desempenho de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981
–
que envolvem funções de gestão de materiais, documentos, compras, almoxarifado, expedição de documentos e relatórios
–
é possível perceber o desvio de função.

As atribuições do cargo de Auxiliar de Serviço Gerais são mais afetas a funções de limpeza, cozinha, copa, transporte de materiais, lavagem de roupas e utensílios etc., de complexidade mais acanhada, até mesmo em função do grau de escolaridade exigido para o cargo (1º Grau Completo).

O desvio se torna ainda mais evidente diante da declaração da terceirização do serviço de Auxiliar de Serviços Gerais, de forma que o apelante sofreu remanejamento dentro do Hospital.

Depreende-se, de todo material probatório, bem como das tarefas inerentes ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/81 e no Edital n° 124/2016.6, que as atribuições exercidas pelo apelante no Hospital são voltadas para o exercício de fiscalização, supervisão de atividades de almoxarifado, com responsabilidades organizacional, além de auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo, além de realizar atividades que envolvam levantamento de dados de saída de materiais e medicamentos.

Diante dos elementos probatórios acostados aos autos, bem como dos testemunhos prestados em audiência, resta evidente o desvio de função, uma vez que as funções por ela exercidas se enquadram no exercício de função de Assistente Administrativo.

Consequentemente, faz jus o apelante às diferenças salariais e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda até quando mantido o desvio, isto é, deve-se pagar a diferença salarial entre os cargos a partir de 21 de outubro de 2016 (demanda proposta em 21/10/2021), cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação.

Note-se que “as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

Noutras palavras, “Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).

Sobre o referido montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação, na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, em linha com a compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905.

Registra-se, em arremate, que a matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos (auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo), é reconhecido o desvio de função, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO
– TESTEMUNHA SUSPEITA – BOA-FÉ PRESUMIDA – DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO –
DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
– ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 3. No caso em cotejo, o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza: “No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.” Entretanto, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida. 4. Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que “o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante” (TST; Ag-AIRR 0000910- 75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710) 5. Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais. 6. Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo. 7. Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo.
As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais)
. Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos. 8. Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio. 9. Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação. 10. O reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade. 11. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação 5015598-28.2021.8.08.0048, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL.
DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA
ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3.Comprovou-se que a Apelante ingressou no serviço público em 1994, no cargo de Serviçal. Posteriormente, com o advento da lei 6.632/1998, a função de serviçal foi englobada pelo serviço de “Auxilio Geral”.
4. Realizada a análise das funções de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo pelo Decreto nº 1.523-N de 16 de março de 1981 e do edital nº 124/2016.6 para a contratação de temporários, além das provas documental e testemunhal produzidas, demonstrou-se o desvio de função.
5. Comprovada a terceirização do serviço de auxiliar de serviços gerais e extinção do cargo da Apelante, bem como o exercício das funções de Assistente Administrativo, faz jus ao recebimento da diferença remuneratória concernente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença. 6. O valor devido a Apelante pelo desvio de função será acrescido de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, observado o limite prescricional, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 5012508-12.2021.8.08.0048, Relator: Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023)

No mesmo sentido, as conclusões alcançadas pelos diversos órgãos fracionários deste Tribunal nos seguintes processos
: 0031468-23.2014.8.08.0024 (1ª Câmara Cível); 5010320-46.2021.8.08.0048 (4ª Câmara Cível); 5018340-26.2021.8.08.0048 (4ª Câmara Cível); 0011244-64.2014.8.08.0024 (2ª Câmara Cível), 0032373-28.2014.8.08.0024 (1ª Câmara Cível) e 0003890-66.2021.8.08.0048 (3ª Câmara Cível).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente, condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com termo final na data em que cessado o desvio, cujos valores, a serem apurados em liquidação de sentença, deverão ser acrescidos de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09.

Por conseguinte, condeno o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
dos honorários sucumbenciais, cujos percentuais deverão ser fixados na fase de Liquidação de Sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, em sessão pretérita, após substancioso voto do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, pedi vista dos autos para melhor análise, e ao realizá-la, verifico que comungo do mesmo entendimento esposado, por estar em conformidade com os princípios e regras componentes do ordenamento jurídico em vigor.

Assim, confirmando o posicionamento exarado pelo Ínclito Relator,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
CARLOS ALBERTO CRISPIM
e, no tocante ao mérito, e
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente, condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com termo final na data em que cessado o desvio, cujos valores, a serem apurados em liquidação de sentença, deverão ser acrescidos de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09.

Outrossim, condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO dos honorários sucumbenciais, cujos percentuais deverão ser fixados na fase de Liquidação de Sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).

É como voto.

Acompanho o voto de relatoria.