Tribunal: TJES
Processo: 0005572-56.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO. ALIQUOTA FIXA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. MÉDICOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. “Nos termos do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, consubstancia-se previsão de regime privilegiado para que as sociedades uniprofissionais, constituídas por profissionais liberais que desempenham atividade intelectual (médicos, advogados e etc.), recolham o ISSQN de forma diferenciada, permitindo que a sua base de cálculo seja fixa, não recaindo, assim, sobre o faturamento, sendo que, para fazer jus a este regime, é necessário que as atividades uniprofissionais desenvolvidas não possuam caráter empresarial/mercantil.” (APL 0009512-05.2014.8.08.0006, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Rel Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, julgado em 24/04/2018).

II. Segundo o STJ, “A distribuição dos lucros é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil). Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil).”
(PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024.)

III. À luz do entendimento permissivo do STJ, a Sociedade Autora é regida por cláusula expressa de seu contrato social que assevera que “
os sócios não farão retirada mensal, a título de pró-labore
” (cláusula oitava), ademais, resta previsto que as receitas da sociedade serão partilhas de acordo com a produção efetiva de cada sócio, a despeito da participação societária de cada um (Cláusula sétima), sendo esta a única previsão de recebimento de valores pelos sócios, e mais, há previsão de responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelos serviços prestados (cláusula sexta), em realidade que não permite o entendimento trata-se a Apelada de uma sociedade empresária, desvelando-se a natureza simples da Sociedade Autora, a fazer jus ao benefício fiscal vindicado.

IV. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005572-56.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: SOCIEDADE DE MEDICOS INTENSIVISTAS S/S

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO. ALIQUOTA FIXA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. MÉDICOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. “Nos termos do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, consubstancia-se previsão de regime privilegiado para que as sociedades uniprofissionais, constituídas por profissionais liberais que desempenham atividade intelectual (médicos, advogados e etc.), recolham o ISSQN de forma diferenciada, permitindo que a sua base de cálculo seja fixa, não recaindo, assim, sobre o faturamento, sendo que, para fazer jus a este regime, é necessário que as atividades uniprofissionais desenvolvidas não possuam caráter empresarial/mercantil.” (APL 0009512-05.2014.8.08.0006, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Rel Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, julgado em 24/04/2018).

II. Segundo o STJ, “A distribuição dos lucros é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil). Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil).”

(PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024.)

III. À luz do entendimento permissivo do STJ, a Sociedade Autora é regida por cláusula expressa de seu contrato social que assevera que “
os sócios não farão retirada mensal, a título de pró-labore
” (cláusula oitava), ademais, resta previsto que as receitas da sociedade serão partilhas de acordo com a produção efetiva de cada sócio, a despeito da participação societária de cada um (Cláusula sétima), sendo esta a única previsão de recebimento de valores pelos sócios, e mais, há previsão de responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelos serviços prestados (cláusula sexta), em realidade que não permite o entendimento trata-se a Apelada de uma sociedade empresária, desvelando-se a natureza simples da Sociedade Autora, a fazer jus ao benefício fiscal vindicado.

IV. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em reexame necessário, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005572-56.2019.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADO: SOCIEDADE DE MÉDICOS ITENSIVISTAS S/S

JUÍZA DE DIREITO: DRA. PAULA AMBROZIN DE ARAÚJO MAZZEI

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO
DE Aracruz
em face de sentença que julgou procedentes os pedidos de
SOCIEDADE DE M
É
DICOS ITENSIVISTAS S/S,
reconhecendo à Requerente o direito ao recolhimento do “
ISSQN fixo
entre 02 de outubro de 2018 até o fim do ano de 2022, cabendo à requerente, com base no art. 17, § 3°, do CTN, postular a renovação anualmente, a começar pelo ano de 2023; b) ficando igualmente assegurada à requerente a restituição dos valores de ISSQN indevidamente cobrados pelo Município de Aracruz/ES entre 02 de outubro de 2018 e 10 de setembro de 2019, com acréscimo de juros de mora a partir da citação, no mesmo percentual utilizado pela fazenda municipal para cobrança de tributo pago com atraso, e correção monetária a partir de cada recolhimento a maior, também no mesmo índice utilizado pela fazenda municipal para cobrança de tributo pago com atraso
.”

Em suas razões recursais aduz o Município de Aracruz que a previsão em contrato social de distribuição de lucro para a sociedade Requerente é incompatível o benefício tributário vindicado, enquanto a caracteriza com sociedade empresária, a não preencher os requisitos ao regime diferenciado do ISSQN.

Ausentes as contrarrazões.

No caso dos autos a Sociedade Apelada manejou a presente ação dizendo fazer jus ao recolhimento do ISSQN junto ao Município de Aracruz pelo regime fixo, ou seja, independente do valor do serviço prestado, dizendo a tanto, tratar-se de sociedade simples, uniprofissional, composta exclusivamente por sócios médicos, que desenvolvem serviços especializados em medicina intensiva.

Tal direito decorreria do previsto no inciso II, do artigo 14-A, do Código Tributário de Aracruz – Lei 2.521/2002:

Art. 14-A O imposto será calculado em função de fatores que
independam do preço dos serviços
, quando se tratar de serviços prestados:
(...)
II - por sociedade de profissionais devidamente habilitados, nos termos da Lei.

Todavia, em duas oportunidades teve a Sociedade Autora indeferido seu pleito pela Municipalidade, em ambas fundando-se no disposto no inciso VIII, do §3º, do artigo 14-A, que prevê não fazer
jus
ao benefício fiscal a sociedade que caracterizar-se como
sociedade empresária
, notadamente ao prever a
distribuição de lucros
.

Art. 14-A (...)

§ 3º - Não se considera sociedade de profissionais, devendo pagar o imposto sobre o preço dos serviços prestados, as sociedades que:

(...)

VIII - Distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

Assim, nas decisões administrativas negatórias, considerou a Municipalidade que “
o art. 14-A, VIII, do CTM deixa claro que não poderá haver nenhum tipo de retirada de valores da sociedade, já que o serviço prestado gera um faturamento/receita que resulta em uma renda. Logo, é pertencente a sociedade, não sendo possível, dentro desse regra, que ela seja passível de distribuição/partilha/retirada.
”

Fixadas essas premissas e cotejados os termos da sentença recorrida e do apelo vertido pelo Município, desde já deixo assente que não vejo motivos fáticos ou jurídicos a dissentir da sentença objurgada que reconheceu o direito da empresa ao recolhimento do ISSQN sob base de cálculo fixa.

A previsão do regime diferenciado previsto na Lei Tributária Municipal tem lastro no Decreto-Lei 406/1968, que dispõe sobre o ISSQN.

Conforme já decidiu esta mesma Corte em caso análogo, “
Nos termos do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, consubstancia-se previsão de regime privilegiado para que as
sociedades uniprofissionais
, constituídas por profissionais liberais que desempenham atividade intelectual (
médicos
, advogados e etc.), recolham o ISSQN de forma diferenciada, permitindo que a sua
base de cálculo seja fixa
, não recaindo, assim, sobre o faturamento, sendo que,
para fazer jus a este regime, é necessário que as atividades uniprofissionais desenvolvidas não possuam caráter empresarial/mercantil.
” (APL 0009512-05.2014.8.08.0006, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, julgado em 24/04/2018).

E o STJ ao debruçar-se sobre a matéria vertida nos autos, em sede de pedido de uniformização de interpretação de lei federal, deixou claro, recentemente, que “
Esta Corte já se manifestou no sentido de que
a sociedade médica uniprofissional
, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integra.
(EAREsp 31084 / MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão, Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 08/04/2021). Ao contrário do que ocorre
nas sociedades de natureza empresarial
, cuja organização da atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil) é capaz de tornar despicienda a atuação pessoal de seus sócios na prestação do serviço - visto que os fatores organizacionais da empresa se sobrepõem ao trabalho intelectual e pessoal de seus sócios -
, nas
sociedades simples
(arts. 983, caput, e 997 e seguintes) o labor dos sócios é fator primordial para o desenvolvimento da atividade, sem o qual não há como se cogitar qualquer prestação de serviço, ou mesmo o desenvolvimento do objeto social da pessoa jurídica, ou talvez, ainda, a sua existência
. Assim é na prestação de serviço médico, cujo caráter pessoal da atividade dos profissionais liberais, ainda que reunidos em sociedade e com o concurso de auxiliares ou colaboradores, é o justificador para o beneplácito fiscal previsto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968.
A distribuição dos lucros é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil).
Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil)
.
No caso concreto, verifica-se que a sociedade profissional faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, pois, não obstante ter adotado a espécie societária limitada, dessume-se do acórdão da 2º Turma Recursal de Varginha/MG, sobretudo do voto vencido, que "a sociedade é constituída por dois sócios, todos médicos, tendo como objeto social serviços de clínica médica e outros exames, conforme cláusula quarta do instrumento jungido à f. 102, não se descurando que o tipo de serviço prestado, pelo grau de especialização e a habilitação exigida, implica na responsabilidade pessoal dos profissionais" (fls. fls. 634-635 e-STJ).”
(PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024.)

A exegese do STJ, discriminada acima, me parece elucidativa para o caso dos autos.

Com bem atentou a Magistrada
a quo
na sentença, a motivação do Município para a negativa de sujeição da Sociedade Autora ao regime diferenciado de recolhimento do ISS foi o alegado não atendimento da regra disposta no art. 14-A, § 3°, VIII, do Código Tributário Municipal de Aracruz, ou seja, a distribuição de renda prevista no contrato social da sociedade, o que é, também, vertido pela Municipalidade em seu apelo.

Todavia, à luz do entendimento permissivo do STJ, observo que a Sociedade Autora é regida por cláusula expressa de seu contrato social que assevera que “
os sócios não farão retirada mensal, a título de pró-labore
” (cláusula oitava), ademais, resta previsto que
as receitas da sociedade serão partilhas de acordo com a produção efetiva de cada sócio, a despeito da participação societária de cada um
(Cláusula sétima), sendo esta a única previsão de recebimento de valores pelos sócios, e mais, há previsão de
responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelos serviços prestados
(cláusula sexta).

Veja-se, a toda evidência, que a Sociedade Autora materializa uma realidade que não permite o entendimento de que trata-se a Apelada de uma sociedade empresária, desvelando-se a
natureza
simples
da
s
ociedade
, a fazer jus ao benefício fiscal vindicado.

A reforçar, destaco, como definiu o STJ, que “
A fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade para saber se ela se enquadra entre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987) e se se restringe à prestação pessoal de serviços profissionais aos seus clientes, sem que isso configure um elemento de empresa com objeto social mais abrangente, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. Precedentes
.” (AgInt no AREsp n. 2.163.658/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 12/12/2022.)

Portanto, não tenho dúvidas de que preenche a Autora-Apelada os requisitos para a concessão do benefício do regime especial de tributação pela alíquota fixa do ISSQN, pois sua constituição afasta a existência de qualquer elemento de empresa na sociedade, o que concluo segundo o pacífico entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior de Justiça.

Assim,
conheço
e NEGO PROVIMENTO
d
o
apelo
,
bem como conheço do reexame necessári
o
para confirmar a sentença devolvida
.

Majoro em 2% os honorários advocatícios a título de sucumbência recursal, percentual que se justifica pela ausência de atuação efetiva dos patronos da apelada em Segundo Grau de jurisdição.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.