Tribunal: TJES
Processo: 0005585-93.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 157,
CAPUT
, DUAS VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DA DEFESA –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO
DA
PENA-BASE – INVIABILIDADE –
MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM DE INCREMENTO
DA PENA BASILAR – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE
1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DA PENAS –
AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – IN
CABÍVEL
–
MODIFICAÇÃO DO
PATAMAR FRACIONÁRIO DE AUMENTO –
ACOLHIDA –
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3. Restando demonstrado que o patamar de aumento realizado em sentença foi mais benéfico ao réu que a utilização da fração de 1/8 (um oitavo) sob o intervalo da pena mínima e máxima, padece de interesse recursal o pleito defensivo. 4. Uma vez que o apelante, no mesmo contexto fático, e mediante uma única ação, atingiu duas vítimas diferentes, incabível o reconhecimento de crime único. 5. O aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Precedentes. 6. Restando configurado 02 (dois) crimes, deve ser modificada a fração utilizada pelo magistrado sentenciante para o importe de 1/6 (um sexto). 6. O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade deve ser julgado prejudicado, eis que atualmente o réu encontra-se em liberdade. 7. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005585-93.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO SANT ANNA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 157,
CAPUT
, DUAS VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DA DEFESA –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO
DA
PENA-BASE – INVIABILIDADE –
MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM DE INCREMENTO
DA PENA BASILAR – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE
1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DA PENAS –
AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – IN
CABÍVEL
–
MODIFICAÇÃO DO
PATAMAR FRACIONÁRIO DE AUMENTO –
ACOLHIDA –
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3. Restando demonstrado que o patamar de aumento realizado em sentença foi mais benéfico ao réu que a utilização da fração de 1/8 (um oitavo) sob o intervalo da pena mínima e máxima, padece de interesse recursal o pleito defensivo. 4. Uma vez que o apelante, no mesmo contexto fático, e mediante uma única ação, atingiu duas vítimas diferentes, incabível o reconhecimento de crime único. 5. O aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Precedentes. 6. Restando configurado 02 (dois) crimes, deve ser modificada a fração utilizada pelo magistrado sentenciante para o importe de 1/6 (um sexto). 6. O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade deve ser julgado prejudicado, eis que atualmente o réu encontra-se em liberdade. 7. Recurso conhecido e provido parcialmente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
PAULO SANT’ANNA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 8ª Vara Criminal de Vitória (fls. 115/124 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6076552), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 157,
caput
, duas vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, a defesa requer a redução da pena-base para o mínimo legal e o afastamento do concurso formal de crimes, implicando se tratar de crime único. Subsidiariamente, postula pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) caso seja mantido o entendimento do concurso formal. No mais, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade e a isenção ao pagamento de custas.

Pois bem.

Por ser oportuno, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do
pleito formulado referente à
dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...] 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
o
ju
iz

de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
desvalorou
as circunstâncias judiciais referentes à
s circunstâncias e consequências do crime
resultando na pena-base de
05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
.

Quanto as circunstâncias do crime, sabe-se que “
[...]
se referem ao modo de execução, e deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente
. (STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022)”.

In casu
, vejo que a fundamentação trazida pelo magistrado sentenciante menciona o fato do apelante ter se utilizado de
um simulacro de arma de fogo para efetivar a ameaça à vítima.

Nesse segmento, a jurisprudência vêm entendendo que o emprego do referido instrumento é
inerente ao tipo penal
, uma vez tratar-se de fator caracterizador da grave ameaça, elementar do tipo penal. Vejamos:

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, a utilização de arma carente de potencial lesivo (simulacro, arma desmuniciada), como forma de intimidação da vítima caracteriza a elementar grave ameaça descrita no tipo penal do roubo, mas não permite o reconhecimento da majorante de pena, em face de sua ineficácia para a realização de disparos. Demonstrado, por meio de laudo pericial, o emprego de simulacro na prática delitiva, deve ser afastada a majorante do emprego de arma de fogo. 8. Considerando-se que o
modus operandi
empregado pelos réus para a prática delitiva não extrapolou as circunstâncias inerentes ao tipo penal e que o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo enseja o retorno da causa de aumento de pena do concurso de pessoas para a terceira fase da dosimetria, deve ser afastada a valoração desfavorável das circunstâncias do crime. 9. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo (AGRG no AREsp 1705612/AL, Rel. Ministro OLINDO Menezes (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021). (TJDF; APR 07005.76-42.2021.8.07.0002; 178.2266; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Sandoval Oliveira; Julg. 08/11/2023; Publ. PJe 22/11/2023).

Não obstante,
entendo por manter o vetor desvalorado
.

Isso porque, o crime fora cometido de madrugada, tendo o apelante simulado vômito próximo a porta do estabelecimento, o que levou o farmacêutico a abrir a porta e ajudá-lo. Além disso, com medo de represálias, o réu prendeu a vítima Davi Almeida Cruz no refeitório do local, pois pensou que fosse o segurança.

O apelante, em sede policial, confirma ter ludibriado o atendente, às fls. 22/23 dos autos físicos. Confira-se:

[...] QUE disse ao motorista que estava passando mal e pediu que o levasse até a farmácia; QUE o pessoal da farmácia desconfiou e não queria abrir a orta, mas o INTERROGADO enfiou a mão na goela e vomitou, para poder demonstrar estava passando mal e precisava de remédio; QUE ao liberarem a sua entrada, tão logo entrou e visualizou o ambiente, anunciou ao assalto. [...].

Observando o cenário como um todo, resta evidente a necessidade de desvaloração do vetor atinente às circunstâncias do crime, de modo que mantenho a sua negativação.

Apesar de não constar impugnação referente ao desvalor da circunstância judicial das consequências do crime, entendo por apreciá-la.

Quanto
à
mencionada circunstância judicial, têm-se como objetivo aferir “
o
expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime
.
(
STJ. HC 268683/SP, Relator: Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 21/10/2014
)”
.

No caso, vejo que as vítimas, tanto em sede policial como em juízo, manifestaram-se no sentido de estarem amedrontadas, tendo a vítima Drielly Lopes dos Santos se recusado a realizar o reconhecimento direto do acusado, por medo.

Sobre o tema, sabe-
se
que “
[...]
o abalo psicológico sofrido pela
ví
tima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base. (STJ. AgRg no REsp 1.883.371/RN, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020)
”.

Assim, por tudo exposto, mantenho os dois vetores negativados.

Em relação ao
quantum
de incremento,
vejo que a defesa
pugna pela aplicação do patamar fracionário de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena mínima e máxima
, porém, verifico que o aumento utilizado pelo magistrado sentenciante é mais benéfico ao réu, tendo-o aumentado 06 (seis) meses para cada circunstância negativada.

Sendo vedada a
reformatio in pejus
, padece de interesse recursal o mencionado pedido, de modo que mantenho a pena-base como realizada previamente.

Na segunda fase da dosimetria, presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, estabelecendo a pena intermediária em
04 (quatro) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
.

Ato conseguinte, na terceira fase, verifico que a defesa requer o afastamento da figura do concurso formal de crimes, já que a única vítima do crime foi a Farmácia Drogasil, porém, já adianto que não coaduno dessa linha intelectiva.

Isso porque, o apelante infringiu
duas esferas patrimoniais distintas
, ou seja,
a do estabeleciment
o comercial
, ao roubar um celular de propriedade dele, a quantia de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) e alguns desodorantes; e, ainda,
da vítima
Davi Almeida Cruz
, eis que subtraiu o seu aparelho de telefone celular de uso pessoal.

Assim, vejo que o apelante, mediante uma única ação, atingiu duas vítimas diferentes, mesmo que sua intenção não fosse essa.

Sobre o assunto, têm-se entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

4. Nos estritos termos do entendimento consolidado desta Corte, foi reconhecida a prática pelos réus de dois crimes de roubo majorado, em concurso formal próprio (CP, art. 70, primeira parte),
já que, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, foram subtraídos bens pertencentes a duas vítimas distintas.
(AgRg no HC n. 838.291/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023),

2. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte,
segundo a qual não há que se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos moldes do art. 70 do Código Penal
(AgRg no HC n. 792.057/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023). (AgRg no HC n. 789.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

Em relação ao
quantum
de incremento, sabe-se que constam patamares fracionários estabelecidos na jurisprudência a fim de manter a homogeneidade das decisões. Sobre o tema, “
o aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de
1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações
. (HC n. 421.419/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 22/04/2019)
.”.

In casu
, vejo que aumento em sentença foi no importe de 1/3 (um terço), estando em oposição ao indicado pela jurisprudência. Assim, tendo ocorrido 02 (dois) crimes, o aumento deve ser realizado em 1/6 (um sexto), razão pela qual estabelecendo a pena do ora apelante em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Estabeleço o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Em relação ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade,
consultando o Sistema SEEU, verifico que o réu já se encontra em liberdade, estando o mencionado pedido prejudicado.

Ante o exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
D
AR
PARCIAL
P
ROVIMENTO
ao
mesmo
,
para
redimensiona
r
a pena
de
PAULO SANT’ANNA

a
o importe de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa,
em regime semiaberto,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)