Tribunal: TJES
Processo: 0006484-28.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006484-28.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EDSON LOPES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
PRELIMINAR DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA – MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
- I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
RÉU REINCIDENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO – INVIABILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.

1.

Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Ademais, no caso focado, a entrada dos policiais na residência do réu foi precedida de autorização do réu e de sua genitora, inexistindo ilegalidade a ser sanada. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas através da materialidade delitiva contida nos autos e das precisas declarações dos policiais militares, a incursão do réu no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe. 2. No caso focado, a natureza e a quantidade de entorpecentes são suficientes para elevar a pena-base imposta ao réu, além do fato do mesmo ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista que o réu é reincidente e se dedica às atividades criminosas. 4. Mantida inalterada a pena corpórea, descabida a alteração do regime prisional imposto. 5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006484-28.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDSON LOPES DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006484-28.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EDSON LOPES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
PRELIMINAR DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA – MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
- I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
RÉU REINCIDENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO – INVIABILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.

1.

Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Ademais, no caso focado, a entrada dos policiais na residência do réu foi precedida de autorização do réu e de sua genitora, inexistindo ilegalidade a ser sanada. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas através da materialidade delitiva contida nos autos e das precisas declarações dos policiais militares, a incursão do réu no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe. 2. No caso focado, a natureza e a quantidade de entorpecentes são suficientes para elevar a pena-base imposta ao réu, além do fato do mesmo ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista que o réu é reincidente e se dedica às atividades criminosas. 4. Mantida inalterada a pena corpórea, descabida a alteração do regime prisional imposto. 5. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006484-28.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EDSON LOPES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU

A defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência do réu, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos na casa do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese, os policiais militares destacaram a existência de fortes indícios da configuração do estado de flagrância do réu, estando em estado de crime permanente, tornando legítima a ação policial.

Consta ainda dos autos que o próprio réu e sua genitora permitiram a entrada dos policiais na residência, corroborando assim, a inexistência de ilegalidade na ação policial.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
EDSON LOPES DE SOUZA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 06 de abril de 2021, policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado 05 (cinco) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como 'cocaína'; 93 (noventa e três) pedras da substância entorpecente identificada corno 'crack' bem como a quantia de R$30,00 (trinta reais) em espécie, conforme consta no BU n° 44709869 acostado as fls. 19/21 dos autos.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante pretende a absolvição do réu. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal. Ao final, pretende a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, com a consequente alteração do regime prisional imposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de apreensão de fls. 08, e laudo de exame químico nº 3.029/2021, na fl. 03, do apenso.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Géssica Siqueira da Conceição e Carlos Henrique Almeida Lopes, que confirmaram que procederam a abordagem do réu pois já conheciam de outras oportunidades a sua atuação no tráfico local, ocasião em que ambos confirmaram os fatos narrados na exordial acusatória, confirmando a materialidade delitiva através do entorpecente apreendido, senão vejamos, os relatos, respectivamente:

“
(...) que o Sargento Leive foi o responsável per revistar o réu; que já conheciam o acusado de diversas abordagens e de outras ocorrências; que abordaram o acusado na frente da casa dele, porque ele foi visto abaixando pegando a sacola; que havia muitas pedras de crack e, no bolso de Edson, determinada quantia em dinheiro; que fizeram buscas na casa do acusado, pois haviam diversas denúncias de que acontecia narcotráfico ali; que a mãe do acusado, se não se engana, acompanhou as buscas; que crack e cocaína foram encontradas no quarto do réu, no telhado, escondidas; que as drogas estavam por dentro do telhado do quarto do acusado; quo encontraram crack e cocaína no telhado do acusado (...).

“
(
...
)
que conseguiram pegar as drogas
e
scondidas no
telhado pela parte de dentro
da casa de Edson; que Edson
é
conhecido da Po
lícia Militar, eis que há muito tempo
trafica naquele local; que é complicado 'colocar a m
ã
o' em Edson, uma vez que s
e
mpre pu
l
a na
á
gua e foge, para não ser abordado”.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, restando fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Ademais, o réu ostenta em seu desfavor os vetores negativos da culpabilidade, antecedentes e as consequências do crime.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
emerge carecer a pretensão ora firmada maiores considerações, isto porque, colide com a disposição literal disposta pelo supracitado dispositivo legal que rege o tráfico privilegiado, que dentre as condicionantes para a sua concessão, tem a primariedade como um dos pilares, circunstância que, a par de ser o recorrente reincidente, claramente impede a incidência da minorante em questão.

Destaco ainda, que trata-se de réu multirreincidente, impedindo assim a concessão do benefício, à luz do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Neste sentido:

“
5. Para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), o réu deve reunir requisitos mínimos: A) ser primário; b) ter bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. O afastamento do benefício devido à reincidência e aos maus antecedentes não caracteriza bis in idem, mas apenas reconhece que o agente não preenche os requisitos legais. 6. Recurso desprovido. (TJDF; APR 00051.64-73.2020.8.07.0001; 172.1187; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 22/06/2023; Publ. PJe 04/07/2023)”.

Mantida inalterada a pena corpórea, descabida a alteração do regime prisional imposto.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.