Tribunal: TJES
Processo: 5003732-61.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa contribuinte, concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas em 2022, e de proceder à restituição dos valores recolhidos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Trata-se de definir se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022, diante da necessidade de edição de lei complementar, e determinar se a cobrança pode retroagir ao início do exercício financeiro ou se deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao julgar o Tema nº 1.093 em sede de repercussão geral, firma a necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme exigido pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

4. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, foi publicada em 05/01/2022, devendo produzir efeitos após 90 dias da publicação, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

5. A decisão majoritária do STF, em 29/11/2023, nas ADIs 7066, 7070 e 7078, confirma a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, estabelecendo a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022.

6. A cobrança do ICMS-DIFAL anterior à vigência da LC nº 190/2022 (01/01/2022 a 04/04/2022) não é válida, devendo haver restituição dos valores recolhidos indevidamente nesse período.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto é válida a partir de 05/04/2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela LC nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1.093); STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003732-61.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: UNIGRES CERAMICA LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa contribuinte, concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas em 2022, e de proceder à restituição dos valores recolhidos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Trata-se de definir se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022, diante da necessidade de edição de lei complementar, e determinar se a cobrança pode retroagir ao início do exercício financeiro ou se deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao julgar o Tema nº 1.093 em sede de repercussão geral, firma a necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme exigido pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

4. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, foi publicada em 05/01/2022, devendo produzir efeitos após 90 dias da publicação, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

5. A decisão majoritária do STF, em 29/11/2023, nas ADIs 7066, 7070 e 7078, confirma a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, estabelecendo a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022.

6. A cobrança do ICMS-DIFAL anterior à vigência da LC nº 190/2022 (01/01/2022 a 04/04/2022) não é válida, devendo haver restituição dos valores recolhidos indevidamente nesse período.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto é válida a partir de 05/04/2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela LC nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1.093); STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(ID 6225971), contra a r. Sentença (ID 6225968) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela empresa
UNIGRES CERAMICA LTDA
em face do apelante
,
concedeu a segurança para a) declarar o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo e ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; e b) declarar o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Sem contrarrazões, apesar da devida intimação (ID 6225974)

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, no ID 8495539, opinando pela constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, em atenção ao precedente firmado pelo STF no julgamento da ADI 7066, deixado de se manifestar sobre os outros pontos do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(ID 6225971), contra a r. Sentença (ID 6225968) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela empresa
UNIGRES CERAMICA LTDA
em face do apelante
,
concedeu a segurança para a) declarar o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo e ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo; e b) declarar o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
argumenta, em síntese:
(i)
possibilidade de DIFAL no ano de 2022;
(ii)
não aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal;
(iii)
os pronunciamentos da Corte Suprema autorizam a cobrança do ICMS DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar federal instituidora de normas gerais; e
(iv)
com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que em substituição ao Convênio ICMS n. 93/2015 regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, reafirmou-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a análise do mérito.

Sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.
No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a
LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022)
que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional
-, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, ora apelante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, saliento o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Esse é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021). II. Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 04/01/2022 restou sancionada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. III. Tal Lei Complementar deu origem às ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação. IV.
Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a Autora o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES, Apelação Cível 5008411-07.2022.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 29/May/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal. 5.
Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022. 4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Remessa Necessária parcialmente provida.
6. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

(TJ-ES, Apelação Cível 5010244-60.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/Jun/2024)

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o que se aplica igualmente ao direito à restituição dos valores indevidamente cobrados.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, o que também deve ser levado em conta para a aferição dos valores indevidamente cobrados, a serem restituídos.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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