Tribunal: TJES
Processo: 0003625-30.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR EFETIVO DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RESSALVA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NA DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO À CANDIDATA MAIS BEM CLASSIFICADA QUE NÃO PARTICIPOU DAQUELA DEMANDA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME JÁ ESTAVA EXPIRADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse no cargo de Professor de Educação Infantil, alegando preterição na ordem de classificação do concurso público realizado pelo Município de Aracruz-ES, devido à nomeação de candidata pior classificada por decisão judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão central consiste em determinar se há direito subjetivo à nomeação de candidata melhor classificada em concurso público, quando a Administração Pública nomeia, por força de decisão judicial, candidata classificada em posição inferior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a nomeação de candidato em posição inferior, em cumprimento de decisão judicial, não configura preterição, uma vez que não há margem de discricionariedade da Administração Pública.

4. O Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação surge quando há preterição pela não observância da ordem de classificação, o que não ocorre quando a nomeação decorre de ordem judicial.

5. A coisa julgada não se estende a terceiros não litigantes, impossibilitando que a decisão favorável à candidata pior classificada beneficie a apelante.

6. O prazo de validade do concurso já havia expirado quando da nomeação da candidata por ordem judicial, não havendo direito à nomeação após esse prazo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A nomeação de candidato em classificação inferior, decorrente de cumprimento de decisão judicial, não configura preterição e não gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos melhor classificados.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 506; CF/1988; CPC/1973, art. 472.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Tema nº 784; STJ, AgInt no RMS nº 55.701/GO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003625-30.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IRINETE RIBEIRO COELHO

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR EFETIVO DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RESSALVA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NA DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO À CANDIDATA MAIS BEM CLASSIFICADA QUE NÃO PARTICIPOU DAQUELA DEMANDA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME JÁ ESTAVA EXPIRADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse no cargo de Professor de Educação Infantil, alegando preterição na ordem de classificação do concurso público realizado pelo Município de Aracruz-ES, devido à nomeação de candidata pior classificada por decisão judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão central consiste em determinar se há direito subjetivo à nomeação de candidata melhor classificada em concurso público, quando a Administração Pública nomeia, por força de decisão judicial, candidata classificada em posição inferior.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a nomeação de candidato em posição inferior, em cumprimento de decisão judicial, não configura preterição, uma vez que não há margem de discricionariedade da Administração Pública.

4. O Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação surge quando há preterição pela não observância da ordem de classificação, o que não ocorre quando a nomeação decorre de ordem judicial.

5. A coisa julgada não se estende a terceiros não litigantes, impossibilitando que a decisão favorável à candidata pior classificada beneficie a apelante.

6. O prazo de validade do concurso já havia expirado quando da nomeação da candidata por ordem judicial, não havendo direito à nomeação após esse prazo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A nomeação de candidato em classificação inferior, decorrente de cumprimento de decisão judicial, não configura preterição e não gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos melhor classificados.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 506; CF/1988; CPC/1973, art. 472.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Tema nº 784; STJ, AgInt no RMS nº 55.701/GO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Irinete Ribeiro Coelho
contra a r. sentença (ID 8427208) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz-ES, que, nos autos da
ação
de obrigação de fazer c/c cobrança
ajuizada pela recorrente em desfavor de
Município de Aracruz-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral consistente na nomeação e posse da requerente no cargo efetivo municipal de Professor de Educação Infantil, a fim de respeitar a ordem de classificação do concurso, com a condenação do ente municipal requerido ao pagamento de todas as remunerações que deixou de perceber.

Depreende-se dos elementos que instruem o feito que a apelante participou do concurso público realizado pelo município de Aracruz-ES destinado ao provimento de cargo efetivo de professores da rede municipal de ensino, regulado pelo Edital nº 001/2011 (fls. 45/56), tendo sido aprovada para o cargo de Professor de Educação Básica Infantil S01 na 148ª (centésima quadragésima oitava) posição (fls. 118/131).

Em que pese não tenha sido nomeada para o referido cargo público pelo ente municipal apelado em virtude de uma suposta inexistência de vagas disponíveis, o município procedeu, em 22/05/2017, a nomeação e posse da candidata Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos, que também havia sido aprovada no referido certame, mas na 179ª (centésima septuagésima nona) colocação (fls. 137/138), de modo que não teria sido observada a ordem de classificação do concurso público, o que, aliás, teria sido determinado na decisão judicial proferida no processo movido por aquela candidata (nº 0006642-21.2013.8.08.0006).

Diante deste cenário, a apelante ajuizou ação postulando a sua nomeação para o cargo efetivo de Professor de Educação Básica Infantil S01 do município de Aracruz-ES, na medida em que o ente municipal apelado deveria ter convocado todos os candidatos aprovados no aludido certame que se encontravam em posição mais bem classificada em relação a Sra. Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos.

Após o transcurso da instrução processual, por ter constatado que a nomeação pelo município apelado da Sra. Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos decorreu de mero cumprimento da ordem proferida pelo Poder Judiciário nos autos nº 0006642-21.2013.8.08.0006 e que a ressalva “ordem de classificação” tinha por escopo apenas obstar que Sandra Mara fosse nomeada antes dos que foram convocados para tanto em melhor posição, o juízo
a quo
proferiu a sentença objurgada rechaçando a pretensão autoral, deixando de reconhecer o direito subjetivo da autora à nomeação, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela requerente.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora consiste em aferir, portanto, se a candidata mais bem classificada em concurso público possui direito subjetivo à nomeação em decorrência da nomeação implementada pela Administração Pública de candidata pior colocada em cumprimento à ordem judicial na qual conste a ressalva para ser observada a ordem de classificação,
questão esta que já é de conhecimento desta Corte de Justiça, a qual não tem afastado a pretensão de candidatas em condições semelhantes a daqui apelante
.

Prefacialmente, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido que
“o ajuizamento da ação após o término do prazo de validade do concurso não caracteriza caducidade, decadência ou falta de interesse processual nos casos em que se pretende demonstrar ilegalidade ocorrida na sua vigência (ausência de nomeação de candidato aprovado). Precedentes”
(AgInt no AgRg no AREsp n. 315.308/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023, STJ).

Frisado este ponto, não é demasiado relembrar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral, firmou, dentre as teses vinculantes (art. 927, inciso III, do CPC/2015), aquela segundo a qual o direito subjetivo à nomeação do candidato público exsurge
“quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”
(Tema nº 784/STF).

Dessa forma, caso a Administração Pública proceda,
voluntariamente
, a nomeação de candidato aprovado em concurso público sem observar a ordem de classificação, surge para o candidato mais bem classificado o direito subjetivo à nomeação, em virtude da arbitrária preterição.

Na hipótese, a apelante foi aprovada na posição número 148 (cento e quarenta e oito) no concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Professor de Educação Básica Infantil S01. A despeito disso, no dia 22/05/2017, o ente municipal apelado efetuou a nomeação da candidata Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos, classificada na 179ª (centésima, septuagésima nona) colocação no mesmo certame, para exercer o referido cargo público efetivo.

Diante deste cenário, a princípio, estaria evidenciada a preterição na ordem de classificação, visto que candidata classificada em pior colocação teria sido nomeada sem que a apelante também o fosse. Ocorre que o atento exame dos autos revela que
a referida nomeação de Sandra Mara Azeredo Nascimento apenas decorreu de mero cumprimento da decisão judicial transitada em julgado nos autos nº 0006642-21.2013.8.08.0006, e não por ato voluntário e discricionário da Administração Pública municipal
.

De fato, a argumentação do ente municipal procede, tendo em vista que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem orientado, reiteradamente, que
o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição na ordem de classificação
, de modo que o ato administrativo da Administração Municipal em nomear a referida candidata ao cargo almejado pela apelante, em cumprimento à ordem judicial proferida em
processo diverso
, não faz emergir o direito subjetivo à nomeação da recorrente, ainda que esta se encontre mais bem classificada no certame, porquanto não há, neste caso, margem de discricionariedade ao Poder Público.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente orientado que
“pacificado pelo STJ o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem”
(EDcl no AgInt no RMS n. 59.587/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021, STJ) e que
“Esta Corte firmou o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem”
(AgInt no RMS n. 55.701/GO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1/9/2020, STJ).

Dessa forma, a apelante não possui direito subjetivo à nomeação, visto que, ainda que a Sra. Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos tenha sido aprovada em posição acima no certame, sua nomeação e posse no cargo público almejado decorreu exclusivamente de cumprimento de decisão judicial, o que não configuraria preterição da ordem de classificação em relação à recorrente.

Não desconheço que a referida ordem judicial tenha determinado que a nomeação da Sra. Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos para o cargo de Professor de Educação Infantil do município de Aracruz-ES
observasse
a ordem de classificação
, o que, inclusive, serviu de base para a propositura desta demanda pela apelante.

Todavia, a meu ver, a interpretação deste comando judicial deve ser feita à luz do
limite subjetivo da coisa julgada
, o qual faz com que a decisão atinga somente os litigantes, conforme disposto no art. 506 do Código de Processo Civil
1
, o qual apregoa que
“
A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.”
.

Com efeito, a decisão transitada em julgado nos autos do mandado de segurança nº 006642-21.2013.8.08.0006 não opera efeitos para os candidatos mais bem classificados que a impetrante daquele
mandamus
– Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos –, visto que inexiste pedido de extensão dos seus efeitos para terceiros, até mesmo porque aquela requerente nem sequer poderia pleitear direito líquido e certo de
outrem
.

Adotar a tese pretendida pela apelante no sentido que
“observar a ordem de classificação”
importaria na imediata nomeação de todos os candidatos melhores colocados que a impetrante daquele
mandamus
, significaria estender os efeitos da coisa julgada operada entre Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos e o município de Aracruz-ES a terceiros que sequer se insurgiram em relação àquela mesma situação, o que é eminentemente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Se a apelante não figurou como parte naquela demanda, não pode utilizar a presente via para solicitar o “correto” cumprimento daquela decisão judicial transitada em julgado na condição de terceira interessada. Na realidade, caso entenda que possui direito líquido e certo à nomeação ao cargo público almejado em virtude da aventada preterição, deverá a apelante manejar o remédio processual adequado, e não buscar o cumprimento de decisão judicial proferida em processo do qual sequer integrou a relação processual.

Em harmonia com esta conclusão, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento segundo o qual a coisa julgada de decisão favorável a candidato de concurso público não se estende aos demais candidatos estranhos ao processo, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA EM OUTROS MANDAMUS. SEGURANÇA DENEGADA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM FACE DAS PARTICULARIDADES DAS DEMANDAS. ART. 472 DO CPC/73. APLICAÇÃO AO CASO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. ANULAÇÃO DE ITEM DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra ato do Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, objetivando"a aprovação definitiva do Impetrante no certame em razão da sua condição isonômica ao impetrante do mandado de segurança nº 100.100.025.749 (com decisão transitada em julgado) e à apelante nos autos do processo nº 024.10.032939-0, em cumprimento aos princípios da isonomia, impessoalidade e segurança jurídica". (...)
IV. Malgrado seja bem articulada a pretensão do recorrente, inviável a extensão da força vinculante das decisões com as quais pretende ser beneficiado, diante da própria vedação legal (art. 472 do CPC/73), que prevê que a imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença serão impostas somente às partes que figurarem na lide, ou seja, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. A propósito, assim já decidiu esta Corte (AgRg no REsp 951.588/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/02/2009; REsp 732.825/DF, Rel. p/ acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 17/05/2010).
(...) VII. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no RMS 47.945/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 10/04/2017, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. COISA JULGADA INEXISTENTE. ILEGITIMIDADE DA PARTE RECLAMANTE. RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. Trata-se de reclamação ajuizada por Alessandro Nascimento da Victória em face do Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo e do Juiz de Direito da Vara Privativa dos Registros Públicos e Meio Ambiente do Espírito Santo com base em alegação de ofensa à autoridade de entendimento desta Corte Superior exarado no REsp 883.171/ES. 2. Aduz o reclamante que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, no referido acórdão, que não haveria necessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso público controverso, na condição de litisconsortes necessários, porque a nomeação e a posse deveriam obedecer a ordem de classificação no certame. Contudo, explica que os candidatos que figuravam como autores naqueles autos foram imediatamente nomeados e empossados, em detrimento seu, que ocupava melhor colocação. 3. (...).
5. A questão da observação estrita da ordem de classificação foi apenas um argumento utilizado para afastar a formação do litisconsórcio necessário, mas não constituía causa de pedir ou pedido da demanda. 6. Em segundo lugar, de acordo com o art. 472 do CPC, "[a] sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros". 7. O ora reclamante não integrava o pólo ativo ou o pólo passivo da referida demanda, de modo que, aqui, não pode funcionar como terceiro a tutelar correto cumprimento de coisa julgada. 8. Se entende que seu direito líqüido e certo de ver observada sua colocação em concurso público em face de possível preterição, o reclamante deve manejar o remédio processual adequado, que não é a reclamação.
9. Reclamação não conhecida. (Rcl 4.038/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2011, DJe 07/02/2012, STJ).

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE CONVOCAÇÃO PARA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO RECONHECIDO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...).
3. A convocação de candidatos por força de medida judicial, não implica em violação de direito individual dos candidatos remanescentes que não foram beneficiados com decisões judiciais, uma vez que a coisa julgada não se estende a terceiros estranhos aos processo.
4. (...). (RMS 24.971/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 22/09/2008).

Portanto, não há como acolher a tese de que a Administração Pública municipal descumpriu a determinação judicial constante nos autos nº 0006642-21.2013.8.08.0006, de que fosse
“observada a ordem de classificação no concurso”
, em respeito aos limites subjetivos da coisa julgada, uma vez que a apelante não pode se beneficiar de comando judicial proferido em lide da qual não integrou.

A bem da verdade, a nomeação da candidata classificada em posição inferior à apelante não pode ser considerada ilegal ou arbitrária para fins de reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que se consubstanciou em ato da Administração Pública municipal que apenas se resumiu a dar cumprimento a decisão judicial, inexistindo voluntariedade do Poder Público, especialmente quando se afere que a ordem foi atendida quando o prazo de validade do certame já estava encerrado.

Se o prazo de validade do concurso público já tinha expirado, não havia ordem de classificação a ser observada para que o município apelado atendesse a ordem judicial de nomeação da candidata Sandra Mara.

Ademais, válido também adotar a interpretação implementada pelo juízo a quo na sentença objurgada, segundo a qual
“
a ressalva à ‘ordem de classificação’ no trecho supramencionado do acórdão visa apenas obstar que Sandra Mara Azeredo Nascimento fosse nomeada antes dos que foram convocados para tanto em melhor posição do que a referida candidata”
.

Ao enfrentar a mesma questão aqui exposta, envolvendo outras candidatas também mais bem classificadas que Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos no mesmo concurso público, este egrégio Tribunal de Justiça tem chegado a mesma conclusão aqui adotada, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL. DIALETICIDADE OBSERVADA. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO DECORRENTE DE INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA CLASSIFICADA EM POSIÇÃO INFERIOR À AUTORA DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL PROFERIDA EM OUTRA DEMANDA. OBSERVÂNCIA AOS LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS. NOMEAÇÃO DA CANDIDATA EM POSIÇÃO INFERIOR À AUTORA QUE NÃO DECORREU DE ATO VOLUNTÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS AUTORAIS IMPROCEDENTES. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. RECURSO PROVIDO. 1) (...). 2) O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral, firmou, dentre as teses vinculantes, aquela segundo a qual o direito subjetivo à nomeação do candidato público exsurge quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Tema nº 784/STF). Dessa forma, caso a Administração Pública proceda, voluntariamente, a nomeação de candidato aprovado em concurso público sem observar a ordem de classificação, surge para o candidato mais bem classificado o direito subjetivo à nomeação, em virtude da arbitrária preterição.
3) A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem orientado, reiteradamente, que o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição na ordem de classificação, de modo que o ato administrativo da Administração Municipal em nomear a candidata ao cargo almejado pela apelada, em cumprimento à ordem judicial proferida em processo diverso, não faz emergir o direito subjetivo à nomeação da demandada, ainda que esta se encontre mais bem classificada no certame, porquanto não há, neste caso, margem de discricionariedade ao Poder Público. 4) O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento segundo o qual a decisão judicial favorável a candidato de concurso público não se estende aos demais candidatos estranhos ao processo, em respeito aos limites subjetivos da coisa julgada, na forma do art. 506 do Código de Processo Civil. 5) A nomeação da candidata classificada em posição inferior à apelada não pode ser considerada ilegal ou arbitrária para fins de reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que se consubstanciou em ato da Administração Pública municipal que apenas se resumiu a dar cumprimento a decisão judicial, inexistindo voluntariedade do Poder Público.
6) Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 006170054081, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA PRETERIÇÃO DA APELADA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA CLASSIFICADA EM POSIÇÃO INFERIOR À RECORRIDA EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL CONCEDIDA EM OUTRO PROCESSO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA QUE IMPEDEM A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DETERMINAÇÃO, DADA EM OUTRA LIDE, À RECORRIDA. NOMEAÇÃO DA CANDIDATA EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR QUE NÃO DECORREU DE ATO VOLUNTÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO, MAS DE ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.
I- O art. 472 do CPC/73 regulava o regime jurídico dos limites subjetivos da coisa julgada no processo civil individual, delimitando as pessoas que são atingidas pela autoridade da coisa julgada proveniente da sentença de mérito transitada em julgado. IIBusca-se, na interpretação da decisão judicial, a solução que esteja mais em harmonia com o direito positivo vigente. III- A coisa julgada relativamente a terceiros pode ser utilizada como reforço de argumentação, jamais como imposição. Precedente do STJ. IV- Os limites subjetivos da coisa julgada impedem a extensão à Apelada dos efeitos da determinação judicial dada em outro processo. VNão há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato.
VI- Remessa necessária conhecida ex officio e provida. Apelo voluntário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação Cível, 006170053943, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/09/2020).

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL NO MANDADO DE SEGURANÇA (...) MÉRITO CONCURSO PÚBLICO ALEGADA PRETERIÇÃO DA IMPETRANTE NOMEAÇÃO DE CANDIDATA CLASSIFICADA EM POSIÇÃO INFERIOR A IMPETRANTE EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL CONCEDIDA EM OUTRO MANDAMUS LIMITES SUBJETIVOS E OBJETIVOS DA COISA JULGADA QUE IMPEDEM A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DETERMINAÇÃO, DADA EM OUTRA LIDE, À IMPETRANTE NOMEAÇÃO DA CANDIDATA EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR QUE NÃO DECORREU DE ATO VOLUNTÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO, MAS DE ORDEM JUDICIAL AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SEGURANÇA DENEGADA. 1. (...). 3. Mérito A autora afirma ter sido aprovada na 176a (centésima, septuagésima sexta) posição, no concurso público, regido pelo Edital nº 01/2011 PMA/ES, de 04 de outubro de 2011 e que nos autos do mandado de segurança nº 0006642-21.2013.8.08.0006, impetrado por Sandra Mara Azeredo Nascimento Ramos, classificada na 179a (centésima, septuagésima nona) no mesmo certame, restou determinada a nomeação dessa, observada a ordem de classificação do concurso, de modo que ao nomear apenas a autora daquele processo, a Administração Pública preteriu todos os candidatos melhores classificados, dentre eles, a impetrante.
4. O limite subjetivo da coisa julgada, disposto no artigo 506 do Código de Processo Civil, permite concluir que o decisum transitado em julgado nos autos do Mandado de Segurança nº 006642-21.2013.8.08.0006 não opera efeitos para todos os candidatos melhores classificados que a autora daquele writ , sob pena de se extrapolar a relação entre o pedido e o concedido judicialmente, ou seja, o limite subjetivo da coisa julgada impede que a decisão atinja terceiros, esgotando-se, no caso, entre impetrante e autoridade coatora.
5. Os limites objetivos da coisa julgada impõem a identificação do provimento que, na decisão judicial, efetivamente adquire autoridade de coisa julgada. Assim, não há que se falar em coisa julgada que determine à Administração nomeie os demais (38 trinta e oito) candidatos, classificados naquele certame em posição anterior a Sra. Sandra Mara Azeredo do Nascimento, pois não houve, no julgamento daquele mandamus, qualquer discussão a respeito dos demais participantes do certame, tampouco determinação de nomeação desses.
6. Ainda, a nomeação da Sra. Sandra Mara Azeredo do Nascimento ocorreu em estrito cumprimento à ordem judicial exarada no Mandado de Segurança 006642-21.2013.8.08.0006 e a análise dos fatos ocorridos naquele processo, deixa indene que a nomeação da Sra. Sandra Mara Azeredo do Nascimento não decorreu de ato voluntário da Administração Pública, mas de ordem judicial, mediante arbitramento de astreintes. 7. Não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a Administração Pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial. Precedentes do STJ. 8. Recurso de apelação conhecido e provido para denegar a segurança.
9. Voto vencido: Fixou entendimento de que nos autos do Mandado de Segurança nº 006642-21.2013.8.08.0006 houve determinação de observância da ordem de classificação do concurso para nomeação da 179a (centésima, septuagésima nona), razão pela qual, a Administração deveria proceder a nomeação de todos os candidatos melhores classificados que a autora daquele mandamus e, ao nomear apenas àquela, preteriu a autora desse processo. (TJES, Classe: Apelação, 006170040767, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 29/11/2018).

Portanto, não aferida a preterição arbitrária à ordem de classificação da apelante e por ter sido aprovada fora do número de vagas previstas no edital, não possui direito subjetivo à nomeação, até porque não demonstrou a existência de cargos vagos até a sua colocação no certame e a existência de postura da Administração Municipal que demonstraria o seu interesse em preencher novas vagas, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público.

Antes de concluir, vale registrar que, além dessa matéria estar sendo invocada pela primeira vez nesta demanda neste apelo, o que obsta sua apreciação por se tratar de inovação recursal, é certo que a simples existência de contratação temporária pelo município apelado durante o prazo de validade do concurso público não significa, por si só, a preterição a direito do aprovado fora das vagas disponibilizadas no certame, e isso porque além de ter assento constitucional, ou seja, ser uma situação permitida pela lei maior do país, o que denota a sua regularidade intrínseca, a ilegalidade da contratação somente ocorrerá quando não observados os requisitos da lei de regência da respectiva unidade federativa, ônus probatório do qual não se desincumbiu a recorrente (art. 373, inciso I, do CPC/2015).

Preservada a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, imprescindível se faz arbitrar honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), os quais estabeleço em 4% (quatro por cento) diante da relevante atuação da Procuradoria Municipal nesta instância revisora por meio de elucidativas contrarrazões, de modo que condeno definitivamente a autora apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 14% (quatorze por cento) sobre o valor atualizado da causa, preservando, por sua vez, a suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais por litigar amparada pela gratuidade da justiça.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

1
CPC/1973 – Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.