Tribunal: TJES
Processo: 0015001-47.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.

RECURSOS DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS
. INVIABILIDADE.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
EM RELAÇÃO AO
DELITO DO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.
INVIABILIDADE.
APREENSÃO DE MUNIÇÃO NO CONTEXTO DE TRÁFICO
DE DROGAS
. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
.
MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. ABRANDAMENTO DE REGIME. INVIÁVEL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal.
In casu
, trata-se da apreensão de dois tipos de entorpecentes, em quantidade razoável, prontos para a comercialização, além da apreensão de dinheiro em espécie em notas fracionadas, após denúncias acerca do tráfico de drogas no local, sendo inviável afastar o caráter mercantil das drogas apreendidas com os apelantes. 3. Nos termos da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, não obstante a apreensão de uma munição em poder do apelante, desacompanhada de arma de fogo, as circunstâncias do caso não permitem o reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que tal munição foi apreendida em contexto de tráfico de drogas. Portanto, não é possível acolher o pleito absolutório do segundo apelante fundamentado na atipicidade material de sua conduta. 4. O uso de condenações distintas para negativar a circunstância judicial dos antecedentes do réu, na primeira fase dosimétrica, e reconhecer a circunstância agravante da reincidência, na segunda fase, não acarreta
bis in idem
. Precedentes. 5. Mantidas as penas, inviável o abrandamento de regime, devendo ser mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, e § 3º, do Código Penal. 6. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015001-47.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIZELTON REIS DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.

RECURSOS DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS
. INVIABILIDADE.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
EM RELAÇÃO AO
DELITO DO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.
INVIABILIDADE.
APREENSÃO DE MUNIÇÃO NO CONTEXTO DE TRÁFICO
DE DROGAS
. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
.
MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. ABRANDAMENTO DE REGIME. INVIÁVEL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal.
In casu
, trata-se da apreensão de dois tipos de entorpecentes, em quantidade razoável, prontos para a comercialização, além da apreensão de dinheiro em espécie em notas fracionadas, após denúncias acerca do tráfico de drogas no local, sendo inviável afastar o caráter mercantil das drogas apreendidas com os apelantes. 3. Nos termos da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, não obstante a apreensão de uma munição em poder do apelante, desacompanhada de arma de fogo, as circunstâncias do caso não permitem o reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que tal munição foi apreendida em contexto de tráfico de drogas. Portanto, não é possível acolher o pleito absolutório do segundo apelante fundamentado na atipicidade material de sua conduta. 4. O uso de condenações distintas para negativar a circunstância judicial dos antecedentes do réu, na primeira fase dosimétrica, e reconhecer a circunstância agravante da reincidência, na segunda fase, não acarreta
bis in idem
. Precedentes. 5. Mantidas as penas, inviável o abrandamento de regime, devendo ser mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, e § 3º, do Código Penal. 6. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata
m
-se
de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
por
Elizelton Reis dos Santos
e
Maiko Botelho Fortunato
, inconformado
s
com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal d
a Serra,

às
fls.
57/59-v
erso

dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03, os seguintes fatos:

“
[...] no dia 01 de novembro de 2021, às 16 horas e 21 minutos, na rua Nobertino Baiense, bairro Rosário de Fátima (na rua da DHPP), Serra/ES, os denunciados acima qualificados, traziam consigo, 28 (vinte e oito) pinos da substância conhecida como ‘cocaína’, 02 (duas) pedras da substância conhecida como ‘crack’, 01 (uma) munição de calibre .45, marca CBC, 01 (um) celular da marca Samsung, cor azul, e uma quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em espécie [...].

Consta os autos que os Policiais Militares ao saírem da DHPP da Serra/ES para realizarem patrulhamento preventivo, avistaram 02 (dois) indivíduos, um entregando a sacola para o outro. Os policiais ao abordarem os indivíduos, realizaram busca pessoal em ambos sendo encontrado na mão do denunciado
Elizelton Reis
uma sacola contendo em seu interior, 26 (vinte e seis) pinos da substância conhecida como ‘cocaína’, e em poder do denunciado
Maiko Botelho
foi encontrado 02
(duas) pedras da substância conhecida como ‘crack’, 01 (uma) munição de calibre .45, marca CBC, 01 (um) celular da marca Samsung, cor azul, e uma quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em espécie [...].

Aflora o caderno investigativo que o denunciado M
aiko Botelho Fortunato
, se identificou falsamente como Tarcísio Carvalho Botelho, haja vista que ele não queria ser identificado por haver um mandado de prisão em desfavor de si. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou os recorrentes.
Elizelton Reis dos Santos

foi condenado nas sanções do
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,
a ser cumprida
em regime
inicial

fechado
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
. Já
Maiko Botelho Fortunato

foi
condenado nas sanções do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06, c/c art
igo
14, da Lei nº 10.826/03, c/c art
igo
307, do Código Penal
, à pena de
0
9
(oito) anos
e
04 (quatro) meses de reclusão,
bem como
03 (três) meses e 07 (sete) dias de detenção
,
a serem cumpridas
em regime
inicial

fechado,

bem como ao
pagamento de
693 (seiscentos e noventa e três) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em

razões recursais
sediadas às fls.
88/91
dos autos físicos
, a defesa de
Elizelton Reis dos Santos
requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória.
Subsidiaria
mente, pleiteia
a
desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, com a consequente absolvição do recorrente, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade material do tipo ou
da aplicação
do princípio da insignificância.

Já a
defesa de
Maiko Botelho Fortunato
,
em razões recursais
sediadas às fls.
94/102-
verso dos autos físicos
,
pugna
p
or sua
absolvição
em relação ao
artigo 14, da Lei nº 10.826/03, com
a
aplicação do princípio da insignificância. Pleiteia, também, a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória.
Subsidiariamente
, requer a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.
Por sua vez
,
postula
a redução da pena, ante
a
ocorrência de
bis in idem

e, c
onsequentemente,
o
abrandamento de regime.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, vejo que os dois apelantes possuem uma condenação em comum, referente ao crime de tráfico de drogas. Assim, analisarei os pedidos referentes a esse crime de forma conjunta.

Dito isso, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado dispositivo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
ou
inconteste nos autos físicos, por meio do Auto de Apreensão de fl.
1
5
(
do I
nquérito
P
olicia
l
)
,
do

Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
17
(do Inquérito Policial)
,
do
Boletim Unificado de fls.
27/30
(do Inquérito Policial)
,
bem como

do

Laudo Pericial Balístico, de fls. 21/23, e
do
Laudo de Exame Químico de fl.
48,

ambos dos autos físicos.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular
, vejamos o que
afirmou
o policial militar
Bibiano Cosme da Costa Charão
em sede investigativa, logo após a
ocorrência
dos fatos
, à fl.
08 dos autos em apenso
:

Que durante patrulhamento preventivo na Travessa Carioca do bairro Rosário de Fátima ao passarem pela Rua da DHPP de Serra avistaram dois indivíduos;
Que o indiv
í
duo identificado como Maiko
B
otelho
F
ortunato estava passando uma sacola para um segundo indivíduo identificado como
E
lizelton
R
eis dos
S
antos;
Que ao procederem a abordagem foi consta
ta
do que na sacola, que já se encontrava na posse de
E
lizelton, havia 26 (vinte e seis) pinos de substância similar à cocaína; Que durante a busca pessoal foi encontrado com Maiko a quantia de 02 (dois) pinos de substância similar à cocaína, 02 (duas) pedras de substância similar à crack, 01 (uma) munição calibre .45, marca CBC, R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em espécie, além de um telefone da marca Samsung, cor azul; Que durante a abordagem o nacional Maiko
B
otelho se identificou como
Ta
rcisio
C
arvalho
B
otelho; Que após consulta, foi verificado que constava um mandado de prisão em desfavor de Maiko
B
otelho
F
ortunato, sob o n
º
900062313-85 da 2
ª
Vara Criminal de Viana/ES; Que Maiko e
E
lizelton foram encaminhados a esta Regional; Que Maiko não apresentava lesões corporais, enquanto que
E
lizelton apresentava uma ferida no pé esquerdo, proveniente de dias anteriores; Que constantemente, chegam disque denúncias referentes ao tráfico no local, entre os quais se pode destacar o Disque Denúncia n
º
501456; Que foi necessário fazer o uso de algemas para resguardar a integridade física dos envolvidos na ocorrência, bem como minimizar o risco de fuga.

No mesmo sentido informou o policial militar
Maykon Daniel Silva de Oliveira
, em sede policial, à fl.
09 dos autos
físicos

do Inquérito Policial
em apenso
.

Posteriormente, ao prestarem depoimento em juízo,
os
policiais confirmaram as narrativas trazidas previamente, acrescentando, inclusive, novos detalhes a respeito da ocorrência. Vejamos seus depoimentos, conforme consta às fls. 53/54 dos autos físicos:

PMES
Maykon Daniel Silva de Oliveira

Que se recorda dos fatos narrados na exordial; que em patrulhamento no local conhecido pelo tráfico receberam informações de que teriam pessoas traficando naquele momento;
que chegando no local, viram a passagem da droga para o Elizelton; que dentro da sacola tinha cocaína e crack, mas não lembra a quantidade;
que em revista pessoal, foi encontrado outra quantidade de entorpecente e um celular e um dos réus passou nome falso e depois descobriram o nome certo e viram que tinha um mandado de prisão; que foi o Maiko que passou o nome falso;
que tinha uma munição com Maiko;
que não tinha nenhuma pessoa próxima a abordagem; que não se recorda se eles falaram algo; Dada a palavra a defesa, as suas perguntas respondeu: que tinham mais dois policiais na abordagem, além do depoente; que não fizeram observação prévia; que não foi documentado a denúncia do popular, mas colocaram um número de uma denúncia do mesmo local; que não registraram por vídeo a abordagem; que não havia outras pessoas próximas aos acusados; que ninguém tentou interferir na abordagem; que não lembra a cor da sacola.

PMES Bibiano Cosme da Costa Charão

Que se recorda dos fatos narrados na exordial;
que estavam em patrulhamento e foram abordados por um transeunte que falou que visualizou pessoas próximo a DHPP e ao terminal de Carapina comercializando entorpecentes;

que diante da informação, prosseguiram ao local e ao adentrarem na rua, viram os dois réus;

que Maiko estava passando uma sacola para Elizelton; que a sacola estava com Elizelton na abordagem e tinha entorpecente; que no bolso do Maiko foi encontrado uma munição e

entorpecente, sendo que ele se identificou com outro nome no momento da abordagem;

que ao consultar o nome correto foi verificado que ele tinha mandado de prisão em aberto;
que eles foram conduzidos para a delegacia junto como material apreendido;
que visualizou o momento que Maiko passou a sacola para Elizelton;
Dada a palavra à defesa, às suas perguntas respondeu: que estava com mais dois policiais; que não fizeram campana antes e diante da informação foram direto ao local; que o depoente e seus colegas não registraram por vídeo a abordagem, pois não tem material para isso; que não recorda a cor da sacola, mas está descrito na ocorrência; que não lembra a quantidade, mas lembra que tinham pinos de cocaína e salvo engano crack; que não havia
m
pessoas perto dos réus; que populares ou familiares não tentaram interceder na ocorrência.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
V
ejamos:

“
[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

“
[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Quanto aos apelantes, vejo que suas narrativas em juízo são no sentido de que não estavam traficando drogas, tendo ambos alegado serem meros usuários,
transferindo a responsabilidade
um para o outro acerca de quem estava com a sacola das drogas na mão quando da abordagem
, conforme se verifica às fls. 55 e 60, dos autos físicos,
in verbis
:

MAIKO BOTELHO FORTUNATO:

QUE CONFIRMA PARCIALMENTE os fatos narrados na exordial; que não conhece o Elizelton e não estava traficando; que estava com uma munição e deu nome falso em razão do mandado de prisão; que não estava junto com Elizelton e foi ali comprar drogas e estava com dois pinos e R$ 85,00 em dinheiro; que passou pelo Elizelton e realmente ele estava lá; que tem um bar perto e tinha uma moça que vendeu os pinos para o interrogado; que deu R$ 100,00 para a moça e esperou o troco;
que quando saiu o Elizelton já estava abordado; que não quis voltar para não levantar suspeita e tentou passar mas foi abordado; que foi encontrado os pinos e os policiais falaram para o interrogado falar que tinha comprado dele, mas não o conhece e nem comprou dele
; que foi preso em razão dos dois pinos e porque não desbloqueou o celular para eles; que eles enfezaram e colocaram isso também e jogaram a droga para cima do interrogado; que apenas usuário; que eles queriam arma; que tinha a munição para fazer um pingente e não tem condições de ter uma pistola com esse calibre;
que pegaram o corréu com a sacola na mão e não foi o interrogado que passou para ele
. DADA A PALAVRA AO IPMP, NADA PERGUNTOU.DADA A PALAVRA À DEFESA, NADA PERGUNTOU. QUE EM SUA DEFESA DIZ QUE NÃO É TRAFICANTE E FOI PARA COMPRAR DROGAS E O CELULAR ESTÁ APREENDIDO E PODE FAZER PERÍCIA PRA COMPROVAR QUE NÃO TEM NADA [...].

ELIZELTON REIS DOS SANTOS

“
QUE NEGA os fatos narrados na exordial; que chegou para comprar a droga; que comprou de uma pessoa que não sabe o nome; que comprou dois pinos e a polícia chegou;
que a sacola não estava com o interrogado; que a sacola estava com a outra pessoa que foi presa junto com o interrogado; que a pessoa que foi presa junto com o interrogado que vendeu a droga
; que tinha dinheiro para comprar drogas pois vigia carro. DADA A PALAVRA AO IPMP, NADA PERGUNTOU.DADA A PALAVRA À DEFESA, NADA PERGUNTOU. QUE EM SUA DEFESA DIZ QUE NÃO TEM NADA A VER COM ISSO [...]”.

Como se verifica, as narrativas dos réus,
além de
serem
conflitantes
entre si, também não possuem respaldo com o informado pelos agentes da lei, o que torna suas versões
isoladas nos autos
.

Assim, entendo que os apelantes estavam juntos no comércio de entorpecentes no local da abordagem, sendo tal fato corroborado com o que fora informado aos policiais momentos antes do crime.

Além disso, importante mencionar que
todas as provas produzidas em sede investigativa foram confirmadas pelos policiais em
juízo
,
corroboradas pelas contradições dos apelantes
em seus interrogatórios judiciais
,
não havendo que se falar em violação ao artigo 155, do Código de Processo Penal, conforme havia sido alegado pela defesa de Elizelton Reis dos Santos.

Assim, tem-se que
o apelante Maiko Botelho Fortunato incorreu nos núcleos penais constantes no artigo 33, da Lei de Drogas, c
onsistentes em
“
vender”, “oferecer”
e
“entregar a consumo”
,
e
Elizelton Reis dos Santos
incorreu no verbo
“
adquirir”
entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pelo exposto,
tenho que
restou cabalmente comprovado que o
s
apelante
s
praticava
m
a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pleito absolutório
requerido pelas defesas não
merece prosperar
,
devendo ser mantida a
s
condenaç
ões
de
Maiko Botelho Fortunato e Elizelton Reis dos Santos

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Noutro giro, quanto ao
pedido
de
desclassificação do delito
de tráfico de drogas
para
a conduta
previst
a
no
artigo 28, da Lei nº 11.343/06
, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

Art. 28,
§ 2º, da Lei nº 11.343/06: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância sejam para consumo próprio.

No caso, trata-se da apreensão de
28 (vinte e oito) pinos de cocaína, perfazendo 51,2g (cinquenta e um gramas e dois decigramas), aliado
s
a duas pedras de crack, contidas em dois pinos, perfazendo 1,4g (um grama e quatro decigramas).
Além disso, foi apreendida a quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais), em espécie e em notas fracionadas com o réu Maiko Botelho Fortunato. Ademais,
não fo
ram
apreendido
s

com o
s
apelante
s

nenhum outro material que indicasse
que as drogas se destinassem ao
consumo,
como isqueiro, cachimbo,
entre outros,
bem como havia notícias de tráfico de drogas no local.

Nesse sentido, tem-se o entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça:

“
O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.”

(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

Ademais,
sabe-se que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável
o acolhimento
dos pedidos referentes
à
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06
.

Ato contínuo, a defesa de Maiko Botelho Fortunato pugna a aplicação do princípio da insignificância em relação ao crime previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/03, e sua consequente absolvição por atipicidade material da conduta.

Pois bem.

Como sabido, o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa quadra, ressalto que a jurisprudência
de nossos Tribunais Superiores
tem entendido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela,
“
[...]
na situação de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, quando ficar evidenciado o inexistente ou irrisório perigo à paz social.
[...]”.
(STJ; AgRg-REsp 1.988.721; Proc. 2022/0062244-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 31/08/2022).

C
ontudo,
para que seja aplicado o mencionado entendimento,

é necessário restar demonstrado, além da pequena quantidade de munição e a ausência de instrumento capaz de deflagrá-la,
a ausência
ou diminuta possibilidade de perigo à paz social.

Desse modo, evidente “
[...]
que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático.
Isso porque a aplicação ou não está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta
,
[...]”
.
(STJ; AgRg-AREsp 1.772.063; Proc. 2020/0264422-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/03/2021; DJE 19/03/2021).

Nessa linha intelectiva
, vê-se que a pequena quantidade de munição apreendida não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância, uma vez que, para a aplicação do referido corolário, há que se conjugar o desvalor do resultado e o desvalor da ação.

Conforme evidenciado, a munição
em questão foi apreendida em
contexto de tráfico de drogas,

tendo sido seu detentor condenado pelo crime em questão,
razão pela qual é
impossível enxergar
a munição apreendida
como

in
ócu
a
. Ademais, imperioso mencionar se tratar de uma munição calibre .45,
sendo es
s
e de uso restrito, nos termos do ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse contexto, destaco que, em casos como tais, em que o agente é abordado com o artefato no mesmo contexto da prática de outro delito, como o tráfico de drogas,
não é possível reconhecer a mínima ofensividade da conduta
. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE MUNIÇÕES NO CONTEXTO DE TRÁFICO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em regra, inaplicável, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018). Alinhando-se ao entendimento do STF, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a admitir o reconhecimento da atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, nas hipóteses de ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. 3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático (AgRg no HC 554.858/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020), de forma que deve ser considerado todo o contexto fático no qual houve a apreensão da munição, a indicar a patente ausência de lesividade jurídica ao bem tutelado. 4.
Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta.
5.
In casu
,
a despeito de ter sido encontradas 2 munições de arma de fogo portátil, calibre 380, da marca CBC, desacompanhadas das armas, as circunstâncias dos autos não permitem o reconhecimento do referido princípio, uma vez que os acusados, no mesmo contexto da posse dos referidos artefatos, foram encontrados em contexto de outro crime (tráfico), fundamento a afastar a mínima ofensividade da conduta.
6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.034.540/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Desse modo,
é inviável a
aplicação do princípio da insignificância, para afastar a tipicidade
material
da conduta
perpetrada pelo acusado
Maiko Botelho Fortunato
,
diante
d
a comprovação de perigo à incolumidade pública
.

Prosseguindo, passo a análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

Cumpre ressaltar que a defesa de Elizelton Reis dos Santos não
se insurgiu em face da
dosimetria imposta ao apelante, porém,
verifico que
o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Em relação ao apelante Maiko Botelho Fortunato,
vejo que a defesa requer a redução da pena, sob
a
alegação d
a incidência de

bis in idem
quan
do

da
negativação
da circunstância judicial
dos
maus
antecedentes
na primeira fase da dosimetria

concomitantemente ao
reconhecimento da
circunstância
agravante da reincidência
na segunda fase
.

Sobre o assunto, sabe-se que
“a mesma condenação não pode ser utilizada para gerar reincidência e maus antecedentes, podendo assumir, portanto, somente a primeira função (gerar reincidência). Nesse sentido, a Súmula 241 do STJ.”
. (CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 155).

Dito isso,
compulsando o Sistema SEEU,
vejo que o réu possu
ía, à época dos fatos,

três
condena
ções
transitada
s
em julgado
(0025422-04.2018.8.08.0048, 0004679-41.2016.8.08.0048 e 0023159-38.2014.8.08.0048)
,
sendo uma delas utilizada para negativação dos antecedentes, e
as demais

para
reconhecimento
agravante da reincidência,
inexistindo irregularidade,

conforme assente em nossa jurisprudência pátria,
in verbis
:

“
[...
]
O Tribunal de origem indicou expressamente os feitos criminais caracterizadores dos maus antecedentes, bem como aqueles relacionados ao reconhecimento da reincidência, possibilitando assim constatar inexistir identidade entre os mesmos, pelo que não há se falar em ocorrência de
bis in idem
.
[...].”
(STJ; AgRg-HC 827.848; Proc. 2023/0188420-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/12/2023).

Imperioso ressaltar que,
nas dosimetrias das penas dos
crimes do artigo 14, da Lei nº 10.826/03, e artigo 307, do Código Penal, fora reconhecida a
circunstância
atenuante da confissão
espontânea
,
sendo compensada
de forma parcial
em razão da
multirreincidência do apelante,
estando em conformidade com o ordenamento jurídico.

Nesse mesmo sentido:

“
Noutro ponto,
tratando-se de acusado multirreincidente, deve ser mantida a compensação parcial entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, visto que a compensação integral implicaria ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade

[...]
”. (STJ; AgRg-HC 834.030; Proc. 2023/0220098-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/12/2023; DJE 12/12/2023).

Logo, não havendo nenhuma irregularidade na dosimetria das penas aplicadas aos apelantes,
mantenho as penas definitivas fixadas na sentença.

Mantidas as penas, inviável o abrandamento de regime, sendo o
fechado
o mais adequado
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, e
§
3
º,
do Código Penal.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

NEG
O
PROVIMENTO
aos recurso
s
, mantendo-se inalterados os termos da
r.
sentença
.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)