Tribunal: TJES
Processo: 0005748-09.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAYONARA COUTO BITTENCOURT
Órgão julgador: SAYONARA COUTO BITTENCOURT
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão / Permissão / Autorização; Transporte Terrestre
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. CONCESSÃO DE GRATUIDADE A ACOMPANHANTE DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA E AUTISTA INCAPAZ DE LOCOMOVER-SE OU AUTODETERMINAR-SE. FATO DO PRÍNCIPE. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO QUE HÁ DE SER DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O transporte gratuito do acompanhante da pessoa com deficiência e do autista sem condições físicas de locomoção e/ou autodeterminação, não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de garantia do direito ao transporte público, garantia de uma qualidade de vida digna, notadamente no que toca o transporte público, cujas dificuldades dos usuários são de todos conhecidas, de modo que assiste ao PCD e ao autista naquelas condições estabelecidas, o direito a um acompanhante quando do uso do serviço público concedido.

II. O Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Tribunal Pleno, julgando a ADI 3768/DF, relatora a Ministra Cármen Lúcia, afastou a exigência de fonte de custeio quando se trata de transporte capaz de viabilizar a concretização da dignidade da pessoa humana e de seu bem-estar, ponderando que, fundamentando-se diretamente na Constituição Federal, o direito ao transporte gratuito de deficientes afasta a necessidade de fonte de custeio, devendo o concessionário comprovar perante o ente público contratante, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

III. A alegação de ausência de previsão de fonte de custeio para a gratuidade apregoada na presente ação, não se resolve com a pretendida inaplicabilidade da Lei Municipal ao serviço prestado pela Autora-Apelante, mas com a comprovação do desequilíbrio contratual perante o ente público concedente.

IV. Conquanto não tenha sido indicada a fonte dos recursos financeiros compensatórios, subsiste expressa previsão contratual para operar-se a revisão tarifária, mecanismo contratual apto a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016, como efeito direto da aplicação da Teoria do Fato do Príncipe.

V. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005748-09.2019.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIACAO SAO GABRIEL LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. CONCESSÃO DE GRATUIDADE A ACOMPANHANTE DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA E AUTISTA INCAPAZ DE LOCOMOVER-SE OU AUTODETERMINAR-SE. FATO DO PRÍNCIPE. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO QUE HÁ DE SER DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O transporte gratuito do acompanhante da pessoa com deficiência e do autista sem condições físicas de locomoção e/ou autodeterminação, não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de garantia do direito ao transporte público, garantia de uma qualidade de vida digna, notadamente no que toca o transporte público, cujas dificuldades dos usuários são de todos conhecidas, de modo que assiste ao PCD e ao autista naquelas condições estabelecidas, o direito a um acompanhante quando do uso do serviço público concedido.

II. O Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Tribunal Pleno, julgando a ADI 3768/DF, relatora a Ministra Cármen Lúcia, afastou a exigência de fonte de custeio quando se trata de transporte capaz de viabilizar a concretização da dignidade da pessoa humana e de seu bem-estar, ponderando que, fundamentando-se diretamente na Constituição Federal, o direito ao transporte gratuito de deficientes afasta a necessidade de fonte de custeio, devendo o concessionário comprovar perante o ente público contratante, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

III. A alegação de ausência de previsão de fonte de custeio para a gratuidade apregoada na presente ação, não se resolve com a pretendida inaplicabilidade da Lei Municipal ao serviço prestado pela Autora-Apelante, mas com a comprovação do desequilíbrio contratual perante o ente público concedente.

IV. Conquanto não tenha sido indicada a fonte dos recursos financeiros compensatórios, subsiste expressa previsão contratual para operar-se a revisão tarifária, mecanismo contratual apto a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016, como efeito direto da aplicação da Teoria do Fato do Príncipe.

V. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005748-09.2019.8.08.0047

APELANTE: VIAÇÃO SÃO GABRIEL LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

JUIZ DE DIREITO: DR. LUCAS MODENESI VICENTE

RELATORA:
DESª. SUBSTITUTA SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

Trata-se de apelação cível manejada por
VIAÇÃO SÃO GABRIEL LTDA
,
uma vez irresignado com a sentença proferida na ação ordinária movida face ao
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS,

que julgou improcedentes seus pedidos iniciais, que visavam que não lhe fosse aplicada a Lei Municipal nº 1.742/2019, que instituiu nova gratuidade no sistema de transporte urbano do Município (acompanhantes de pessoa com deficiência e autista incapaz de locomover-se ou autodeterminar-se).

Em seu Apelo, aduz a Recorrente que (i) a Lei Municipal nº 1.742/2019 é ilegal por não indicar a fonte de custeio da referida gratuidade; (ii) não se revela viável a aplicação do “fato do príncipe”, por violação à previsão da Lei Federal 9.074/95, em seu artigo 35; (iii) a teoria do “fato do príncipe”, não poderia ser utilizada para justificar e convalidar um ato administrativo que afronta dispositivo expresso de Lei específica para o caso; (iv) a aplicação do “fato do príncipe” não está sendo feita em detrimento do contrato mantido entre as partes ou em detrimento de direitos do particular, mas em detrimento da vontade do legislador federal (Lei n° 9.074/95), que proíbe a estipulação da gratuidade prevista na Lei Municipal sem a previsão em lei da origem dos recursos ou da simultânea revisão de tarifa; (v) não há imprevisibilidade no ato administrativo (gratuidade) que justifique a aplicação do “fato do príncipe”.

Em contrarrazões o Município-Apelado aduz (i) que disposição contratual não pode limitar o poder do ente federativo municipal de legislar, o que não se admite dentro da sistemática do direito constitucional; (iii) Não é inconstitucional lei posterior que porventura cause desequilíbrio ao contrato administrativo firmado, não havendo que se falar em inconstitucionalidade nem tampouco em inaplicabilidade da lei ao contrato.

O caso dos autos, portanto, gravita entorno da Lei Municipal de São Mateus (Lei 1.742/2019) que criou gratuidade no serviço de transporte público local, albergando acompanhante de pessoa com deficiência e autista incapaz de locomover-se ou autodeterminar-se, afirmando a Autora-Apelante, concessionária do serviço público de transporte do Município (contrato nº 037/2016), não haver na legislação Local disposição sobre a fonte de custeio ou revisão tarifaria para a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato, aduzindo, assim, a inaplicabilidade da referida Lei sobre a avença firmada entre as partes.

De plano assevero que, já tive a oportunidade de conhecer caso análogo ao presente, a envolver também o Município de São Mateus (0003673-94.2019.8.08.0047), oportunidade em que se voltava esta mesma Empresa concessionária do serviço público contra lei que concedida gratuidade aos maiores de 60 anos, sem fonte de custeio ou previsão de reajuste tarifário.

Tal como entendi naquela oportunidade, não vejo procedência no pleito da Concessionária, nos termos em que vertida sua pretensão, não merecendo reparos a sentença, ainda que por outros fundamentos.

Como dito, a Lei Municipal n.º 1.742, de 09 de abril de 2019, previu nova hipótese de gratuidade da tarifa no transporte coletivo no Município de São Mateus, voltada para os acompanhantes de pessoa com deficiência e autista, o fazendo, de fato, sem indicar a fonte dos recursos financeiros compensatórios à manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato firmado com a Apelante.

Diante desse cenário, é preciso considerar que prescreve o artigo 30, inciso V, da CF/88,
competir ao Municípios
“
organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local,
incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial
”.

No mais, conforme artigo 23 da CF/88,
“
É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
(...)
II - cuidar da saúde e assistência pública,
da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Portanto, como o transporte coletivo local é um serviço público municipal (CF/88, art. 30, V), a sua regulação cabe à entidade local – titular do serviço e poder concedente.

Assim, no exercício de sua competência normativa, o Município pode organizar como lhe convier a prestação do transporte coletivo, observadas as balizas constitucionais e legais pertinentes.

Nesse Contexto normativo, impera mencionar que a Lei 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seu artigo 8º, deixa claro:

Art. 8º
É dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida,
à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, à habilitação e à reabilitação,
ao transporte
, à acessibilidade,
à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos,
à dignidade, ao respeito, à liberdade
, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico.

E mais:

Art. 46. O direito ao transporte e à mobilidade da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida será assegurado em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, por meio de identificação e de eliminação de todos os obstáculos e barreiras ao seu acesso.

(...)

§ 2º São sujeitas ao cumprimento das disposições desta Lei, sempre que houver interação com a matéria nela regulada, a outorga, a concessão, a permissão, a autorização, a renovação ou a habilitação de linhas e de serviços de transporte coletivo.

Veja-se, ainda, que segundo o §2º, do artigo 1º da Lei 12.764/2012, que Institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista,
“
A pessoa com transtorno do
espectro autista é considerada pessoa com deficiência, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.
”.

Em perfeita sintonia com as disposições constitucionais e legais, a Lei Municipal de São Mateus, assegurou a acompanhantes de PCDs e autistas impossibilitados de locomoção e/ou autodeterminação, que dependam, portanto, de acompanhante para se locomoverem, a gratuidade no transporte público coletivo.

Diz a Lei Municipal:

Art. 1º. É assegurada aos acompanhantes de pessoas portadoras de deficiências físicas, visuais, auditivas e mentais, inclusive portadores do Transtorno do Espectro Autista, que sejam impossibilitadas de locomoção, autodeterminação e que dependam de acompanhante, a obrigatoriedade do passe livre no sistema de transporte público coletivo do município de São Mateus.

Veja-se que ao aprovar a Lei 1.742/2019, o Município de São Mateus nada mais fez do que conferir efetividade a um dos direitos sociais da pessoa com deficiência dos autistas.

Ora, nos termos do art. 203, IV, da Constituição Federal, “a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos (...)
a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária
; (...)’

Por óbvio que o transporte dos deficientes físicos promove a sua integração à vida comunitária.

É preciso se ter em mente que o transporte gratuito do acompanhante da pessoa com deficiência e do autista sem condições físicas de locomoção e/ou autodeterminação, não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de garantia do direito ao transporte público, garantia de uma qualidade de vida digna, notadamente no que toca o transporte público, cujas dificuldades dos usuários são de todos conhecidas, de modo que assiste ao PCD e ao autista naquelas condições estabelecidas, o direito a um acompanhante quando do uso do serviço público concedido.

A garantia de gratuidade ao acompanhante representa, portanto, uma condição mínima de mobilidade e integração à pessoa com deficiência incapaz de se autolocomover e/ou autodeterminar-se, dando cumprimento ao comando constitucional.

Válidas são as palavras do Ministro Roberto Barroso, no AI 796619/MG, ao complementar que:

“No seu âmbito de atuação, cabe ao Município promover a “proteção e a garantia das pessoas portadoras de deficiência” (CF/88, art. 23, II) e, observadas as normas federais e estaduais aplicáveis, legislar em matéria de “proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência” (CF/88, art. 24, XIV).
Ademais, a C
onvenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Nova York, 2007) – internalizada com status de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º)
– determina que os Estados Partes devem tomar “as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas [...]
ao transporte
”
(art. 9º, § 1º)
,
inclusive “facilitando a mobilidade pessoal das pessoas com deficiência, na forma e no momento em que elas quiserem, e a custo acessível
” (art. 20, a). Para esse fim, devem ser consideradas as condições sociais e econômicas de cada País, até porque
também se reconhece “o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias
” (art. 28, § 1º).
Diante disso, mais do que lícita, é louvável a medida adotada pelo Município recorrido
. Não por outra razão, esta Corte considerou constitucional uma disposição federal semelhante, relativa ao transporte interestadual (Lei nº 8.899/1994, art. 1º):

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS - ABRATI. CONSTITUCIONALIDADE DA
LEI N. 8.899, DE 29 DE JUNHO DE 1994, QUE CONCEDE PASSE LIVRE ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA.
ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA, DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA E DO DIREITO DE PROPRIEDADE, ALÉM DE
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FONTE DE CUSTEIO
(ARTS. 1º, INC. IV, 5º, INC. XXII, E 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): IMPROCEDÊNCIA. [...]
3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizações das Nações Unidas, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado.
4. A Lei n. 8.899/94 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2.649/DF, Relª. Minª. Cármen Lúcia)”

Na concretude do caso presente, é preciso se ter em mente que a alegação de ausência de previsão de fonte de custeio para a gratuidade apregoada na presente ação,
não se resolve com a pretendida inaplicabilidade da Lei Municipal ao serviço prestado pela Autora-Apelante.

O Supremo Tribunal Federal,
por meio de
seu Tribunal Pleno, julgando a ADI 3768/DF, relatora a Ministra Cármen Lúcia,
afastou a exigência de fonte de custeio
quando se trata de transporte capaz de viabilizar a concretização da dignidade da pessoa humana e de seu bem-estar,
ponderando que, fundamentando-se diretamente na Constituição Federal,
o direito ao transporte gratuito de deficientes afasta a necessidade de fonte de custeio, DEVENDO O CONCESSIONÁRIO COMPROVAR PERANTE O ENTE PÚBLICO CONTRATANTE, O DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO.

Diz a Ministra no voto condutor do acórdão:

“O investimento e os gastos oriundos da prestação dos serviços de transporte coletivo, delegado pelo ente público ao particular, haverão de ser calculados e haverão de ser definidos na relação delegante-delegado, sem que tanto seja traspassado ao particular, menos ainda àquela que, por força da norma constitucional (...) haverá de usufruir do serviço.

Imprópria juridicamente é a assertiva de que não se poderia exercer aquele direito constitucional (...) antes que se fixasse, contratualmente (entre o ente delegante e a empresa delegada), a forma de assunção dos ônus financeiros pelo ente público.

Ao reconhecimento de que o Estado pode alterar, unilateralmente, as condições fixadas para os contratos de concessão e permissão, tem-se, de um lado, que o particular tem a garantia da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, de outro, que as normas constitucionais devem ser cumpridas.

COMPETE A
O CONTRATADO PARTICULAR COMPROVAR PERANTE O ENTE CONTRATANTE A RUPTURA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO, em quanto, como e porque para que seja refeito se
for o ca
s
o e segundo dados específicos.
” (Grifei).

Portanto, como bem diz a Ministra Cármen Lúcia no julgado, a questão de quem assume o ônus financeiro não se resolve com a supressão da norma concessiva do direito respaldado pelo texto constitucional.

Ainda nos dizeres da eminente Ministra no caso análogo, que volta-se a gratuidade concedida a idosos, é preciso que se diga, muito embora me pareça óbvio, que
os acompanhantes de pessoa com deficiência incapacitada de locomover-se ou autodeterminar-se que se valem do transporte público de São Mateus, prestado pela Apelante,
não revelam um número suficiente de usuários a permitir dizer estar aniquilado os ganhos da Empresa
.

Assim, deixa assente a Ministra da Corte Suprema que “(...)
em respeito à garantia do equilíbrio,
o máximo que poderiam requer os delegados
dos serviços de transporte mu
n
icipal e intermunicipal seria da alteração dos contratos para cobrir-se, financeiramente,
com os ônus comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos.
Teriam, para tanto, de provar quantos e em que condições aqueles serviços onerariam os seus contratos
.
”

Citando parecer do Ministério do Desenvolvimento Social, deixa claro a Ministra que “
“qualquer cidadão sabe que, independentemente da quantidade de pessoas que utiliza o transporte público, ele deverá ser prestado em horários pré-determinados pela Administração.
O custo desta operacionalização é estável. O que se quer demonstrar é que
a e
m
presa não tem um custo maior por estar transportan
d
o pessoas idosas.

O transporte encontra-se ali, disponível, com o custo já estalecido.
”
Logo, a compensação pela gratuidade de transporte coletivo urbano, pleiteada pela Autora, que não encontra previsão na Constituição da República,
só é admitida quando ficar provado que houve “(...) prej
u
ízo real para as empresas de transporte público em regime de concessão ou permissão, um desequilíbrio extraordinário e inesperado
”
.”

Por fim, conclui a Ministra em seu voto que “(...)
além de as concessionárias e permissionárias terem a obrigação de cumprir as cláusulas estipuladas para a prestação dos serviços de transporte, devem respeitar a Constituição da República.
Como membros da sociedade, são elas titulares do dever de contribuir, efetiva e diretamente, para que as pessoas idosas em específico, tenham assegurado o seu direito à gratuidade dos transportes coletivos urbanos por força do princ
í
pio da unidade do sistema jurídico republicano
.”

Toda essa realidade interpretativa aplica-se, muito facilmente, à gratuidade objeto da presente ação, ainda que considerada a realidade do contrato vigente entre a Apelante e o Município.

Especificamente no que pertine ao caso dos autos, prevê o Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016, firmado entre as partes, em seu Item 15.4, que “
Novas gratuidades, ampliações das gratuidades
ou benefícios tarifários existentes, novos abatimentos ou novos benefícios tarifários
somente serão concedidos ou criados, ao longo da concessão, com a indicação da fonte dos recursos financeiros compensatórios,
de forma a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO DE CONCESSÃO
e não prejudicar a modicidade das tarifas.
”

Paralelamente, estabelece o Item 17.1, do instrumento contratual, que “
A TARIFA será revisada, a qualquer momento,
para restabelecer a equação originária entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da concessão
, formada pelas regras do presente CONTRATO e do Edital de Licitação, bem como pelas planilhas apresentadas na PROPOSTA vencedora da licitação,
sempre que ocorrerem quaisquer situações que afetem o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
”

Tal previsão contratual, ademais, vai ao encontro do disposto no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93 (vigente ao tempo da promulgação da Lei Municipal 1.742/2019), ao dispor sobre a excepcional possibilidade de alteração contratual “
para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe
, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
”

Em outras palavras “
O art. 65, inc. II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993 prevê que só é admitida em caráter excepcional a repactuação de preço de contrato administrativo quando há ‘
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual
’
.
” (REsp n. 1.824.099/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 29/10/2019.).

Nesse cenário, deve se salientar, por relevante, que “
O fato do príncipe, caracterizado como uma imposição de autoridade causadora de dano, de um lado, viabiliza a responsabilização do Estado; e, de outro, rompe do liame necessário entre o resultado danoso e a conduta dos particulares, configurando, em disputas privadas, nítida hipótese de força maior. Precedentes.
” (AgInt no REsp n. 1.237.376/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 8/9/2016.)

Forte nessas premissas, destaco, novamente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desta vez na ADI 5667/DF, ao registrar que, conquanto seja certo que “
A intervenção do Estado na ordem econômica para a promoção e implementação de direitos fundamentais não pode acarretar ônus excessivos aos atores privados, mormente no caso de contratos administrativos, onde a presença de cláusulas exorbitantes do direito comum em prol do interesse público tem como contrapartida a garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de forma a resguardar os direitos dos contratados (artigo 37, XXI, da Constituição Federal)
”, é necessário ter em mente que “
O complexo normativo relativo à matéria (Decreto federal 8.537/2015; Resolução 5.063/2016 da ANTT; Lei federal 10.233/2001; Lei federal 12.966/2014; e Lei federal 8.666/1993) contempla mecanismos de correção de eventual desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos,
de forma que a reserva de vagas gratuitas e com valor reduzido para jovens de baixa renda não implica ônus desproporcional às empresas concessionárias do serviço público de transporte coletivo interestadual de passageiros.
” (ADI 5657, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-04-2023 PUBLIC 28-04-2023)

Nessa mesma linha interpretativa, cito os seguintes julgados da Suprema Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. TRANSPORTE PÚBLICO. GRATUIDADE AOS IDOSOS. LEI MUNICIPAL. SÚMULA 280/STF. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA DO STJ. FONTE DE CUSTEIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. MODIFICAÇÃO DO CONTRATO. PERMISSÃO. PRECARIEDADE. PRECEDENTES.

I - A recorrente, permissionária de serviço de transporte coletivo municipal, impetrou mandado de segurança voltando-se contra a gratuidade do transporte coletivo para os maiores de 60 anos, no que diz respeito à ausência de fonte de custeio para tanto.

II - Inviabilidade de análise de violação de legislação municipal - Lei Municipal nº 9/99. Incidência da Súmula 280/STF. Possível violação de lei federal, cuja discussão envolva limitações constitucionais, Estadual ou Federal, não tem cabimento no âmbito do recurso especial.

III - A instância ordinária deliberou que houve a devida compensação para fins de garantia da fonte de custeio, no que o pretendido debate esbarra na vedação contida na Súmula 7/STJ, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

IV - Ainda que não estivesse inicialmente prevista a cláusula de gratuidade para os idosos, é cabível a modificação do contrato de forma unilateral, tendo em conta que a permissão é ato administrativo discricionário e precário. Precedentes:RMS nº 17.644/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 12.04.2007, RMS nº 22.903/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 06.06.2007.

V - Recurso parcialmente conhecido e improvido.

(REsp n. 1.043.772/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 12/11/2008.)

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Serviço público. Prestação indireta. Contratos de concessão e permissão.
Proposta legislativa de outorga de gratuidade, sem indicação da correspondente fonte de custeio. Vedação de deliberação. Admissibilidade. Inexistência de ofensa a qualquer cláusula constitucional. Autolimitação legítima do Poder Legislativo estadual. Norma dirigida ao regime de execução dos contratos em curso. Ação julgada improcedente. Voto vencido. É constitucional o disposto no art. 112, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

(ADI 3225, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17-09-2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028 EMENT VOL-02295-03 PP-00543 RTJ VOL-00202-03 PP-01071)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 9.823/1993 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. COMPETÊNCIA DOS ESTADOS PARA LEGISLAR SOBRE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E SEGURANÇA PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DA CESSÃO GRATUITA DE PASSAGENS A POLICIAIS MILITARES NO SISTEMA DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS. IMPROCEDÊNCIA. 1. A segurança pública é de competência comum dos Estados-membros (CF, art. 144),
sendo também sua competência remanescente a prerrogativa de legislar sobre transporte intermunicipal (CF, art. 25, § 1º).

2. A concessão de dois assentos a policiais militares devidamente fardados nos transportes coletivos
intermunicipais vai ao encontro da melhoria das condições de segurança pública nesse meio de locomoção, em benefício de toda a Sociedade, questão flagrantemente de competência dos Estados-membros (CF, art. 144) e afasta qualquer alegação de desrespeito ao princípio da igualdade, uma vez que o discrímen adotado é legítimo e razoável, pois destinado àqueles que exercem atividade de polícia ostensiva e visam à preservação da ordem pública.
3. A Lei 9.823/1993 do Estado do Rio Grande do Sul não representa indevida interferência no contrato de concessão firmado com a concessionária, uma vez que não há alteração na equação do equilíbrio financeiro-econômico do contrato administrativo.
4. Ação direta julgada improcedente.

(ADI 1052, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 16-09-2020 PUBLIC 17-09-2020)

Atento para este último julgado, pois consignou a Suprema Corte, que
a instituição de
gratuidade
no transporte público a militares estaduais
, na linha da debatida nestes autos, não representaria fator determinante para comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo
, o que ganha especial relevância,
in casu
, face a possibilidade, repita-se, de reajuste tarifário caso demonstre-se o ventilado desequilíbrio, prevista no Item 17.1, do Contrato 037/2016.

Nestes termos, garantido o mecanismo contratual apto a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão de Transporte Público de Passageiros 037/2016, notadamente diante da prévia comprovação pelo Concessionário de sua quebra, inexiste margem a se falar em ilegalidade da gratuidade concedida pela Lei Municipal 1.742/2019 de São Mateus.

Importa pontuar a idêntica exegese já adotada neste Tribunal, por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0004438-65.2019.8.08.0047, de Relatoria do Eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, caso muito próximo ao dos autos, a envolver Lei do mesmo Município, sendo firme a ideia de que “
é inquestionável a constitucionalidade da Emenda n. 43/2019 à Lei Orgânica do Município de São Mateus e
não há neste caderno recursal comprovação do impacto financeiro alegado pela parte agravada a ocasionar o desequilíbrio econômico-financeiro contratual
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 047199000846, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Melhor sorte não assiste à apelante ao alegar violação ao artigo 35, da Lei 9074/95, na medida em que, conforme já dito, o benefício tarifário concedido pelo Poder Concedente deverá, nos termos do Item 17.1, do Contrato de Concessão, ensejar na revisão da tarifa para garantir, a qualquer tempo, caso necessário e demonstrado, o equilíbrio econômico-financeiro da avença.

Portanto, não se nega à Apelante o direito de valer-se da ferramenta contratual destinada a manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato.

E a tanto, traz a Empresa aos autos, uma “estimativa de impacto econômico potencial da Lei 1.72/2019” (fl. 143).

Ocorre que, o que aqui se afirma, diante do pedido vertido na exordial, é que, o direito vindicado pela Empresa não lhe roga a garantia de prestar o serviço sem sujeitar-se à lei Municipal que confere a gratuidade, mas, sim, lhe impõem o dever de comprovar, junto ao ente público concedente, o desequilíbrio propalado, a fazer jus a direito de compensação contratual.

Portanto, como se afirmou acima, a alegação de ausência de previsão de fonte de custeio para a gratuidade apregoada na presente ação,
não se resolve com a pretendida inaplicabilidade da Lei Municipal ao serviço prestado pela Autora-Apelante,
mas com a comprovação do desequilíbrio contratual perante o ente público concedente
.

Assim, voltando-se a pretensão inicial à não aplicação da Lei 1.742/2019 aos serviços prestados pela Autora, por lhe carecer previsão de fonte de custeio, forçosa é a conclusão, à luz do entendimento da Suprema Corte, de que seu pleito não procede, impondo-se a manutenção da sentença recorrida.

Desta feita,
conheço e nego provimento ao recurso, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor
atualizado
da causa,
nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/15.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATORA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor
atualizado
da causa,
nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/15.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.