Tribunal: TJES
Processo: 0002194-20.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002194-20.2019.8.08.0030

APELANTE: MORADA DOS IPÊS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.

APELADO: MARCELO SERUTE

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INICIATIVA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 20% DO VALOR PAGO – COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS ANTERIORES À IMISSÃO NA POSSE E COMISSÃO DE CORRETAGEM NÃO PREVISTA EM CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – PROPORÇÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador é admitida como razoável a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, observadas as circunstâncias do caso concreto, com a finalidade de compensar as despesas havidas com a divulgação e comercialização do empreendimento, bem como o pagamento de tributos e encargos eventualmente incidentes sobre o imóvel.

2. A retenção de parte do valor pago tem natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade.

3. O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do contrato de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação (STJ, REsp nº 1.345.331/RS - Tema nº 886).

4. O Superior Tribunal de Justiça decidiu no REsp nº 1.599.511/SP, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 1.040), pela ‘validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.’ Como não houve destaque do valor devido à comissão de corretagem no contrato avençado entre as partes, sua cobrança é indevida.

5. A despeito de na fundamentação da sentença haver o reconhecimento do direito de retenção de 20% (vinte por cento) da importância paga de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais), em sua parte dispositiva determinou-se a retenção de 20% (vinte por cento) das despesas previstas no parágrafo 11.2 da cláusula onze do contrato. Dispositivo da sentença reformado para determinar que a retenção pela apelante seja de 20% (vinte por cento) da importância paga de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais).

6. Decaindo o promitente comprador de parte mínima do pedido e tendo a promitente vendedora dado causa ao ajuizamento da ação por se recusar a devolver espontaneamente os valores por aquele pagos, conforme a retenção legal, responde esta pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

7. O valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, índice previsto no contrato, desde a data de cada desembolso e até o trânsito e julgado e, a partir de então, o valor encontrado será exclusivamente acrescido de juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária.

8. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada de ofício.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,

DAR PARCIAL
PROVIMENTO A
O
RECURSO
E, DE OFÍCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA
,
nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002194-20.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MORADA DOS IPES EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

APELADO: MARCELO SERUTE

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

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EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002194-20.2019.8.08.0030

APELANTE: MORADA DOS IPÊS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.

APELADO: MARCELO SERUTE

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR INICIATIVA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 20% DO VALOR PAGO – COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS ANTERIORES À IMISSÃO NA POSSE E COMISSÃO DE CORRETAGEM NÃO PREVISTA EM CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – PROPORÇÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. Prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador é admitida como razoável a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, observadas as circunstâncias do caso concreto, com a finalidade de compensar as despesas havidas com a divulgação e comercialização do empreendimento, bem como o pagamento de tributos e encargos eventualmente incidentes sobre o imóvel.

2. A retenção de parte do valor pago tem natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade.

3. O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do contrato de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação (STJ, REsp nº 1.345.331/RS - Tema nº 886).

4. O Superior Tribunal de Justiça decidiu no REsp nº 1.599.511/SP, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 1.040), pela ‘validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.’ Como não houve destaque do valor devido à comissão de corretagem no contrato avençado entre as partes, sua cobrança é indevida.

5. A despeito de na fundamentação da sentença haver o reconhecimento do direito de retenção de 20% (vinte por cento) da importância paga de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais), em sua parte dispositiva determinou-se a retenção de 20% (vinte por cento) das despesas previstas no parágrafo 11.2 da cláusula onze do contrato. Dispositivo da sentença reformado para determinar que a retenção pela apelante seja de 20% (vinte por cento) da importância paga de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais).

6. Decaindo o promitente comprador de parte mínima do pedido e tendo a promitente vendedora dado causa ao ajuizamento da ação por se recusar a devolver espontaneamente os valores por aquele pagos, conforme a retenção legal, responde esta pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

7. O valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, índice previsto no contrato, desde a data de cada desembolso e até o trânsito e julgado e, a partir de então, o valor encontrado será exclusivamente acrescido de juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária.

8. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada de ofício.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,

DAR PARCIAL
PROVIMENTO A
O
RECURSO
E, DE OFÍCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA
,
nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002194-20.2019.8.08.0030

APELANTE: MORADA DOS IPÊS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.

APELADO: MARCELO SERUTE

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível o exercício do direito de retenção pelo vendedor de percentual pago pelo comprador, a título de indenização, em caso de rescisão contratual decorrente de culpa do comprador, sob pena de enriquecimento ilícito (STJ, AgRg no AREsp 208.692/ES, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 25/09/2014).

Neste caso, a rescisão rende ao promissário comprador o direito de restituição das parcelas pagas, mas não na sua totalidade, pois desconta-se um percentual pela participação do fornecedor no contrato a título de ressarcimento das despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem na alienação (taxa de administração).

Sobre o tema leciona o prof. Luiz Antônio Rizzato Nunes:

“[...] o fundamento primeiro do
caput
do art. 53 é o do não-enriquecimento sem causa. É inadmissível que se possa pensar que alguém adquira um bem por preço certo, pague parte dele – por vezes grande parte – e, por não poder mais pagar, fique sem o bem e sem o dinheiro que adiantou.”

(
in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor
, pág. 605, ed. 2000)

E a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça também firmou entendimento de que é abusiva e ilegal a cláusula de rescisão decorrente de compra e venda imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente comprador, sendo que a discussão gira em torno de se apurar qual o percentual adequado a título de retenção, estabelecendo-se os percentuais mínimos de 10% e máximo de 25%, conforme as circunstâncias de cada caso.

Por todos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/73. AGRAVO INTERNO SUBMETIDO AO NCPC. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXTINÇÃO POR FALTA DE PAGAMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRINCÍPIO DO
TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM
. RETENÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando o órgão judicante deixa de se manifestar sobre a incidência de dispositivo legal irrelevante para o julgamento da causa.

3. A definição do valor a ser restituído pelo promitente comprador é procedimento natural na sentença que decreta a extinção do contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Assim, não configura ofensa ao princípio do tantum
devolutum quantum apellatum
o exame da questão em grau de apelação, sobretudo porque a questão, na hipótese, foi efetivamente arguida na apelação.

4.
Na linha dos precedentes desta Corte, admite-se como razoável nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, seja arbitrado entre 10% e 25% das prestações pagas
.

5. Isso não afasta, porém, a possibilidade de que, em determinado caso concreto, situação excepcional recomende outra solução, tendo em vista o princípio da vedação do enriquecimento indevido.

6. No caso dos autos, o Tribunal de origem destacou que o imóvel foi ocupado por muito tempo, sem que fossem pagas as prestações do contrato, gerando para o promitente vendedor um grave prejuízo. Destacou, também, que o perdimento de todas as parcelas pagas seria a única forma de recompor esses prejuízos.

7. Impossível, nesses termos, verificar se a determinação de retenção da integralidade dos valores pagos constitui ou não justa contraprestação pelo tempo de fruição do imóvel sem revolver matéria fático-probatória. Nesses termos, a pretensão recursal encontra obstáculo na Súmula nº 7 do STJ.

8. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a incidência do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.

9. Agravo interno não provido, com aplicação de multa.”

(STJ, AgInt no REsp 1395252/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018) - destaquei

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, do qual são exemplos os seguintes precedentes deste Egrégio TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE, SENTENÇA EXTRA PETITA E INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADAS. NEGÓCIO JURÍDICO. COMPRA DE IMÓVEL. ERRO INESCUSÁVEL QUE NÃO CONDUZ A ANULAÇÃO DA AVENÇA. RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 10% DAS PARCELAS PAGAS. VALOR SUFICIENTE PARA INDENIZAR OS DANOS SOFRIDOS PELA PROMITENTE VENDEDORA.

[...]

7. Admite-se como razoável nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, seja arbitrado entre 10% e 25% das prestações pagas. Precedentes do C. STJ.

8. Considerando as peculiaridades do caso, as empresas recorrentes têm direito à retenção do percentual de 10% (dez por cento) do valor total pago pelo comprador, eis que tal percentual servirá, integralmente, para o ressarcimento dos custos e encargos suportados.

9. O montante a ser restituído deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso pelo Custo Unitário Básico (CUB-ES) índice adotado no contrato - até o trânsito em julgado da sentença e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

[...]”.

(TJES, Apelação Cível nº 048120157705, Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCISÃO INTERESSE EXCLUSIVO DO COMPRADOR RETENÇÃO ABUSIVA CORREÇÃO MONETÁRIA RECURSO PROVIDO.

1. Quando a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel ocorre por culpa do promitente-comprador, é devida a retenção do percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pelo bem, conforme as peculiaridades do caso em concreto. Precedente. [...]”.

(TJES, Apelação Cível nº 035150127203, Relator Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CULPA DO COMPRADOR DESISTÊNCIA PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO EM 20% SOBRE O VALOR PAGO ADEQUADO FIXAÇÃO SEGUNDO PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ RESSARCIMENTO AO COMPRADOR DE PARTE DAS PARCELAS CLÁUSULA PENAL INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O MONTANTE PAGO A TÍTULO DE ARRAS RESSARCIMENTO PELA FRUIÇÃO DO BEM IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO JUROS DE MORA TERMO INICIAL TRÂNSITO EM JULGADO CORREÇÃO MONETÁRIA CADA DESEMBOLSO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor. Precedentes [...]”.

(TJES, Apelação Cível nº 030180095686, Relator Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 15/10/2020)

Portanto, são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a devolução de parcela ínfima das prestações pagas em benefício do credor, por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador/construtora, hipótese vedada também com fundamento no artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis
:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”

Na hipótese, as partes celebraram contrato particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária na planta, no empreendimento denominado Residencial Moradas dos Ipês, que contava com entrega prevista para o dia 31 de dezembro do ano de 2018.

Depreende-se do contrato que o preço do imóvel foi ajustado em R$ 187.000,00 (cento e oitenta e sete mil reais), dos quais R$ 52.000,000 (cinquenta e dois mil reais) foram pagos à vista, e o saldo devido de acordo com o contrato de financiamento caso este fosse aprovado junto ao agente financeiro, nos termos da cláusula terceira, § 3.4 da promessa de compra e venda.

Diante de impossibilidade de contrair o financiamento em razão de protesto em seu nome, o promissário comprador objetivou a resolução do contrato, porém a apelante informou que dos R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais) pagos só seria restituída a quantia de R$ 7.252,04 (sete mil, duzentos e cinquenta e dois reais e quatro centavos).

Outrossim, que a apelante teria direito, além da multa contratual de 20% (vinte por cento) sobre o valor pago, a retenção da despesa com corretagem; da correção monetária do salvo devedor, levando-se em conta o índice IGPM + 1% (um por cento) sobre o salvo devedor, calculado na forma da tabela PRICE, mais multa de 2% (dois por cento) por atraso no pagamento e 1% (um por cento) de juros de mora; além das despesas condominiais, de modo que não restaria nenhum valor a devolver, nos termos da cláusula 11.2 do contrato:

“CLÁUSULA 11 – RESCISÃO

[...]

§ 11.2 - Rescindido o contrato, o(a) COMPRADOR(a) pagará à VENDEDORA, em caráter de multa, o valor referente a 20% (vinte por cento) das parcelas já pagas, acrescidos ainda das despesas, tais como: corretagem, impostos e outras despesas administrativas, se houver;”

Contudo, tal cláusula é abusiva, pois a sua incidência resultaria no pagamento de indenização em duplicidade, uma vez que a retenção de parte das quantias pagas é admitida exatamente para ressarcir o prejuízo tido pela construtora com as despesas realizadas para a efetivação da venda.

Assim, a retenção de parte do valor pago
“tem natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade”
(STJ, REsp 1820330/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 01/12/2020).

Nesse sentido:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO DA AVENÇA POR INTERESSE EXCLUSIVO DO ADQUIRENTE. RESTITUIÇÃO PARCIAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. SÚMULA Nº 543 DO STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NO STJ (ENTRE 10% E 25%). APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDADE DA CLÁUSULA QUE TRANSFERE A OBRIGAÇÃO AO ADQUIRENTE DO IMÓVEL (TEMA 938). CONTUDO, REFERIDA VERBA JÁ SE ACHA INCLUÍDA NO PERCENTUAL DE RETENÇÃO (15%) FIXADO NA ORIGEM. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. [...]

4. O Magistrado, ao fixar o percentual a ser retido pelas vendedoras no caso do desfazimento do contrato por iniciativa do promitente comprador, deve avaliar os prejuízos suportados, notadamente com "as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador" (REsp nº 1.224.921/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 26/4/2011, DJe 11/5/2011) [...]”.

(STJ, AgInt no REsp 1806095/CE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 21/11/2019)

Dessa forma, o reconhecimento do direito da apelante à retenção do percentual de 20% (vinte inteiros por cento) do valor total pago pelo apelado deve ser mantido, eis que tal percentual servirá, integralmente, de indenização pela utilização do imóvel sem a correspondente contraprestação, bem como de ressarcimento dos custos e encargos suportados.

Ademais, não há que se falar em inadimplência em relação às parcelas e saldo devedor, haja vista que o apelado solicitou o distrato antes mesmo da conclusão da obra e expedição do habite-se (02/05/2018), que era condição para o vencimento do saldo.

Também inexistia óbice à alienação do imóvel, tampouco de prejuízo daí resultante na medida em que a cláusula 11ª do contrato prevê que inadimplida três parcelas ou descumprida qualquer obrigação contratual, surge para promitente vendedora o direito der rescindir o contrato mediante notificação enviada por aviso de recebimento, hipótese em que ela poderia vender e dispor livremente do imóvel, transferindo-o a terceiros.

Noutra parte, no julgamento do REsp nº 1.345.331/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, tema nº 886, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
“O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação”
.

Eis a ementa do referido julgado:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CONDOMÍNIO. DESPESAS COMUNS. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO LEVADO A REGISTRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROMITENTE VENDEDOR OU PROMISSÁRIO COMPRADOR. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. IMISSÃO NA POSSE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firmam-se as seguintes teses:

a) O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação.

b) Havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto.

c) Se ficar comprovado: (i) que o promissário comprador se imitira na posse; e (ii) o condomínio teve ciência inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador.

2. No caso concreto, recurso especial não provido”.

(STJ, REsp n. 1.345.331/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/4/2015, DJe de 20/4/2015)

Desse mesmo juízo é o entendimento deste E. TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA COBRANÇA DE TAXAS CONDOMINIAIS ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA POSSE NO IMÓVEL COMO TERMO INICIAL PARA DIRECIONAMENTO DA COBRANÇA RÉU QUE NÃO ERA RESPONSÁVEL PELAS TAXAS NO ANO DE 2014. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ADIMPLEMENTO DOS DÉBITOS DE 2015 SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...] 3. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação (REsp 1345331/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/04/2015, DJe 20/04/2015) e que o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora (STJ; AgInt-REsp 1.688.135; Proc. 2017/0183695-5; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; Julg. 01/04/2019; DJE 09/04/2019) [...] 7. Recursos conhecidos e sentença parcialmente reformada.”

(TJ- ES - AC: 00255148420158080048, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2021)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSOS JULGADOS EM CONJUNTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS AQUELES QUE INTEGRAM A CADEIA DE NEGÓCIOS DO PRODUTO FORNECIDO OU SERVIÇO CONTRATADO. TAXA DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE. COTAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR SÓ APÓS A ENTREGA DAS CHAVES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA [...] A responsabilidade do pagamento das cotas condominiais só pode ser transferida ao comprador após a efetiva entrega das chaves II. IV. Recursos conhecidos e desprovidos. II. V. Reforma ex officio, dos juros de mora que incidirão a partir da citação, no percentual de 1% (um por cento) ao mês e a correção monetária que deve fluir desde o efetivo prejuízo, reajustado índice adotado pela CGJ/ES.”

(TJ- ES - APL: 00209022020118080024, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 05/09/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2017)

Nessa linha de entendimento, não há que se falar em pagamento das despesas condominiais por parte do promitente comprador.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no REsp nº 1.599.511/SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 1.040), Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 06/09/2016, pela “
validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”
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Eis a ementa do precedente (REsp 1.599.511/SP) a que me refiro:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1.

2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2.

III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.”

(STJ, REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

Para cumprir com essa obrigação de transparência deve a vendedora informar ao consumidor, até o momento celebração do contrato de promessa de compra e venda, o preço total de aquisição da unidade imobiliária e especificar o valor da comissão de corretagem, ainda que esta venha a ser paga destacadamente.

Entretanto, o contrato celebrado não prevê que tal despesa caberia ao adquirente, razão pela qual é indevida a cobrança pela recorrente.

Por outro lado, a despeito de na fundamentação da sentença haver o reconhecimento do direito de retenção de 20% (vinte por cento) da importância paga de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais), em sua parte dispositiva determinou-se a retenção de 20% (vinte por cento) das despesas previstas no parágrafo 11.2 da cláusula onze do contrato.

Conclui-se, pois, que a sentença deve ser reformada apenas no tocante ao dispositivo, para determinar que a retenção pela apelante seja de 20% (vinte por cento) da importância paga de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais).

Esclareça-se, também, que decaindo o promitente comprador de parte mínima do pedido e tendo a promitente vendedora dado causa ao ajuizamento da ação por se recusar a devolver espontaneamente os valores por aquele pagos, com a retenção legal, responde esta pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Por fim, segundo entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, como juros e correção monetária são matérias de ordem pública, podem ser fixados ou alterados de ofício pelo Tribunal quando do julgamento do recurso de apelação, sem que isso implique
reformatio in pejus
(STJ - AgRg no REsp 1451962/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 23/09/2014).

Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período, sob pena de
bis in ide
m
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Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador a correção monetária do valor a ser restituído deve incidir a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão.

Precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. JUROS DE MORA. TRANSITO EM JULGADO. TEMA 1002/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO.

1. Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores.

2. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga.

3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão quando é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal. Tema 1.002/STJ.

4. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.

5. Agravo interno não provido”.

(STJ, AgInt no AREsp 1674588/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

Dessa forma, o montante a ser restituído deve ser corrigido monetariamente pelo Índice de Preços de Mercado – IGP-M - índice previsto no contrato - até o trânsito em julgado e, a partir de então, o valor encontrado será atualizado apenas pela taxa SELIC.

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para reformar em parte a sentença e condenar a apelante à devolução ao apelado, no prazo de 10 (dez) dias, de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos.

De ofício, reformo parcialmente a sentença para determinar que o valor a ser restituído seja corrigido monetariamente pelo IGP-M, a partir da data de cada desembolso e até o trânsito em julgado e, a partir de então, o valor encontrado será atualizado apenas pela taxa SELIC.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)