Tribunal: TJES
Processo: 5005497-43.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE ASSINATURA DO CONTRATO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL
IN RE IPSA.

TERMO INICIAL DOS JUROS. RESPONSABILIDADE EX
TRA
CONTRATUAL. SÚMULA 54, STJ.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Prescreve o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

II.
A Corte Superior de Justiça firmou entendimento (TEMA 1.061) de que, “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." Prova pericial preclusa em razão da omissão da Apelante.

III.
Na hipótese, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, impõe-se a manutenção da compreensão trilhada pelo Juízo
a quo
, face a ausência de elementos que corroborem a lisura da contratação, não se desincumbindo o apelante de seu ônus.

IV.
Na esteira da compreensão firmada por este e.

Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido no benefício previdenciário do consumidor enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento. Dano
in re ipsa
.

V.
Evidencia-se a responsabilidade extracontratual no caso presente, justamente porque se está a reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes, fazendo-se incindir os termos da Súmula 54 do STJ.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005497-43.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: OSWALDO BATISTA DA SILVA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE ASSINATURA DO CONTRATO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL
IN RE IPSA.

TERMO INICIAL DOS JUROS. RESPONSABILIDADE EX
TRA
CONTRATUAL. SÚMULA 54, STJ.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Prescreve o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

II.
A Corte Superior de Justiça firmou entendimento (TEMA 1.061) de que, “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." Prova pericial preclusa em razão da omissão da Apelante.

III.
Na hipótese, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, impõe-se a manutenção da compreensão trilhada pelo Juízo
a quo
, face a ausência de elementos que corroborem a lisura da contratação, não se desincumbindo o apelante de seu ônus.

IV.
Na esteira da compreensão firmada por este e.

Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido no benefício previdenciário do consumidor enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento. Dano
in re ipsa
.

V.
Evidencia-se a responsabilidade extracontratual no caso presente, justamente porque se está a reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes, fazendo-se incindir os termos da Súmula 54 do STJ.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5005497-43.2021.8.08.0011

APELANTES: BANCO BMG S/A

APELADO: OSWALDO BATISTA DA SILVA

JUIZ DE DIREITO: DR. BERNARDO FAJARDO LIMA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de apelação cível manejada por
BANCO BMG S/A
, eis que irresignado com a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais de
OSWALDO BATISTA DA SILVA,
reconhecendo inexistir relação contratual entre as partes, determinado a devolução em dobro de valores descontados do Requerente, e ainda, condenando o Apelante ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Em suas razões, alega o Recorrente (i) a regularidade da contratação, comprovada por meio de termo de adesão a cartão de crédito, mediante assinatura da parte Autora; (ii) ausência de vício de manifestação de vontade; (iii) não cabimento de repetição em dobro; (iv) necessidade de compensação com os valores disponibilizados à Autora; (v) inexistência de danos morais; (vi) minoração do montante indenizatório; (vii) juros de mora incidentes a partir do arbitramento e não do evento danoso.

Em contrarrazões, a Apelado pugna pela manutenção da sentença recorrida, afirmando a não contratação do serviço, a cobrança abusiva e a caracterização do dano moral.

Pois bem.

No caso dos autos, como visto, aduz, em síntese, o Autor-Apelado, não ter firmado com o Banco-Apelante contrato de empréstimo com reserva de margem consignável junto ao seu benefício previdenciário, sendo surpresado com os descontos operados em seus proventos, pairando, em contrapartida, alegação da Instituição Financeira de que restou firmado pelo Autor contrato de cartão de crédito consignado com autorização para descontos como garantia do valor mínimo da fatura.

A relação de consumo é patente no caso em apreço e nesse contexto dispõe o artigo 14,
caput

e §3º, do CDC, que “
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
”, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O caso dos autos já foi conhecido por esta Corte, que em apelo anterior, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, anulou a sentença a permitir a realização de prova pericial à luz do Tema
1.061
, do STJ, o que não foi levada a efeito pelo Juízo
a quo
à época.

Retornado o foi à origem, não cuidou o banco Apelante em providenciar a prova pericial determinado pelo Juízo monocrático, sequer juntado a cópia do contrato alegadamente assinado pelo Autor, requerendo, mesmo a desistência da prova pericial, o que ensejou o reconhecimento da inexistência de relação contratual e a condenação da Instituição Financeira ao pagamento de danos materiais e morais.

Portanto, a realidade dos autos revela não caber melhor sorte ao Apelante no caso presente.

Em casos como o dos autos, a Corte Superior de Justiça firmou entendimento
(TEMA 1.061)
de que,
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade

(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)."

Resta muito claro dos autos que fora o
própri
o
Requerid
o
-Apelante quem dera ensejo à preclusão da prova pericial
, que restou deferida pelo Juízo
a quo
, sendo escolhido o perito, oportunidade em que restou determinado ao Banco BMG S/A, a apresentação do contrato e a realização do depósito dos honorários periciais, ao que não deu ensejo o Apelante, requerendo, expressamente, a desistência da prova pericial, mesmo não a tendo requerido, lavando à preclusão da prova determina, e assunção dos ônus daí advindos.

Portanto, no caso presente impera consignar que abdicou a Apelante de realizar a prova técnica necessária a aferir a alegada assinatura do termo contratual que diz ter sido firmado pelo Autor, a despeito do ônus processual expressamente lhe imposto na forma do TEMA 1.061, do STJ, acima discriminado.

Nesse contexto, não lhe eventual paridade visual das assinaturas do Autor no contrato e nos demais documentos dos autos, pois à pretendida prova de legalidade do negócio, a mera aparência não se faz suficiente, como é cediço.

O entendimento vinculante do STJ e a decisão do Magistrado

a quo

são taxativos quanto ao seu ônus de produzir a prova, do que manifestamente não se desincumbiu a Apelante.

Desta forma, por não haver a fornecedora comprovado a regularidade da contratação e dos descontos incidentes sobre o benefício previdenciário auferido pelo consumidor, vide a inobservância ao ônus probatório inserto no artigo 14, §3º, do CDC, impõe-se a manutenção do comando sentencial, com a sua consequente responsabilização objetiva pelos danos gerados.

Em outras palavras, o dever indenizatório da ré, na posição de fornecedora, advém dos próprios riscos por ela criados e assumidos em decorrência da atividade desenvolvida sem a devida cautela, vez que, antes de finalizar a contratação de novos serviços, de pôr à disposição valores em conta e de impor cobrança junto aos proventos da Parte, deveria se certificar a respeito do verdadeiro desejo do Consumidor em realizar o negócio, documentando essa manifestação de vontade, evitando a ocorrência de prejuízos a ambos.

Tenho por certo a inequívoca responsabilidade civil da instituição bancária acerca das circunstâncias expostas nos autos, caracterizando-se o fortuito interno inerente à prática financeira bancária.

Portanto, impõe-se a sua responsabilização em virtude do risco que permeia a atividade comercial exercida, não havendo, diante da responsabilidade objetiva, como recair tal ônus sobre a consumidora vitimada.

Nesse sentido, uma vez constatada a ilicitude das cobranças efetuadas sobre o benefício previdenciário da Autora, deverá a instituição bancária ressarcir as quantias indevidamente cobradas, na forma determinada no comando sentencial, ou seja, em dobro.

Isso porque a imposição de espécie contratual não vindicada pelo Consumidor, impõe o reconhecimento da má-fé da instituição financeira, em especial nos casos, em que impõe a instituição financeira, ao alvedrio do cliente, cartão de crédito consignado, em claro e manifesto detrimento do consumidor, sujeito a taxas de juros sabidamente exorbitantes, em perpetuação e escalonamento de seu débito, circunstância cada vez mais comum nos casos trazidos ao Poder Judiciário.

Sobre o dano moral, entendo-o plenamente caracterizado, enquanto submetido o Autor a condições particulares que evidenciam violação à sua dignidade, sendo-lhe imposto contrato não desejado, lhe atribuídos débitos não contratados, com a realização de descontos desavisados em seus parco benefício previdenciário, o que, por si só, é capaz de gerar uma série de transtornos na vida da Parte que conta mensalmente com aqueles valores para sobreviver, circunstâncias que evidenciam todo o aborrecimento e frustração a que fora submetido o Autor, originando o dever de reparar previsto nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Ademais, esta Egrégia Terceira Câmara já fez consignar que
“
o empréstimo consignado contratado em mediante fraude, resultando em desconto indevido em seu salário,
é caso típico de dano
in re ipsa
, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima
”
. (
TJES
; APL 0019754-43.2008.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 02/08/2016; DJES 16/09/2016).

Noutras palavras, “
As hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa, o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude
”. (
TJES
, Classe: Apelação, 024151655057, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018).

Uma vez superada a constatação do dano moral, a determinação do montante indenizatório destinado à reparação deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pelo sofrimento que lhe foi causado.

Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste sentido, Carlos Alberto Bittar
1
, afirma que, “
de fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
2
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

A este respeito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, no Recurso Especial nº 959.780/ES,
verbo ad verbum
:

“
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o
interesse jurídico lesado,
em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria
(grupo de casos).
Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as
circunstâncias particulares do caso
(gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.”

Neste trilhar, atento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando as peculiaridades do caso concreto, sem descurar da capacidade econômica de grande monta da instituição bancária ré/apelante e do flagrante desrespeito infligido ao consumidor, vítima de contratação não autorizada, tenho por bem, diante da gravidade da falta, do caráter antissocial da conduta e da finalidade dissuasiva, em respeito ao binômio ressarcimento-punição, manter incólume o
quantum
indenizatório fixado a título de danos morais no valor de R$ 4.000,00 (cinco mil reais).

Trata-se de quantia que, data vênia, entendo até mesmo diminuta frente a realidade dos fatos, a me permitir dizer não haver desproporcionalidade ou irrazoabilidade a impor a minoração da condenação, quando ponderada a gravidade do dano sofrido, a repercussão da ofensa, o poder econômico das partes envolvidas, não havendo margem a se falar em enriquecimento sem causa do Autor.

Nesse sentido, manifestou-se esta E. Câmara Cível em caso análogo ao presente:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTRACHEQUE. APOSENTADO. ASSINATURA FALSA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANO MORAL IN RE IPSA. ASTREINTES. RECURSOS CONHECIDOS. (...)
IV. Esta Corte manifesta o entendimento de que o empréstimo consignado contratado em mediante fraude, resultando em desconto indevido em seu salário, é caso típico de dano in re ipsa, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima. Precedentes.
V. Atendendo-se às peculiaridades da causa, relevando-se sobretudo as condições econômicas das partes, a gravidade e a repercussão da ofensa, entende-se como adequada a minoração da condenação sentencial do dano moral para a monta de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(...)”(
TJES
, Classe: Apelação, 030140066678, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018)

Sobre os juros de mora incidentes sobre a indenização por dano de ordem moral, fixados na sentença desde o evento dano (data do contrato), melhor sorte não resta ao Recorrente.

Nos dizeres já conhecida Súmula 54 do STJ,
“
Os juros moratórios fluem a partir do
evento danoso
, em caso de responsabilidade
extracontratual
.”

Ora, evidencia-se a responsabilidade extracontratual no caso presente, justamente porque se está a reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes.

Por fim, descabida a pretensão de compensação de valores com eventuais depósitos feitos em favor do Autor, não havendo prova mínima de tais depósitos em proveito do Apelado, decorrente do documento de ID 3997191, pág. 07, que o pagamento fora feito por meio de crédito no cartão magnético, não havendo prova de sua entrega ao Autor.

Assim,

a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso,
mantendo irretocada a sentença recorrida
.

Diante da sucumbência recursal da Apelante e atento aos critérios estabelecidos nas alíneas do §2°, do artigo 85, do CPC/15, sobretudo o trabalho desempenhado pelos profissionais, lugar de prestação do serviço, o tempo dispendido para o julgamento do recurso e o baixo grau de complexidade da matéria, impõe-se majorar para 15% (quinze por cento) do valor da condenação o montante da verba honorária fixada em primeiro grau, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

2

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.