Tribunal: TJES
Processo: 0003255-65.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
Ementa: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PAGAMENTO ELETRÔNICO. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE CONDIÇÕES CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO. INVALIDADE DA COBRANÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO de
REDECARD S/A
DESPROVIDO. RECURSO DE
DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por REDECARD S/A e DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação indenizatória, condenando a ré ao ressarcimento de R$ 49.711,45 pela alteração unilateral do contrato de prestação de serviços de pagamento eletrônico sem a devida comunicação prévia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a alteração unilateral do contrato pela Redecard, com elevação da taxa de 1,78% para 4,77% sem comunicação prévia, é válida; (ii) estabelecer se houve correta distribuição dos ônus sucumbenciais, considerando o pedido improcedente de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alteração unilateral de cláusulas contratuais sem prévia comunicação ao consumidor viola o princípio da boa-fé objetiva e o dever de informação, tornando-se inválida.

A ausência de comprovação por parte da ré de que houve comunicação prévia da alteração contratual impede a aplicação da nova modalidade de cobrança.

Os honorários advocatícios devidos à demandada não podem ter como base de cálculo o valor da indenização por dano material acolhida em favor da demandante, mas, sim, o valor da indenização por dano moral rejeitada pelo Juízo a quo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da REDECARD S/A desprovido. Recurso de DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003255-65.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DELIMA SOUSA ALIMENTOS LTDA e outros

APELADO: REDECARD S/A e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PAGAMENTO ELETRÔNICO. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE CONDIÇÕES CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO. INVALIDADE DA COBRANÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO de
REDECARD S/A
DESPROVIDO. RECURSO DE
DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por REDECARD S/A e DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação indenizatória, condenando a ré ao ressarcimento de R$ 49.711,45 pela alteração unilateral do contrato de prestação de serviços de pagamento eletrônico sem a devida comunicação prévia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a alteração unilateral do contrato pela Redecard, com elevação da taxa de 1,78% para 4,77% sem comunicação prévia, é válida; (ii) estabelecer se houve correta distribuição dos ônus sucumbenciais, considerando o pedido improcedente de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alteração unilateral de cláusulas contratuais sem prévia comunicação ao consumidor viola o princípio da boa-fé objetiva e o dever de informação, tornando-se inválida.

A ausência de comprovação por parte da ré de que houve comunicação prévia da alteração contratual impede a aplicação da nova modalidade de cobrança.

Os honorários advocatícios devidos à demandada não podem ter como base de cálculo o valor da indenização por dano material acolhida em favor da demandante, mas, sim, o valor da indenização por dano moral rejeitada pelo Juízo a quo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da REDECARD S/A desprovido. Recurso de DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de REDECARD S/A, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR REDECARD S/A

Trata-se de “ação indenizatória” ajuizada por DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI em desfavor de REDECARD S/A, cuja causa de pedir centraliza-se na falha na prestação de serviço prestado pela última.

O negócio jurídico firmado entre as partes envolve o Sistema REDE de pagamento eletrônicos, operado pela Redecard S.A., cujo objetivo é realizar o credenciamento, a captura, a transmissão, o processamento e a liquidação financeira de transações efetuadas com cartões de crédito, débito e
voucher
, de forma que a remuneração da Redecard se dá pela cobrança dos serviços disponibilizados aos estabelecimentos por meio de tarifa que incide sobre o valor de cada transação, o que varia de acordo com o plano.

No caso, a demandante narra na petição inicial que o plano contratado previa o desconto de uma taxa equivalente a
1,78%
da transação, com repasse do valor devido ao estabelecimento em 30 (trinta) dias. Todavia, afirma-se que a REDECARD S/A alterou unilateralmente, e sem qualquer comunicação prévia, o plano contratado, alterando-o para a modalidade de “antecipação de recebíveis” que prevê taxa de
4,77%
sobre cada transação, com transferência em até 5 (cinco) dias.

A ilustre magistrada singular, ao apreciar a questão controvertida à luz do conjunto probatório produzido nos autos, entendeu por acolher a tese autoral de abusividade da alteração unilateral do plano contratado, consignando, para tanto, os fundamentos que transcrevo, in litteris:

“A relação contratual entre as partes e a modificação da avença são fatos incontroversos nos autos, tendo a Demandada sequer impugnado os valores a maior apresentados pela Demandante, sustentando apenas que a aplicação das taxas e da antecipação dos recebíveis decorre da contratação da modalidade ‘Flex’.

Ocorre que, em uma análise das cláusulas contratuais apresentadas às fls. 395 e seguintes, não consta qualquer previsão da modalidade apresentada pela Demandada, tampouco dos encargos pactuados e da periodicidade de antecipação dos recebíveis, o que viola o dever de informação que rege a boa-fé contratual.

Sabe-se que da boa-fé objetiva contratual se extraem os deveres anexos de informação, colaboração e cooperação entre os envolvidos, de forma que se mostra necessário que o fornecedor dos serviços de cartão de crédito descreva com exatidão todos os riscos e as benesses que regem a relação, especialmente diante da dinamicidade da prestação do serviço. Nestes termos, leciona Alfredo Gehring Cardoso Falchi Fonseca[1]:

O problema da informação é um grande mal que atinge a sociedade moderna porque, quando alguém quer adquirir um produto ou contratar um serviço, não tem ideia exata e clara do que está comprando ou avençando, ele apenas tem em mente as qualidades daquele produto ou serviço que são amplamente divulgadas pelos meios de comunicação.

É evidente a indispensabilidade da cautela do adquirente ou do tomador de serviços, mas este somente investiga nos limites do seu conhecimento, adquirido da experiência cotidiana ou das orientações de terceiros próximos, logo, deve o fornecedor do produto ou do serviço prestar todas as informações necessárias ao funcionamento do produto ou à eficácia do serviço.

Nestes termos, conforme já esclarecido quando da análise da carga dinâmica do ônus da prova, deveria a Demandada acostar aos autos comprovantes de que houve a contratação na modalidade informada (Flex), de forma que a mera apresentação da tela de fl. 523 não se revela como meio suficiente, por se tratar de documento produzido unilateralmente, sem força probatória.

Nestes termos, embora a empresa de cartão de crédito sustente que a Demandante pactuou o serviço e anuiu com suas cláusulas, não acostou qualquer documento nesse sentido, de forma que incumbiria à empresa Demandada acostar aos autos todos os documentos em sede de defesa, por não se tratar de prova nova ou produzida no curso da demanda, conforme disciplina o art. 434 do Código de Processo Civil, veja-se:

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Ademais, verifica-se que a Demandada não impugnou os valores apresentados pela Demandante, apenas afirmando que tais decorreram da modalidade do contrato. Ocorre que, se a Demandante não anuiu com o serviço prestado, ressai claro que deve ser ressarcida pelo montante cobrado, na forma do cálculo apresentado.”

De fato, a demandada acostou aos autos o documento de fls. 523, consubstanciado numa tela de sistema interno, do qual se pode extrair a alteração do serviço para a modalidade “Flex”, na data de 18/11/2013, circunstância que faz acrescer uma taxa adicional de 2,99% sobre o valor de cada transação, o que fez com que a taxa inicial de 1,78% passasse a ser de 4,77%, conforme indicado na exordial.

O contrato celebrado entre as partes prevê, em sua cláusula 41, que qualquer alteração de cláusulas deverá ser precedida de comunicação à contratada ou disponibilização no portal de serviços REDE, eis que ao estabelecimento é dada oportunidade para concordar, ou não, com as alterações, podendo requerer, inclusive, a rescisão do contrato no prazo de 10 (dez) dias sem qualquer ônus.

Confira-se (fls. 415):

“ALTERAÇÕES DO CONTRATO

41. A REDE, por qualquer documento, físico ou eletrônico, enviado ao ESTABELECIMENTO, por qualquer meio de transmissão ou comunicação ou ainda por disponibilização no PORTAL DE SERVICOS REDE, poderá alterar ou aditar Cláusulas ou condições deste CONTRATO ou incluir/alterar novos Aditivos.

41.1. Se o ESTABELECIMéNTO não concordar com as alterações comunicadas na forma acima, poderá rescindir este CONTRATO, no prazo de 10 (dez) dias, contados a partir da data do recebimento de comunicação específica. Caso o ESTABELECIMENTO não se manifeste em tal prazo, comprovadamente, em contrário a tais alterações, tal fato implicará na sua aceitação plena e irrestrita, sem prejuízo da possibilidade de rescindir o CONTRATO, a qualquer tempo, nos termos da Cláusula 37 acima.”

Não há nos autos, contudo, qualquer comprovação de que a alteração na modalidade do contrato originariamente aderido pela demandante teria sido objeto de prévia comunicação ou de disponibilização no portal de serviços, prova - de fato positivo - que competia, evidentemente, à REDECARD S/A, nos termos do art. 373, II, do CPC, e não à demandante, pois não há como exigir prova de fato negativo.

Nesse sentido, inclusive, o entendimento do c. STJ, de que “
na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo
” (AgRg no Ag n. 1.181.737/MG, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 3/11/2009, DJe de 30/11/2009).

A tela de sistema apresentada às fls. 523, pela demandada, conquanto seja indicativo da ocorrência da alteração do plano, em 18/11/2013, para o tipo “Flex”, não é bastante para comprovar a prévia comunicação da contratada, requisito estabelecido no contrato como condição para alteração das cláusulas pactuadas.

Com efeito, a prévia comunicação acerca da alteração de cláusulas, além de decorrer da própria força obrigatória dos contratos, é expressão da boa-fé objetiva definida como padrão de conduta em todas as fases do contrato (art. 422, do Código Civil), do que se pode concluir pela violação ao dever anexo de informação, transparência e lealdade.

Destarte, devem prevalecer as regras estabelecidas no contrato originário, razão pela qual a demandante faz jus ao recebimento da diferença decorrente das taxas aplicadas, isto é, 1,78% e 4,77%, no valor total de R$49.711,45 (quarenta e nove mil setecentos e onze reais e quarenta e cinco centavos), conforme estabelecido na sentença vergastada.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI

A apelante DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI, por sua vez, sustenta a necessidade de reforma parcial da sentença, apenas para que seja afastada a sucumbência recíproca, uma vez que a rejeição do pedido de dano moral ensejaria, no seu entender, sucumbência mínima. Subsidiariamente, que deve ser redimensionada a distribuição dos ônus sucumbenciais, limitando a base de cálculo ao valor da pretensão julgada improcedente.

Pois bem.

Ao determinar a distribuição da sucumbência, consignou-se na sentença que as partes sucumbiram em partes idênticas, in litteris:

“Tendo em vista que ambos os litigantes foram, ao mesmo tempo, vencedor e vencido, em proporções que reputo idênticas para este fim, CONDENO ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, para cada, na forma do art. 85, § 2°, do CPC/15, condeno-os em igual proporção ao pagamento das custas processuais.”

Acerca da matéria, o c. STJ tem sedimentado a orientação de que a distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito, de forma que o acolhimento de apenas um dos pedidos dentre dois realizados implica sucumbência recíproca.

Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. JULGAMENTO DE PARCIAL PROCEDÊNCIA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SUFICIENTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CONFIGURAÇÃO. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO. ADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em ofensa ao art. 1.022 do CPC, e disposições correlatas, uma vez que o acórdão recorrido adotou fundamentação suficiente decidindo integralmente a controvérsia.

2. "A distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito. O acolhimento de apenas um dos pedidos dentre dois realizados implica sucumbência recíproca" (REsp 1.646.192/PE, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 24.3.2017).

3. A jurisprudência desta Corte Superior entende devida a aplicação de multa nos segundos embargos de declaração opostos com o nítido caráter protelatório.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.983.586/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 24/6/2022.)

Assim, não merece reforma a sentença quanto à fixação da sucumbência recíproca, pois inaplicável, no caso, a sucumbência mínima.

No entanto, os honorários advocatícios devidos à demandada não podem ter como base de cálculo o valor da indenização por dano material acolhida em favor da demandante, mas, sim, o valor da indenização por dano moral rejeitada pelo Juízo
a quo
.

Nesse sentido já decidiu este eg. Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – INEXISTENTE – OBSCURIDADE VERIFICADA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – AMBOS OS LITIGANTES FORAM, EM PARTE, VENCEDORES E VENCIDOS – ESCLARECIMENTO SOBRE O MONTANTE A SER PAGO POR LITIGANTE RECIPROCAMENTE SUCUMBENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado. 2. O Código de Processo Civil disciplina que os honorários sucumbenciais são devidos pelo vencido à parte vencedora, razão pela qual o proveito econômico passível de ser utilizado como base de cálculo da verba honorária é aquele obtido pela parte vencedora, sendo sobre esse montante estipulado o percentual de honorários que deve ser pago pela parte vencida. 3. No caso dos autos, ambos os litigantes foram, em parte, vencedores e vencidos, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. O embargante foi vencedor e a embargada foi vencida no pedido de obrigação de fazer (fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer), mas no pedido de obrigação de pagar (indenização por danos morais) a embargada foi vencedora e o embargante vencido.
4. Sendo, o embargante, vencido no pedido de condenação da embargada ao pagamento de indenização por danos morais, o percentual de honorários advocatícios a ser pago por ele deve recair justamente sobre o proveito econômico obtido pela ora recorrida no apelo antes interposto (correspondente ao montante de R$ 5.000,00 de danos morais extirpados).
No entanto, a verba a ser recebida pelos patronos do embargante, e paga pela recorrida, não deve recair sobre o proveito econômico obtido por ela própria, mas, em regra, sobre a rubrica na qual a parte contrária restou vencedora, in casu, no pedido de obrigação de fazer. (...) (TJES, AP n. 5007218-88.2021.8.08.0024, Rel. Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, 2ª Câmara Cível, j. em 20/07/2022 - grifei)

Deste modo, a sentença merece ser reformada, apenas quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios devidos à demandada REDECARD S/A.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por REDECARD S/A e lhe
NEGO PROVIMENTO
, bem como
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por DELIMA SOUSA ALIMENTOS EIRELI e lhe
NEGO PROVIMENTO
, apenas para alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios devidos à demandada, os quais deverão considerar o valor do dano moral rejeitado, mantidos os demais termos.

À vista do desprovimento do recurso interposto por REDECARD S/A, majoro os honorários advocatícios fixados em favor da demandante, de 10% para 12% (doze por cento) do valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)