Tribunal: TJES
Processo: 0004138-23.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004138-23.2020.8.08.0030

APELANTES: GILSON SOUZA OLIVEIRA, JOSE LUCIANO ALMEIDA TAVARES

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS SOARES MARQUES - ES25023-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBLEDO MOTA PELICAO - ES27077-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(ART
S
. 33
E 35
, DA LEI Nº 11.343/06).
PORTE DE ARMA DE FOGO (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03)
.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. MERO CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS. ABSORÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 14, DA LEI Nº 10.26/03 CLASSIFICADO COMO CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 MANTIDA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No caso vertente, não se alcança a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório pelo crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, sendo constatado apenas um concurso eventual de pessoas. Não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo entre os réus, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso.

2. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Jurisprudência STJ

3. A apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não é traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar a dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência STJ.

4. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004138-23.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILSON SOUZA OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004138-23.2020.8.08.0030

APELANTES: GILSON SOUZA OLIVEIRA, JOSE LUCIANO ALMEIDA TAVARES

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS SOARES MARQUES - ES25023-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBLEDO MOTA PELICAO - ES27077-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
(ART
S
. 33
E 35
, DA LEI Nº 11.343/06).
PORTE DE ARMA DE FOGO (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03)
.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. MERO CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS. ABSORÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 14, DA LEI Nº 10.26/03 CLASSIFICADO COMO CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 MANTIDA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No caso vertente, não se alcança a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório pelo crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, sendo constatado apenas um concurso eventual de pessoas. Não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo entre os réus, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso.

2. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Jurisprudência STJ

3. A apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não é traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar a dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência STJ.

4. Recursos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004138-23.2020.8.08.0030

APELANTES: GILSON SOUZA OLIVEIRA, JOSE LUCIANO ALMEIDA TAVARES

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS SOARES MARQUES - ES25023-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBLEDO MOTA PELICAO - ES27077-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
GILSON SOUZA OLIVEIRA E JOSÉ LUCIANO ALMEIDA TAVARES

em face da r. Sentença (
link
no Id. 5285185, Vol. 01, pp. 321/328), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, e art. 14, da Lei nº 10.826/03, sendo o primeiro apelante condenado à pena de 12 (doze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 1.542 (mil quinhentos e quarenta e dois) dias-multa, o segundo, à pena de 14 (catorze) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 1.821 (mil oitocentos e vinte e um) dias-multa, ambos em regime, inicialmente, fechado.

Extrai-se da denúncia que, no dia 19 de junho de 2020, por volta das 23h, policiais militares que realizavam patrulhamento nas ruas do Bairro Areal, Município de Sooretama, visualizaram três bicicletas estacionadas em frente a um terreno baldio, o que causou estranheza aos agentes policiais, sobretudo porque a região é conhecida por ser ponto de comercialização de entorpecentes. Aproximando-se do terreno baldio, avistaram os apelantes e um terceiro em atitude suspeita no fundo do terreno.

A guarnição logo reconheceu que um deles se tratava do ora apelante Luciano, vulgo Pequeno, o qual trajava uma camisa branca e segurava uma arma de fogo de tamanho médio. Havia, ainda, a presença de outro indivíduo com uma camisa camuflada e que também portava arma de fogo.

No entanto, quando os indivíduos perceberam a presença policial, imediatamente empreenderam fuga, sendo o ora apelante Gilson encontrado em uma residência, no interior da qual havia o adolescente Erenildo (pessoa com camisa camuflada) e materiais ilícitos, a saber: 01 (uma) arma de fogo, marca Winchester, tipo carabina, calibre .44-40, modelo Modl92, carregada com uma munição, 01 (uma) arma de fogo de fabricação caseira, em formato de pistola, cano curto, calibre .38, também carregada com uma munição calibre .38, também carregada com uma munição calibre .38.

Tanto o adolescente Erenildo, quanto o ora apelante Gilson informaram aos policias que José Luciano, vulgo Pequeno, teria fugido em direção contrária.

Dando sequência às diligências, os agentes realizaram uma busca no terreno baldio, logrando êxito em localizar, em uma construção abandonada dentro do terreno, 107 (cento e sete) pedras de substância análoga ao
crack,
bem como, próximo a um muro, dentro de um frasco branco, 89 (oitenta e nove) buchas de substância análoga à maconha, todo o entorpecente devidamente embalado para comercialização.

De acordo com a transcrição contida na denúncia, no decorrer da ação policial houve uma aglomeração de populares no local, ao passo que os agentes visualizaram entre eles o apelante José Luciano, vulgo Pequeno, o qual já havia trocado de vestimenta e, naquela oportunidade, trajava camisa preta, quando foi abordado e detido pelos policiais militares.

Devidamente processados os apelantes foram condenados pela prática dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte de arma de fogo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise dos recursos.

Inicialmente, esclareço que a materialidade delitiva fora devidamente comprovada por meio do Boletim Unificado nº 42567422, Auto de Apreensão (p. 69), Auto de Constatação Provisório (p. 73), Laudo de Exame Químico Definitivo (p. 225), atestando a apreensão de 89 fragmentos vegetais, com massa total de 130,9 gramas e 107 (cento e sete) pedras de “crack”, com massa total de 13,6 gramas.

Em relação à autoria delitiva, destaca-se o depoimento do policial militar Juliano Cypriano dos Santos, o qual participou das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos apelantes.

O agente policial afirmou que Luciano, vulgo “Pequeno”, era pessoa conhecida da guarnição policial por comandar o tráfico de drogas na localidade e sempre era visto na rua na qual houve a apreensão de drogas. Os policiais observaram, a uma certa distância, a movimentação dos apelantes, juntamente a um adolescente, sendo possível constatar que um dos agentes portava uma arma de fogo.

A testemunha policial informou que, apesar do local não ser bem iluminado, o barulho da arma de fogo que um dos agentes portava (uma carabina) é muito característico e, portanto, teve segurança suficiente para afirmar que o objeto se tratava de uma arma de fogo.

O depoimento policial ainda foi esclarecedor em apontar o motivo pelo qual o apelante Luciano somente fora preso um tempo após a prisão do apelante Gilson e do adolescente. A guarnição, inicialmente, foi em direção a um terreno baldio, onde Gilson e o adolescente se esconderam. Luciano, correu em outra direção, aparecendo novamente, junto a uma aglomeração de pessoas, incitando a população contra os policiais militares. O policial militar Juliano ainda afirmou que Luciano residia próximo ao local da prisão e teria aparecido no meio de outros populares com roupa diferente.

Somente após a chegada do reforço policial é que realizaram a prisão de Luciano, porquanto não seria prudente dois policiais, que já haviam prendido dois indivíduos e deveriam escoltá-los, sair em busca de um terceiro, em meio de uma população inflamada contra a ação policial.

Analisando-se o depoimento do policial militar, observa-se que fora harmônico e coeso. Mesmo diante de perguntas difíceis formuladas pelos advogados de defesa, emitiu respostas que revelam a veracidade de sua narrativa.

Nessa ordem de ideias, não é possível desacreditá-la, ainda que a versão dos réus seja no sentido de que não estavam no local praticando o delito de tráfico de drogas, pois trata-se de versão, notadamente, interessada na absolvição.

Por todo o exposto, embora o apelante Luciano não tenha sido localizado com substâncias entorpecentes, foi visualizado pelos agentes policiais com o apelante Gilson e um adolescente, tendo os dois últimos sido localizados em uma casa abandonada, na qual foram encontradas as substâncias entorpecentes descritas anteriormente.

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente, após analisar cuidadosamente as provas constantes nos autos,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório
, ou seja, para descaracterizar a conduta de um concurso eventual de pessoas.

Com efeito, destaca-se que não há provas concretas ou documentais apontando vínculo associativo estável entre os apelantes.

Destaca-se que o policial militar Juliano, apesar de ser incisivo em relação ao comando do tráfico de drogas local pelo apelante Luciano, disse que não conhecia o apelante Gilson de outras abordagens, bem como não o via no local juntamente ao corréu.

Cumpre ressaltar que
não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo
entre os réus
, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso.

Nessa linha de raciocínio, menciono alguns recentes julgados em casos semelhantes:

“APELAÇÃO CRIMINAL. [...]. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem juntos os crimes dos artigos 33 e 34, da Lei nº 11.343/06, para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio, com hierarquia e divisão de tarefas.
2.
No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por pate dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a manutenção da absolvição
. [...].” (ApCrim nº 0000061-42.2015.8.08.0063, Primeira Câmara Criminal, Rel.: Des. Eder Pontes da Silva, julgado em 05/10/2023)

“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)”

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS [...]. 3. Somente se comprova inequivocadamente nos autos a narrativa de um caso isolado,
inexistindo provas robustas demonstrando a existência do animus associativo, permanente e estável capaz de configurar o delito
.
Ademais, inexiste no caso uma prévia investigação policial, demonstrando o envolvimento no crime de associação para o tráfico de entorpecentes, com estabilidade e divisão de tarefas entre os denunciados. Ademais, constata-se que as provas relativas à participação dos apelantes no delito de associação para o tráfico são por demais frágeis, cabendo na hipótese a absolvição dos apelantes quanto ao delito do artigo 35 da Lei 11343/06.
4. Em relação às penas fixadas aos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, tem-se que não merecem qualquer reparo, eis que em total conformidade com as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas. [...].” (ApCrim nº 0008870-47.2020.8.08.0030, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. Adalto Dias Tristão – Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, julgado em 25/8/2022)."

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

No que concerne ao delito previsto no art. 14, da Lei 10.826/03, observa-se que houve uma dupla consideração do delito como crime autônomo e como causa de aumento do delito de tráfico de drogas, o que constitui
bis in idem
.

Na hipótese, a arma de fogo fora encontrada junto às substâncias entorpecentes, em uma casa abandonada que funcionava como esconderijo de drogas, sendo inquestionável o uso do armamento para viabilizar a prática do narcotráfico.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer
quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita
. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012) - (HC n. 395.762/RJ, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/11/2017).

Deste modo, sendo reconhecida como causa de aumento do delito de tráfico de drogas, absolvo os apelantes da imputação pela prática do delito previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Passo à análise das teses relacionadas à dosimetria da pena.

Tendo em vista a absolvição dos apelantes em relação aos delitos previstos no art. 35, da Lei nº 11.343/06, e art. 14, da Lei nº 10.826/03, remanesce, tão somente, a pena relativa ao delito de tráfico de drogas.

Observo que a pena-base do apelante Luciano fora fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, houve a exasperação da pena na fração paradigma de 1/6 por ser o réu reincidente.

Na terceira fase, houve a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV e VI (uso de arma de fogo e envolvimento de adolescente), da Lei nº 11.343/06, na fração de um 1/3, ensejando a fixação da pena definitiva em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa.

Não se observa a necessidade de qualquer reparo na dosimetria da pena, fixada mediante fundamentação idônea e frações de elevação razoáveis, resultando em pena definitiva proporcional à gravidade do delito.

Diante da reincidência do apelante, mantenho o regime inicial fechado.

No que concerne ao apelante
Gilson
, a pena-base fora fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, não incidiram circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, requer a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não é traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar a dedicação a atividades criminosas. (AgRg no AREsp n. 2.337.750/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.

Na situação em análise, além da apreensão de arma de fogo, o delito era praticado em concurso com um adolescente, reforçando que o apelante Gilson não se tratava de um traficante ocasional.

Na terceira fase, houve a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV e VI (uso de arma de fogo e envolvimento de adolescente), da Lei nº 11.343/06, na fração de um 1/3, ensejando a fixação da pena definitiva em
06
(se
is
) anos
e 08 (oito) meses de reclusão
09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Diante da quantidade de pena, fixo o regime inicialmente semiaberto.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
DOU-
LHES
PARCIAL PROVIMENTO
para absolver os apelantes das imputações pelas práticas dos delitos previstos no art. 35, da Lei nº 11.343/06 e art. 14, da Lei nº 10.826/03, redimensionando suas penas do seguinte modo:

- JOSÉ LUCIANO ALMEIDA TAVARES -
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, em regime inicialmente fechado.

- GILSON SOUZA OLIVEIRA -
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)