Tribunal: TJES
Processo: 0002627-42.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002627-42.2023.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA contra sentença condenatória que o julgou culpado pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 06 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. O recorrente foi flagrado, em 19 de outubro de 2023, transportando 38 pinos de cocaína e uma porção não fracionada da substância, totalizando 16,74 gramas, em situação que evidenciava o fim de comercialização. Na mesma ocasião, foi também identificado conduzindo veículo sem habilitação, gerando perigo de dano.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a condenação deve ser mantida, com base nas provas; (ii) estabelecer se há possibilidade de desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (uso de drogas); (iii) analisar se é possível a redução da pena-base para o patamar mínimo legal; e (iv) determinar se há fundamento para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As provas testemunhais, especialmente os depoimentos dos policiais militares que participaram da ação, confirmam a posse e o transporte de entorpecentes pelo apelante, caracterizando a intenção de tráfico, nos termos do art. 33 da Lei de Drogas, não havendo elementos que sustentem a exclusividade de uso pessoal da substância apreendida.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a venda efetiva da substância, bastando a exposição a perigo da saúde pública, o que ficou evidenciado no caso.

Não há elementos suficientes para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o uso pessoal, conforme pleiteado pela defesa, visto que as circunstâncias do flagrante e as provas colhidas indicam a destinação comercial da droga.

O pedido de redução da pena-base ao mínimo legal não merece acolhimento, pois o réu possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente seus maus antecedentes, o que justifica a fixação da pena acima do mínimo legal.

O pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, foi corretamente afastado, uma vez que o réu não preenche os requisitos legais, especialmente por conta de seus maus antecedentes e reincidência, o que impede o reconhecimento do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A configuração do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não exige a venda efetiva da substância, sendo suficiente a exposição a perigo da saúde pública.

A desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável quando as provas indicam a destinação do entorpecente para a comercialização.

A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando as circunstâncias judiciais, como maus antecedentes, são desfavoráveis ao réu.

A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, requer que o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas, requisitos não preenchidos no caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, "caput", e § 4º; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, art. 593, III, "d".

Jurisprudência relevante citada
:

TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, Primeira Turma Criminal, j. 17/08/2023, Publ. PJe 31/08/2023.
TJES, APCr 0031152-98.2019.8.08.0035, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022, DJES 24/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002627-42.2023.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002627-42.2023.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA contra sentença condenatória que o julgou culpado pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, com pena fixada em 06 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. O recorrente foi flagrado, em 19 de outubro de 2023, transportando 38 pinos de cocaína e uma porção não fracionada da substância, totalizando 16,74 gramas, em situação que evidenciava o fim de comercialização. Na mesma ocasião, foi também identificado conduzindo veículo sem habilitação, gerando perigo de dano.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a condenação deve ser mantida, com base nas provas; (ii) estabelecer se há possibilidade de desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (uso de drogas); (iii) analisar se é possível a redução da pena-base para o patamar mínimo legal; e (iv) determinar se há fundamento para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As provas testemunhais, especialmente os depoimentos dos policiais militares que participaram da ação, confirmam a posse e o transporte de entorpecentes pelo apelante, caracterizando a intenção de tráfico, nos termos do art. 33 da Lei de Drogas, não havendo elementos que sustentem a exclusividade de uso pessoal da substância apreendida.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a venda efetiva da substância, bastando a exposição a perigo da saúde pública, o que ficou evidenciado no caso.

Não há elementos suficientes para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o uso pessoal, conforme pleiteado pela defesa, visto que as circunstâncias do flagrante e as provas colhidas indicam a destinação comercial da droga.

O pedido de redução da pena-base ao mínimo legal não merece acolhimento, pois o réu possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente seus maus antecedentes, o que justifica a fixação da pena acima do mínimo legal.

O pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, foi corretamente afastado, uma vez que o réu não preenche os requisitos legais, especialmente por conta de seus maus antecedentes e reincidência, o que impede o reconhecimento do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A configuração do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não exige a venda efetiva da substância, sendo suficiente a exposição a perigo da saúde pública.

A desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável quando as provas indicam a destinação do entorpecente para a comercialização.

A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando as circunstâncias judiciais, como maus antecedentes, são desfavoráveis ao réu.

A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, requer que o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas, requisitos não preenchidos no caso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, "caput", e § 4º; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, art. 593, III, "d".

Jurisprudência relevante citada
:

TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, Primeira Turma Criminal, j. 17/08/2023, Publ. PJe 31/08/2023.
TJES, APCr 0031152-98.2019.8.08.0035, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022, DJES 24/10/2022.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002627-42.2023.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de outubro de 2023, em frente ao posto de combustível Caiçara, bairro IBC, nesta cidade, o denunciado foi flagrado trazendo consigo e transportando a droga vulgarmente conhecida como “cocaína”, com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fl. 25 – ID 33047104 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 27 – ID 33047104. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o Denunciado foi flagrado dirigindo veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação, gerando perigo de dano.

Consta ainda que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático pelo bairro Vila Rica, nesta cidade, policiais militares avistaram um casal a bordo de uma motocicleta Honda CG Fan 160, de cor preta, placa PZM2856, sendo que o condutor do veículo empregava velocidade incompatível com a via, bem como a motocicleta se encontrava com a lanterna traseira queimada. Dada a situação, os agentes proferiram ordem de parada ao condutor da motocicleta, que não acatou ao comando dos militares e empreendeu fuga.

Dessa forma, foi iniciado o acompanhamento dos suspeitos. Em determinado momento, os agentes visualizaram o piloto da motocicleta dispensando uma sacola branca que trazia consigo, sendo prontamente arrecada pelos policiais.

No interior do invólucro foram apreendidos 38 (trinta e oito) pinos da droga semelhante à “cocaína” e uma porção não fracionada da mesma substância pesando 16,74 gramas.

Logo depois, os sujeitos foram capturados, ocasião em que foi identificado o nacional GIAN LUCAS CAMPOS DE SOUZA, condutor da motocicleta e ora denunciado, bem como a pessoa de Giovana Correia Mendonça.

Implementada busca pessoal, os policiais apreenderam com Giovana a quantia de R$ 272,00 (duzentos e setenta e dois reais) em espécie e em notas fracionadas.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal. Ao final, pretende a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Sócrates de Souza, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico inserto no id. 9591316.

Da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Leandro de Freitas Albino e Gabriela Agnes dos Santos, que confirmaram que o recorrente estava na posse dos entorpecentes descritos na denúncia, e que seriam posteriormente destinados à comercialização, tudo conforme depoimento extraído da mídia contida no id. 9591322.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo para valorar a pena-base do réu no mínimo legal, uma vez que o mesmo ostenta em seu desfavor circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber, seus antecedentes maculados, sendo certo que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a fixação da reprimenda em seu patamar de partida, conforme orientação predominante nesta corte.

Nesse sentido:

A aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, o que não ocorreu na questão em debate. Apelo improvido. (TJES; APCr 0031152-98.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 19/10/2022; DJES 24/10/2022)
.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Neste ponto, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao analisar a terceira etapa, não vislumbrou a presença de causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive aquela prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06 - objeto do recurso da defesa-, vez que ”
Ausente o privilégio em razão dos maus antecedentes e da reincidência.”, o que é suficiente para demonstrar que se dedica atividades criminosas.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.