Tribunal: TJES
Processo: 0012080-57.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012080-57.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIO ROCHA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
-
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES - PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO -

RE
DUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL.
1. A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento onde puderam visualizar o momento em que o réu se encontrava em um terreno baldio com uma lanterna na mão, e, ao ser abordado, foi constatado que em sua posse haviam diversas substâncias ilícitas. Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar inicial. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrado que o réu possui diversas passagens e registros por atos infracionais. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012080-57.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO ROCHA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012080-57.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIO ROCHA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
-
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES - PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO -

RE
DUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL.
1. A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento onde puderam visualizar o momento em que o réu se encontrava em um terreno baldio com uma lanterna na mão, e, ao ser abordado, foi constatado que em sua posse haviam diversas substâncias ilícitas. Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar inicial. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrado que o réu possui diversas passagens e registros por atos infracionais. 3. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012080-57.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIO ROCHA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL

A defesa do réu Fabio Rocha da Silva aduz que a abordagem realizada pela polícia não encontrava-se legitimada por fundadas razões do cometimento de crime, razão pela qual seria ilegal a busca pessoal e as provas colhidas a partir daquela diligência.

A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Nesse caso, percebe-se que a diligência está autorizada quando houver razões suficientes para incutir no agente estatal a suspeita de que a pessoa traz consigo objetos ilegais ou que, de alguma forma, provem a ocorrência de crime.

Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento onde puderam visualizar o momento em que o réu se encontrava em um terreno baldio com uma lanterna na mão, e, ao ser abordado, foi constatado que em sua posse haviam diversas substâncias ilícitas.

Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva.

Neste sentido:

2. A abordagem decorreu da evasão à ordem de parada realizada pela polícia rodoviária na cidade de Vacaria/RS, revelando, portanto, a indispensável fundada suspeita que autorizava a diligência em comento. Assim, não há que se falar em nulidade das buscas pessoal e veicular, que resultaram na apreensão de cerca de 90 kg de maconha. (STJ - AgRg no RHC n. 175.545/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FABIO ROCHA DA SILVA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer, preliminarmente a nulidade do feito ante a alegada ilegalidade na busca pessoal realizada. No mérito, almeja a defesa a redução da pena-base para o mínimo legal. Pleiteia ainda, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

No que pertine ao pleito de redução da pena-base para o seu patamar mínimo legal, destaco que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que apenas se todos os vetores judiciais forem favoráveis a pena poderá ser fixada em seu patamar inicial.

No caso focado, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade e as consequências do crime, impedindo, assim, a fixação do seu apenamento basal no patamar mínimo.

Neste sentido:

“
(...
)
3. Ao aplicar a pena-base, o juízo a quo agiu com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal e analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, fundamentando-as, bem como o artigo 68 do mesmo CODEX, aplicando pena suficiente e necessária à reprovação do delito praticado pelos apelantes. A aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, o que não ocorreu na questão em debate. (TJES; APCr 0031152-98.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 19/10/2022; DJES 24/10/2022)”.

“
(...)
.V - No que se refere à pena-base, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. (
STJ -
HC 527.962/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019)”.

Adiante, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, como bem destacou o probo magistrado “o acusado não faz jus à causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência por tráfico privilegiado, uma vez que possuidor de passagens pela Vara de Infância e da Juventude, conforme já fundamentado no corpo da sentença”.

De fato, observo dos autos que o réu possui em seu desfavor 08 (oito) atos infracionais, por atos ilícitos diversos, não fazendo assim, jus, ao pretendido benefício legal.

Neste sentido, colaciono precedente desta Corte:

“(...)
o acusado possui histórico de atos infracionais de natureza grave, incluindo ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas e, considerando que se tratam de infrações com razoável proximidade temporal com o crime em apuração, são suficientes para afastar o tráfico privilegiado. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido. (TJES; APCr 0004056-06.2021.8.08.0014; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Publ. 14/03/2024)".

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“deve ser mantida a r. sentença de piso, não havendo espaço para aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, vez que o recorrente não preenche todos os requisitos para a benesse”.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.