Tribunal: TJES
Processo: 0012211-18.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0012211-18.2019.8.08.0030

APELANTE:
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
LUIZ AGEMIRO BREDA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA - DANO MORAL
– AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO – NÃO CABIMENTO

– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestadora de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista mitigado, a apelada se enquadra no conceito de consumidora constante no art. 2º, do CDC, por ser destinatária final do serviço ofertado.

2. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação à consumidora para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

3. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação da usuária, que a avaria existente no referido aparelho foi causada por ele, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI). Precedentes deste ETJES.

4. A mera cobrança irregular e sem prova da
interrupção do serviço essencial de energia elétrica
não enseja o dever de indenizar em dano moral. Precedente deste TJES.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença e afastar a condenação da recorrente nos danos morais, de modo que, em razão da sucumbência recíproca, deverão ser igualmente suportadas pelas partes as custas processuais e a verba honorária fixada no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, vedada a compensação.

Vitória/ES, 19 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0012211-18.2019.8.08.0030

APELANTE:
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
LUIZ AGEMIRO BREDA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA - DANO MORAL
– AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO – NÃO CABIMENTO

– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestadora de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista mitigado, a apelada se enquadra no conceito de consumidora constante no art. 2º, do CDC, por ser destinatária final do serviço ofertado.

2. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação à consumidora para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

3. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação da usuária, que a avaria existente no referido aparelho foi causada por ele, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI). Precedentes deste ETJES.

4. A mera cobrança irregular e sem prova da
interrupção do serviço essencial de energia elétrica
não enseja o dever de indenizar em dano moral. Precedente deste TJES.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença e afastar a condenação da recorrente nos danos morais, de modo que, em razão da sucumbência recíproca, deverão ser igualmente suportadas pelas partes as custas processuais e a verba honorária fixada no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, vedada a compensação.

Vitória/ES, 19 de março de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0012211-18.2019.8.08.0030

APELANTE:
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
LUIZ AGEMIRO BREDA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES (fls. 320/324), que julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos na ação manejada por
LUIZ AGEMIRO BREDA
.

Aduz a recorrente (fls. 330/336-verso) que: as provas carreadas dos autos comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica; a lavratura do termo de ocorrência e inspeção seguiu o que determina a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, em especial quanto à obtenção do consumo recuperado e à participação da recorrida no procedimento de inspeção do relógio medidor; o débito discutido nos autos a título de consumo recuperado se mostra plenamente válido, pois em consonância com os ditames legais; e deve ser afastada a condenação pelos danos morais.

No caso, cinge-se a controvérsia no presente feito em verificar a regularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor, ora apelado, para participar da perícia no medidor.

De início, destaco que a empresa apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos se enquadra no conceito legal de prestadora de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

De outro lado, sabe-se que para caracterização da condição de consumidor adota-se o critério finalista (mitigado na visão do colendo STJ), pelo qual se enquadra como consumidor, a pessoa física ou jurídica destinatária final fática e econômica do bem ou serviço adquirido, hipótese dos autos, uma vez que o recorrido é pessoa física e em relação ao contrato para fornecimento de energia elétrica se encaixa no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço.

Acerca das constatações de irregularidades em medidores, conforme mencionado pela própria apelante, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, a qual estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o escopo de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Vale citar breve trecho do artigo em questão:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as
providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I -
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI
, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II -
solicitar perícia técnica
,
a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

[...]

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que
acompanhar a inspeção
, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para
informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos
, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica
de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor
, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência,
o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º (grifei).

Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do usuário, que a avaria existente no referido aparelho foi causada por ele, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

No caso dos autos, entretanto, verifica-se que a prova realizada no medidor de energia elétrica se deu de maneira unilateral (fls. 136), principalmente diante do fato de a inspeção não ter sido acompanhada pelo recorrido, o que atesta com clareza não ter sido oportunizada a possibilidade de obter qualquer assistência técnica alheia aos prepostos da fornecedora.

Nesse contexto, convém ressaltar que a presunção de boa-fé milita em favor do apelado, usuário do serviço público, a teor do artigo 5º, inciso II, da Lei nº 13.460/17, de modo que, restando evidenciado que não lhe foi oportunizado a realização de perícia para apuração de suposta fraude, a cobrança retroativa do valor pretendido pela EDP ocorreu baseada apenas em uma inspeção unilateral, a partir da lavratura do TOI, o que por certo inviabilizou o pleno exercício do contraditório e ampla defesa na esfera administrativa, devendo ser mantida a sentença nesse tocante.

Desse modo, exatamente por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores (fls. 136), e sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, § 7º, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL, concluo que agiu com acerto o MM. Juiz
a quo
ao constatar que não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do recorrido.

Nesse sentido, este Eg. Tribunal de Justiça já se manifestou:

[...] 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, § 7º que,
havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3.
Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI)
. 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº 0001576-70.2019.8.08.0064, Primeira Câmara Cível, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, DJe 09/06/2022 - destaquei).

[...] 1) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que,
em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 3)
Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário
. 4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado
. [...] (Apelação Cível nº 0000149-63.2016.8.08.0025, Terceira Câmara Cível, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, DJe 13/05/2022 - destaquei).

[...] Afigura-se ilegal a cobrança retroativa do valor de fatura de energia elétrica apurado apenas em inspeção unilateral realizada pela concessionária de serviço público, impossibilitando o exercício do contraditório e ampla defesa pelo consumidor na esfera administrativa. [...] (Apelação Cível nº 0011960-28.2017.8.08.0011, Primeira Câmara Cível, Rel. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, DJe 23/11/2020 - grifei).

Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista a inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, especialmente no momento da confecção do TOI.

No que se refere ao pedido de danos morais, observo que merece acolhida o pleito.

No caso, estão ausentes quaisquer indicativos de que houve suspensão do fornecimento de energia do apelado, daí porque não vislumbro elementos que denotem abalos extraordinários à dignidade do consumidor.

Assim, a mera cobrança irregular não enseja o dever de indenizar, razão pela qual não há que se falar em dano moral neste caso.

A respeito, eis o precedente deste Eg. TJES:

[...] 1. Vê-se do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI que em momento algum o técnico responsável pela inspeção relata ter detectado qualquer indício de violação ou fraude do medidor, ao contrário, traz declaração manuscrita do técnico de que todos os selos do aferidor e bornes estavam intactos, não caracterizando fraude. 2. Percebe-se que o aparelho medidor retirado é antigo, tendo sido instalado em 1987, ou seja, mais de trinta anos antes da inspeção, sendo, pois, provável que o suposto consumo inadequadamente medido tenha decorrido de natural desgaste das peças. 3. Além disso, da análise minuciosa do caso se constata inobservâncias no procedimento previsto na Resolução ANEEL nº 414/2010, notadamente quanto a perícia técnica do medidor, assistindo razão ao consumidor na pretensão de declaração de inexistência do débito diante das nulidades apontadas.
4. Por outro lado, não se vislumbra ilícito civil apto a gerar o dever de indenizar, na medida em que a mera cobrança indevida de consumo apurado em TOI, sem que tenha ensejado ocorrência mais grave de negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada, para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais. (AC 0003010-80.2019.8.08.0004; Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
; Primeira Câmara Cível; J. 30/11/2021; DJES 17/01/2022 - grifei).

Deste modo, caracterizado o mero dissabor experimentado pelo apelado em razão da cobrança indevida, não há que se falar em pagamento de indenização por dano moral, de modo que deve ser reformada a sentença nesta parte.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença e afastar a condenação da recorrente nos danos morais, de modo que, em razão da sucumbência recíproca, deverão ser igualmente suportadas pelas partes as custas processuais e a verba honorária fixada no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, vedada a compensação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 19.03.2024

Voto: Acompanho a eminente relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões