Tribunal: TJES
Processo: 5037602-97.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL.
TEMA 1093. MODULAÇÃO.
APELO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.
REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO PARA MANTER A SENTENÇA.

I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021), a exemplo da ora em apreço (deflagrada em 08.2019).

II. O Supremo Tribunal Federal definiu no âmbito das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, não se aplicar à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, entendendo que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

III - À luz do Tema 1093 e das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revelam-se ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetrante havidas entre 01/01/2022 e 04/04/2022, a tornar, portanto, pertinente a pretensão Autoral para as operações compreendidas apenas nesse período.

IV - Apelo conhecido e improvido. Reexame necessário conhecido para manter a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5037602-97.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DINOXX COMERCIAL - SERVICOS EM PRODUTOS DE ACO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL.
TEMA 1093. MODULAÇÃO.
APELO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.
REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO PARA MANTER A SENTENÇA.

I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021), a exemplo da ora em apreço (deflagrada em 08.2019).

II. O Supremo Tribunal Federal definiu no âmbito das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, não se aplicar à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, entendendo que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

III - À luz do Tema 1093 e das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revelam-se ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetrante havidas entre 01/01/2022 e 04/04/2022, a tornar, portanto, pertinente a pretensão Autoral para as operações compreendidas apenas nesse período.

IV - Apelo conhecido e improvido. Reexame necessário conhecido para manter a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como, conhecer do reexame necessário para manter a sentença recorrida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5037602-97.2022.8.08.0024

APELANTE:
DINOXX COMERCIAL – SERVIÇOS EM PRODUTOS DE AÇO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: DR. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado por
DINOXX COMERCIAL – SERVIÇOS EM PRODUTOS DE AÇO LTDA.,
com o fito de alcançar a reforma de sentença que concedeu parcialmente a segurança pretendida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a fim de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre o período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, bem como, quanto ao tributo eventualmente cobrado nesse período, reconheceu o direito da Impetrante de obter a restituição pela via administrativa ou por meio de Ação de Cobrança.

Aduz, em síntese,
DINOXX COMERCIAL – SERVIÇOS EM PRODUTOS DE AÇO LTDA.
,

afirma a necessidade de ser observada anterioridade anual, afirmando seu direito a não ser cobrado pelo ICMS-DIDAL em todo o exercício de 2022. alega que a sentença merece ser reformada, pois a Lei Complementar nº 190/2022 inovou o ordenamento jurídico brasileiro para criar as normas de tributação do ICMS-Difal até então não previstas, de sorte a atrair, a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, devendo ser aplicado somente a partir de 01 de janeiro de 2023.

Em contrarrazões
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
afirma que a sentença recorrida encontra-se em consonância com o entendimento firmado pelo STF sobre a matéria, afirmando devida a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

Pois bem.

No caso concreto a sentença reconhece o direito da Autora a não ver-se submetida ao ICMS-DIFAL, em atenção à anterioridade nonagesimal da Lei Complementar 190/2022, pugnado a recorrente pela observância anterioridade anual.

A matéria já é conhecida.

Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155
1
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
2
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa a tal ponto recordar caber à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta linha de raciocínio, verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Desta forma, apesar de assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015
para
somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(exercício de
2022
)
,
ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019

(24.02.2021)
.

Nesse passo, o caso presente sujeita-se à modulação dos efeitos imposta pelo TEMA 1.093, enquanto trata-se de ação manejada em momento posterior (novembro/2022) ao julgamento pela Suprema Corte.

Assim, no período em que não edita
da
a Lei Complementar, ilegal se revela a exação
p
elo Estado do ICMS-DIFAL.

Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em
04/01/2022
restou sancionada a LC 190
, que teve por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar deu origem às
ADI ́s 7066, 7070 e 7078
, âmbito no qual por maioria de votos, a Suprema Corte definiu
que
não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo,
ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
,
enquanto
expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja,
a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.
3

Tal realidade quer significar,
ao menos até que haja deliberação no bojo do
T
ema 1266
4
pelo Pretório Excelso
,
que
se
revela legal a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022

(
eficácia

da LC 190)
.

Subsumindo tal realidade ao caso dos autos, observa-se que a pretensão inicial não está albergada pela exceção criada na modulação dos efeitos no Tema 1.093, pois a ação não estava em curso naquele julgamento, a se fazer incidente a modulação a partir de 2022, o que, à luz do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revela
ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetante havidas entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
, a tornar, portanto,
pertinente a pretensão Autoral
para as operações
compreendidas
apenas
nesse período.

Definidos os termos das legalidades e ilegalidades das cobranças impostas, impera consignar que não há na peça de origem da presente ação, pedido de condenação do Estado a restituição de valores, voltando-se os pedidos iniciais, clara e expressamente, apenas ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária.

Nestes temos,
CONHEÇO
do apelo para

NEGAR-LHE
PRO
VIMENTO
, eis que já assegurado ao contribuinte o direito de, sem ficar sujeito à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado pelo
período de 90 dias contados a partir
da publicação da Lei Complementar 190/2022,
não havendo à luz do entendimento da Suprema Corte, sujeição à anterioridade anual
.

Reexame necessário conhecido para manter irretocada a sentença devolvida.

Honorários não devidos na hipótese.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Art. 155,
CF/88
.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

2

Art. 99,
ADCT, CF/88
.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

3
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1 – consulta em 30/01/2024.

4

Tema 1266 - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.