Tribunal: TJES
Processo: 0004584-35.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA.
MENORIDADE RELATIVA. DECOTE DE 1/6 DA PENA.
REDUÇÃO
A
O PATAMAR MÍNIMO
LEGAL.

TERCEIRA ETAPA. RECONHECIMENTO DA
MODALIDADE PRIVILEGIADA.
DECOTE
NA
FRAÇÃO
MÍNIMA.
TEMA 712 DO STF.
CONDIZENTE COM O CASO CONCRETO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
N
a segunda etapa do cálculo dosimétrico, a incidência da circunstância atenuante genérica
(menoridade relativa)
não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal,
por ser
vedado pela jurisprudência pátria (Tema 158 do STF e Súmula 231 do STJ).

2.
A
Terceira Seção do
STJ
firmou
o posicionamento
, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento
à orientação

do
S
TF
,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Entretanto,
o
STJ

c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP,
endossado pelo STF no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral
(Tema 712)
,
quanto
a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição.
Assim,

a apreensão de
331 (trezentas e trinta e uma) buchas d
e
maconha, 256 (duzentos e cinquenta e seis) pedras d
e
crack e 26 (vinte e seis) pinos d
e
cocaína

é apta
a
modular a causa de diminuição da pena.

3
.
A
s peculiaridades do
caso

impõem a
redu
ção

da pena
na
fração
mínima
de
1/
6
(um
sexto
)
,
tornando-a definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do CP) e
pagamento de
415 (quatrocentos
e
quinze) dias-multa.

4. O
p
edido

de
concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

5
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004584-35.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEDSON RESENDE MORONARI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA.
MENORIDADE RELATIVA. DECOTE DE 1/6 DA PENA.
REDUÇÃO
A
O PATAMAR MÍNIMO
LEGAL.

TERCEIRA ETAPA. RECONHECIMENTO DA
MODALIDADE PRIVILEGIADA.
DECOTE
NA
FRAÇÃO
MÍNIMA.
TEMA 712 DO STF.
CONDIZENTE COM O CASO CONCRETO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
N
a segunda etapa do cálculo dosimétrico, a incidência da circunstância atenuante genérica
(menoridade relativa)
não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal,
por ser
vedado pela jurisprudência pátria (Tema 158 do STF e Súmula 231 do STJ).

2.
A
Terceira Seção do
STJ
firmou
o posicionamento
, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento
à orientação

do
S
TF
,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Entretanto,
o
STJ

c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP,
endossado pelo STF no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral
(Tema 712)
,
quanto
a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição.
Assim,

a apreensão de
331 (trezentas e trinta e uma) buchas d
e
maconha, 256 (duzentos e cinquenta e seis) pedras d
e
crack e 26 (vinte e seis) pinos d
e
cocaína

é apta
a
modular a causa de diminuição da pena.

3
.
A
s peculiaridades do
caso

impõem a
redu
ção

da pena
na
fração
mínima
de
1/
6
(um
sexto
)
,
tornando-a definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do CP) e
pagamento de
415 (quatrocentos
e
quinze) dias-multa.

4. O
p
edido

de
concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

5
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0004584-35.2021.8.08.0048

APELANTE: CLEDSON RESENDE MORONARI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
4
584
-
3
5
.202
1
.8.08.00
48

APELANTE: CLEDSON RESENDE MORONARI

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

p
or
Cledson Resende Moronari

e
m face da r. sentença
pr
o
ferida
pel
o
Juíz
o
da
4
ª
Vara
Criminal de Serra

(
fls.
1
73
/1
76
)
,
que julgou
p
rocedente
a pretensão punitiva estatal, para
condenar o réu

pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
,
da
Lei nº 11.343/
20
06
, fixando-lhe
a
pena de 0
5
(
cinc
o
) anos
e
07
(
sete
) meses

de reclusão,
em regime inicial
semi
aberto,
além do pagamento de
567

(
qu
inhen
tos
e sessenta e sete
) dias-multa.

Em
suas
razões,
a defesa
requer
a
aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico
privilegiad
o,

reconhecimento da atenuante da menoridade relativa na segunda fase da dosimetria, além do benefício da assistência judiciária gratuita e isenção das custas processuais
(
fls.
210/213 – ID 6898944
).

C
ontr
arrazões
pelo
parcial provimento d
o
recurso
(
fls.
214/216 – ID 6898944
)
.

E
m seguida,
o
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID
6
905197
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia que
no dia 05/
03/
2021, por volta das 17h00min, na Rua Rondônia, bairro Planalto Serrano,
em
Serra,
o apelante
trazia consigo, devidamente acondicionadas e com a finalidade de merc
â
ncia, 331 (trezentas e trinta e uma) buchas da droga ilícita conhecida
como
maconha, 256 (duzentos e cinquenta e seis) pedras da droga ilícita conhecida como crack e 26 (vinte e seis) pinos d
a substância
ilícita conhecida
como
cocaína, além de um rádio comunicador e a quantia de R$ 270,00 (
D
uzentos e setenta reais) em espécie, quando foi flagrado
por
Policiais Militares.

Pois bem.

De
início
,
ressalto
que
não há
inconformismo
da defesa quanto a
autoria e materialidade do delito imputado
ao apelante,
razão pela qual
prossigo
na
análise do
pedido de
reconhecimento da menoridade relativa e
aplicação do redutor do tipo privilegiado.

No caso em julgamento,
não houve valoração negativa das circunstâncias
judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal,
mas tão somente das circunstâncias especiais
relativas à
natureza e quantidade da
s
droga
s

descritas
no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual o
ilustre
magistrado
fixou a pena-base em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Em seguida, reconhec
ida
a circunstância atenuante da confissão
e
aplicado o coeficiente de 1/6 (um sexto),

rest
ou
a

sanção
intermediária
em
05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa.

Como visto, o douto juízo d
eix
ou
de reduz
ir a
pena
também
em razão da
menoridade relativa
prevista no art. 65, I, do C
ódigo
P
enal
(
já que o réu contava com
19 anos à época dos fatos)
, devendo
ser decotada novamente a fração de 1
/6
(um sexto),
que

corresponde a
0
1
(um)
ano e
0
2

(
dois
)
meses,
remanescendo
a
reprimenda
intermediária
em

0
4
(
quatro
) anos e 0
5
(
cinco
) meses
de reclusão
.

Não obstante, fixo-a em
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
,
considerando que

na segunda etapa do cálculo dosimétrico, a incidência da circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal,
por ser
vedado pela jurisprudência pátria (Tema 158 do STF e Súmula 231 do STJ).

N
a terceira fase da dosimetria, o magistrado não reconheceu o tráfico privilegiado, sendo este outro
objeto
de
irresignação recursal.

Como se sabe, a
regra contida no
§4º do art. 33
da
Lei n
º
11.343/06
reza que
as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços
, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Na espécie, o
juízo deixou de aplicar
a
referida
causa de diminuição de pena
por ter o
recorrente
registros na Vara da Infância,
fato que,

“embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado”
,
não apontando, no meu entendimento, elementos idôneos a justificar a não incidência da benesse.

Quanto ao ponto
,
a
Terceira Seção do
STJ
firmou
o posicionamento
,
sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139)
,
em alinhamento
à orientação

do
S
TF
,
de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Dessa maneira
, a existência de registros criminais em desfavor do
apela
nte não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

Ainda de acordo com o
s atuais
julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania,

também aplica-se ao caso

o entendimento de

que
a
avaliação da

quantidade
e
d
a natureza

d
os
entorpecentes
apreendidos
não podem,

por si sós,
afastar o
reconhecimento d
o tipo

privilegiad
o

(REsp nº 1.887.511/SP).

Entretanto
, a
Terceira
Seção do STJ
c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP
,
endossado pelo STF no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral

(Tema 712),

quanto a
possibilidade de
valoração da quantidade e da natureza da droga
na fixação da
pena-base
e na
modulação da causa de diminuição.

Assim,

a apreensão de
331 (trezentas e trinta e uma) buchas d
e
maconha, 256 (duzentos e cinquenta e seis) pedras d
e
crack e 26 (vinte e seis) pinos d
e
cocaína

é apta
a
modular a causa de diminuição da pena.

D
essa maneira,
a
s peculiaridades do
caso

impõem a
redu
ção

da pena
na
fração
mínima
de
1/
6
(um
sexto
)
,
tornando-a definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do CP) e
pagamento de
415 (quatrocentos
e
quinze) dias-multa.

Em tom de conclusão, e
m relação
ao p
edido

de
concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Dito isto, sem mais delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE
PARCIAL

PR
OVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)