Tribunal: TJES
Processo: 5013031-03.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 108 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em relação à impossibilidade de discutir, nesse momento, a dissolução irregular da empresa, agiu com acerto o MM Juiz de piso, pois tal matéria foi decidida no âmbito da Decisão de ID
18134960
, contra a qual a ora Agravante não se insurgiu, havendo preclusão da matéria.
2.
No que tange à alegação de ilegitimidade passiva, em que pese se tratar de matéria de ordem pública,
não é
cabível tal discussão em sede de Exceção de Pré-Executividade, pois o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado pela via dos recursos repetitivos (Tema 108) no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa.
3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013031-03.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SIMONE FAVARATO DA COSTA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 108 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em relação à impossibilidade de discutir, nesse momento, a dissolução irregular da empresa, agiu com acerto o MM Juiz de piso, pois tal matéria foi decidida no âmbito da Decisão de ID
18134960
, contra a qual a ora Agravante não se insurgiu, havendo preclusão da matéria.
2.
No que tange à alegação de ilegitimidade passiva, em que pese se tratar de matéria de ordem pública,
não é
cabível tal discussão em sede de Exceção de Pré-Executividade, pois o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado pela via dos recursos repetitivos (Tema 108) no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa.
3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013031-03.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: SIMONE FAVARATO DA COSTA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada por Simone Favarato da Costa nos autos do Processo nº 5000314-91.2017.8.08.0024., sob os seguintes argumentos:

“[...] verifico que a questão ora debatida não se encontra no âmbito da Exceção de pré-executividade, haja vista que a Excipiente está impugnando a decisão contida no ID nº 18134960, que decretou a dissolução irregular da empresa e o redirecionamento da execução para a Excipiente.

O referido ato processual deve ser combatido por meio do recurso de Agravo de Instrumento e não por meio de Exceção de pré-executividade.

Ademais, não há prova juntada aos autos capaz de ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA, pois, em que pese os argumentos da Excipiente, não há comprovação de que a sócia não mais figurava no quadro societário da empresa na data da dissolução irregular.”

Em suas razões recursais (ID 6484860) a Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese, que:

(i)
é parte ilegítima, pois não era mais sócia nem administradora da empresa devedora na data da dissolução irregular;

(ii)
sustentar-se que a excipiente deveria haver se socorrido da segunda instância para se defender é atentar contra o primado constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF, Artigo 5º, XXXV8), pois configura nítida negativa de prestação jurisdicional; e

(iii)
não há qualquer motivo para o Juízo
a quo
se recusar a apreciar o mérito da exceção que lhe foi apresentada, pois, em não tendo tido previamente qualquer oportunidade de apreciar e julgar qualquer razão com que a peticionária poderia ter se oposto à pretensão redirecionatória fazendária, não haveria que se falar nem mesmo em preclusão pro judicato.

Pois bem. Trata-se, na origem, de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo originariamente em desfavor de Marfrutos Comercial Ltda, consubstanciada pela Certidão de Dívida Ativa nº 07487/2016, cujo valor é de 475.736,5714 VRTE's, que atualizado perfaz a quantia de R$1.515.934,58 (um milhão, quinhentos e quinze mil novecentos e trinta e quatro reais e cinquenta e oito centavos).

Em decisão proferida na data de 28/09/2022 o MM Juiz de piso declarou a dissolução irregular da empresa executada e determinou o redirecionamento do feito para a sócia Simone Favarato da Costa, ora Agravante.

Essa, por sua vez, apresentou Exceção de Pré-Executividade alegando que não houve dissolução irregular, bem como que é ilegítima para figurar no polo passivo da execução, pois não era mais sócia nem administradora da empresa devedora na data da dissolução irregular.

O MM Juiz de piso entendeu que tal matéria deveria ser veiculada através de Agravo de Instrumento, interposto contra a decisão que determinou o redirecionamento do feito executivo à ora recorrente.

Em relação à impossibilidade de discutir, nesse momento, a dissolução irregular da empresa, entendo que agiu com acerto o MM Juiz de piso, pois tal matéria foi decidida no âmbito da Decisão de ID 18134960, contra a qual a ora Agravante não se insurgiu, havendo preclusão da matéria.

Em relação à alegação de ilegitimidade passiva, em que pese se tratar de matéria de ordem pública, entendo também não ser cabível tal discussão em sede de Exceção de Pré-Executividade, pois o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado pela via dos recursos repetitivos (Tema 108) no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009)

Em oportunidade recente o Tribunal da Cidadania ratificou o referido entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. [...]
3. A Primeira Seção deste Tribunal Superior, no REsp n. 1.110.925/SP, repetitivo, firmou entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória; e, por isso, se o nome da parte está na Certidão de Dívida Ativa, sua responsabilidade tributária só pode ser afastada nos embargos à execução fiscal.
4. No caso dos autos, ante a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, eventual ilegitimidade passiva da parte, notadamente sob a alegação de usucapião de mais de uma dezena de imóveis pelos promissários-comprovadores, só pode ser aferida em sede de embargos à execução fiscal, mediante a produção de provas, sob o crivo do contraditório. [...] (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.287.788/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023)

No mesmo sentido vem entendendo esse Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO NA CDA – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA A SER TRATADA EM EMBARGOS DO DEVEDOR – RECURSO REPETITIVO - RECURSO IMPROVIDO.
1 – A exceção de pré-executividade somente será cabível quando a matéria suscitada for de conhecimento de ofício pelo juiz e não demandar dilação probatória, orientação, inclusive, consolidada por meio de recurso submetido ao rito do art. 543-C, do CPC (REsp 1.110.925/SP, DJe de 04.05.2009). 2 - Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. 3 - Tal ocorre, pois, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução, uma vez que demanda dilação provatória, sendo incabível na estreita via da exceção de pré-executividade. 4 – Recurso improvido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004289-91.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 05/08/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré-executividade. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5002551-97.2022.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 18/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DA SÓCIO CONSTANTE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 108 STJ (RESP/SP 1.110.925). INCABÍVEL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUANDO O NOME DO SÓCIO CONSTA DA CDA. RECURSO INTERPOSTO PELO ENTE MUNICIPAL EXEQUENTE CONHECIDO E PROVIDO.
1. O instituto da exceção de pré-executividade, cujo fundamento legal encontra-se no artigo 803 do Código de Processo Civil, pode ser invocado naqueles casos em que a matéria possa ser constatada de ofício pelo Magistrado, ou seja, que não comportem dilação probatória, tais como o pagamento ou a prescrição. 2. Nesses termos, o Enunciado da Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” e a tese fixada no Tema 104 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” REsp 1.104.900/ES”. 3. Muito embora cabível de se discutir, por meio de tal instrumento processual, questão referente à legitimidade de parte para o redirecionamento da execução aos sócios, o C. STJ adotou tese quando do julgamento do REsp 1.110.925/ SP (Tema 108) no sentido de ser incabível a exceção de pré-executividade quando o nome do sócio constar da CDA, a qual goza presunção de validade. Veja-se: “Tema 108: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa.” 4. Considerando que na hipótese dos autos o nome da sócia da empresa, ora Agravada, estava indicado na CDA como co-responsável, não se mostra cabível a exceção de pré-executividade direcionada à declaração de sua ilegitimidade passiva, sendo necessário para a análise da responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, a realização de instrução processual na via cognitiva adequada, mediante a oposição de embargos à execução. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5011590-21.2022.8.08.0000, Relator: MARIANNE JÚDICE DE MATOS, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 21/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO SÓCIO INDICADO NA CDA COMO COOBRIGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. A exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador. 2. Segundo enunciado da súmula nº 393 do STJ, a “exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (DJe 07/10/2009). 3. Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA. Observância dos Recursos Especiais repetitivos nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP. 4. Hipótese em que a decisão agravada reconheceu a ilegitimidade do sócio com base em cópia de sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício do referido sócio com a empresa, e que, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título. 5. A conclusão constante da decisão agravada demandaria produção probatória, incompatível com a via estreita escolhida pelo agravado, cujo nome consta da CDA como coobrigado pela dívida e que não juntou nenhum documento hábil a comprovar suas alegações. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5001278-20.2021.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 16/09/2021)

No caso concreto, verifica-se que a sócia Simone Favarato da Costa (ora Agravante) foi incluída como responsável tributário no título executivo que embasa a via satisfativa, qual seja, a Certidão de Dívida Ativa nº 07487/2016.

Assim, estando o nome da sócia no título executivo que embasa a Execução Fiscal, na linha do entendimento jurisprudencial acima exposto, cabia à mesma a comprovação de que não incorreu nas circunstâncias do artigo 135 do Código Tributário Nacional, o que deve ocorrer pela via dos Embargos à Execução, considerando que esse tipo de controvérsia exige dilação probatória.

Face o exposto,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO RECURSO.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento