Tribunal: TJES
Processo: 5005593-91.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM VIGÊNCIA - CONTRATOS TEMPORÁRIOS NOS TERMOS DA LEI - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO - MERA EXPECTATIVA - PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA - TESE DO STF 784 - RECURSO IMPROVIDO.

1.
Discute-se nos autos se os substituídos
tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de salvas vidas, lotados no Município de Guarapari, considerando o fato de terem sido aprovados fora do número de vagas, no concurso regido pelo Edital nº 01/2020,
em razão da contratação em designação temporária para o mesmo cargo pelo Município recorrido.

2.
No edital do certame em apreço consta expressamente
a quantidade de cargos a serem providos, sendo que os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação, na medida em que a Administração está vinculada aos termos do edital.

3.
No caso em apreço, os substituídos realizam concurso público para o cargo de salva vidas, pelo qual foi destinado 05 (cinco) vagas, sendo todas devidamente preenchidas, além de mais 02 (dois) classificados no cadastro de reserva. Logo, o Município recorrido nomeou no total 07 (sete) aprovados no concurso público, regido pelo edital nº 001/2020, para o cargo de salva vidas.

4.
Na medida em que os substituídos foram aprovados fora do número de vagas, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que somente em situações excepcionais teria o condão de se transformar em direito subjetivo.

5.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em sede de repercussão geral (Tema 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

6.
A existência ou criação de novos cargos, como por exemplo a nomeação de salva vidas através de processo seletivo, por si só, não tem o condão caracterizar a necessidade do seu preenchimento por servidores efetivos.

7.
A contratação de temporários por prazo determinado, não configura a quebra da ordem classificatória do certame, pois se trata de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, a qual foi devidamente justificada pelo Município recorrido.

8.
Demais disso, não há evidências de que houve a preterição dos substituídos, porque não cuidaram de comprovar eventuais contratações temporárias realizadas pelo ente público e que estas tiveram o objetivo de preencher cargos vagos, suscetíveis, assim, de provimento efetivo pelos aprovados no cadastro de reserva no concurso.

9.
Diante de tais considerações, na medida em que os substituídos foram aprovados fora do número de vagas e não havendo comprovação de criação de novos cargos efetivos ou mesmo a vacância de algum, nem a irregularidade na contratação dos temporários pela municipalidade de Guarapari, para exercer função em caráter de necessidade permanente
,
impositiva a manutenção da r. sentença que denegou a segurança pretendida, na medida em que, à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema (Tema 784), inexiste o direito subjetivo reclamado na exordial.

10.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005593-91.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS TRAB DA ADM DIRETA INDIRETA E DO PODER LEGISLATIVO DO MUNIC DE GUARAPARI

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interpostos pelo
SINTRAG – SINDICATO DOS TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E DO PODER LEGISLATIVO DE GUARAPARI,
contra sentença de Id nº 4794078, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais de Id nº 4794081, aduz o sindicato recorrente, em resumo, que a r. sentença proferida pelo Juiz
a quo
merece reforma integral, uma vez que a decisão segue uma interpretação equivocada do STF.

Assevera que ante a preterição arbitrária e precária externalizada por contratações ilícitas em detrimento de candidatos regularmente aprovados dentro do número de vagas e no cadastro de reservas, deve ser deferido o pleito de imediata convocação e nomeação dos substituídos, na esteira da jurisprudência pátria, reformando-se a decisão de primeiro grau, o que desde já requer.

Contrarrazões de Id nº 4794336, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça de Id nº6876018, manifestando desinteresse em intervir no feito.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interpostos pelo
SINTRAG – SINDICATO DOS TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E DO PODER LEGISLATIVO DE GUARAPARI,
contra sentença de Id nº 4794078, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais de Id nº 4794081, aduz o sindicato recorrente, em resumo, que a r. sentença proferida pelo Juiz
a quo
merece reforma integral, uma vez que a decisão segue uma interpretação equivocada do STF.

Assevera que ante a preterição arbitrária e precária externalizada por contratações ilícitas em detrimento de candidatos regularmente aprovados dentro do número de vagas e no cadastro de reservas, deve ser deferido o pleito de imediata convocação e nomeação dos substituídos, na esteira da jurisprudência pátria, reformando-se a decisão de primeiro grau, o que desde já requer.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Discute-se nos autos se os substituídos
tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de salvas vidas, lotados no Município de Guarapari, considerando o fato de terem sido aprovados fora do número de vagas, no concurso regido pelo Edital nº 01/2020 (Id nº 4794062),
em razão da contratação em designação temporária para o mesmo cargo pelo Município recorrido.

No edital do certame em apreço consta expressamente
a quantidade de cargos a serem providos, sendo que os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação, na medida em que a Administração está vinculada aos termos do edital.

No caso em apreço, os substituídos realizam concurso público para o cargo de salva vidas, pelo qual foi destinado 05 (cinco) vagas, sendo todas devidamente preenchidas, além de mais 02 (dois) classificados no cadastro de reserva. Logo, o Município recorrido nomeou no total 07 (sete) aprovados no concurso público, regido pelo edital nº 001/2020, para o cargo de salva vidas.

Portanto, na medida em que os substituídos foram aprovados fora do número de vagas, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que somente em situações excepcionais teria o condão de se transformar em direito subjetivo.

A autoridade impetrada, por ocasião da apresentação de suas informações, deixou consignado que o concurso tem validade de 02 (dois) anos e, sendo assim novas convocações podem ser realizadas havendo necessidade do Poder Público. E, ainda acrescentou que “
a contratação de guarda-vidas temporários no Município de Guarapari, se justifica pela sazonalidade do turismo no Município, visto que em determinados períodos do ano há um aumento expressivo no público frequentador da orla marítima.”

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em sede de repercussão geral (Tema 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Nessa linha de raciocínio, o que se quer demonstrar é que a existência ou criação de novos cargos, como por exemplo a nomeação de salva vidas através de processo seletivo, por si só, não tem o condão
caracterizar a necessidade do seu preenchimento por servidores efetivos.

A contratação de temporários por prazo determinado, não configura a quebra da ordem classificatória do certame, pois se trata de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, a qual foi devidamente justificada pelo Município recorrido.

Demais disso, não há evidências de que ho
uve a preterição dos substituídos, porque não cuidaram de comprovar eventuais contratações temporárias realizadas pelo ente público e que estas tiveram o objetivo de preencher
cargos vagos, suscetíveis, assim, de provimento efetivo pelos aprovados no cadastro de reserva no concurso.

Nesse sentido, aliás, já decidiu este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 – Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2 – As Apelantes foram aprovadas fora do número de vagas ofertadas no concurso – e ainda fora do número de vagas que surgiram durante a validade do concurso (após a nomeação dos 23 primeiros colocados, surgiram 34 vagas para o cargo pretendido), não logrando êxito em demonstrarem a existência de preterição arbitrária e imotivada capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial. 3 – Recurso desprovido. (TJES. Data: 18/May/2023. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 0000569-28.2019.8.08.0069. Desembargador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA).

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. É pacificado o entendimento de que, quando se trata de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, na qual depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas. 2. A contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram destinadas ao preenchimento de cargos efetivos. (Data: 31/Mar/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0002419-54.2018.8.08.0069. Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EVENTUAL PREENCHIMENTO IRREGULAR/DESVIO DE FINALIDADE DE CARGO VAGO SURGIDO NO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099). 2. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias. 3. Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (RE 837311). 4. De acordo com pacífica jurisprudência do STJ: “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado” (RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020). 5. Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. 6. Hipótese em que não há comprovação de desvio de finalidade nas contratações temporárias, ou seja, de que as apontadas contratações temporárias de deram para preenchimento de cargos vagos efetivos. Ao contrário, consta dos autos um rol de justificativas legais para a contratação dos professores temporários. 7. Durante o prazo de validade do concurso, o requerido proveu as 16 (dezesseis) vagas previstas no edital, de forma que não se verifica a existência de direito subjetivo à nomeação do apelante que foi aprovado em 24º lugar. 8. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 25/Nov/2022. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0036822-54.2018.8.08.0035. Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

Diante de tais considerações, na medida em que os substituídos foram aprovados fora do número de vagas e não havendo comprovação de criação de novos cargos efetivos ou mesmo a vacância de algum, nem a irregularidade na contratação dos temporários pela municipalidade de Guarapari, para exercer função em caráter de necessidade permanente
,
impositiva a manutenção da r. sentença que denegou a segurança pretendida, na medida em que, à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema (Tema 784), inexiste o direito subjetivo reclamado na exordial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
SINTRAG – SINDICATO DOS TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E DO PODER LEGISLATIVO DE GUARAPARI
e, no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença atacada.

Deixo de fixar honorários advocatícios em razão da natureza mandamental da ação.

É como voto

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM VIGÊNCIA - CONTRATOS TEMPORÁRIOS NOS TERMOS DA LEI - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO - MERA EXPECTATIVA - PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA - TESE DO STF 784 - RECURSO IMPROVIDO.

1.
Discute-se nos autos se os substituídos
tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de salvas vidas, lotados no Município de Guarapari, considerando o fato de terem sido aprovados fora do número de vagas, no concurso regido pelo Edital nº 01/2020,
em razão da contratação em designação temporária para o mesmo cargo pelo Município recorrido.

2.
No edital do certame em apreço consta expressamente
a quantidade de cargos a serem providos, sendo que os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação, na medida em que a Administração está vinculada aos termos do edital.

3.
No caso em apreço, os substituídos realizam concurso público para o cargo de salva vidas, pelo qual foi destinado 05 (cinco) vagas, sendo todas devidamente preenchidas, além de mais 02 (dois) classificados no cadastro de reserva. Logo, o Município recorrido nomeou no total 07 (sete) aprovados no concurso público, regido pelo edital nº 001/2020, para o cargo de salva vidas.

4.
Na medida em que os substituídos foram aprovados fora do número de vagas, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que somente em situações excepcionais teria o condão de se transformar em direito subjetivo.

5.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em sede de repercussão geral (Tema 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

6.
A existência ou criação de novos cargos, como por exemplo a nomeação de salva vidas através de processo seletivo, por si só, não tem o condão caracterizar a necessidade do seu preenchimento por servidores efetivos.

7.
A contratação de temporários por prazo determinado, não configura a quebra da ordem classificatória do certame, pois se trata de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, a qual foi devidamente justificada pelo Município recorrido.

8.
Demais disso, não há evidências de que houve a preterição dos substituídos, porque não cuidaram de comprovar eventuais contratações temporárias realizadas pelo ente público e que estas tiveram o objetivo de preencher cargos vagos, suscetíveis, assim, de provimento efetivo pelos aprovados no cadastro de reserva no concurso.

9.
Diante de tais considerações, na medida em que os substituídos foram aprovados fora do número de vagas e não havendo comprovação de criação de novos cargos efetivos ou mesmo a vacância de algum, nem a irregularidade na contratação dos temporários pela municipalidade de Guarapari, para exercer função em caráter de necessidade permanente
,
impositiva a manutenção da r. sentença que denegou a segurança pretendida, na medida em que, à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema (Tema 784), inexiste o direito subjetivo reclamado na exordial.

10.
Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.