Tribunal: TJES
Processo: 0036446-04.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Suspensão; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em mandado de segurança impetrado pela empresa SABOR ORIGINAL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., declarou a ilegalidade da retenção de pagamentos de serviços prestados nos contratos administrativos nº 037/2018 e 038/2018. A retenção foi baseada na falta de comprovação de regularidade fiscal, motivada pelo ajuizamento de reclamação trabalhista. A sentença determinou o repasse dos valores devidos pelos serviços efetivamente prestados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança; (ii) estabelecer se a Administração Pública pode reter o pagamento de serviços prestados com base na falta de comprovação de regularidade fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança é adequado para impugnar a ilegalidade da retenção de pagamentos pela Administração Pública, pois o pedido da impetrante visa a liberação de valores por serviços já prestados, e não uma ação de cobrança propriamente dita.

A Administração Pública, embora possa exigir a regularidade fiscal durante a execução do contrato, não pode reter o pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de configurar enriquecimento ilícito, conforme jurisprudência pacífica do STJ (AgRg no AREsp 561.262/ES) e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Apelação nº 24080048739).

A reclamação trabalhista que motivou a retenção dos créditos foi objeto de acordo firmado entre as partes e está arquivada, o que elimina qualquer fundamento para a manutenção da retenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A retenção de pagamentos de serviços públicos prestados com base na ausência de comprovação de regularidade fiscal é ilegal e configura enriquecimento ilícito da Administração Pública.

O mandado de segurança é instrumento adequado para questionar a retenção de pagamento quando se tratar de ato ilegal que impede o recebimento de valores já devidos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 4.320/64, arts. 58 e 63; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 31/08/2015.

TJES, Apelação nº 24080048739, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 12/07/2016, DJ 18/07/2016.

TJES, Agravo de Instrumento nº 5001050-79.2020.8.08.0000, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, 4ª Câmara Cível, j. 09/09/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036446-04.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SABOR ORIGINAL ALIMENTACAO E SERVICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em mandado de segurança impetrado pela empresa SABOR ORIGINAL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., declarou a ilegalidade da retenção de pagamentos de serviços prestados nos contratos administrativos nº 037/2018 e 038/2018. A retenção foi baseada na falta de comprovação de regularidade fiscal, motivada pelo ajuizamento de reclamação trabalhista. A sentença determinou o repasse dos valores devidos pelos serviços efetivamente prestados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança; (ii) estabelecer se a Administração Pública pode reter o pagamento de serviços prestados com base na falta de comprovação de regularidade fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança é adequado para impugnar a ilegalidade da retenção de pagamentos pela Administração Pública, pois o pedido da impetrante visa a liberação de valores por serviços já prestados, e não uma ação de cobrança propriamente dita.

A Administração Pública, embora possa exigir a regularidade fiscal durante a execução do contrato, não pode reter o pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de configurar enriquecimento ilícito, conforme jurisprudência pacífica do STJ (AgRg no AREsp 561.262/ES) e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Apelação nº 24080048739).

A reclamação trabalhista que motivou a retenção dos créditos foi objeto de acordo firmado entre as partes e está arquivada, o que elimina qualquer fundamento para a manutenção da retenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A retenção de pagamentos de serviços públicos prestados com base na ausência de comprovação de regularidade fiscal é ilegal e configura enriquecimento ilícito da Administração Pública.

O mandado de segurança é instrumento adequado para questionar a retenção de pagamento quando se tratar de ato ilegal que impede o recebimento de valores já devidos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 4.320/64, arts. 58 e 63; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 31/08/2015.

TJES, Apelação nº 24080048739, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 12/07/2016, DJ 18/07/2016.

TJES, Agravo de Instrumento nº 5001050-79.2020.8.08.0000, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, 4ª Câmara Cível, j. 09/09/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0036446-04.2018.8.08.0024

A
PT
E:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

APD
O
:
SABOR ORIGINAL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA

RELATOR
:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença fls. 986/992v (pág. 389/402 do vol. 05), proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Subsecretário de Controle e Suporte da Secretaria Estadual, concedeu a segurança para declarar a ilegalidade da retenção do pagamento dos serviços prestados dos contratos administrativos n. 037/2018 e 038/2018 e, por conseguinte, determinar o repasse dos valores em razão dos serviços efetivamente prestados.

O
utrossim, determinou a penhora no rosto dos autos até o limite do valor executado nos autos do processo nº 0003972-82.2019.8.08.0011, que atualizados perfazem o total de R$ 55.751,52, colocados a disposição do Juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim.

Nas su
as razões,
fls. 994/1003v (pág. 405/424 do vol. 05), o recorrente sustenta a inadequação da via eleita, não podendo o mandado de segurança ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança; adiante,
defende a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Depreende-se dos autos que

SABOR ORIGINAL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
,

impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo
Subsecretário de Controle e Suporte da Secretaria Estadual,
que bloqueou
a retenção dos créditos referentes a prestação de serviços do mês de agosto/2018,
considerando o ajuizamento de reclamação trabalhista.

A
parte autora,
em resumo,
alega
ser prestadora de serviços
de fornecimento de alimentação coletiva para o sistema prisional capixaba,
firmando junto ao ESTADO os contratos n° 037/2017 e 038/2017.

E
m razão da falta de apresentação de regularidade de débitos trabalhistas, houve a retenção de pagamentos, por parte da Administração, em desfavor da empresa contratada, ora
recorrida
, conforme previsão contratual (cláusulas “5.6” e “11.3” – fls. 36, 41, 47 e 52).

Com isso, por ausência de previsão legal, o d. Juízo concedeu a segurança pleiteada por Sabor Original Alimentação e Serviços Eireli, para o fim de declarar a ilegalidade da retenção do pagamento dos serviços prestados dos contratos administrativos n. 037/2018 e 038/2018 e, por conseguinte, determinar o repasse dos valores em razão dos serviços efetivamente prestados, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

Pois bem.

O
apelante alega que o juízo
a quo
rejeitou a preliminar referente à inadequação da via eleita, levantada nas informações prestadas pela autoridade coatora.

Aduz que a natureza da presente ação é a de cobrança de valores que a Impetrante/recorrida entende como devidos. Se declarar a ilegalidade da retenção do pagamento, como a Impetrante pleiteia, indiscutivelmente estará determinado ao Estado que pague os valores.

Ressaltou o magistrado que a pretensão contida na inicial diz respeito à ilegalidade do ato que vincula o pagamento dos serviços prestados à apresentação de documentação comprobatória de regularidade fiscal.

Desse modo,
não há como
acolher a alegação de inadequação do mandado de segurança
.

Adiante,
extrai-se dos autos que os
contratos firmados entre as partes (nº. 037/2017 e nº. 038/2018) foram suspensos por decisão do Secretário de Justiça, haja vista inexecuções contratuais graves, apuradas no processo administrativo 83120491, resultando na aplicação de penalidade de multa compensatória, que perfaz a quantia de R$ 572.067,85 (quinhentos e setenta e dois mil, sessenta e sete reais e oitenta e cinco centavos) (DUA à fl. 927).

A despeito de questões satélites que tangenciam os contratos firmados entre as partes, fato é que houve
a retenção dos créditos referentes a prestação de serviços do mês de agosto/2018,
considerando o ajuizamento de reclamação trabalhista.

Insta salientar que a referida reclamação trabalhista nº 0000777-38.2018.5.17.0007, foi objeto de acordo firmado entre as partes em audiência aos 26/09/2018, encontrando-se os autos arquivados desde 31/08/2020.

Dito isso,
n
ão se desconhece que toda despesa do poder público deve ser autorizada via lei orçamentária, seja na LOA (Lei Orçamentária Anual), seja em créditos adicionais.

Após essa autorização, surge o intitulado empenho que possui definição clara no art. 58 da Lei nº 4.320/64 e que, em outros termos, pode ser traduzido em uma reserva de recursos para o posterior pagamento. Em seguida, surge a denominada liquidação.

Assim, sempre que a Administração Pública contrata um serviço, o pagamento somente pode ser efetivado após a comprovação do cumprimento da atividade prestada, o que se perfaz com a liquidação, prevista no art. 63, daquele mesmo diploma legal.

Dessa forma, é inequívoco que, ao contrário do que sustentado pelo apelante, apesar da presença de todos os elementos para a realização do pagamento dos serviços prestados pela recorrida, ele não teria ocorrido a tempo e modo,
de modo que a negativa, ainda que de forma oblíqua, restou comprovada
.

Outrossim,
a
jurisprudência sedimentada do STJ acerca do tema,
é no sentido de
que,
não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito

(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/08/2015).

Na mesma trilha caminha o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
no sentido de que a Administração Pública não está autorizada a reter os pagamentos de contratos administrativos com base em ausência de prova da regularidade fiscal do contratado seja porque não há dispositivo legal que a autorize, seja porque a Administração não pode se utilizar de sanções administrativas para cobrar dívidas tributárias. Caracterizado o descumprimento contratual por violação da regra que impõe a manutenção da regularidade fiscal durante toda a execução contratual, a Administração está autorizada a rescindir o contrato e ainda a impor penalidade ao infrator, mas não a deixar de pagar o valor contratado.

(TJES, Classe: Apelação, 24080048739, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2016, Data da Publicação no Diário: 18/07/2016).

De igual modo já decidiu este e. Órgão Fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PRESTADO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1
– O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que, embora a Fazenda Pública possa exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode reter o pagamento relativo a serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.
2 – Recurso desprovido. Fixação de honorários recursais. (TJES, 4ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0003615-15.2009.8.08.0024. Relator Des. Arthur José Neiva de Almeida. Data: 15/05/2023)

EMENTA: CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS PELA CONTRATADA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR O PAGAMENTO À APRESENTAÇÃO PRÉVIA DO CRF - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A medida deferida na instância antecedente não possui caráter irreversível, e ainda que assim se projetasse, a Lei n. 8.437/92 não se materializa para o campo dos fatos de forma tão intensa de modo a impedir que direitos aferíveis em sede de cognição rarefeita sejam de pronto reconhecidos, como no caso em apreciação.
2. A retenção de pagamentos por serviços regularmente contratados e prestados, sob o fundamento de que a empresa/impetrante encontra-se em situação fiscal irregular, configura-se, a priori, ato ilegal que resulta em indevido enriquecimento ilícito por parte da administração pública, mormente quando não evidenciado qualquer relação de pertinência entre a dívida e o objeto do contrato.
3. Não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, a autoridade não pode proceder a retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados.” 4. Agravo conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, 4ª Câmara Cível.
Agravo de Instrumento
nº
5001050-79.2020.8.08.0000
. Relator Des.
Walace Pandolpho Kiffer
. Data:
09/09/2020
)

Assim sendo, considerando que a
reclamação trabalhista nº 0000777-38.2018.5.17.0007,
que ensejou a retenção dos pagamentos,
foi objeto de acordo firmado entre as partes em audiência aos 26/09/2018, encontrando-se os autos arquivados desde 31/08/2020 –
não há subsídios para manutenção da retenção.

Outrossim, a
retenção de pagamentos por serviços regularmente contratados e prestados, sob o fundamento de que a empresa/impetrante encontra-se em situação fiscal irregular, configura-se, a priori, ato ilegal que resulta em indevido enriquecimento ilícito por parte da administração pública, mormente quando não evidenciado qualquer relação de pertinência entre a dívida e o objeto do contrato.

P
elo exposto, conheço do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se a sentença objurgada em seus termos,
e quanto a remessa necessária julgo-a
prejudicada
.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o entendimento inserto no voto da douta relatoria.

Este é o voto.