Tribunal: TJES
Processo: 0000636-69.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000636-69.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELMO HUGO DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS MONTEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
PEDIDOS PRETENDIDOS POR AMBOS OS RECORRENTES -

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO – INVIABILIDADE – PENA QUE RESTOU INALTERADA – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PRETENDIDA POR ELMO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ALMEJADO POR ELMO – DESCABIMENTO –
PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E IMPROVIDO
S
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas, e, tendo o patamar fixado em desfavor do corréu condizente com aos atos por ele praticados e dentro da discricionariedade concedida ao julgador. 4. Mantida inalterada as penas corpóreas, descabida a alteração do regime prisional imposto. 5. O pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. 6. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar dos réus pelos mesmos fundamentos contidos no édito condenatório. 7. Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000636-69.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELMO HUGO DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000636-69.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELMO HUGO DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS MONTEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
PEDIDOS PRETENDIDOS POR AMBOS OS RECORRENTES -

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO – INVIABILIDADE – PENA QUE RESTOU INALTERADA – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PRETENDIDA POR ELMO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ALMEJADO POR ELMO – DESCABIMENTO –
PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E IMPROVIDO
S
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas, e, tendo o patamar fixado em desfavor do corréu condizente com aos atos por ele praticados e dentro da discricionariedade concedida ao julgador. 4. Mantida inalterada as penas corpóreas, descabida a alteração do regime prisional imposto. 5. O pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. 6. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar dos réus pelos mesmos fundamentos contidos no édito condenatório. 7. Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, NEGAR provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000636-69.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELMO HUGO DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS MONTEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
ELMO HUGO DOS SANTOS e PEDRO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS MONTEIRO
,
por irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhes imposta, respectivamente, as penas de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, e, 07 (sete) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ambas para cumprimento em regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 28 de janeiro de 2021, os denunciados traziam consigo e tinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Consta que durante a busca pessoal, com o acusado Pedro Henrique foi encontrada uma porção de maconha, e, com Elmo foram encontradas 40 pedras de crack e 8 buchas de maconha.

Em buscas nos terrenos próximos, cães farejadores lograram êxito em localizar 2 sacolas contendo: 138 buchas de maconha, 332 pinos de cocaína e 695 pedras de crack, embaladas com o mesmo material dos entorpecentes encontrados em poder do denunciado Elmo.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante Elmo Hugo dos Santos requer a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal, bem como pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06 com a consequente alteração do regime prisional imposto. Busca ainda a isenção das custas processuais e o direito de recorrer em liberdade.

Por sua vez, a defesa do réu Pedro Henrique Pereira dos Santos Monteiro, também requer a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal, bem como pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06 com a consequente alteração do regime prisional imposto.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha, opinando pelo improvimento dos recursos interpostos.

A seguir, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 69.

Ouvidos em juízo, o policial militar Celso Eduardo Cavalcante Pereira, confirmou os fatos narrados na denúncia, tendo asseverado,
in verbis
:

“(...)
com o indivíduo Elmo já contido, foi possível a realização da busca pessoal, onde foi encontrado em sua posse a quantidade de 40 pedras de substância similar a crack, 08 buchas de substância similar a maconha, ato contínuo foi realizado busca pessoal no senhor Pedro Henrique, onde foi localizado 01 porção de substância similar a maconha, com a chegada da rps 4178, 4256 e 4257, foi achado por bem entre os militares, acionar apoio da CIOC (companhia de cães) afim de prosseguir até a rua Adolfo Samu e averiguar os terrenos baldios, haja vista parte da denúncia recebida, ter se mostrado verídica, com a chegada das viaturas da CIOC, rps 3129 e 3133, os militares se deslocaram até a rua Adolfo Samu, onde de imediato foi constato se tratar de uma rua pequena, com alguns terrenos baldios, diante da situação foi dado início as buscas pela equipe da CIOC, onde que após alguns minutos foi localizado pelo ser movente de nome Eldis duas sacolas de entorpecentes, que juntas totalizaram a quantidade de 138 buchas de substância análogas a maconha, 332 pinos de substâncias análogas a cocaína e 695 pedras de substancias análogas a crack, vale destacar que ao fazer um comparativo entre o tipo de endolação dos entorpecentes encontrados em posse do senhor Elmo, com os encontrados pelo ser movente, ambas as drogas dispunham do mesmo tipo de embalamento”.

(...
)

“
(...
).
que um morador parou para informar que o indivíduo conhecido como Elmo tinha acabado de pegar uma carga de droga na Adolf Samu; que por já conhecer o Elmo de outras situações começaram a fazer patrulhamento nas imediações do local e conseguiram lograr êxito em abordar ele; que foi uma abordagem normal da polícia militar; (...) que ele parou, desceu da moto e tentou empreender fuga, mas foi alcançado; que ele empreendeu fuga a pé; que outro indivíduo foi abordado junto com ele, e foram apreendidos os entorpecentes; que pelo que entendeu no dia eles estariam pegando a carga na Adolfo Samu para levar essa carga de droga na vila em Santa Mônica para ser comercializado esses entorpecentes".

A mesma versão foi apresentada pelo policial militar Wanderson Assunção Aragão.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que os acusados restaram incursos no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação dos recorrentes nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa dos réus pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença valorou negativamente em desfavor dos réus a
culpabilidade
, motivos, circunstâncias
e as
consequências do crime
, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal.

Neste sentido:

“
(...). 5. A existência de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se suficiente para exasperar a pena-base acima do mínimo legal. (TJES, Classe: Apelação, 021170011478, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/09/2019)”.

Adiante, a defesa dos recorrentes requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, em relação ao acusado Elmo, observo que o pleito recursal foi indeferido corretamente pelo magistrado
a quo
tendo em vista que o sentenciado não preenche os requisitos para tal, eis que se dedica às atividades criminosas, conforme demonstrado na sentença condenatória.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, , Relator Designado:SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

Em relação ao acusado Pedro, observo que o julgador concedeu-lhe os benefícios do tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (um sexto), sendo certo que não deve ser alterado tal fração em razão da grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendido com os sentenciados.

A este respeito, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “observa-se do laudo pericial de exame químico (fls. 69 e verso), que a quantidade de substâncias apreendidas com os recorrentes foi de 775 (setecentos e setenta e cinco) pedras de crack, 147 (cento e quarenta e sete) buchas de maconha e 332 (trezentos e trinta e duas) unidades contendo cocaína. (...) Assim, a causa de diminuição de pena não pode ser aplicada em sua fração máxima. Portanto, ante a impossibilidade de redução da minorante aplicada, deve ser mantida a fração de 1/6 (um sexto)”.

Mantida inalterada as penas corpóreas, inviável a alteração do regime prisional almejado pela defesa dos réus.

O pleito de isenção das custas processuais pretendido pela defesa do apelante Elmo, deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar dos réus pelos mesmos fundamentos contidos no édito condenatório.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VISTA - DESA. SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA ALMEIDA DE ARAÚJO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recursos de Apelação Criminal interpostos por
ELMO HUGO DOS SANTOS
e
PEDRO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS MONTEIRO
, irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhes imposta, respectivamente, as penas de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, e 07 (sete) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ambas para cumprimento em regime inicialmente fechado.

Na sessão pretérita (07/02/2024), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, mantendo as condenações e as reprimendas fixadas pelo Juízo
a quo
.

Com efeito, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca das condenações pelo delito de tráfico de drogas, pela impossibilidade de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, bem como pela competência do Juízo da execução quanto à isenção das custas processuais e da manutenção da custódia cautelar do apelante Elmo, nos termos do judicioso voto.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena merece reparos.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e consequências do crime, com relação a ambos os réus e, também o vetor da personalidade quanto ao acusado Elmo, conforme fundamentação a seguir reproduzida:

QUANTO AO ACUSADO ELMO HUGO DOS SANTOS.

(...) A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, trazendo consigo droga, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
voltada para a prática de crimes, uma vez que o acusado responde a outra ação criminal pela prática do crime de homicídio tentado, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado estava transportando e guardando grande quantidade e variedade de drogas, sendo preso em via pública, onde há grande circulação de pessoas, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas e gerou insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

QUANTO AO ACUSADO PEDRO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS MONTEIRO.

(...) A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, trazendo consigo droga, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso transportando e guardando grande quantidade e variedade de drogas em via pública, onde há grande circulação de pessoas, colocando em risco uma grande quantidade de pessoas e gerando insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Com relação à culpabilidade, conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, esta, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Já os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. (STJ, HC 409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.)

Em relação às consequências do delito, estas devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, sendo a avaliação negativa de tal circunstância judicial escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal (HC 600.932/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020).

Da leitura dos excertos supra, depreende-se que tais vetores foram valorados de forma abstrata e genérica, com argumentos inerentes ao tipo penal, sem considerar as especificidades do caso.

A análise desfavorável da culpabilidade pela gravidade da conduta por trazer consigo droga diz respeito a própria culpabilidade e não ao seu grau, não servindo para o agravamento da pena-base, como se constata na espécie.

No mesmo sentido quanto aos motivos, o C. STJ orienta que a intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime (STJ, AgRg no AREsp 1.796.538/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021).

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à “disseminação das drogas na sociedade”, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise (STJ, HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

Da mesma forma, consoante o entendimento sumulado da Corte da Cidadania, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade (Súmula 444).

Diante disso, devem ser desconsideradas a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos do crime, consequências e personalidade para fixação da pena-base.

Por outro lado, com relação às circunstâncias do crime, tratando-se de tráfico de drogas em via pública, com grande circulação de pessoas, reputo idônea a fundamentação utilizada para exasperação da reprimenda.

Assim, mantido um vetor negativo previsto no art. 59 do Código Penal, a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, para cada apelante, considerando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, diretriz adotada pelo C. STJ, consoante o julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO DELITO. CRITÉRIO ACEITO PELO STJ. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 2. Não há falar em desproporcionalidade quando o julgador, em relação a cada circunstância judicial considerada desfavorável, aumenta a pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas para o delito, critério aceito pelo STJ. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Na segunda fase, não foram observadas circunstâncias atenuantes ou agravantes quanto ao acusado Pedro, razão pela qual fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mas fora aplicada a atenuante da confissão espontânea parcial ao réu Elmo.

O C. STJ entende que, “
embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante
” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

No caso em voga, considerando a fundamentação do Juízo
a quo
quanto à aplicação de fração diversa, qual seja, a parcialidade da confissão, mantenho o referido parâmetro, arbitrando a pena intermediária de Elmo em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses.

No que se refere ao benefício do tráfico privilegiado, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Da leitura da sentença vergastada, pude observar que o magistrado sentenciante deixou de aplicar ao réu Elmo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 sem qualquer fundamentação, enquanto a concedeu ao acusado Pedro, na menor fração legal de diminuição, com base no expressivo volume e variedade das drogas apreendidas.

Compulsando os autos, todavia, verifico que o recorrente Elmo igualmente faz jus ao referido benefício, considerando que processos criminais em curso não podem ser utilizados para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR).

Com relação à fração de diminuição, tendo em vista que a quantidade, variedade e natureza das drogas não foram consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, pode ser utilizada na terceira fase para modular a incidência da minorante, não havendo que se falar em
bis in idem
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

Assim, arbitro a reprimenda definitiva do apelante Elmo em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e do recorrente Pedro em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Fixo o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea “b”.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade, ante a ausência dos requisitos legal (art. 44 do CP).

Com relação à sanção pecuniária, o C. STJ preceitua que “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, reputo que o arbitramento da pena de multa deve ser proporcional à reprimenda privativa de liberdade, fixando, portanto, a sanção pecuniária para Elmo em 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa e para Pedro em 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, pedindo vênia,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHECENDO
dos recursos de apelação e
DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para fixar as penas de ELMO HUGO DOS SANTOS e PEDRO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS MONTEIRO, respectivamente, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa e 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, ambos no regime semiaberto.

É, respeitosamente, como voto.