Tribunal: TJES
Processo: 0007256-81.2008.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE PROVA PERICIAL. REQUERIMENTO DE JULGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE ATIVIDADE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
A
não realização da prova pericial,
no caso vertente,
não
configura
vício de atividade
jurisdicional
porque a apelante abriu mão,
de forma expressa,
da referida prova.

2
. - Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, “a parte não pode alegar cerceamento de defesa se, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, requereu o julgamento antecipado da lide. A ninguém é dado comportar-se contraditoriamente no processo.”
(AgInt no AREsp n. 1.742.239/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
data do julgamento:

0
9-
0
8-2021,
data da publicação/fonte:
DJe 12-
0
8-2021).

3
. -
Conforme já assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça
a
“
n
ecessidade de confecção de laudo pericial com a finalidade de demonstrar o grau de insalubridade no local de trabalho para que seja delimitado o percentual devido”
( Apelação Cível n. 0001078-28.2010.8.08.0051,
órgão julgador: Quarta Câmara Cível
, Relador Desembargador Robson Luiz Albanez, data do julgamento: 25-07-2023).

4
. - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007256-81.2008.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAIZE PEREIRA FONTES

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE PROVA PERICIAL. REQUERIMENTO DE JULGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE ATIVIDADE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
A
não realização da prova pericial,
no caso vertente,
não
configura
vício de atividade
jurisdicional
porque a apelante abriu mão,
de forma expressa,
da referida prova.

2
. - Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, “a parte não pode alegar cerceamento de defesa se, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, requereu o julgamento antecipado da lide. A ninguém é dado comportar-se contraditoriamente no processo.”
(AgInt no AREsp n. 1.742.239/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
data do julgamento:

0
9-
0
8-2021,
data da publicação/fonte:
DJe 12-
0
8-2021).

3
. -
Conforme já assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça
a
“
n
ecessidade de confecção de laudo pericial com a finalidade de demonstrar o grau de insalubridade no local de trabalho para que seja delimitado o percentual devido”
( Apelação Cível n. 0001078-28.2010.8.08.0051,
órgão julgador: Quarta Câmara Cível
, Relador Desembargador Robson Luiz Albanez, data do julgamento: 25-07-2023).

4
. - Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0007256-81.2008.8.08.0012.

APELANTE: MAIZE PEREIRA FONTES.

APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

VOTO

M
aize Pereira Fontes
interp
ôs apelação em face da
respeitável sentença de fls.
210
-
6 (do arquivo 00072568120088080012 VOL 001.pdf.)
proferida pel
o
ilustre Ju
i
z
de Direito d
a Vara da
Fazenda Pública Municipal de Cariacica,
Comarca d
a

Capital,
nos autos da “
ação de cobrança
” proposta por
ela contra
o Município de Cariacica
, que
julgou

im
procedente a pretensão
deduzida na petição inicial
e a condenou ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Nas razões do
id. 7180811
(fls. 01-6)

a recorrente sustentou, em síntese, que: 1) “
o
s agentes comunitários de saúde, função exercida pela Apelante tem o direito a adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre os vencimentos, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas”
(fl.
03
);
2) “a Lei Complementar Municipal nº 137/2023 (antiga lei complementar nº 01/1994), institui requisito essencial para percepção do direito do adicional de insalubridade, a realização de perícia técnica, de acordo com o artigo 160”
(fl. 03);
e
3)
“o direito ao recebimento do adicional de insalubridade demanda necessariamente a produção de uma prova específica, vale dizer, laudo técnico pericial” (fl. 04).

Requereu o provimento do recurso
para que seja declarada a
“nulidade da r. sentença, com o fim de realização da perícia técnica” (fl. 06)
.

Contrarrazões
no id. 7180814 (fls. 01-5)
.

A
meu ver as argumentações da recorrente acerca da nulidade da r. sentença não merecem guarida, porque na fase instrutória o MM. Juiz não recaiu em vício de atividade em suas decisões, notadamente porque determinou intimação das partes para especificarem as provas, isto é, abriu oportunidade
para produção
de prova pericial,
a fim de que fossem
demonstra
dos
os requisitos necessários ao deferimento do
postulado
adicional de insalubridade.

A propósito, este o teor do r. despacho a que me refiro:

(fl. 185):

[...]

DESPACHO

Intimem-se as partes, Autora e Réu, para que, no prazo sucessivo de 15 (quinze) dias, especifiquem, de maneira justificada, as provas que pretendem produzir nos autos, devendo informar as razões e finalidades de cada prova que se desejam ver produzidas. Caso indiquem a documental, desde já os documentos devem ser anexados aos autos ou requerida sua exibição; se a
pericial
for indicada, deverão apresentar, no prazo concedido, os quesitos, bem como, se quiserem, assistentes técnicos; e, indicando a produção de prova testemunhal, deve o rol ser apresentado no mesmo prazo.

[...]

Outrossim, a não realização da prova pericial não pode dar ensejo
a reconhecimento de
vício de atividade no caso vertente, porque a apelante abriu mão da referida prova de forma expressa, conforme se depreende da manifestação de fl. 187, como subsegue:

[...]

MAIZE PEREIRA FONTES, devidamente qualificado nos autos em ep
í
grafe, através de sua advogada infra assinada, na A não Ordinária, que move em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA, vem respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, se manifestar conforme r. despacho de fls. 184 nos termos que seguem.

Informa que não há mais provas a produzir, eis que o processo já se encontra todos os elementos para o proferimento do
decisum
, requer que seja a lide julgada antecipadamente, nos termos do art. 355 inc. I do CPC/15.

[...]

Nesse contexto, não há falar em
cerceamento do direito de defesa
ou
nulidade
da r
espeitável
sentença.
A propósito, sobre essa questão creio ser aplicável o seguinte entendimento d
o

colend
o Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
[
...
]
.
CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. REQUERIMENTO. AUSÊNCIA. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. INADMISSIBILIDADE.
(...).
NÃO PROVIMENTO. 1.
A parte não pode alegar cerceamento de defesa se, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, requereu o julgamento antecipado da lide. A ninguém é
[
...
]
.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ -
AgInt no AREsp n. 1.742.239/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
data do julgamento:

0
9-
0
8-2021,
data da publicação/fonte:
DJe 12-
0
8-2021).

Ademais, a falta de demonstração do fato constitutivo do direito
alegado pela
autora ficou
assim
esclarecida na fundamentação da r
espeitável
sentença:

[...]

Ademais, no que tange o contracheque apresentado à fl. 36, entendo que, para a percepção do adicional no mesmo valor indicado, a Requerente deveria ter demonstrado que exerce as mesmas funções que a servidora Ana Pereira Alves, circunstância não comprovada no presente feito.

Isso pois, o fato de ambas possuírem o mesmo cargo, supostamente, não implica, necessariamente, que as duas exercem, no dia-a-dia, funções símiles e insalubres, não tendo a Requerente demonstrado que pratica os mesmos atos que a outra servidora.

[
...
]

Desse modo, considerando o ônus probatório que cabia a parte autora por força do art. 373, inciso I, do CPC, concluo que a Requerente não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, notadamente que faz jus a percepção de adicional de insalubridade.

[...]

Certo é que
a falta da prova técnica deu-
se
por mera liberalidade da apelante
ao requerer o julgamento do processo de forma antecipada
, o que implicou na incerteza do trabalho realizado em condição insalubre.
Esta colenda Câmara já se pronunciou no sentido da
“
n
ecessidade de confecção de laudo pericial com a finalidade de demonstrar o grau de insalubridade no local de trabalho para que seja delimitado o percentual devido”
(Apelação Cível n. 0001078-28.2010.8.08.0051, Relador Desembargador Robson Luiz Albanez, data do julgamento: 25-07-2023).

Posto isso,
nego

provimento
ao recurso
e nos termos do artigo 85, § 11, do C
ódigo de Processo Civil,
ma
joro
a condenação da apelante ao pagamento de honorários
advocatícios
sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando mantida a suspensão da exigibilidade desse encargo em conformidade com o disposto no
artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)