Tribunal: TJES
Processo: 0003188-97.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. PENA-BASE MANTIDA. QUANTIDADE DE DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MODIFICADA PARA 2/3. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, transportar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade de droga apreendida (1kg de maconha), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3. A pena foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão em razão da quantidade de droga apreendida, o que revela correto e proporcional, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06.

4. A quantidade e natureza das drogas foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Reformada a sentença para aplicar a fração de 2/3.

5. Conforme entendimento do STJ,
“quanto ao regime prisional, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais embasaram a exasperação da basilar, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal
(AgRg no HC n. 861.645/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023). Mantido o regime inicial semiaberto.

6. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

7. Negado o pedido de recorrer em liberdade, considerando que o réu respondeu ao processo preso.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003188-97.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL JOAO GUTHLER SPERANDIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. PENA-BASE MANTIDA. QUANTIDADE DE DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MODIFICADA PARA 2/3. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, transportar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade de droga apreendida (1kg de maconha), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3. A pena foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão em razão da quantidade de droga apreendida, o que revela correto e proporcional, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06.

4. A quantidade e natureza das drogas foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Reformada a sentença para aplicar a fração de 2/3.

5. Conforme entendimento do STJ,
“quanto ao regime prisional, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais embasaram a exasperação da basilar, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal
(AgRg no HC n. 861.645/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023). Mantido o regime inicial semiaberto.

6. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

7. Negado o pedido de recorrer em liberdade, considerando que o réu respondeu ao processo preso.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL JOÃO GUTHLER SPERANDIO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180 do CP, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 712 (setecentos e doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas, bem como a aplicação da pena no mínimo legal. A defesa ainda requer que seja concedida a assistência judiciária gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 6970153).

Eis o breve relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL JOÃO GUTHLER SPERANDIO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180 do CP, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 712 (setecentos e doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas, bem como a aplicação da pena no mínimo legal. A defesa ainda requer que seja concedida a assistência judiciária gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 6970153).

Pois bem.

De acordo com a denúncia,
“no dia 17 de maio 2022, por volta das 16h12min, na Rua Liberdade, Flexal II, Cariacica/ES, próximo ao Posto de Saúde de Campo do Apolo, os ora denunciados KAUÊ TORETA NUNES e RAFAEL JOÃO GUTHLER SPERANDIO, consciente e voluntariamente, traziam consigo para fins de mercancia ilícita de entorpecentes, 01(um) quilograma de substância análoga a maconha,(um tablete e meio), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como utilizavam,_para o transporte das droga, uma motocicleta da marca Honda, mod. CG,de cor preta, equipada com motor de outra motocicleta, a qual recai a restrição de crime”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os réus foram avistados pela guarnição em atitude suspeita e empreenderam fuga na motocicleta, sendo perseguidos e abordados quando o condutor perdeu o controle. Na abordagem encontraram com o corréu Kauê um mochila contendo um tablete e meio de maconha pesando 01 (um) quilograma.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório e do Laudo de Exame Químico-Toxicológico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando a apreensão de droga em poder dos réus.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, transportar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que, diante do contexto fático da apreensão e da quantidade de droga (1 kg de maconha), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que, na primeira fase, a pena foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão em razão da quantidade de droga apreendida, o que revela correto e proporcional, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, aplicado o redutor de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, na fração de 1/3 em razão da quantidade e natureza da droga.

No entanto, entendo que a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS PARA ELEVAR A PENA BASE E MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SIMULTÂNEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).

2. No caso em análise, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e natureza das drogas apreendidas para elevar a pena-base. A utilização de tal vetor para também modular a fração de diminuição decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem. Precedentes.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.841/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ AVALIADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria.

2.
A propósito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.056.007/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.)GRIFEI.

Assim, reduzo a pena em 2/3, fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Tendo em vista a condenação pelo crime de receptação em 01 (um) ano e 12 (doze) dias-multa e a aplicação do art. 69 do CP, fixo a pena definitiva em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 212 (duzentos e doze) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto pela valoração negativa das circunstâncias judiciais. Conforme entendimento do STJ,
“quanto ao regime prisional, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais embasaram a exasperação da basilar, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal
(AgRg no HC n. 861.645/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023).

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

Por fim, deve ser o pedido de recorrer em liberdade, pois a autoria e a materialidade restaram evidenciadas, além da pacífica jurisprudência seguida por este Tribunal no sentido de que “
não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação.”
(RHC 35025 / RJ RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2012/0276159-0 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/08/2013 Data da Publicação DJe 22/08/2013).

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena do réu para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 212 (duzentos e doze) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto.

É como voto.