Tribunal: TJES
Processo: 0000800-27.2017.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. MÚLTIPLOS AUTOS DE INFRAÇÃO. DEVOLUTIVIDADE DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO RELACIONADO À OBRA. LOCAL DA EXECUÇÃO. LOCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SÚMULA VINCULANTE N. 31. OPERAÇÃO MISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEVIDAMENTE SEGMENTADA. BASE DE CÁLCULO DO ISS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EQUÍVOCO NA BASE DE CÁLCULO. VÍCIO MATERIAL NO LANÇAMENTO. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO DEVEDOR. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INAPLICABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROVEITO ECONÔMICO COMO BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA. REGRA DO ESCALONAMENTO. INCIDÊNCIA. RECURSO DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE NIPLAN ENGENHARIA S.A. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1) Sobre o limite da devolutividade do duplo grau obrigatório, é certo que “a remessa necessária devolve ao tribunal a apreciação de toda a matéria discutida durante a ação que tenha contribuído para a sucumbência da Fazenda Pública” (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.639.363; Proc. 2016/0305267-4; MG; Primeira Turma; Relª Minª Regina Helena Costa; Julg. 07/08/2018; DJE 14/08/2018). 2) O art. 156, III, da Constituição Federal atribui aos municípios a competência tributária para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II (prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), a serem definidos em lei complementar. Nesse diapasão, a LC n. 116/2003 elenca os serviços que se enquadram como fato gerador da exação, prevendo ainda, como regra, que “o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador” (art. 3º, caput, da LC n. 116./2003); além de estabelecer as exceções relativas, vide incisos I a XXV, do art. 3º, da LC n. 116./2003. 3) O art. 3º, III, da LC n. 116/2003 é expresso ao prescrever que o imposto é devido no local de execução da obra, quando tratar-se de execução de obra de construção civil e acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, tese reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 198. 4) A teor da súmula vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”; precedente normativo formalmente vinculante (art. 103-A, CF; art. 927, II, CPC), de reprodução obrigatória. 5) Em se tratando de operação mista, que combina a locação de móveis com a prestação de serviço, quando estiver claramente segmentada da prestação de serviços, essa será considerada isoladamente para fins de apuração da base de cálculo do ISS, visto que apenas a obrigação de fazer passará a ser fato gerador da obrigação tributária do referido imposto. 6) A modalidade material de vício se relaciona propriamente com os elementos que constituem a obrigação tributária, ou seja, verificação de ocorrência concreta do fato gerador e critérios que compõem a regra matriz de incidência. No caso, uma vez que restou consubstanciado vício material no lançamento, resta maculado o ato administrativo por completo, não se revelando possível a declaração de nulidade parcial do auto de infração diante do vício material. 7) “Não se admite a juntada de documento após a sentença, salvo quando novo, sendo inviável à apelante surpreender nos autos, com alegações que deveriam ter sido apresentadas oportunamente, havendo de se sujeitar aos efeitos decorrentes da preclusão. Desta forma, tratando-se de documento que, sem óbice algum, poderia ter sido exibido anteriormente, a fim de que o julgador a quo pudesse ter ciência, impõe-se a não consideração de seu conteúdo, bem como das alegações tecidas com supedâneo no respectivo” (TJ-ES - AC: 00007161920158080029, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2021). 8) Se o devedor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, notadamente diante da presunção de legitimidade da apuração fiscal e da Certidão de Dívida Ativa, prevalece a higidez do título executivo extrajudicial. 9) Pelo princípio da causalidade, as verbas de sucumbência deverão ser suportadas por aquele que deu origem à instauração da lide. No caso, o Fisco realizou diversas autuações sem o menor substrato jurídico, realizando a cobrança de ISS sobre operações que ora não envolviam prestação de serviço, ora não tinham qualquer relação com o ente municipal, dando causa à propositura do feito. 10) In casu, mantidos alguns autos de infração e anulados outros, evidente que se tem a sucumbência recíproca na espécie, ex vi do art. 86 do Código de Processo Civil, segundo o qual “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”. Ademais, os honorários advocatícios devem ser calculados conforme o proveito econômico obtido por cada uma das partes, observada a regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC).11) Recurso de apelação do Município de Anchieta conhecido e parcialmente provido. Recurso de apelação de Niplan Engenharia S.A. conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida para reformar em parte a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000800-27.2017.8.08.0004

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ANCHIETA e outros

APELADO: NIPLAN ENGENHARIA S.A. e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. MÚLTIPLOS AUTOS DE INFRAÇÃO. DEVOLUTIVIDADE DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO RELACIONADO À OBRA. LOCAL DA EXECUÇÃO. LOCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SÚMULA VINCULANTE N. 31. OPERAÇÃO MISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEVIDAMENTE SEGMENTADA. BASE DE CÁLCULO DO ISS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EQUÍVOCO NA BASE DE CÁLCULO. VÍCIO MATERIAL NO LANÇAMENTO. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO DEVEDOR. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INAPLICABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROVEITO ECONÔMICO COMO BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA. REGRA DO ESCALONAMENTO. INCIDÊNCIA. RECURSO DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE NIPLAN ENGENHARIA S.A. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1) Sobre o limite da devolutividade do duplo grau obrigatório, é certo que “a remessa necessária devolve ao tribunal a apreciação de toda a matéria discutida durante a ação que tenha contribuído para a sucumbência da Fazenda Pública” (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.639.363; Proc. 2016/0305267-4; MG; Primeira Turma; Relª Minª Regina Helena Costa; Julg. 07/08/2018; DJE 14/08/2018). 2) O art. 156, III, da Constituição Federal atribui aos municípios a competência tributária para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II (prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), a serem definidos em lei complementar. Nesse diapasão, a LC n. 116/2003 elenca os serviços que se enquadram como fato gerador da exação, prevendo ainda, como regra, que “o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador” (art. 3º, caput, da LC n. 116./2003); além de estabelecer as exceções relativas, vide incisos I a XXV, do art. 3º, da LC n. 116./2003. 3) O art. 3º, III, da LC n. 116/2003 é expresso ao prescrever que o imposto é devido no local de execução da obra, quando tratar-se de execução de obra de construção civil e acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, tese reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 198. 4) A teor da súmula vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”; precedente normativo formalmente vinculante (art. 103-A, CF; art. 927, II, CPC), de reprodução obrigatória. 5) Em se tratando de operação mista, que combina a locação de móveis com a prestação de serviço, quando estiver claramente segmentada da prestação de serviços, essa será considerada isoladamente para fins de apuração da base de cálculo do ISS, visto que apenas a obrigação de fazer passará a ser fato gerador da obrigação tributária do referido imposto. 6) A modalidade material de vício se relaciona propriamente com os elementos que constituem a obrigação tributária, ou seja, verificação de ocorrência concreta do fato gerador e critérios que compõem a regra matriz de incidência. No caso, uma vez que restou consubstanciado vício material no lançamento, resta maculado o ato administrativo por completo, não se revelando possível a declaração de nulidade parcial do auto de infração diante do vício material. 7) “Não se admite a juntada de documento após a sentença, salvo quando novo, sendo inviável à apelante surpreender nos autos, com alegações que deveriam ter sido apresentadas oportunamente, havendo de se sujeitar aos efeitos decorrentes da preclusão. Desta forma, tratando-se de documento que, sem óbice algum, poderia ter sido exibido anteriormente, a fim de que o julgador a quo pudesse ter ciência, impõe-se a não consideração de seu conteúdo, bem como das alegações tecidas com supedâneo no respectivo” (TJ-ES - AC: 00007161920158080029, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2021). 8) Se o devedor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, notadamente diante da presunção de legitimidade da apuração fiscal e da Certidão de Dívida Ativa, prevalece a higidez do título executivo extrajudicial. 9) Pelo princípio da causalidade, as verbas de sucumbência deverão ser suportadas por aquele que deu origem à instauração da lide. No caso, o Fisco realizou diversas autuações sem o menor substrato jurídico, realizando a cobrança de ISS sobre operações que ora não envolviam prestação de serviço, ora não tinham qualquer relação com o ente municipal, dando causa à propositura do feito. 10) In casu, mantidos alguns autos de infração e anulados outros, evidente que se tem a sucumbência recíproca na espécie, ex vi do art. 86 do Código de Processo Civil, segundo o qual “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”. Ademais, os honorários advocatícios devem ser calculados conforme o proveito econômico obtido por cada uma das partes, observada a regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC).11) Recurso de apelação do Município de Anchieta conhecido e parcialmente provido. Recurso de apelação de Niplan Engenharia S.A. conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida para reformar em parte a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
e por
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
em face da r. sentença (fls. 725/728; autos originais), integrada pelo provimento de fl. 821, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Anchieta, a qual julgou procedente em parte os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal em epígrafe.

Em resumo, enquanto o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
, em seu apelo voluntário, se irresigna em face do capítulo acessório da sentença, alusivo à sua condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, a Apelante
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
se insurge em face dos autos de infração que foram mantidos incólumes pelo magistrado de primeira instância.

Sublinho ainda que, com relação à parte que sucumbiu o Município, evidente que haverá o reexame necessário, nos termos do art. 496, II, do Código de Processo Civil.

Com efeito, considerando que toda a matéria debatida na sentença fora devolvida a este Tribunal
ad Quem,
seja por força do duplo grau obrigatório de jurisdição, seja pela devolutividade dos recursos de apelação,
passo ao exame conjunto da remessa necessária e dos apelos manejados
.

De plano, é possível verificar certos equívocos no dispositivo da sentença guerreada, seja pela ausência de menção específica a determinado auto de infração, seja pela sua citação em duplicidade, a gerar contradição.
No entanto, esclareço que, em meu sentir, a análise pormenorizada dos autos de infração a que se refere a ação sob exame, nesta oportunidade, será capaz de aclarar o deslinde da controvérsia.

Assim, procedo ao exame das questões vertidas nas apelações de ambas as partes e, também, da juridicidade da sentença vergastada no que diz respeito aos autos de infração que foram declarados total ou parcialmente nulos pelo juiz de primeiro grau, uma vez que, enfatizo,
“a remessa necessária devolve ao tribunal a apreciação de toda a matéria discutida durante a ação que tenha contribuído para a sucumbência da Fazenda Pública”
(STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.639.363; Proc. 2016/0305267-4; MG; Primeira Turma; Relª Minª Regina Helena Costa; Julg. 07/08/2018; DJE 14/08/2018).

Consigno que, nos embargos à execução fiscal em epígrafe, discute-se a validade dos autos de infração de n. 31/2014, 39/2014, 42/2014, 45/2014, 46/2014, 93/2014, 34/2014, 32/2014, 36/2014, 37/2014, 47/2014, 33/2014, 35/2014, 44/2014, 50/2014, 38/2014, 41/2014, 49/2014, 40/2014, 43/2014 e 48/2014; todos lavrados em face da empresa
NIPLAN ENGENHARIA S.A.,
relacionados a Imposto sobre Serviços (ISS).

Em linhas gerais, como cediço, o art. 156, III, da Constituição Federal atribui aos municípios a competência tributária para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II (prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação), a serem definidos em lei complementar.

Nesse diapasão, a LC n. 116/2003 elenca os serviços que se enquadram como fato gerador da exação, prevendo ainda, como regra, que
“o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”
(art. 3º,
caput,
da LC n. 116./2003)
;
além de estabelecer as exceções relativas, vide incisos I a XXV, do art. 3º, da LC n. 116./2003.

Pois bem.

No que concerne aos autos de infração de números 39/2014, 42/2014, 45/2014, 46/2014, 93/2014, 34/2014, 32/2014, 36/2014, 37/2014, 47/2014, 35/2014, 50/2014, 38/2014 e 48/2014, adianto que deve ser mantido o édito sentencial, pelos motivos que passo a expor
.

Autos de infração n. 47/2014 e 38/2014

A princípio, com relação aos autos de infração de números
47/2014
e
38/2014,
nota-se que o magistrado primevo entendeu pela subsistência parcial da exação, destacando que houve a cobrança a maior, dada a indevida consideração, pelo Fisco Municipal, de notas fiscais referentes a operações que não se submetem à disciplina do ISS. Assim, declarou a invalidade parcial dos referidos autos de infração, determinando que i) quanto ao de número
47/2014,
fossem desconsideradas as notas fiscais de números 20, 21 e 22, prevalecendo a cobrança quanto às notas fiscais de números 09, 012, 014 e 018, ao passo em que, ii) quanto ao de número
38/2014
, fossem desconsideradas as notas fiscais de números 2204, 2225 e 2298, prevalecendo a cobrança quanto às notas fiscais de números 1566, 1574, 1626, 1659, 031, 2125, 2283, 028,2507 e 2536.

Nessa toada, sobre o auto de infração de número
47/2014,
lavrado em virtude da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
MB engenharia de negócios LTDA.
, depreende dos documentos de fls. 315/317 que as notas fiscais de números 20, 21 e 22, referentes ao serviço descrito no item 17.01 da lista anexa da LC n. 116/2003 (assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares), deram azo à cobrança de ISS pelo Município de Lagoa Santa/MG, domicílio do prestador.

Não se enquadrando o referido serviço nas exceções previstas no art. 3º da LC n. 116/2003, acertada a conduta da
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
ao proceder ao recolhimento do imposto perante o Município de Lagoa Santa/MG, local do domicílio fiscal da empresa que prestou o serviço; conforme já decidido pela jurisprudência pátria:

AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN – [...]
Serviços contratados, contemplados nos itens
01.03, 01.06, 01.07, 07.01, 14.01,
17.01
, 14.11, 17.13 da lista anexa à LC 116/03,
que não estão elencados nos incisos do artigo 3º da referida lei, devendo prevalecer a regra geral, qual seja, a de que o ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador, por ser lá o local de execução do serviço
- Comprovado o recolhimento do imposto nos municípios onde os serviços foram prestados – [...] (TJ-SP - AC: 10556846420198260053 SP 1055684-64.2019.8.26.0053, Relator: Wanderley José Federighi, Data de Julgamento: 10/06/2021, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/06/2021)

De igual modo, sobre o auto de infração de número
38/2014,
lavrado em virtude da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Transmódulos Comércio de Construções
, restou demonstrado nos autos que as notas fiscais de números 2204, 2225 e 2298 não poderiam dar ensejo à cobrança realizada pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA,
na medida em que dizem respeito à aquisição de móveis - operação sobre a qual incide, verdadeiramente, o ICMS -, cujo serviço de montagem, inclusive, se deu no estado do Maranhão.

Nesse tocante, isto é, quanto aos autos de infração que foram invalidados em parte, chamo atenção para o fato de que, como já me posicionei em outras ocasiões, não se revelaria possível a declaração de nulidade parcial do auto de infração, já que, no caso concreto restou consubstanciado vício material no lançamento, que macularia o ato administrativo integralmente, ideia que, oportunamente, será melhor abordada. Porém,
constato que não há como reconhecer a nulidade total das referidas autuações, eis que não houve irresignação da Apelante
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
nesse ponto, sendo inviável a piora da situação da Fazenda Pública em sede de remessa necessária
, como frisado alhures.

Autos de infração n. 42/2014, 45/2014, 46/2014, 93/2014 e 34/2014

Em trato continuativo, quanto aos autos de infração
42/2014
(Locsul locações e serviços LTDA.)
, 45/2014
(SH formas andaimes e escoramentos LTDA.)
, 46/2014
(Zortran locações e serviços LTDA.)
, 93/2014
(Mills estruturas e serviços de eng. S.A.)

e
34/2014
(Cordial transportes e turismo LTDA.)
,
a sentença é clarividente ao apontar que, nesses casos, as notas fiscais relacionadas pela fiscalização tributária municipal revelam que houve,
in casu,
apenas a contratação de locação, dissociada de qualquer prestação de serviço.

Nesse particular, o caso em voga atrai a aplicação da súmula vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”
; salientando-se que se trata de precedente normativo formalmente vinculante (art. 103-A, CF; art. 927, II, CPC), de reprodução obrigatória.

Isso posto, de rigor a manutenção da declaração de nulidade de tais autuações.

Auto de infração n. 39/2014

Seguindo nessa linha intelectiva, tenho por acertada a declaração de nulidade do auto de infração de número
39/2014,
lavrado em virtude da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Locar Guindastes e Transportes
, visto que a embargante logrou êxito em comprovar que todas as notas consideradas pela fiscalização são relacionadas à prestação de serviço e locações realizadas em outros Estados da Federação (Bahia e Paraná) e, ainda, aquisição de ativos imobilizados sem relação com prestação de serviço.

Dessa forma, resta patente a impossibilidade de cobrança de ISS, uma vez que i) sem prestação de serviço, não há fato gerador do tributo e ii) na nota fiscal da qual possível extrair que houve prestação de serviço de guindaste (4128), o serviço foi prestado no estado da Bahia, por uma empresa com sede em São Paulo.

Igualmente, tenho por insubsistente a cobrança realizada por intermédio dos autos de infração n.
32/2014, 36/2014, 48/2014
e
37/2014.

Autos de infração n. 32/2014, 36/2014 e 48/2014

Não obstante o auto de infração n.
32/2014,
lavrado em razão da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Giosan Souto Jacarei - ME
, como comprovou
NIPLAN ENGENHARIA S.A.,
nenhum dos serviços elencados nas notas fiscais utilizadas pela fiscalização foi prestado em obra no Município de Anchieta, mas sim nas cidades de Serra/ES, Cubatão/SP, Camaçari/BA e Araucária/PR.

Da mesma maneira, o auto de infração n.
36/2014,
lavrado em razão da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Colins Construções LTDA.
, relaciona notas fiscais que se referem à prestação de serviço de fornecimento e montagem de canteiro de obras em Camaçari/BA.

Em adição, quanto ao auto de infração de número
48/2014,
lavrado em razão da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Calorissol Eng. LTDA
., com domicílio fiscal em Diadema/SP, verifico que a prestação de serviço de isolamento térmico se deu na cidade de Araucária/PR; em nada se relacionando ao
MUNICÍPIO DE ANCHIETA.

Convém rememorar que o art. 3º, III, da LC n. 116/2003 é expresso ao prescrever que
o imposto é devido no local de execução da obra
, quando tratar-se de execução de obra de construção civil e acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, como é o caso vertente.

A corroborar, tem-se o há muito precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 198:

“
em se tratando de construção civil, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção
(art. 12, letra "b" do DL 406/68 e art. 3º, da LC 116/2003)” (REsp n. 1.117.121/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14/10/2009, DJe de 29/10/2009).

Auto de infração n. 37/2014

Já no que toca ao auto de infração n.
37/2014,
lavrado em razão da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Comprex Compressores e Serviços LTDA.
, foi demonstrado que as notas fiscais utilizadas pelo Fisco Municipal para respaldar a dita autuação discriminam serviços de demolição e remoção de piso na cidade de Serra/ES.

Acerca dos serviços de demolição, é sabido tratar-se de exceção prevista no art. 3º, IV, da LC n. 116/2003, razão pela qual o imposto é devido no local em que a demolição é efetuada, o que afasta a possibilidade de cobrança pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA.

Autos de infração n. 35/2014 e 50/2014

Finalmente, a Fazenda Pública ainda sucumbiu no que tange aos autos de infração lavrados em razão do não recolhimento de ISS quando da prestação de serviço de hospedagem pelas pousadas
Jocilene Cruz Rodrigues Pousada

(35/2014)
e
Pousada Big Mar
(50/2014).

A hospedagem é serviço previsto no item 9.01 da lista anexa da LC n. 116/2003, cujo ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento prestador.

Concernente à prestadora Jocilene Cruz Rodrigues Pousada,

inconteste que o fato gerador se deu na cidade de Serra/ES, enquanto, com relação à Pousada Big Mar, as notas fiscais apresentadas não deixam dúvidas de que houve o recolhimento do ISS por tal empresa, optante pelo Simples Nacional.

Ressalto que o erro na autuação é tamanho que a própria Municipalidade, em sua defesa, reconheceu o pedido autoral, pugnando pela desconsideração de tais autos de infração, cuja declaração de nulidade se mostra imperiosa.

Por todo o arrazoado, deve ser mantida a sentença sob exame no que diz respeito aos autos de infração que foram declarados nulos, integral ou parcialmente, nos exatos termos do édito sentencial.

Ato contínuo, faz-se mister examinar os autos de infração de números
31/2014, 33/2014, 44/2014, 41/2014, 49/2014, 43/2014
e
40/2014.

Auto de infração n. 31/2014

Acerca do auto de infração de número
31/2014,
lavrado em razão da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Sistermi Locação de Máquinas Equipamentos
, apesar de não ter sido o auto de infração em questão mencionado no dispositivo da sentença, discorreu o magistrado de origem:

“[...] Objetivamente, há competência tributária do Município de Anchieta sobre os serviços descritos nas Notas Fiscais de fls. 153 e 154 (NF686 e NF776). Ambas descrevem como local de execução da mão-de-obra, o Município de Anchieta.

Neste caso, enquadrando-se o serviço no item 14.06, o imposto deve ser recolhido no Município de Anchieta. Não a locação, mas a mão-de-obra, que por sinal encontra-se individualizada nas notas já citadas.” (sic)

Como se denota do termo de fiscalização, foram relacionadas pelo Fisco as seguintes notas fiscais: 8600, 8738, 8843, 08, 19, 8929, 94, 135, 686 e 776; razão pela qual, interpretando-se a fundamentação da sentença objurgada, conclui-se que o magistrado de piso entendeu pela invalidade da cobrança no que se relaciona às notas fiscais 8600, 8843, 08, 19, 8929, 94 e 135.

Sobre as notas fiscais de números 686 e 776, resta indene de dúvida que materializam operações de locação de equipamentos, atividade enquadrada no subitem 3.04 da lista anexa d lc N. 116/2003, associada à mão de obra, ou seja, à prestação de serviço, de modo que incide sobre a operação o ISS, consoante entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.142,
in verbis
:

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário.
ISS. Relações mistas ou complexas. Orientação da Corte sobre o tema. Subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03. Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. Interpretação conforme.
Necessidade de as situações descritas integrarem operação mista ou complexa. Local da ocorrência do fato gerador
. Ausência de violação dos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade. [...] (STF. ADI 3.142. Rel. Min. Dias Toffoli. Data de julgamento 05/08/2020)

Nesse trilhar, sobre a base de cálculo do imposto, convém ressaltar que,
“[...] quando há contrato de locação de móveis e, ao mesmo tempo, prestação de serviço, a locação de móveis continua não suportando o imposto,
mas apenas a obrigação de fazer passará a ser fato gerador da obrigação tributária de ISS.”
(TJ-RJ - APL: 00037406420168190045, Relator: Des(a). MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 15/04/2021, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2021); decerto que a desconsideração dos valores exclusivamente relacionados à locação apenas é possível quando estiver claramente segmentada da prestação de serviços.

No caso em comento, percebe-se que, quanto aos serviços prestados no Município de Anchieta, discriminados nas notas fiscais de números 686 e 776, tal individualização foi devidamente realizada, já que i) na nota fiscal de número 686 consta que o valor do equipamento é de R$184.213,28 e o valor da mão de obra é de R$3.759,45 e ii) na nota fiscal de número 776, consta que o valor do equipamento é de R$173.468,79 e o valor da mão de obra é de 3.540,00.

A despeito disso, o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA,
ao realizar a autuação, levou em consideração o montante total da operação, ou seja, a soma do custo da locação dos equipamentos e das despesas relativas a mão de obra, o que vai de encontro à orientação jurisprudencial sobre a matéria, vista acima.

Via de consequência, a meu ver, o equívoco do lançamento acarreta na nulidade do auto de infração, porquanto se refere a vício de ordem material.

Como sabido, o ato administrativo de lançamento do crédito tributário possui natureza vinculada, sendo instrumento que, ao mesmo tempo em que constitui efetivamente o crédito, declara a ocorrência pretérita do fato gerador da obrigação tributária. É dizer, a sua lavratura tem como base a ocorrência de fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária, sendo que tal fato gerador constitui a própria essência do lançamento.

A matriz de incidência abarca, por óbvio, a base de cálculo, sendo induvidoso que o vício quanto a esta, como se observou no presente caso, espelha vício material, que ofende a própria estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, o próprio fundamento jurídico do lançamento.

Quanto aos vícios materiais do lançamento, trago à baila elucidativa jurisprudência:

[...] V
ÍCIO FORMAL QUE SE REFERE AO MODO DE CONSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, OU SEJA, A ELEMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DO LANÇAMENTO, COMO DATA, QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO OU ASSINATURA DO FISCAL, NÃO COMPROMETENDO A CERTEZA QUANTO À OCORRÊNCIA DO PRÓPRIO FATO GERADOR. VÍCIO QUE NÃO ERA MERAMENTE FORMAL, E SIM MATERIAL, POIS OCORREU UM EQUÍVOCO QUE DIZIA RESPEITO À REGRA DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO LANÇADO. [...] VÍCIO FORMAL QUE SE REFERE AO MODO DE CONSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, OU SEJA, A ELEMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DO LANÇAMENTO, COMO DATA, QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO OU ASSINATURA DO FISCAL, NÃO COMPROMETENDO A CERTEZA QUANTO À OCORRÊNCIA DO PRÓPRIO FATO GERADOR. VÍCIO QUE NÃO ERA MERAMENTE FORMAL, E SIM MATERIAL, POIS OCORREU UM EQUÍVOCO QUE DIZIA RESPEITO À REGRA DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO LANÇADO.
[...]

(TJ-RJ - APL: 02674247720178190001 202200160452, Relator: Des(a). AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 31/01/2023, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2023)

Isso posto, também deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração de n.
31/2014.

Autos de infração n. 33/2014, 40/2014, 41/2014 e 49/2014

Referente ao auto de infração n.
33/2014,
lavrado em razão da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Veiga & Filhos LTDA. EPP,

observo que o contrato citado pela embargante
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
em seu recurso, o qual comprovaria que as operações com a empresa citada versavam tão somente sobre locação de imóvel, apenas foram anexados aos autos após a prolação da sentença sob exame.

O mesmo se sucedeu quanto ao auto de infração de número
49/2014,
lavrado em virtude da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Arftec Montagens Eletromecânica LTDA.
A embargante
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
defende que o serviço relativo à mão de obra para construção foi prestado na sede da empresa Arcelor Mittal, na cidade de Serra/ES, porém apenas trouxe à baila cópia do instrumento contratual que corroboraria sua versão em sede de embargos declaratórios, após proferida a sentença impugnada.

Nesse contexto, na esteira da jurisprudência desta Corte de Justiça, visto não se tratar de documento novo, resta prejudicada a análise da documentação trazida ao processo de forma extemporânea, assim como do fundamento que nela encontra espeque. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DPVAT. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. JUNTADA DE DOCUMENTO PREEXISTENTE APENAS EM FASE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se admite a juntada de documento após a sentença, salvo quando novo, sendo inviável à apelante surpreender nos autos, com alegações que deveriam ter sido apresentadas oportunamente, havendo de se sujeitar aos efeitos decorrentes da preclusão. Desta forma, tratando-se de documento que, sem óbice algum, poderia ter sido exibido anteriormente, a fim de que o julgador a quo pudesse ter ciência, impõe-se a não consideração de seu conteúdo, bem como das alegações tecidas com supedâneo no respectivo.
2. Neste diapasão, até mesmo em virtude de inexistirem outros questionamento por parte da apelante, a sentença objurgada deve permanecer incólume, sendo, outrossim, desnecessário adentrar na análise da eventual prática de litigância de má-fé 3. Recurso desprovido. (TJ-ES - AC: 00007161920158080029, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2021)

No que diz respeito ao auto de infração n.
40/2014,
lavrado em razão da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Peniel Serviços Topográficos LTDA.,
o Juízo
a quo
constatou que inexistem documentos que possam desconstituir o dito auto de infração; documentação essa que também não observei no caderno processual.

Nesse particular, chamo atenção para o fato de que, em que pese a parte asseverar que juntou cópia das notas fiscais de números 112 e 114, não aponta as laudas onde estariam juntados os referidos documentos nos autos, reforçando a tese de que tal prova não consta no processo.

Quanto ao auto de infração de número
41/2014,
lavrado em virtude da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
Medcenter Clinica Esp. em Med. do Trabalho
, não há como acolher a pretensão recursal da Apelante
NIPLAN ENGENHARIA S.A.

Primeiro porque os serviços prestados, diferente do que alega a parte apelante, não são relativos à
"execução por administração, gerenciamento, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, mecânica, elétricas e outras"
, mas sim serviços médicos, como consultas e exames, consoante evidenciam as notas fiscais carreadas aos autos pela empresa. Em segundo lugar, não assiste razão à Apelante quando assevera que
“não há mínimos elementos indiciários que permitam concluir que o serviço sobre o qual incidiu o auto de infração tenha sido prestado no Município de Anchieta”,
eis que a clínica tem domicílio fiscal no Município de Anchieta, local em que houve de fato a prestação de serviço.

Assim, diante do fato de que a embargante, ora Apelante, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto no que toca aos autos de infração de números
33/2014
,
40/2014
,
41/2014
e
49/2014
, notadamente diante da presunção de legitimidade da apuração fiscal e da Certidão de Dívida Ativa, prevalece higidez de tais títulos executivos extrajudiciais.

Auto de infração n. 43/2014

Por fim, o auto de infração de número
43/2014,
lavrado em virtude da não retenção e recolhimento do ISS devido pela empresa prestadora de serviço
APS Assessoria em Seg. do Trab. e Meio Ambiente LTDA.,
ao revés do que consta na sentença, a nota fiscal 0634 foi colacionada ao processo (fl. 618) e dela se pode extrair que o serviço de treinamento de NR-33 (enquadrado no item 17.03 da lista anexa da LC n. 116/2003) foi realizado em Guarapari/ES, bem como que a empresa prestadora é domiciliada no município de Cotia/SP; novamente, nada se relaciona

ao
MUNICÍPIO DE ANCHIETA.

Logo, cumpre declarar a nulidade do auto de infração de número
43/2014.

Auto de infração n. 44

Sobre o auto de infração n.
44/2014,
mantido incólume na sentença, não houve impugnação da apelante
NIPLAN ENGENHARIA S.A.,
inexistindo devolutividade nesse ponto.

Em síntese, portanto, vislumbro que deve ser dado parcial provimento ao recurso manejado por
NIPLAN ENGENHARIA S.A.,
para que sejam anulados os autos de infração de números
31/2014 e 43/2014
, conforme fundamentação supra.

Caminhando para a conclusão, resta apenas examinar o capítulo acessório.

Nas razões veiculadas pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
em seu apelo voluntário, sustenta a Fazenda Pública Municipal, em resumo, que a empresa não apresentou toda a documentação solicitada pelo Fisco na seara administrativa, dando azo ao lançamento na forma realizada. Defende, portanto, que, pelo princípio da causalidade,
“o Município não deveria ter sido condenado em custas e honorários advocatícios, considerando que referidos autos apenas foram confeccionados diante da inércia da Requerente em não apresentar todos os documentos solicitados”
.

Outrossim, alega que
“o Município não sucumbiu em 90% (noventa por cento) do valor da causa”
, sendo devida a reforma da sentença para que os honorários a serem pagos pela Municipalidade sejam calculados com base no montante em que o Ente Público de fato restou vencido.

Refletindo com cautela sobre o caso vertente, convenci-me de que não há como sustentar a condenação exclusiva da embargante
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
ao pagamento da verba de sucumbência com base no princípio da causalidade, pelo qual “[...]
os honorários advocatícios, devem ser suportados por quem deflagrou a relação jurídica processual, sendo forçoso manter a condenação da referida verba honorária àquele que deu origem à instauração da lide judicial.
[...]” (TJ-PE - AC: 00702217820178172001, Relator: ERIK DE SOUSA DANTAS SIMOES, Data de Julgamento: 02/03/2023, Gabinete do Des. Josué Antônio Fonseca de Sena (4ª CDP))

A partir de tudo que foi narrado até aqui, verifico que o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
realizou diversas autuações sem o menor substrato jurídico, realizando a cobrança de ISS sobre operações que ora não envolviam prestação de serviço, ora não tinham qualquer relação com o ente municipal. Por isso, entendo que foi a Municipalidade quem deu causa ao ajuizamento da demanda.

Com efeito, mantidos alguns autos de infração e anulados outros, evidente que se tem a sucumbência recíproca na espécie,
ex vi
do art. 86 do Código de Processo Civil, segundo o qual
“se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”
.

Por conseguinte, à luz do princípio da sucumbência, tendo em vista que, dos vinte e um autos de infração analisados, cinco foram mantidos integralmente, enquanto dois foram invalidados em parte e catorze foram declarados nulos em sua totalidade, a proporção a ser observada para fins de sucumbência é a seguinte: dois terços do encargo para o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
e um terço do encargo para
NIPLAN ENGENHARIA S.A.

Por derradeiro, concernente aos honorários advocatícios, estes devem ser calculados conforme o proveito econômico obtido por cada uma das partes, o que para o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
equivale ao valor da exação mantida e, para
NIPLAN ENGENHARIA S.A.,
corresponde aos valores cuja cobrança foi afastada por ocasião do julgamento da ação em epígrafe. No mais, o cálculo será realizado a partir dos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC, quantas forem necessárias, diante da necessidade de aplicação da regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC).

Então, o caso reclama o parcial provimento do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
.

Para fins de elucidação, esclareço que o resultado final da demanda é o acolhimento parcial dos embargos à execução fiscal, para: i) declarar a nulidade
total
dos autos de infração de números 31/2014, 39/2014, 42/2014, 45/2014, 46/2014, 93/2014, 34/2014, 32/2014, 36/2014, 37/2014, 35/2014, 50/2014, 43/2014 e 48/2014; ii) declarar a nulidade
parcial
dos autos de infração de números 38/2014 e 47/2014; iii) manter hígidos os autos de infração de números 33/2014, 44/2014, 41/2014, 49/2014 e 40/2014.

DO DISPOSITIVO

Por todo o exposto, conheço da apelação interposta pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
assim como conheço da apelação interposta por
NIPLAN ENGENHARIA S.A.
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para, reformando em parte a sentença, i) declarar a nulidade dos autos de infração de números 31/2014 e 43/2014; ii) distribuir a sucumbência na proporção de dois terços do encargo para o
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
e um terço do encargo para
NIPLAN ENGENHARIA S.A.;
iii) determinar que

os honorários sejam calculados conforme o proveito econômico obtido por cada uma das partes, devendo o cálculo ser realizado a partir dos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC, quantas forem necessárias, diante da necessidade de aplicação da regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC).

Deixo de aplicar a norma prevista no art. 85, §11, do CPC, pois parcialmente providos os apelos.

Ainda,
conheço da remessa necessária para reformar em parte a sentença
, nos termos dos apelos.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/01/2024 às 13:58:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49092617012024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Embargos à Execução. Apelação voluntária em Remessa Necessária.

Considerando a Minucioso voto de Relatoria do Desembargador Raphael Americano Câmara, que examinou

detidamente a questão fática discutida nos autos de
infração relativo a cobrança de ISS, nos limites da

devolutividade da remessa necessária, acompanho, na
íntegra, o voto de relatoria, cumprimento Sua

Excelência pela acurada análise.