Tribunal: TJES
Processo: 5019325-33.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo o art. 13, § 1º, II,
a
da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos (§ 2º).

2. Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que
“É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”
(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019325-33.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LOJAS RENNER S.A. e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Segundo o art. 13, § 1º, II,
a
da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos (§ 2º).

2. Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que
“É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”
(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 5019325-33.2022.8.08.0024

Apelantes:
Lojas Renner S. A. e Outros

Apelado:
Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Lojas Renner, Maxmix Comercial Ltda. e Fashion Business Comércio de Roupas Ltda. contra a sentença de id. 8478342, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem denegou a segurança.

Nas razões recursais de id. 8478346, os apelantes alegam em síntese que (a) são empresas de varejo integrantes do Grupo Renner, e atuam com a venda de mercadorias; (b) sujeitam-se ao recolhimento do ICMS, que vem sendo cobrado com inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo, o que se revela inconstitucional; (c) segundo a Lei Kandir, a base de cálculo do ICMS na hipótese da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte é o valor da operação; (d) somente os custos e despesas intrinsecamente relacionados com essa operação, tal como ocorre com o frete, juros e descontos, devem integrar a base de cálculo; (e) os valores referentes ao PIS e à COFINS não têm vínculo com a operação de circulação de mercadorias; (f) deve ser observado o Tema 69 da Repercussão Geral, que considera inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (g) as receitas da União não compõem o valor da operação e não atraem a incidência do ICMS; e (h) o recurso deve ser provido para reformar a sentença e conceder a segurança.

Contrarrazões apresentadas no id. 8478351.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 16 de agosto de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme me manifestei no julgamento do agravo de instrumento n. 5006557-50.2022.8.08.0000, interposto contra a decisão que indeferiu a liminar no presente mandado de segurança,
o Tema 69 da Repercussão Geral preceitua que
“O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, conforme julgamento desta Corte, na sistemática de Repercussão Geral, no RE 574.406-RG-ED/PR”
(RE 1352890 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 09-05-2022 PUBLIC 10-05-2022).

As apelantes, contudo, buscam o inverso, ou seja, a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, não havendo que se falar em vinculação ao precedente paradigmático do Supremo Tribunal Federal.

Segundo o art. 13, § 1º, II,
a
da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), integra a base de cálculo o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos (§ 2º).

Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que
“É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”
(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021).

Em sintonia:

“A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1/6/2016)

É a jurisprudência deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3. Recurso desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5002913-36.2021.8.08.0000, Relator: Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30.03.2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3. O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5. Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6. Quanto ao tema, o C. STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5008399-65.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13.12.2022)

Não se verificam, portanto, motivos que justifiquem a reforma da sentença para concessão da segurança.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e
nego a ele provimento
.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.