Tribunal: TJES
Processo: 0003096-56.2016.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Caução
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
PERÍCIA REALIZADA SEM INSPEÇÃO NO MEDIDOR – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE SUPOSTO CONSUMO IRREGULAR

-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 -
I
nafastável,
in casu
, a aplicação
d
o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.

(
AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020
)
.

2 -
Possível verificar que os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária,
sem ciência e participação d
o
autor, que somente t
eve

conhecimento do

quantum
por ocasião do
receb
imento d
a notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 -
N
ão
obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações
.

4 -
O
expert
informo
u
não
ter
pericia
do
o equipamento
supostamente fraudado, circunstância que inviabiliza a cobrança do alegado débito irregular
.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003096-56.2016.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: DELIO VARGAS FONTOURA e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
PERÍCIA REALIZADA SEM INSPEÇÃO NO MEDIDOR – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE SUPOSTO CONSUMO IRREGULAR

-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 -
I
nafastável,
in casu
, a aplicação
d
o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.

(
AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020
)
.

2 -
Possível verificar que os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária,
sem ciência e participação d
o
autor, que somente t
eve

conhecimento do

quantum
por ocasião do
receb
imento d
a notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 -
N
ão
obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações
.

4 -
O
expert
informo
u
não
ter
pericia
do
o equipamento
supostamente fraudado, circunstância que inviabiliza a cobrança do alegado débito irregular
.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0003096-56.2016.8.08.0004

APELANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELAD
O
: DELIO VARGAS FONTOURA
E OUTRA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

em
razão
da
sentença
proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Anchieta às fls. 364/382, integrada pela decisão de fl. 357, nos autos da
ação
declaratória de inexistência de débito,
cumulada com indenização por danos morais
, aj
uizada
por
DELIO VARGAS FONTOURA E OUTRA
, que
julgou
parcialmente
procedente
s os pedidos iniciais para declarar a
inexistência da dívida indicada na exordial
.

Sustenta
(fls. 364/382)
,

inicialmente, a legitimidade do procedimento adotado para apuração da irregularidade, à luz da resolução nº 414/2010 da ANEEL, sendo apresentado histórico de consumo, demonstrativo de cálculo e relatório de avaliação técnica.

Aduz
que a medição foi pautada em conhecimentos técnicos especializados, não se tratando de prova unilateral.

E mais: necessária a aplicação da legislação especializada sobre o tema, em observância ao princípio da especialidade, devendo ser afastado o Código de Defesa do Consumidor.

Aponta que a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, prevista na citada resolução, sendo o procedimento fielmente seguido pela apelante.

A
firma que não prosperam as alegações de unilateralidade da constatação, subjetividade na fixação dos valores e ilegalidade na suspensão do fornecimento de energia,
sendo a sua atuação pautada no exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos pre
sentes autos a
regularidade do procedimento de apuração de suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora.

De início, tem-se por inafastável a aplicação,
in casu
,
d
o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.

(
AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020
)
.

D
ito isso, infere-se dos autos que o
s aparelhos de medição foram retirados da residência do autor para
apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Possível verificar, também, que os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária,
sem ciência e participação d
o
autor, que somente t
eve

conhecimento do

quantum
por ocasião do
receb
imento d
a notificação administrativa acerca do débito apurado.

A
ssim,
não
obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham
sobre o ponto em discussão:

Resolução nº 414/2010

A
rt. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa
a
título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento
supratranscrito
,
forçoso reconhecer a inexigibilidade d
os valores cobrados,
mormente em razão da ausência
de
concessão do
devido
contraditório e da ampla defesa ao usuário
.

A
cerca da perícia realizada no curso da demanda
(fls. 281/288)
, cumpre registrar que o
expert
pontuou que
“sobre a medidor Q53176-3, substituído em 10/08/2012, informo que não foi possível periciar o mesmo, pois a concessionária recolheu o equipamento conforme comunicado de substituição do medidor”
, acrescentando que
“não foi possível identificar com precisão as informações contidas nos TOI's 3217584 e 3330329, pois os respectivos documentos acostados aos autos, assim como os que nos foram encaminhados via e-mail pelo assistente técnico d
a
concessionária, são cópias e estão ilegíveis”.

Ademais, c
onclui
u nas respostas aos quesitos formulados que
“n
ão foram encontradas no processo informa
ções
de envio das c
óp
ias dos TO
I
'
s
3217584 e 3330329, conforme orientação da Resoluç
ão
414/2010 ANEEL, art. 129, § 3
º”.

E
m situaç
ão
semelhante,
envolvendo perícia realizada sem inspeção
no
medidor supostamente fraudado, entendeu esta
Quarta Câmara Cível
pela impossibilidade de cobrança do suposto débito, por ausência de comprovação da irregularidade
:

“
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADOS. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1 – A
circunstância da lavratura do TOI sem a presença do consumidor, já é ato suficiente para mácula da suposta prova da fraude no medidor alegada pela Concessionária. 2 – Considerando que o TOI produzido unilateralmente não é apto a comprovar a irregularidade do medidor de energia elétrica, bem como que a perícia técnica foi realizada sem a inspeção no medidor e com base nos laudos anexados pela concessionária, a cobrança do suposto débito não se mostra legítima, razão pela qual o pedido de declaração de inexistência do débito descrito no Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) - R$ 15.453,70 (quinze mil e quatrocentos e cinquenta e três reais e setenta centavos) - deve ser provido.
3 – Recurso provido”
.
(TJES, Apelação Cível n. 0002036-73.2017.8.08.0049; Quarta Câmara Cível, Relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA; Julg. 18/03/2024).

Ante o exposto
,
conheço
do recurso e, no mérito,
nego-
lhe

provimento.

Deixo de majorar a verba honorária, conforme disposto no §11, do art. 85, do CPC, por ausência de condenação do apelante, no Juízo de origem, ao pagamento da referida verba.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.

Conheço
do recurso e, no mérito,
nego-
lhe

provimento, nos termos do voto do relator.