Tribunal: TJES
Processo: 0003589-90.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL E INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e de posse ilegal de arma de fogo, conforme o art. 14, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 7 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, além de 544 dias-multa. A defesa argui, em preliminar, a nulidade das provas obtidas na abordagem policial e no ingresso domiciliar, sob o fundamento de inexistência de fundada suspeita para a busca pessoal e de ilegalidade na violação de domicílio. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência probatória, argumentando que o réu negou ser o proprietário das drogas apreendidas, e pleiteou a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais foi lícita, considerando a alegação de ausência de fundada suspeita; (ii) avaliar a legalidade do ingresso no domicílio do réu sem mandado judicial, à luz da natureza permanente dos crimes em questão; (iii) se as provas são suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iv) se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas; e (v) se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A existência de fundada suspeita justifica a busca pessoal, conforme o art. 244, do Código de Processo Penal, quando há indícios objetivos de que o indivíduo possa estar na posse de objetos ilícitos. No caso, o réu foi abordado após ser visto em local conhecido pelo tráfico e ter dispensado uma pochete ao notar a aproximação policial, comportamento que gerou suspeita razoável de ilicitude.
As provas materiais, consistentes em entorpecentes e munições encontrados na pochete do réu e na residência, corroboram a fundada suspeita e confirmam a legalidade da abordagem inicial.
A entrada no domicílio do réu sem mandado judicial é válida em razão do flagrante delito caracterizado pela natureza permanente dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. A consumação desses delitos se prolonga no tempo, permitindo a atuação policial imediata diante de fundada suspeita, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.
O depoimento dos policiais que participaram da abordagem do réu é prova válida e suficiente para embasar a condenação, especialmente quando corroborado por demais elementos nos autos, como o Auto de Apreensão e o Laudo de Exame Químico. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confere especial relevância aos depoimentos de agentes públicos no exercício de suas funções, salvo prova de parcialidade ou má-fé, o que não se verifica no caso concreto.
O crime de tráfico de drogas configura-se não apenas pela venda de entorpecentes, mas também pelo porte, transporte e armazenamento, conforme o art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006. Ainda que o réu não tenha sido flagrado em ato de mercancia, a quantidade e variedade das drogas apreendidas, associadas ao contexto da prisão, caracterizam a prática de traficância.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, fundamentada na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (16 pinos de cocaína e 23 buchas de maconha), conforme determina o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. No entanto, considerando que apenas essa circunstância foi desfavorável ao réu, aplica-se a proporcionalidade de 1/8 para reduzir a pena-base para 6 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa.
A concessão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige o cumprimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas. No caso, a recorrente é conhecido dos policiais, possui histórico de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas e foi encontrado em circunstâncias que indicam dedicação à traficância e na posse de armas de fogo e de munições, razão pela qual a minorante é inaplicável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena do réu, fixando-a definitivamente em 7 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial semiaberto, e 535 dias-multa.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 240, § 2º e art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Código Penal, art. 68 e art. 59 e CF/1988, art. 5º, XI e XLVI.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 659.400, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJE 22/09/2021; STJ, AgRg-AREsp 2.182.611, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 16/12/2022; AgRg no HC n. 824.585/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023; STJ, AgRg-HC 810.639/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJE 29/06/2023; STJ, AgRg-AREsp 2.066.247/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJE 14/02/2024; STF, HC 235834 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 28/02/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003589-90.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL DAVID DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL E INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e de posse ilegal de arma de fogo, conforme o art. 14, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 7 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, além de 544 dias-multa. A defesa argui, em preliminar, a nulidade das provas obtidas na abordagem policial e no ingresso domiciliar, sob o fundamento de inexistência de fundada suspeita para a busca pessoal e de ilegalidade na violação de domicílio. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência probatória, argumentando que o réu negou ser o proprietário das drogas apreendidas, e pleiteou a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos policiais foi lícita, considerando a alegação de ausência de fundada suspeita; (ii) avaliar a legalidade do ingresso no domicílio do réu sem mandado judicial, à luz da natureza permanente dos crimes em questão; (iii) se as provas são suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iv) se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas; e (v) se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A existência de fundada suspeita justifica a busca pessoal, conforme o art. 244, do Código de Processo Penal, quando há indícios objetivos de que o indivíduo possa estar na posse de objetos ilícitos. No caso, o réu foi abordado após ser visto em local conhecido pelo tráfico e ter dispensado uma pochete ao notar a aproximação policial, comportamento que gerou suspeita razoável de ilicitude.
As provas materiais, consistentes em entorpecentes e munições encontrados na pochete do réu e na residência, corroboram a fundada suspeita e confirmam a legalidade da abordagem inicial.
A entrada no domicílio do réu sem mandado judicial é válida em razão do flagrante delito caracterizado pela natureza permanente dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. A consumação desses delitos se prolonga no tempo, permitindo a atuação policial imediata diante de fundada suspeita, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.
O depoimento dos policiais que participaram da abordagem do réu é prova válida e suficiente para embasar a condenação, especialmente quando corroborado por demais elementos nos autos, como o Auto de Apreensão e o Laudo de Exame Químico. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confere especial relevância aos depoimentos de agentes públicos no exercício de suas funções, salvo prova de parcialidade ou má-fé, o que não se verifica no caso concreto.
O crime de tráfico de drogas configura-se não apenas pela venda de entorpecentes, mas também pelo porte, transporte e armazenamento, conforme o art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006. Ainda que o réu não tenha sido flagrado em ato de mercancia, a quantidade e variedade das drogas apreendidas, associadas ao contexto da prisão, caracterizam a prática de traficância.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, fundamentada na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (16 pinos de cocaína e 23 buchas de maconha), conforme determina o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. No entanto, considerando que apenas essa circunstância foi desfavorável ao réu, aplica-se a proporcionalidade de 1/8 para reduzir a pena-base para 6 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa.
A concessão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige o cumprimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas. No caso, a recorrente é conhecido dos policiais, possui histórico de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas e foi encontrado em circunstâncias que indicam dedicação à traficância e na posse de armas de fogo e de munições, razão pela qual a minorante é inaplicável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena do réu, fixando-a definitivamente em 7 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial semiaberto, e 535 dias-multa.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 240, § 2º e art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Código Penal, art. 68 e art. 59 e CF/1988, art. 5º, XI e XLVI.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 659.400, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJE 22/09/2021; STJ, AgRg-AREsp 2.182.611, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 16/12/2022; AgRg no HC n. 824.585/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023; STJ, AgRg-HC 810.639/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJE 29/06/2023; STJ, AgRg-AREsp 2.066.247/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJE 14/02/2024; STF, HC 235834 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 28/02/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS ANTE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GABRIEL DAVID DE OLIVEIRA
em face da r. sentença de fls. 168/173-v, proferida pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 544 (quinhentos e quarenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência jurídica ao ora apelante, pugnou pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de ausência de fundada suspeita para realização da busca pessoal, bem como na ilegalidade da abordagem policial.

Para tanto, afirmou que a abordagem do réu e sua revista pessoal ocorreu pelo fato de ser “conhecido no meio policial e estava em local conhecido pelo tráfico.”. Ou seja, no entender da defesa, “não foi apresentado no caso concreto, nenhuma suspeita fundada, de modo objetivo, devidamente justificada por indícios sólidos de que o réu estivesse na posse de drogas, armas ou algum outro objeto ilícito”.

Pois bem. De antemão cumpre destacar que idênticos argumentos já foram rechaçados por ocasião da prolação da r. sentença. De toda sorte, e conforme narrado na inicial acusatória, no dia 10 de maio de 2023, na Rua Pará, bairro Normília da Cunha, Vila Velha/ES, próximo ao bar da Sinuca, o denunciado trazia consigo diversos entorpecentes e portava uma arma de fogo e diversas munições.

“Consta nos autos, que durante o patrulhamento no local supracitado, os policiais visualizaram um indivíduo saindo de dentro de um cômodo na rua Pará, carregando consigo uma pochete, tendo sido reconhecido por já ter sido abordado anteriormente, por ter consigo na ocasião grande quantidade de drogas. Apontam os autos que então decidiram abordar o indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado GABRIEL DAVID DE OLIVEIRA, o qual, ao notar a presença dos militares, se desfez de sua pochete, retirando-a e laçando em direção a um terreno próximo.

Diante desse cenário, “os policiais obtiveram êxito em realizar a abordagem do denunciado e recolherem a pochete por ele dispensada, tendo sido encontrados 16 (dezesseis) pinos de substância similar à cocaína, 23 (vinte e três) buchas de substância similar à maconha e 05 (cinco) munições calibre 9mm, marca Taurus, 01 (uma) munição, calibre .38, marca CBC, 28 (vinte e oito) munições, calibre 9mm, 02 (dois) carregadores para pistola, calibre 9mm”.

A partir disso, “em razão dos antecedentes e do material que trazia consigo, os policiais prosseguiram até a residência do denunciado, de onde fora visto saindo momentos antes e durante as buscas, foram encontrados 01 (uma) submetralhadora, calibre 9mm e 01 (um) carregador com 10 (dez) munições, calibre 9mm”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representam o mero subjetivismo policial, eis que demonstra a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

(...).
3. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem ressaltou que o agravante ‘recolheu sacola sob árvore e a dispensou ao notar a aproximação de viatura. Logo, parecia existir fundadas suspeitas de que estivesse na posse de coisas ilícitas. Ainda, o encontro das substâncias sequer decorreu da busca pessoal, mas sim da recuperação da embalagem e de diligências pelo trajeto que percorreu na tentativa de escapar de abordagem
.’. 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

Quanto à alegação de que o domicílio do apelante teria sido violado, saliento desde logo que não desconheço o atual entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso de policiais em residências estando desprovidos de mandado judicial, só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando a busca domiciliar.

Ocorre que, conforme descrito na r. sentença, “o réu já se encontrava na posse dos artefatos bélicos e das drogas e apreendidas, ou seja, o flagrante já estava configurado, pois o tráfico e o porte de arma de fogo são crimes permanentes, cuja consumação se prolonga no tempo por deliberação exclusiva de seu agente ativo”, circunstâncias que evidenciam que a atividade policial se justificou pela presença da fundada suspeita.

Nesse sentido:

“(...). 3. Considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no imóvel, não há que falar em ilegalidade na atitude dos militares, tendo em vista que o contexto fático anterior à prisão, com diversas informações de que o Réu praticava a traficância no local, aliadas à constatação de que empreendeu fuga quando avistou a aproximação da viatura policial, demonstrava a existência de fortes indícios da prática do tráfico de entorpecentes na hipótese. 4. Existindo elementos indicativos externos da prática de crime permanente no local a autorizar a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que a entrada no imóvel ocorreu após a denúncia e a fuga do Recorrente ainda em via pública. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 2.066.247; Proc. 2022/0039875-0; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Julg. 06/02/2024; DJE 14/02/2024).

1. Violação de domicílio. Considerando o fato de que o crime de tráfico de entorpecentes possui natureza permanente, no qual o estado de flagrância prolonga-se no tempo, havendo fundadas razões para a entrada em domicílio consistentes no estado de flagrante delito ainda em via pública, em conjunto do conhecimento prévio de que a residência, abandonada, era utilizada para o comércio espúrio, não há de se falar em violação ao preceito fundamental. (...). (TJRS; ACr 5000697-86.2021.8.21.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Rosaura Marques Borba; Julg. 20/11/2023; DJERS 24/11/2023).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 10 de maio de 2023, na Rua Pará, bairro Normília da Cunha, Vila Velha/ES, próximo ao bar da Sinuca, o denunciado, acima qualificado, em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazia consigo diversos entorpecentes e portava uma arma de fogo e diversas munições, conforme Auto de Apreensão de fls. 11/12 e Auto de Constatação de natureza e quantidade de drogas, de fls.13.

Consta nos autos, que durante o patrulhamento no local supracitado, os policiais visualizaram um indivíduo saindo de dentro de um cômodo na rua Pará, carregando consigo uma pochete, tendo sido reconhecido por já ter sido abordado anteriormente, por ter consigo na ocasião grande quantidade de drogas.

Apontam os autos que então decidiram abordar o indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado GABRIEL DAVID DE OLIVEIRA, o qual, ao notar a presença dos militares, se desfez de sua pochete, retirando-a e laçando em direção a um terreno próximo.

Ato contínuo, os policiais obtiveram êxito em realizar a abordagem do denunciado e recolherem a pochete por ele dispensada, tendo sido encontrados 16 (dezesseis) Pinos de substância similar à Cocaína, 23 (vinte e três) Buchas de substância similar à Maconha e 05 (cinco) munições calibre 9mm, marca Taurus, 01 (uma) munição, calibre .38, marca CBC, 28 (vinte e oito) munições, calibre 9mm, 02 (dois) carregadores para Pistola, calibre 9mm, conforme Auto de Apreensão de fls. 11/12 e Auto de Constatação de natureza e quantidade de drogas, de fls. 13.

Emerge dos autos, que em razão dos antecedentes e do material que trazia consigo, os policiais prosseguiram até a residência do denunciado, de onde fora visto saindo momentos antes e durante as buscas, foram encontrados 01 (uma) Submetralhadora, calibre 9mm e 01 (um) Carregador com 10 (dez) munições, calibre 9mm, conforme Auto de Apreensão de fls. 11/12 e Auto de Constatação de eficiência de arma de fogo, de fls.14.

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 544 (quinhentos e quarenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente quanto ao crime de tráfico de drogas, sob a alegação de insuficiência probatória, em especial por “negar com veemência ser o proprietário das drogas apreendidas no dia da sua prisão”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada através da documentação carreada ao inquérito policial, sobretudo pelo Boletim Unificado nº 51117083 às fls. 31/36, pelo Auto de Apreensão às fls. 15/16, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 17, e pelo Laudo de Exame Químico nº 3.933/2023, às fls. 109/111.

Quanto à autoria, vejamos o que informaram os policiais militares que participaram da abordagem ao apelante e da apreensão dos entorpecentes:

“Todavia, milita contrariamente às alegações do acusado, o depoimento prestado pelo Policial Militar Fernando Marcos ferreira, participante das diligências que resultaram na prisão em flagrante do denunciado, que ao ser ouvido em juízo (fl. 141), relatou que no dia dos fatos estavam em patrulhamento na região, sendo que o cabo Vaz e o soldado Kalline desembarcaram, fazendo a patrulha a pé, enquanto que o depoente seguiu com a viatura para o local que é normalmente utilizado para tráfico; que no deslocamento do Vaz e Kalline, eles visualizaram o acusado saindo de um cômodo e, logo à frente, o depoente fez a abordagem, eis que o acusado estava vindo em sua direção; que o acusado estava com a pochete que havia dispensado; que o agente César abordou e revistou o acusado, oportunidade em que fora encontrado um valor em espécie; que o depoente recolheu a pochete, onde fora encontrado o material entorpecente; que os agentes Vaz e Kalline foram até o local de onde o acusado havia saído, e encontraram mais materiais entorpecentes e uma metralhadora caseira; que a pochete fora dispensada pelo acusado no campo de visão dos agentes; que as drogas eram diversificadas, porcionadas e embaladas para venda; que tinha cocaína e munições de 9mm; que o acusado morava na casa; que a residência se tratava de um cômodo que era muito pequeno e claramente utilizado para armazenar alguma coisa; que o cômodo não tinha perfil residencial; que o depoente se recorda do acusado, inclusive de outras abordagens, no mesmo local, e pela suspeita de tráfico; que o local é de constante confronto de grupos rivais; que confirma a assinatura aposta no termo de depoimento que prestou em solo policial; que confirma o seu depoimento no BU; que o acusado estava sozinho; que a equipe estava dividida em duas duplas, sendo que o depoente estava na dupla que fez a abordagem pessoal do acusado; que foi o depoente quem localizou a pochete; que o motivo da abordagem foi devido ao fato de o Vaz já ter feito uma apreensão grande no local em que o acusado havia saído, e que o local é de intenso tráfico de drogas; que Vaz já o conhecia de abordagens; que um dos motivos que levou o depoente a abordar o acusado foi o fato de o mesmo ter dispensado a pochete após ter visto a guarnição; que o depoente foi no domicílio também, local onde foi encontrado material; que o depoente não fez buscas no cômodo, pois, quando chegou ao local, o material já havia sido encontrado; que o depoente ficou do lado de fora do cômodo, pois o mesmo era muito pequeno; que apesar de não ter entrado no cômodo, o depoente conseguiu ver o seu interior, constatando haver uma geladeira e uma cama.

No mesmo sentido, está o depoimento do PMES Lucas Lana Vaz, em juízo (fl. 138), que afirmou se recordar do acusado e que no dia dos fatos estavam fazendo patrulhamento no bairro Normília, sendo que uma viatura permaneceu fazendo o patrulhamento com agentes embarcados, enquanto o depoente e outro agente faziam o patrulhamento a pé; que pararam para observar a rua, quando visualizaram o acusado Gabriel saindo de um cômodo, portando uma pochete; que passaram tal informação via rádio para os outros agentes e uma das viaturas abordou o acusado posteriormente; que a viatura que abordou o acusado passou a informação que na pochete que o acusado havia arremessado havia uma quantidade de droga; que fizeram contato pessoal com os policiais que abordaram o acusado e confirmaram que havia sido o mesmo elemento que visualizaram saindo do cômodo; que o depoente e outro militar entraram no cômodo de onde Gabriel havia saído; que o portão estava entreaberto; que o cômodo era muito pequeno, contendo apenas uma janela, de onde era possível verificar, em cima de uma cama, uma submetralhadora e material para embalo de entorpecentes; que o depoente participou da apreensão da arma dentro da residência; que os agentes que estavam embarcados na viatura foram quem apreenderam as drogas e recolheram a pochete lançada pelo acusado; que o depoente estava desembarcado; que o depoente foi chamado para voltar ao local, a fim de confirmar se havia sido o acusado quem havia saído do cômodo anteriormente, bem como para recolher o material que se localizava no interior do cômodo; que o acusado demonstrou nervosismo, e o depoente apenas perguntou ao mesmo se havia mais alguma coisa ilícita na sua residência; que o depoente encontrou a submetralhadora e o material para embalo de entorpecentes, no mesmo lugar onde o acusado havia se envolvido em outra ocorrência, também envolvendo entorpecentes; que o depoente já conhecia o acusado anteriormente; que se recorda de ter participado da outra ocorrência em que o acusado estava envolvido, entretanto eu não se lembra dos detalhes dessa ocorrência; que confirma que foi encontrada a metralhadora constante na fotografia de fl. 118; que o cômodo, apesar de ser pequeno, tinha características de ser habitado; que, baseado nas circunstâncias, entenderam que houve um flagrante delito e, após terem visualizado a submetralhadora na cama, não solicitaram a autorização do acusado para entrar no cômodo; que eu reconhece o acusado”.

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos agentes merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Assim, o recebimento com reservas das declarações dos guardas municipais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Portanto, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, trazer consigo e guardar a droga.

Destarte, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,
razão pela qual
o pedido absolutório não merece prosperar.

Em relação ao pedido de fixação da reprimenda basilar no mínimo legal, aduziu a defesa que “ao estabelecer a pena-base em 07 (sete) anos, promoveu a douta magistrada
a quo
, um incremento de 02 (dois) anos exclusivamente com base na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, tendo em vista que as demais circunstâncias judiciais aferidas foram favoráveis ao recorrente ou, ao menos, neutras”.

Pois bem. No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Nesse ponto, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, cabendo ao magistrado sentenciante adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e ao fim social.

Sendo assim, na primeira fase da dosimetria do delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a magistrada
a quo
fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, exclusivamente, com base na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos, quais sejam, 16 (dezesseis) ‘pinos’ da substância denominada ‘cocaína’ e 23 (vinte e três) ‘buchas’ da substância conhecida como ‘maconha’.

Dito isso, ressoa inegável a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006), em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Ocorre que, considerando que tal vetor foi o único tido como desfavorável ao acusado e utilizando um dos padrões de majoração reconhecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no tipo penal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Prosseguindo, diante da aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria relativa à menoridade relativa, aplico a redução de 1/6 (um sexto), conforme a orientação seguida pela jurisprudência pretoriana.

Confira-se:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, CP), fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Prosseguindo, pugna a defesa pela concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, afirma que “o fato de ter o recorrente respondido por representação por ato infracional foi considerado de maneira abstrata, como se requisito objetivo previsto em lei fosse para a negativa da minorante, quando em verdade sequer poderia ser considerado em tal fase dosimétrica”.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, a despeito do fato de a magistrada sentenciante ter mencionado a existência de ações penais sem trânsito em julgado (Ação Penal nº 0003162-30.2022.8.08.0035), certo é que o recorrente é conhecido dos policiais que efetuaram a sua prisão, já respondeu a ato infracional análogo aos crimes de tráfico de drogas (Processo de apuração de ato infracional n° 0001349-65.2022.8.08.003), de receptação e de resistência, o que somadas as circunstâncias da prisão, que se deu em local de intenso tráfico de drogas e na posse de inúmeras armas de fogo e de munições, demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, há precedentes jurisprudenciais emanados de nossa Suprema Corte, que indicam ser possível o afastamento da referida minorante em razão de atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, bem como em razão das circunstâncias da prisão. Confira-se:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II –
Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte
. III –
No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido. V – Agravo regimental improvido. (HC 235834 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 14-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2024 PUBLIC 28-02-2024).

Ementa: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . FATOS E PROVAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2.
As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’” (passagem da sentença condenatória). 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da “idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgReg no RO em HC n° 218.441/SC, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgado em 23/09/2022 a 30/09/2022, DJe em 03/10/2022).

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Destarte, considerado o concurso material de crimes (artigo 69, do Código Penal), fixo a pena definitiva de Gabriel David de Oliveira em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena do ora apelante, fixando-a definitivamente em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)