Tribunal: TJES
Processo: 0003150-48.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO SERVEM PARA AFASTAR A MINORANTE. PRECEDENTES VINCULANTES DO STJ E DO STF. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE PODE SER UTILIZADA PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

2. O fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, além do mais, ações penais em curso, ainda mais por fato posterior, não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

3. A quantidade de droga apreendida (165 g de cocaína), embora não se trate de quantidade irrisória, isoladamente, não é elemento suficiente para demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas, nem mesmo se conjugado com a apreensão de material para endolação, contudo, mostra-se possível a utilização de tais elementos para modular a fração do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a fração mínima de diminuição (1/6).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003150-48.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LORRAN DOS SANTOS PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO SERVEM PARA AFASTAR A MINORANTE. PRECEDENTES VINCULANTES DO STJ E DO STF. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE PODE SER UTILIZADA PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

2. O fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, além do mais, ações penais em curso, ainda mais por fato posterior, não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

3. A quantidade de droga apreendida (165 g de cocaína), embora não se trate de quantidade irrisória, isoladamente, não é elemento suficiente para demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas, nem mesmo se conjugado com a apreensão de material para endolação, contudo, mostra-se possível a utilização de tais elementos para modular a fração do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a fração mínima de diminuição (1/6).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LORRAN DOS SANTOS PEREIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5662021), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LORRAN DOS SANTOS PEREIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de RODRIGO KOPPE DE ALMEIDA e LORRAN DOS SANTOS PEREIRA imputando ao primeiro a prática do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 e ao segundo a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 08/10/2019, policiais em diligência no distrito de Itaóca, Itapemirim/ES, visualizaram o denunciado RODRIGO deitado no sofá de sua residência com uma arma de fogo devidamente municiada, oportunidade em que adentraram na residência para realizar a prisão em flagrante do acusado.

Durante as averiguações na residência, os militares lograram êxito em encontrar uma bucha de maconha, 99 (noventa e nove) pinos de cocaína, nove pinos vazios e material para endolação.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade e a autoria do delito imputado ao acusado LORRAN foram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo químico, depoimento do policiais que participaram da diligência e do corréu, além da própria confissão judicial do acusado.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal, não reconhecendo quaisquer circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, embora tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não se procedeu à redução da reprimenda em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, o Juízo deixou de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

No tocante ao requerimento defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.342/06, não vejo possibilidade de acolhimento, pois o réu Lorran já era conhecido dos policiais pelo envolvimento no tráfico de drogas, além do mais assumiu a propriedade da droga, valendo destacar que a quantidade de droga apreendida junto com apetrechos para preparo da droga para venda revelam sua dedicação às atividades criminosas.

Ademais, o referido réu responde a outra ação penal pela suposta prática de homicídio. As ações penais em curso embora não possam caracterizar maus antecedentes, mostram-se como fundamento idôneo ao afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

No caso, a despeito dos argumentos do órgão ministerial, entendo que há elementos que demonstrem que o acusado faz jus à benesse pretendida.

Como se percebe do excerto supratranscrito, o Sentenciante negou a aplicação da minorante sob os seguintes fundamentos: 1) o réu era conhecido pelos policiais pelo envolvimento no tráfico; 2) a quantidade de droga apreendida junto com apetrechos; 3) o acusado responde a outra ação penal.

Ora, o fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, consoante já se manifestou o col. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Tratando-se da atribuição de nova definição jurídica a fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, afasta-se a aplicação da Súmula 7/STJ, para o exame do mérito.
2. Se a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada.
3. A ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação à atividade criminosa (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). 4. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 5. Não sendo a quantidade de drogas utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, pois fixada a pena-base no mínimo legal, é lícita a modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, observada a quantidade de drogas apreendidas. 6. A despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (1,990 kg de cocaína), aconselha-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, índice mais proporcional ao caso concreto. 7. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Pena definitiva do recorrente (re) fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, com substituição, nos termos da sentença. (AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Da mesma forma, ações penais em curso, ainda mais por fato posterior, não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Quanto a quantidade de droga apreendida (165 g de cocaína), embora não se trate de quantidade irrisória, tal vetor, isoladamente, não é elemento suficiente para demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas, nem mesmo se conjugado com a apreensão de material para endolação, contudo, mostra-se possível a utilização de tais elementos para modular a fração do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a fração mínima de diminuição (1/6).

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Considerando a detração operada em sentença, mantém-se o regime aberto fixado.

Inviável a substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, dado o
quantum
de pena fixado.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido,
trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LORRAN DOS SANTOS PEREIRA,
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Após análise aprofundada dos autos, tenho por acertada a posição externada pela Eminente Relatora,
ao entender que,
conforme jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, que processos judiciais em curso não podem ser utilizados para impedir a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, como a vedação de ações em curso, quantidade de drogas e o depoimento dos policiais que o recorrente era conhecido pelo dedicação ao tráfico de drogas, o que por si só, adiciona subjetividade ao fundamento, cito:

Tema Repetitivo
1139 do Superior Tribunal de Justiça: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”

Tema Repetitivo
1154 Superior Tribunal de Justiça: “
Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”.

Desta feita, acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

É como voto, Senhor Presidente.