Tribunal: TJES
Processo: 0036287-95.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Agências/órgãos de regulação
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO – LEI KANDIR E RICMS EXPRESSAMENTE ESTABELECEM QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST SERÁ O PREÇO DA TABELA ELABORADA PELO CMED – PRECEDENTES DO STJ – INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A COMPROVAR ESPECIFICAMENTE OS PREÇOS INFERIORES PRATICADOS PELO MERCADO – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O embargante argumenta em suas razões recursais a existência de omissões no v. Acórdão embargado em relação ao caráter informativo e orientativo dos conteúdos emanados pela CMED e em relação aos fundamentos que demonstram a suposta insuficiência probatória da documentação anexada à inicial.

2.

Em relação à pretensa omissão sobre o caráter meramente informativo e orientativo dos atos emanados pela CMED, que alegadamente não deveriam nortear o cálculo do ICMS/ST, verifica-se que o v. Acórdão recorrido consignou expressamente que o art. 8º, §2º, da Lei Complementar n. 87/1996, bem como o art. 225, §1º, do Decreto n. 1.090-R (RICMS), bem como a jurisprudência do STJ dispõem que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente (CMED), para venda a consumidor.

3.

O padrão normativo para aferição da base de cálculo é o valor correspondente ao
valor
constante da tabela da CMED e, apenas na falta desta, há de se ponderar o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido.

4.

Embora apontada a existência de vícios de omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão da Associação embargante é, em verdade, a reapreciação das matérias que foram devidamente analisadas e decididas por este órgão fracionário.

5.

O C. STJ, na ocasião do julgamento do RESP n° 15.190.34/RS, estabeleceu que, excepcionalmente, nas hipóteses em que os preços adotados pelo mercado sejam consideravelmente inferiores à tabela de referência divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), a base de cálculo para fixação do ICMS deve acompanhar os valores efetivamente praticados, sob pena de ser obrigado o Fisco a devolver o tributo excedente.

6.

A comprovação específica de que a base de cálculo imposta pelo Estado, para fins de substituição tributária, era consideravelmente superior ao preço efetivamente praticado no mercado, por sua vez, não ocorreu nos presentes autos.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036287-95.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DO ATACADO FARMACEUTICO ABAFARMA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO – LEI KANDIR E RICMS EXPRESSAMENTE ESTABELECEM QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST SERÁ O PREÇO DA TABELA ELABORADA PELO CMED – PRECEDENTES DO STJ – INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A COMPROVAR ESPECIFICAMENTE OS PREÇOS INFERIORES PRATICADOS PELO MERCADO – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O embargante argumenta em suas razões recursais a existência de omissões no v. Acórdão embargado em relação ao caráter informativo e orientativo dos conteúdos emanados pela CMED e em relação aos fundamentos que demonstram a suposta insuficiência probatória da documentação anexada à inicial.

2.

Em relação à pretensa omissão sobre o caráter meramente informativo e orientativo dos atos emanados pela CMED, que alegadamente não deveriam nortear o cálculo do ICMS/ST, verifica-se que o v. Acórdão recorrido consignou expressamente que o art. 8º, §2º, da Lei Complementar n. 87/1996, bem como o art. 225, §1º, do Decreto n. 1.090-R (RICMS), bem como a jurisprudência do STJ dispõem que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente (CMED), para venda a consumidor.

3.

O padrão normativo para aferição da base de cálculo é o valor correspondente ao
valor
constante da tabela da CMED e, apenas na falta desta, há de se ponderar o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido.

4.

Embora apontada a existência de vícios de omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão da Associação embargante é, em verdade, a reapreciação das matérias que foram devidamente analisadas e decididas por este órgão fracionário.

5.

O C. STJ, na ocasião do julgamento do RESP n° 15.190.34/RS, estabeleceu que, excepcionalmente, nas hipóteses em que os preços adotados pelo mercado sejam consideravelmente inferiores à tabela de referência divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), a base de cálculo para fixação do ICMS deve acompanhar os valores efetivamente praticados, sob pena de ser obrigado o Fisco a devolver o tributo excedente.

6.

A comprovação específica de que a base de cálculo imposta pelo Estado, para fins de substituição tributária, era consideravelmente superior ao preço efetivamente praticado no mercado, por sua vez, não ocorreu nos presentes autos.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, c
uida-se de embargos de declaração opostos por
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO ATACADO FARMACÊUTICO - ABAFARMA

em que busca sanar vícios de omissão do v. Acórdão de ID 5801860, que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto.

Em suas razões recursais, acostadas em fls. 347/352 (vol. 2), o apelante aduz, em síntese, que o v. Acórdão foi omisso (i) “em relação aos conteúdos informativos e orientativos emanados pela própria CMED que indicam que os preços por ela divulgados possuem caráter meramente regulatório e que não espelham preços praticados em varejo e, que, portanto, não devem nortear o cálculo do ICMS/ST” e ainda (ii) “em relação a fundamentos que demonstram a suposta insuficiência probatória da documentação encartada junto ao documento nº 09 da petição inicial”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios a fim de que “(i) haja emissão de juízo valorativo acerca da documentação probatória encartada junto aos Documentos nºs 06 a 08 da Petição Inicial (fls. 76/89) e (ii) exposição de motivos que reputaram a documentação encartada junto ao Documento nº 09 da Petição Inicial como insuficiente com os respectivos efeitos de pronunciamento sob pena de se incorrer em violação aos Artigos 371, 489, § 1º, inciso IV e 1.022, § único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil”.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões dos embargos de declaração opostos.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência de vícios de omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão da Associação embargante é, em verdade, a reapreciação das matérias que foram devidamente analisadas e decididas por este órgão fracionário, que expressamente decidiu:

(...)

Acerca do tema, o artigo 8º, §2º, da LC nº 87/96 e o artigo 225, §1º, do RICMS/ES, estabelecem que:

Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...)

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

Art. 225. Nas operações com os produtos relacionados no Anexo V, item X, classificados nos respectivos códigos da NCM, fica atribuída ao estabelecimento importador ou industrial fabricante, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes.

§ 1.º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.

Portanto, denota-se que a base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária no caso em apreço deve ser aquele preço constante da tabela sugerida pelo órgão competente para venda ao consumidor, ou seja, aquele estipulado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED e, apenas, subsidiariamente, será adotado o valor relativo ao Preço Máximo ao Consumidor sugerido pela Revista Especializada.

Nesse sentido, é, em regra, a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Assim, considerando o ônus processual da parte autora e que o mandado de segurança não permite ampla dilação probatória, entendo que os documentos acostados às fls. 91/98, por si só, não demonstram a disparidade dos valores, apta a afastar a presunção da legalidade do uso do preço indicado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED).

Em relação à pretensa omissão sobre o caráter meramente informativo e orientativo dos atos emanados pela CMED, que alegadamente não deveriam nortear o cálculo do ICMS/ST, verifica-se que o
v. Acórdão recorrido consignou expressamente que o art. 8º, §2º, da Lei Complementar n. 87/1996, dispõe que em se tratando de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente (no caso, a CMED), a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

No mesmo sentido, o Acórdão também dispôs que o art. 225, §1º, do Decreto n. 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (RICMS/ES) estabelece que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente (CMED), para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.

Outrossim, o C. STJ, no julgamento do AgInt no AREsp nº 1.305.518/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, avalizou o referido conteúdo da Lei Kandir, já tendo se manifestado em diversas oportunidades no sentido de que é admitida a utilização dos preços indicados pelo Órgão competente (CMED) na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, nos exatos termos do art. 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996. No mesmo sentido, veja-se recente julgado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO PELA PRIMEIRA TURMA. ICMS-ST.
BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIOS INDICADOS PELA CMED. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ
. 1. A eg. Primeira Seção, em sessão virtual (23 a 29/8/2023), dando provimento a embargos de divergência, afastou a Súmula 182/STJ antes imposta ao agravo interno e determinou seu novo julgamento por esta C. Primeira Turma. 2.
O acórdão recorrido, ao reconhecer a possibilidade de adoção pelo Ente Distrital dos preços para venda de medicamentos fixados pela Câmara de Regulação de Medicamentos (CMED), a fim de estabelecer a base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária, mostra-se em harmonia com a jurisprudência do STJ sobre o tema. Precedentes
: AgInt no AREsp n. 2.076.931/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 28/6/2023;AgInt no AREsp n. 1.782.455/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021; AgRg no AgRg no AREsp 468.213/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/3/2015; AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/3/2014; AgRg no AREsp 475.377/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/4/2014, DJe 8/5/2014.2. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1472778 DF 2014/0194286-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 27/11/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2023)

Extrai-se, assim, que o padrão normativo para aferição da base de cálculo é o valor correspondente ao valor constante da tabela da CMED e, apenas na falta desta, há de se ponderar o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido.

Devidamente apreciada a matéria, inexiste no particular qualquer omissão a ser sanada.

De igual maneira, no que tange à suposta omissão quanto à consignação no v. Acórdão de que há insuficiência probatória dos elementos acostados ao
writ
coletivo, não merece acolhida a irresignação recursal da recorrente.

Rememore-se que se cuida, na origem, de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Brasileira do Atacado Farmacêutico (ABAFARMA), a qual busca a adoção do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) sugerido pelos fabricantes em revistas especializadas na base de cálculo do ICMS/ST sobre os produtos farmacêuticos perante o Fisco Estadual.

Lastreiam seu requerimento na Lei Complementar n° 871/96, no artigo 225, §º 1, do RICMS/ES e no artigo 2º, Inciso II, da Portaria n° 42-R/2015, além do entendimento esposado pelo C. STJ na ocasião do julgamento do RESP n° 15.190.34/RS, em que a Segunda Turma do Tribunal da Cidadania estabeleceu que, excepcionalmente, nas hipóteses em que os preços adotados pelo mercado sejam consideravelmente inferiores à tabela de referência divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), a base de cálculo para fixação do ICMS deve acompanhar os valores efetivamente praticados, sob pena de ser obrigado o Fisco a devolver o tributo excedente.

A necessária comprovação específica de que a base de cálculo imposta pelo Estado apelado, para fins de substituição tributária, era consideravelmente superior ao preço efetivamente praticado no mercado, por sua vez, não ocorreu nos presentes autos, consoante consignado no v. Acórdão recorrido.

Foram colacionados aos autos singelos 03 (três) cupons fiscais (documento auxiliar de nota fiscal de consumidor eletrônica) de compras de medicamentos efetuadas em outubro/2017 e novembro/2017 em drogarias de 02 (dois) bairros da cidade de Vitória (fls. 183, 185 e 187 do vol. 1 digitalizado).

Em um mandado de segurança coletivo impetrado por Associação Nacional, em que se busca alcançar remédio constitucional a direito líquido e certo, a saber, aquele demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, não se pode admitir como suficiente a tal comprovação específica a anexação de apenas 03 (três) cupons fiscais produzidos em apenas dois bairros da Capital do Estado em que pretende fazer valer a sua pretensão à modificação da base de cálculo empregada para todo o universo de medicamentos comercializados no Estado do Espírito Santo.

Tais notas não se prestam nem sequer a título exemplificativo da tese sustentada pela embargante, uma vez que desconsideram os laboratórios fabricantes dos medicamentos, não sendo possível nem mesmo fazer a contraposição necessária entre os valores dos medicamentos em questão.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume o v. Acórdão recorrido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanhar o voto de relatoria.