Tribunal: TJES
Processo: 5003211-19.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADA. NULIDADE RECONHECIDA. MANUTENÇÃO DOS ATOS ANTERIORES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, dispõe que “
aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo
, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”. 2. Na condução do processo administrativo o contraditório somente será atendido quando as partes tiverem ciência dos fatos e alegações para que, querendo, se manifestem de modo a poder influenciar na decisão. 3 - A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa não foi atendida com a intimação da autuação e das duas decisões, já que o contraditório possui o seu aspecto formal (garantia de participação) e substancial (poder de influência na decisão). 4 - A declaração de nulidade de um ato não atinge os atos anteriores, apenas os atos posteriores ou que dele dependam. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003211-19.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA - EPP

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADA. NULIDADE RECONHECIDA. MANUTENÇÃO DOS ATOS ANTERIORES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, dispõe que “
aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo
, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”. 2. Na condução do processo administrativo o contraditório somente será atendido quando as partes tiverem ciência dos fatos e alegações para que, querendo, se manifestem de modo a poder influenciar na decisão. 3 - A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa não foi atendida com a intimação da autuação e das duas decisões, já que o contraditório possui o seu aspecto formal (garantia de participação) e substancial (poder de influência na decisão). 4 - A declaração de nulidade de um ato não atinge os atos anteriores, apenas os atos posteriores ou que dele dependam. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003211-19.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 15/10/2024

R E L A T Ó R I O

O SR.
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
(RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (ID 7369583) por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, para declarar a nulidade do Auto de Infração de nº 5.077.324-4 e do Processo Administrativo nº 89371399.

O Estado/Apelante (ID 7369585) pugna pela reforma da sentença com os seguintes fundamentos: 1º) não houve violação ao princípio do devido processo legal, pois o contribuinte foi devidamente intimado da autuação e das duas decisões; 2º) eventual nulidade formal não importa em nulidade total do Auto de Infração, mas apenas dos atos subsequentes ao reputado viciado, bastando que haja a regularização da intimação para que seja concedido, ao contribuinte, o exercício do direito de contraditório e ampla defesa.

A Empresa/Apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 7369587).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

DATA DA SESSÃO: 23/10/2024

V O T O – RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (ID 7369583) por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, para declarar a nulidade do Auto de Infração de nº 5.077.324-4 e do Processo Administrativo nº 89371399.

O presente recurso iniciou o seu julgamento na sessão de 15/10/2024, ocasião em que o ilustre Advogado da Agravada realizou sustentação oral na qual ressaltou que, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5002716-47.2022.8.08.0000, foi citado um acórdão do STJ que concluiu pela anulação de todo o processo administrativo e não apenas parte dele.

Pedi o retorno dos autos e hoje passo a analisar o Recurso de Apelação.

Na sentença recorrida o MM Juiz ressaltou que:

No caso concreto, vê-se que, entre a primeira decisão e a segunda decisão proferidas pela 9ª Turma de Julgamento de Recursos Fiscais, não houve participação da requerente. Conforme ID 11810579 – fls. 05-19, após a manifestação do Auditor Fiscal, foi proferida nova decisão, sem que a requerente tivesse a oportunidade de influir na prolação da nova decisão, por meio do uso das armas processuais disponíveis.

Esse esquadro fático fere claramente o Princípio do Devido Processo Legal administrativo, devendo ser anulada a autuação fiscal nascida desse ato administrativo viciado, bem como o processo administrativo no qual esse ato viciado foi praticado.

O Estado/Apelante alega que não houve violação ao princípio do devido processo legal, pois o contribuinte foi devidamente intimado da autuação e das duas decisões.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, dispõe que “
aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo
, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”.

Desse modo, é garantido constitucionalmente, não apenas no âmbito judicial, mas também no âmbito administrativo, o contraditório e a ampla defesa.

A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa não foi atendida com a intimação da autuação e das duas decisões, já que o contraditório possui o seu aspecto formal (garantia de participação) e substancial (poder de influência na decisão).

Assim, na condução do processo administrativo o contraditório somente será atendido quando as partes tiverem ciência dos fatos e alegações para que, querendo, se manifestem de modo a poder influenciar na decisão.

Acerca do direito de influenciar na decisão administrativa, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL – VÍCIO DO PRODUTO – FATO DIVERSO – ATRASO NO DEPÓSITO DO ACORDO – MULTA ANULADA – AUSÊNCIA DE EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – RECURSO IMPROVIDO.
1.
É consabido que no processo administrativo, assim como no processo judicial, é garantido o contraditório e a ampla defesa, não somente como mera formalidade, mas como poder de influenciar na decisão proferida pela autoridade administrativa.
2. Houve acordo entre a apelada e o consumidor, tendo aquela depositado a importância ajustada, porém com alguns dias de atraso, fato totalmente diverso daquele tratado na decisão do processo administrativo, que condenou a recorrida por não reparar o vício do produto. 3. Como a apelada não pode influir na decisão proferida pelo PROCON, não resta dúvida de que houve afronta ao devido processo legal administrativo, tornando nula a decisão do processo administrativo e, por consequência, a multa aplicada. 4. Recurso improvido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0006043-86.2017.8.08.0024, Magistrado: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 17/05/2024).

APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MACHADO - EXONERAÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DIREITO DE ACOMPANHAR A OITIVA DE TESTEMUNHAS NEGADO - CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - JUROS E CORREÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE
. -
O princípio do contraditório pressupõe a garantia de participação real, e não meramente formal no processo administrativo, a qual se mostra inviável quando à parte indiciada não é dada a prerrogativa de acompanhar e efetivamente influenciar nos atos nele produzidos
. - Verificada a existência de cerceamento de defesa no processo administrativo, deve ser declarado nulo o ato de demissão do servidor. - A dívida de natureza não tributária deve ser corrigida pelo IPCA, a partir da data em que o pagamento deveria ter sido feito, enquanto que os juros de mora, aplicáveis desde a citação, deverão observar os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, tudo conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947/SE, de relatoria do Min. Luiz Fux (j. 20/09/2017), e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1495146/MG, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques (j. 22/02/2018). - Sentença reformada em parte. (TJMG - Apelação Cível 1.0390.15.002555-4/001, Relator(a): Des.(a) Adriano de Mesquita Carneiro , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/08/2018, publicação da súmula em 21/08/2018).

In casu
, no processo administrativo instaurado no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda, em decisão datada de 10/06/2021, a 9ª Turma de Julgamento acolheu as alegações constantes da impugnação apresentada pelo contribuinte na esfera administrativa e decidiu pela nulidade do Auto de Infração e “
necessidade de lavratura de novo auto com a perfeita indicação do dispositivo cominador da sanção, sob pena de cerceamento do direito de defesa
” (ID 2421158 – página 11).

Em sequência, constam dois expedientes administrativos determinando a lavratura de novo auto de infração e um terceiro assinado pelo Auditor Fiscal André de Paula Silva requerendo esclarecimentos sobre “
qual sanção a ser aplicada considerando que no entendimento desta supervisão é de que os documentos fiscais que serviram de base para autuação foram emitidos de forma irregular ocasionando, por conseguinte, a declaração irregular do imposto
” (ID 11810579 – página 8).

Logo após consta Relatório com nova decisão exarada pela 9ª Turma de Julgamento, datada de 28/09/2021, relativa aos mesmos fatos, julgando procedente a acusação fiscal e subsistente o Auto de Infração nº 5.077.324-4.

Desta forma, a Empresa/Apelada não teve oportunidade de influenciar na nova decisão (que substituiu a anterior e restabeleceu a regularidade do Auto de Infração), que foi proferida de ofício, sem que a Receita Estadual houvesse sido provocada nesse sentido e sem que houvesse a intimação do contribuinte, em flagrante prejuízo à situação anterior do recorrente, o que representa uma clara ofensa à garantia constitucional do devido processo legal.

Prosseguindo, o Estado/Apelante alega que eventual nulidade formal não importa em nulidade total do Auto de Infração, mas apenas dos atos subsequentes ao reputado viciado, bastando que haja a regularização da intimação para que seja concedido, ao contribuinte, o exercício do direito de contraditório e ampla defesa.

De fato, em regra, a declaração de nulidade de um ato não atinge os atos anteriores, apenas os atos posteriores ou que dele dependam. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CITAÇÃO EDITALÍCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS HIPÓTESES DA LEGISLAÇÃO.
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. FERIMENTO. NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES
À CITAÇÃO VIA EDITAL. HONORÁRIOS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
I - Inaplicáveis os efeitos materiais da revelia à Fazenda Pública, o que não impede seja realizado o julgamento antecipado da lide quando os fatos estiverem devidamente comprovados por meio da documentação jungida aos autos.
II - A precipitação da realização da intimação editalícia importa na declaração da sua nulidade bem como de todos os atos subsequentes e, de consequência, a Certidão de Dívida Ativa dela decorrente o que, por outro lado, não macula a autuação realizada.
III - Na hipótese em estudo, mesmo diante da ciência do endereço completo do contribuinte, com a devolução da carta de citação pelos correios com a informação de “insuficiência de endereço, por falta do número da sala”, o ente fiscalizador realizou a intimação via edital o que cerceou o direito ao contraditório e ampla defesa do contribuinte. IV - Consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, os honorários de sucumbência são consectários legais da condenação, ou seja, tratam-se de matéria de ordem pública, podendo ser reformados de ofício sem que isso implique em reformatio in pejus. V - A sentença é o marco temporal a ser considerado para a definição da norma de regência a ser aplicada na fixação da verba honorária sucumbencial, em razão do princípio do tempus regit actum. VI - Nos casos que envolvam a Fazenda Pública, seja ela vencida ou vencedora, para o arbitramento dos honorários, deve ser observado o escalonamento dos percentuais fixados no § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil. VII - Com o desprovimento do recurso, deve ser majorada a verba honorária sucumbencial, em grau recursal, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CONHECIDA MAS DESPROVIDA. (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0340081-45.2014.8.09.0051, DESEMBARGADOR FAUSTO MOREIRA DINIZ, 6ª Câmara Cível, Publicado em 31/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AMBIENTAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO DA DEFESA ADMINISTRATIVA. NÃO PAGAMENTO DA TAXA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA SANAR O VÍCIO.
VIOLAÇÃO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. No processo administrativo deve ser conferida oportunidade de adequação e saneamento de vício formal, na exata submissão ao princípio do contraditório e da ampla defesa, garantias constitucionais que são observadas no processo legal. 2.
Ausente a notificação para sanar o vício, o ente público prejudica a defesa do infrator no âmbito do processo administrativo, devendo ser mantida a sentença que decretou a nulidade do ato de não conhecimento da defesa apresentada pela apelada e que
declarou nulos todos os atos a ele subsequentes, inclusive a respectiva inscrição do débito
em dívida ativa e sua exação constante de processo de execução fiscal.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.046926-0/002, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/08/2021, publicação da súmula em 01/09/2021).

Desse modo, a ausência de intimação da Empresa/Apelada torna nula apenas os atos subsequentes, ou seja, posteriores à juntada da manifestação do auditor fiscal, havendo necessidade de sua devida intimação para que tenha oportunidade de se manifestar, com o consequente prosseguimento do processo administrativo e prolação de nova decisão acerca da impugnação apresentada na esfera administrativa.

Registro que por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento interposto em razão da decisão liminar proferida neste processo apenas se vislumbrou “
que a situação narrada nos autos apresenta possível violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
”, não se fazendo qualquer juízo de valor acerca da anulação parcial ou total do Processo Administrativo.

Ressalto que a existência de precedente não vinculante no sentido da anulação total de processo administrativo por ofensa ao contraditório não obriga ao julgamento no mesmo sentido.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer que a nulidade alcança apenas os atos posteriores à juntada da manifestação do auditor fiscal, mantendo os ônus da sucumbência na forma fixada na sentença, em razão da sucumbência mínima da Empresa/Apelada.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003211-19.2022.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA EPP

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (ID 7369583) por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, para declarar a nulidade do Auto de Infração de nº 5.077.324-4 e do Processo Administrativo nº 89371399.

O presente recurso iniciou o seu julgamento na sessão de 15/10/2024, ocasião em que o ilustre Advogado da Agravada realizou sustentação oral na qual ressaltou que, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5002716-47.2022.8.08.0000, foi citado um acórdão do STJ que concluiu pela anulação de todo o processo administrativo e não apenas parte dele.

Pedi o retorno dos autos e hoje passo a analisar o Recurso de Apelação.

Na sentença recorrida o MM Juiz ressaltou que:

No caso concreto, vê-se que, entre a primeira decisão e a segunda decisão proferidas pela 9ª Turma de Julgamento de Recursos Fiscais, não houve participação da requerente. Conforme ID 11810579 – fls. 05-19, após a manifestação do Auditor Fiscal, foi proferida nova decisão, sem que a requerente tivesse a oportunidade de influir na prolação da nova decisão, por meio do uso das armas processuais disponíveis.

Esse esquadro fático fere claramente o Princípio do Devido Processo Legal administrativo, devendo ser anulada a autuação fiscal nascida desse ato administrativo viciado, bem como o processo administrativo no qual esse ato viciado foi praticado.

O Estado/Apelante alega que não houve violação ao princípio do devido processo legal, pois o contribuinte foi devidamente intimado da autuação e das duas decisões.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LV, dispõe que “
aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo
, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
”.

Desse modo, é garantido constitucionalmente, não apenas no âmbito judicial, mas também no âmbito administrativo, o contraditório e a ampla defesa.

A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa não foi atendida com a intimação da autuação e das duas decisões, já que o contraditório possui o seu aspecto formal (garantia de participação) e substancial (poder de influência na decisão).

Assim, na condução do processo administrativo o contraditório somente será atendido quando as partes tiverem ciência dos fatos e alegações para que, querendo, se manifestem de modo a poder influenciar na decisão.

Acerca do direito de influenciar na decisão administrativa, cito os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL – VÍCIO DO PRODUTO – FATO DIVERSO – ATRASO NO DEPÓSITO DO ACORDO – MULTA ANULADA – AUSÊNCIA DE EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – RECURSO IMPROVIDO.
1.
É consabido que no processo administrativo, assim como no processo judicial, é garantido o contraditório e a ampla defesa, não somente como mera formalidade, mas como poder de influenciar na decisão proferida pela autoridade administrativa.
2. Houve acordo entre a apelada e o consumidor, tendo aquela depositado a importância ajustada, porém com alguns dias de atraso, fato totalmente diverso daquele tratado na decisão do processo administrativo, que condenou a recorrida por não reparar o vício do produto. 3. Como a apelada não pode influir na decisão proferida pelo PROCON, não resta dúvida de que houve afronta ao devido processo legal administrativo, tornando nula a decisão do processo administrativo e, por consequência, a multa aplicada. 4. Recurso improvido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0006043-86.2017.8.08.0024, Magistrado: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 17/05/2024).

APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MACHADO - EXONERAÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DIREITO DE ACOMPANHAR A OITIVA DE TESTEMUNHAS NEGADO - CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - JUROS E CORREÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE
. -
O princípio do contraditório pressupõe a garantia de participação real, e não meramente formal no processo administrativo, a qual se mostra inviável quando à parte indiciada não é dada a prerrogativa de acompanhar e efetivamente influenciar nos atos nele produzidos
. - Verificada a existência de cerceamento de defesa no processo administrativo, deve ser declarado nulo o ato de demissão do servidor. - A dívida de natureza não tributária deve ser corrigida pelo IPCA, a partir da data em que o pagamento deveria ter sido feito, enquanto que os juros de mora, aplicáveis desde a citação, deverão observar os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, tudo conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947/SE, de relatoria do Min. Luiz Fux (j. 20/09/2017), e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1495146/MG, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques (j. 22/02/2018). - Sentença reformada em parte. (TJMG - Apelação Cível 1.0390.15.002555-4/001, Relator(a): Des.(a) Adriano de Mesquita Carneiro , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/08/2018, publicação da súmula em 21/08/2018).

In casu
, no processo administrativo instaurado no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda, em decisão datada de 10/06/2021, a 9ª Turma de Julgamento acolheu as alegações constantes da impugnação apresentada pelo contribuinte na esfera administrativa e decidiu pela nulidade do Auto de Infração e “
necessidade de lavratura de novo auto com a perfeita indicação do dispositivo cominador da sanção, sob pena de cerceamento do direito de defesa
” (ID 2421158 – página 11).

Em sequência, constam dois expedientes administrativos determinando a lavratura de novo auto de infração e um terceiro assinado pelo Auditor Fiscal André de Paula Silva requerendo esclarecimentos sobre “
qual sanção a ser aplicada considerando que no entendimento desta supervisão é de que os documentos fiscais que serviram de base para autuação foram emitidos de forma irregular ocasionando, por conseguinte, a declaração irregular do imposto
” (ID 11810579 – página 8).

Logo após consta Relatório com nova decisão exarada pela 9ª Turma de Julgamento, datada de 28/09/2021, relativa aos mesmos fatos, julgando procedente a acusação fiscal e subsistente o Auto de Infração nº 5.077.324-4.

Desta forma, a Empresa/Apelada não teve oportunidade de influenciar na nova decisão (que substituiu a anterior e restabeleceu a regularidade do Auto de Infração), que foi proferida de ofício, sem que a Receita Estadual houvesse sido provocada nesse sentido e sem que houvesse a intimação do contribuinte, em flagrante prejuízo à situação anterior do recorrente, o que representa uma clara ofensa à garantia constitucional do devido processo legal.

Prosseguindo, o Estado/Apelante alega que eventual nulidade formal não importa em nulidade total do Auto de Infração, mas apenas dos atos subsequentes ao reputado viciado, bastando que haja a regularização da intimação para que seja concedido, ao contribuinte, o exercício do direito de contraditório e ampla defesa.

De fato, em regra, a declaração de nulidade de um ato não atinge os atos anteriores, apenas os atos posteriores ou que dele dependam. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CITAÇÃO EDITALÍCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS HIPÓTESES DA LEGISLAÇÃO.
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. FERIMENTO. NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES
À CITAÇÃO VIA EDITAL. HONORÁRIOS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
I - Inaplicáveis os efeitos materiais da revelia à Fazenda Pública, o que não impede seja realizado o julgamento antecipado da lide quando os fatos estiverem devidamente comprovados por meio da documentação jungida aos autos.
II - A precipitação da realização da intimação editalícia importa na declaração da sua nulidade bem como de todos os atos subsequentes e, de consequência, a Certidão de Dívida Ativa dela decorrente o que, por outro lado, não macula a autuação realizada.
III - Na hipótese em estudo, mesmo diante da ciência do endereço completo do contribuinte, com a devolução da carta de citação pelos correios com a informação de “insuficiência de endereço, por falta do número da sala”, o ente fiscalizador realizou a intimação via edital o que cerceou o direito ao contraditório e ampla defesa do contribuinte. IV - Consoante jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, os honorários de sucumbência são consectários legais da condenação, ou seja, tratam-se de matéria de ordem pública, podendo ser reformados de ofício sem que isso implique em reformatio in pejus. V - A sentença é o marco temporal a ser considerado para a definição da norma de regência a ser aplicada na fixação da verba honorária sucumbencial, em razão do princípio do tempus regit actum. VI - Nos casos que envolvam a Fazenda Pública, seja ela vencida ou vencedora, para o arbitramento dos honorários, deve ser observado o escalonamento dos percentuais fixados no § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil. VII - Com o desprovimento do recurso, deve ser majorada a verba honorária sucumbencial, em grau recursal, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CONHECIDA MAS DESPROVIDA. (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0340081-45.2014.8.09.0051, DESEMBARGADOR FAUSTO MOREIRA DINIZ, 6ª Câmara Cível, Publicado em 31/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AMBIENTAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO DA DEFESA ADMINISTRATIVA. NÃO PAGAMENTO DA TAXA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA SANAR O VÍCIO.
VIOLAÇÃO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. No processo administrativo deve ser conferida oportunidade de adequação e saneamento de vício formal, na exata submissão ao princípio do contraditório e da ampla defesa, garantias constitucionais que são observadas no processo legal. 2.
Ausente a notificação para sanar o vício, o ente público prejudica a defesa do infrator no âmbito do processo administrativo, devendo ser mantida a sentença que decretou a nulidade do ato de não conhecimento da defesa apresentada pela apelada e que
declarou nulos todos os atos a ele subsequentes, inclusive a respectiva inscrição do débito
em dívida ativa e sua exação constante de processo de execução fiscal.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.046926-0/002, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/08/2021, publicação da súmula em 01/09/2021).

Desse modo, a ausência de intimação da Empresa/Apelada torna nula apenas os atos subsequentes, ou seja, posteriores à juntada da manifestação do auditor fiscal, havendo necessidade de sua devida intimação para que tenha oportunidade de se manifestar, com o consequente prosseguimento do processo administrativo e prolação de nova decisão acerca da impugnação apresentada na esfera administrativa.

Registro que por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento interposto em razão da decisão liminar proferida neste processo apenas se vislumbrou “
que a situação narrada nos autos apresenta possível violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
”, não se fazendo qualquer juízo de valor acerca da anulação parcial ou total do Processo Administrativo.

Ressalto que a existência de precedente não vinculante no sentido da anulação total de processo administrativo por ofensa ao contraditório não obriga ao julgamento no mesmo sentido.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer que a nulidade alcança apenas os atos posteriores à juntada da manifestação do auditor fiscal, mantendo os ônus da sucumbência na forma fixada na sentença, em razão da sucumbência mínima da Empresa/Apelada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria. Este é o voto.