Tribunal: TJES
Processo: 0024833-21.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA LIMITADOS À SELIC. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recurso interposto pela Empresa/Autora buscando a reforma da sentença que permitiu a utilização de informações obtidas junto a administradoras de cartões de crédito pelo Fisco Estadual, e que aplicou índices superiores à SELIC para a correção monetária e juros de mora sobre créditos tributários. Recurso do Estado/Requerido objetivando a aplicação da alíquota de 17% de ICMS sobre operações sem emissão de notas fiscais e a manutenção de multa fiscal em percentual inferior a 100% da obrigação principal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a obtenção de dados de administradoras de cartão de crédito sem instauração prévia de processo administrativo viola o sigilo bancário; (ii) determinar se a aplicação de correção monetária e juros de mora cumulados com o índice VRTE viola o limite estabelecido pela SELIC; (iii) estabelecer a alíquota de ICMS aplicável a empresa optante pelo Simples Nacional que realizou operação sem emissão de nota fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fornecimento de informações fiscais por administradoras de cartões de crédito à Administração Tributária não viola o sigilo bancário, conforme entendimento do STF, que declarou constitucional a Lei Complementar nº 105/01 (ADI 2859), sendo lícita a obtenção desses dados antes de instaurado processo administrativo.

A cumulação do Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) com juros de 1% ao mês sobre créditos tributários estaduais ultrapassa os limites estabelecidos pela União, uma vez que a SELIC compreende tanto a correção monetária quanto os juros de mora, conforme o Tema 1.062 do STF (ARE 1.216.078/SP).

A aplicação da alíquota de 17% de ICMS é legítima em operações desacobertadas de documento fiscal, mesmo para empresas optantes pelo Simples Nacional, conforme previsão do art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006, sendo aplicável a alíquota utilizada para empresas não beneficiárias desse regime.

A imposição de multa superior a 100% do valor do tributo viola o princípio do não-confisco, conforme entendimento do STF e precedentes do TJES, devendo ser limitada a esse patamar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Empresa/Autora parcialmente provido para limitar os juros e a correção monetária aos índices estabelecidos pela União, aplicando-se a SELIC. Recurso do Estado/Requerido parcialmente provido para manter a alíquota de 17% de ICMS sobre operações desacobertadas de nota fiscal.

Tese de julgamento
:

A obtenção de informações fiscais de administradoras de cartões de crédito pela Administração Tributária não constitui violação de sigilo bancário.

Os Estados podem legislar sobre correção monetária e juros de mora incidentes sobre créditos fiscais, desde que respeitados os limites estabelecidos pela União, sendo vedada a superação da taxa SELIC.

A alíquota de ICMS aplicável a operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante pelo Simples Nacional é a mesma que incide sobre pessoas jurídicas não beneficiadas pelo regime, no caso, 17%.

Multas tributárias superiores a 100% do valor do tributo possuem caráter confiscatório e devem ser limitadas a esse patamar.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC 105/2001, art. 6º; LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; Lei nº 8.981/1995, art. 84, I; Lei nº 9.065/1995, art. 13; CPC/2015, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 2859, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 15.12.2010; STF, ARE nº 1.216.078/SP, Rel. Min. Presidente, Plenário, j. 29.08.2019 (Tema 1.062); STF, RE nº 736.090/SC, Rel. Min. Roberto Barroso (Tema 893); TJES, AI nº 5006511-27.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câm. Cível, j. 03.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024833-21.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JCS SERVICOS LTDA ME

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA LIMITADOS À SELIC. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recurso interposto pela Empresa/Autora buscando a reforma da sentença que permitiu a utilização de informações obtidas junto a administradoras de cartões de crédito pelo Fisco Estadual, e que aplicou índices superiores à SELIC para a correção monetária e juros de mora sobre créditos tributários. Recurso do Estado/Requerido objetivando a aplicação da alíquota de 17% de ICMS sobre operações sem emissão de notas fiscais e a manutenção de multa fiscal em percentual inferior a 100% da obrigação principal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a obtenção de dados de administradoras de cartão de crédito sem instauração prévia de processo administrativo viola o sigilo bancário; (ii) determinar se a aplicação de correção monetária e juros de mora cumulados com o índice VRTE viola o limite estabelecido pela SELIC; (iii) estabelecer a alíquota de ICMS aplicável a empresa optante pelo Simples Nacional que realizou operação sem emissão de nota fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fornecimento de informações fiscais por administradoras de cartões de crédito à Administração Tributária não viola o sigilo bancário, conforme entendimento do STF, que declarou constitucional a Lei Complementar nº 105/01 (ADI 2859), sendo lícita a obtenção desses dados antes de instaurado processo administrativo.

A cumulação do Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) com juros de 1% ao mês sobre créditos tributários estaduais ultrapassa os limites estabelecidos pela União, uma vez que a SELIC compreende tanto a correção monetária quanto os juros de mora, conforme o Tema 1.062 do STF (ARE 1.216.078/SP).

A aplicação da alíquota de 17% de ICMS é legítima em operações desacobertadas de documento fiscal, mesmo para empresas optantes pelo Simples Nacional, conforme previsão do art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006, sendo aplicável a alíquota utilizada para empresas não beneficiárias desse regime.

A imposição de multa superior a 100% do valor do tributo viola o princípio do não-confisco, conforme entendimento do STF e precedentes do TJES, devendo ser limitada a esse patamar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da Empresa/Autora parcialmente provido para limitar os juros e a correção monetária aos índices estabelecidos pela União, aplicando-se a SELIC. Recurso do Estado/Requerido parcialmente provido para manter a alíquota de 17% de ICMS sobre operações desacobertadas de nota fiscal.

Tese de julgamento
:

A obtenção de informações fiscais de administradoras de cartões de crédito pela Administração Tributária não constitui violação de sigilo bancário.

Os Estados podem legislar sobre correção monetária e juros de mora incidentes sobre créditos fiscais, desde que respeitados os limites estabelecidos pela União, sendo vedada a superação da taxa SELIC.

A alíquota de ICMS aplicável a operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante pelo Simples Nacional é a mesma que incide sobre pessoas jurídicas não beneficiadas pelo regime, no caso, 17%.

Multas tributárias superiores a 100% do valor do tributo possuem caráter confiscatório e devem ser limitadas a esse patamar.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC 105/2001, art. 6º; LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; Lei nº 8.981/1995, art. 84, I; Lei nº 9.065/1995, art. 13; CPC/2015, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 2859, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 15.12.2010; STF, ARE nº 1.216.078/SP, Rel. Min. Presidente, Plenário, j. 29.08.2019 (Tema 1.062); STF, RE nº 736.090/SC, Rel. Min. Roberto Barroso (Tema 893); TJES, AI nº 5006511-27.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câm. Cível, j. 03.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0024833-21.2017.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
JCS SERVIÇOS LTDA-ME

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (fls. 212-217) por meio da qual o Magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, para anular em parte o Auto de Infração n.º 2.089.397-2, para determinar (1) o recálculo do valor, dentro da faixa de alíquotas aplicáveis ao tipo de enquadramento da requerente no Simples Nacional e (2) a limitação do valor da multa aplicada ao montante de 100% (cem por cento) do imposto devido.

A Empresa/Autora ajuizou a presente ação objetivando (1) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário veiculado no Autos de Infração de n° 2.089.397-2, (2) a nulidade do mesmo, (3) a correção da alíquota aplicada, e também (4) o reconhecimento do caráter confiscatório da multa.

O Magistrado julgou parcialmente procedentes os pedidos, para anular em parte o auto de infração, destacando que:

[...]

A esse respeito, observo que a empresa requerente é optante do Simples Nacional (conforme enquadramento ME, confirmado em consulta eletrônica ao CNPJ), tendo sido autuada por suposta omissão de receita, com recolhimento de ICMS a menor. Como resultado, por meio do Auto de Infração nº 2.089.397-2, o Fisco Estadual desconsiderou o regime especial do Simples Nacional aplicável à empresa requerente, fazendo incidir alíquota geral de ICMS em 17% sobre a diferença apurada e supostamente devida.

Nesse contexto, sendo a requerente optante do regime especial de tributação instituído pelo Simples Nacional, deve recolher mensalmente o ICMS, por meio de documento único de arrecadação daquela modalidade tributária. Como consequência disso, eventuais omissões no lançamento deste tributo, também se sujeitarão à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo II, da Lei Complementar nº 123/2006, conforme determinado pela Resolução nº 5 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seus artigos 4º e 5º.

[...]

Em face desse dado, é clarividente que a multa em questão supera o valor apurado de ICMS supostamente devido. Tal fato lhe atribui caráter confiscatório, pois ultrapassou o valor do respectivo tributo devido, o qual funciona como limiar máximo para que não tivessem caráter confiscatório.

Ambas as partes recorreram.

Do Recurso da Empresa/Autora

A Empresa/Autora pugna pela reforma da sentença com os seguintes fundamentos: 1º) o Estado violou a Lei Complementar n.º 105/2001 pois obteve informações das administradoras de cartões antes de instaurar o procedimento administrativo; 2º) necessidade de limitação dos juros e da correção monetária ao patamar da SELIC.

Inicialmente, no que diz respeito à alegação de quebra de sigilo bancário, razão não assiste à Agravante, tendo em vista que “
As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras
”
. (
TJES, Agravo de Instrumento,
5008354-61.2022.8.08.0000
- PJE, Relator: Des.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data:
26/Jul/2023
).

Prosseguindo, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no ARE nº 1.216.078/SP (Tema nº 1.062), estabeleceu a seguinte tese:

Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (ARE 1216078 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019). (Sem grifo no original).

Desse modo, o Estado/Agravado pode legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais. Todavia, tais encargos devem encontrar limites nos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

O índice da taxa de juros estabelecido pela União é conhecido e previsto em lei, isto é, na Lei n.º 8.981/95 (art. 84, inciso I) e na Lei 9.065/95 (art. 13), ou seja, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), taxa que já compreende a correção monetária.

Os índices para a cobrança de créditos tributários do Estado/Agravado encontram-se previstos na Lei Estadual n.º 7.000/01, cuja redação era a seguinte:

Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o
Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE
, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União.

Art. 96. O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito
a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração
.

A Lei Estadual nº 12.008/2023, alterou a redação do art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 95. O crédito tributário não recolhido no prazo regulamentar será atualizado, mensalmente, até o mês anterior ao corrente, pelo Valor Mensal de Atualização dos Créditos - VMAC, e, no mês da extinção do crédito tributário, pela taxa de 1% (um por cento). (Dispositivo incluído pela Lei nº 12.008, de 21 de dezembro de 2023)

Além da clareza das disposições legais citadas, a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês cumulado com o VRTE aos créditos tributários do Estado/Agravante é por ele admitida.

Assim, não é preciso dilação probatória para demonstrar que o Estado tem superado os limites estabelecidos pela União para cobrança de seus créditos tributários, haja vista que além dos juros de 1% (um por cento) ao mês, atualiza a dívida do contribuinte pelo VRTE, circunstância que permite concluir pela superação da taxa SELIC.

A despeito da existência de julgados em sentido diverso, a ilegalidade de tal cumulação tem sido reconhecida em diversos precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), a exemplo dos seguintes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 1.062 – LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE PREVÊ ATUALIZAÇÃO PELO VRTE CUMULADA COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS – ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. A questão relativa ao índice de correção monetária e os juros moratórios aplicados pelos Estados na atualização de seus créditos fiscais, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 1216078 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.062), no qual foi fixada a seguinte tese: “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. E, como se sabe, a tese firmada pelo STF em julgamento com repercussão geral reconhecida, é de observância obrigatória para os Juízes e para os Tribunais, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil. 2. Dessa forma, apesar da legitimidade do Estado do Espírito Santo estabelecer por legislação estadual a atualização dos tributos estaduais, tais encargos devem encontrar limites nos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. 3. O índice da taxa de juros estabelecido pela União tem previsão na Lei n.º 8.981/95 (art. 84, inciso I) e na Lei 9.065/95 (art. 13), consubstanciando-se na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a qual já compreende a correção monetária. Por seu turno, os índices previstos nas cobranças de créditos tributários levados a efeito pelo Agravante constam dos art. 95 e 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, os quais impõem a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE) cumulada com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. 4. Portanto, analisando a tabela de atualização apresentada pelo excipiente, ora agravado, bem como as próprias razões do presente recurso, vê-se que o Estado tem superado os limites estabelecidos pela União para cobrança de seus créditos tributários. 5. Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5006511-27.2023.8.08.0000, JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 03/06/2024).

Assim, o Estado pode estabelecer os índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Do Recurso do Estado/Requerido

O Estado/Requerido (ID 7270389) também apelou da sentença alegando (1) legalidade na aplicação da Legislação Estadual em detrimento da Lei Complementar 123/2006 - aplicação da alíquota de 17% - empresa flagrada com ilícito fiscal (deixar de emitir documento fiscal); e (2) que para os casos de multa qualificada, não se aplica o patamar de 100% da obrigação principal.

Discute-se no presente recurso qual seria a alíquota de ICMS aplicada em operação realizada sem a emissão da respectiva nota fiscal.

A sentença recorrida entendeu que deveria ser aplicada a alíquota minorada da Lei Complementar n.º 123/2006 para as empresas optantes do Simples Nacional e não a alíquota de 17% (dezessete por cento).

A Lei Complementar n.º 123/2006, que dispõe sobre o Simples Nacional, estabelece que no caso de operações desacompanhadas de emissão de documentos fiscais e sem recolhimento de ICMS, devem ser aplicadas as alíquotas de ICMS no mesmo percentual que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina que em operações desacobertadas de documentos fiscais seja observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

Resolução CGSN nº 140/2018

Artigo 5º. O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XII - ICMS devido: (...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Desse modo, sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, hipótese dos autos, por meio da diferença entre a receita registrada e àquela informada pelas administradoras de cartões de débito e crédito e não tendo a Empresa/Autora demonstrado que as notas fiscais foram corretamente emitidas, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que,
in casu
, é de 17%.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. MULTA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Desprovimento do recurso apenas em relação à multa aplicada à empresa autuada, eis que superior a 100% (cem por cento) do tributo supostamente devido, circunstância não admitida pelos Tribunais Superiores. 4. Decisão parcialmente reformada, mantendo-se a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5009544-59.2022.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 26/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.
[...] 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. 5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5001701-77.2021.8.08.0000, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, Data: 05/09/2023).

Desse modo, uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), não há que se falar em nulidade dos autos de infração.

Prosseguindo, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aferida a partir do valor do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023).

Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada”, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF), com a seguinte descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Considerando a ausência de definição do tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo
– não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3) Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constantes nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas. 4) Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5004438-53.2021.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível, Data: 14/02/2022).

Feitas tais considerações, conclui-se, que o recurso do Estado/Requerido merece parcial provimento.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso da Empresa JCS SERVIÇOS LTDA-ME para limitar os juros de mora e a correção monetária aos limites dos índices estabelecidos pela União (SELIC). Dou parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para, reformando a sentença, manter a alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.