Tribunal: TJES
Processo: 5015913-98.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
HABEAS CORPUS -
PENAL – PROCESSUAL PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS
–
AUTORIA – INVIABILIDADE DE DESLINDE EXAUSTIVO EM SEDE DE HABEAS CORPUS – STF -
RE 635659 –
DECISÃO QUE NÃO SE PROJETA DE FORMA FAVORÁVEL AO PACIENTE -
PRISÃO PREVENTIVA – CAUTELAR APLICADA COM JURIDICIDADE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – ORDEM DENEGADA.

1
. A exploração exaustiva quanto a autoria do delito denunciado é evidentemente inviável em sede de habeas Corpus, por se tratar de atividade que demanda ampla dilação probatória, que será efetivada apenas com a instrução do feito originário.

Na hipótese, apesar da pequena quantidade de droga apreendida (14 buchas de substância conhecida como maconha, pesando 14,8g) os autos revelam indícios de que a mesma era destinada ao tráfico ilegal, sendo certo, quanto ao ponto, que:

A.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do no RE n. 635659, não descriminalizou de forma invariável a conduta de todo aquele flagrado portanto pouca quantidade (até 40g) da substância cannabis sativa, deixando bem esclarecido que a reflexão se dirige a usuários presumidos; que a presunção é relativa, não sendo proibida a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido;

B.
Também exteriorizou a Corte Suprema que “Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio”, e fora esta a providências adotada no caso concreto.

Inviável, portanto, proceder o trancamento da ação penal através do presente Habeas Corpus, eis que não comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade, a ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.

2.
Fora utilizada fundamentação idônea para fins de decretação e manutenção da prisão preventiva em face do paciente, com detalhamentos extraídos do caso concreto, à luz da preservação da ordem pública e da possibilidade de reiteração delitiva.

3.
Quanto ao último ponto abordado (possibilidade de reiteração delitiva), trata-se de conclusão escorreita, na medida em que inúmeras medidas sócio-educativas foram aplicadas em favor do paciente no passado, em razão de inúmeros e variados atos infracionais perpetrados, e, ao menos o que se conclui nesta fase de gênese, pelas provas até então apuradas, nenhuma medida fora suficiente para que o mesmo cessasse a postura de se envolver com atividades ilícitas.

A
jurisprudência
do STJ
é pacífica no sentido de que “
a periculosidade do acusado,
evidenciada na reiteração delitiva
, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar.
R
egistros criminais anteriores, anotações de atos infracionais, inquéritos e ações penais em curso, e condenações ainda não transitadas em julgado são elementos que podem ser utilizados para amparar eventual juízo concreto e cautelar de risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão preventiva.
(AgRg no HC 572.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA.

- Presentes, portanto, a necessidade, a proporcionalidade e a adequação, sendo inviável a implementação de medidas menos invasivas no caso concreto.

4.
Ordem denegada. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015913-98.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: CAUA DANTAS VIANA

IMPETRADO: . Juiz de Direito da 1ª Vara de Criminal da Comarca de Linhares/ES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA:
HABEAS CORPUS -
PENAL – PROCESSUAL PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS
–
AUTORIA – INVIABILIDADE DE DESLINDE EXAUSTIVO EM SEDE DE HABEAS CORPUS – STF -
RE 635659 –
DECISÃO QUE NÃO SE PROJETA DE FORMA FAVORÁVEL AO PACIENTE -
PRISÃO PREVENTIVA – CAUTELAR APLICADA COM JURIDICIDADE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – ORDEM DENEGADA.

1
. A exploração exaustiva quanto a autoria do delito denunciado é evidentemente inviável em sede de habeas Corpus, por se tratar de atividade que demanda ampla dilação probatória, que será efetivada apenas com a instrução do feito originário.

Na hipótese, apesar da pequena quantidade de droga apreendida (14 buchas de substância conhecida como maconha, pesando 14,8g) os autos revelam indícios de que a mesma era destinada ao tráfico ilegal, sendo certo, quanto ao ponto, que:

A.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do no RE n. 635659, não descriminalizou de forma invariável a conduta de todo aquele flagrado portanto pouca quantidade (até 40g) da substância cannabis sativa, deixando bem esclarecido que a reflexão se dirige a usuários presumidos; que a presunção é relativa, não sendo proibida a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido;

B.
Também exteriorizou a Corte Suprema que “Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio”, e fora esta a providências adotada no caso concreto.

Inviável, portanto, proceder o trancamento da ação penal através do presente Habeas Corpus, eis que não comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade, a ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.

2.
Fora utilizada fundamentação idônea para fins de decretação e manutenção da prisão preventiva em face do paciente, com detalhamentos extraídos do caso concreto, à luz da preservação da ordem pública e da possibilidade de reiteração delitiva.

3.
Quanto ao último ponto abordado (possibilidade de reiteração delitiva), trata-se de conclusão escorreita, na medida em que inúmeras medidas sócio-educativas foram aplicadas em favor do paciente no passado, em razão de inúmeros e variados atos infracionais perpetrados, e, ao menos o que se conclui nesta fase de gênese, pelas provas até então apuradas, nenhuma medida fora suficiente para que o mesmo cessasse a postura de se envolver com atividades ilícitas.

A
jurisprudência
do STJ
é pacífica no sentido de que “
a periculosidade do acusado,
evidenciada na reiteração delitiva
, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar.
R
egistros criminais anteriores, anotações de atos infracionais, inquéritos e ações penais em curso, e condenações ainda não transitadas em julgado são elementos que podem ser utilizados para amparar eventual juízo concreto e cautelar de risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão preventiva.
(AgRg no HC 572.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA.

- Presentes, portanto, a necessidade, a proporcionalidade e a adequação, sendo inviável a implementação de medidas menos invasivas no caso concreto.

4.
Ordem denegada. Unânime.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, por DENEGAR A ORDEM, nos termos do voto do Relator.

VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de
Habeas Corpus
impetrado em favor de
CAUÃ DANTAS VIANA
, em virtude de ato supostamente ilegal praticado pelo

MM
JUIZ DE DIREITO D
A 1ª VARA CRIMINAL DE LINHARES
/ES
, que, ao analisar os fatos destacados nos autos originários, determinou a manutenção da prisão cautelar da paciente em razão da denunciada prática do crime de tráfico de drogas, à luz dos requisitos aptos para tanto.

Também como mencionado, a
duz
em as impetrantes
, em síntese, que:
1.

Trata-se de mero usuário, e inexistindo indícios de autoria o trancamento da ação penal é medida que se impõe;
2.
A
ínfima quantidade de droga apreendida denota conduta descriminalizada pelo STF;
3.
Não há reiteração quanto a prática de tráfico de drogas, não se podendo considerar atos infracionais pretérito para fins de manutenção da cautelar;
4.
O caso concreto demonstra a suficiência de aplicação de outras medidas menos invasivas em favor do paciente.

Almejam, portanto, que seja exarado comando judicial para fins de trancamento da ação penal, ou revogação da prisão processual, mas em que pese os respeitáveis e bem articulados argumentos destacados pelas insignes impetrantes, entendo que as pretensões não devem ser acolhidas, e por mais de um motivo e fundamento.

O primeiro deles está intimamente relacionado com o fato de que a exploração exaustiva quanto a autoria do delito denunciado é evidentemente inviável em sede de habeas Corpus, por se tratar de atividade que demanda ampla dilação probatória, que será efetivada apenas com a instrução do feito originário.

Na hipótese, apesar da pequena quantidade de droga apreendida (14 buchas de substância conhecida como maconha, pesando 14,8g) os autos revelam indícios de que a mesma era destinada ao tráfico ilegal
1
, sendo certo, quanto ao ponto, que:

A.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do no RE n. 635659
2
, não descriminalizou de forma invariável a conduta de todo aquele flagrado portanto pouca quantidade (até 40g) da substância cannabis sativa, deixando bem esclarecido que a reflexão se dirige a usuários presumidos; que a presunção é relativa, não sendo proibida a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido;

B.
Também exteriorizou a Corte Suprema que
“
Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio”
, e fora esta a providências adotada no caso concreto.

In
viável, portanto, proceder o trancamento da ação penal através do presente
Habeas Corpus
, eis que não comprovada de plano a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade, a ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.

Em trato continuativo destaco que
fora utilizada fundamentação idônea para fins de decretação e manutenção da prisão preventiva em face do paciente,
com detalhamentos extraídos do caso concreto, à luz da preservação da ordem pública e da possibilidade de reiteração delitiva.

Como já decidido em Corte de Superposição,
“
a
preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas de irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência
3
”

E quanto ao último ponto abordado (possibilidade de reiteração delitiva), trata-se de conclusão escorreita, na medida em que inúmeras medidas sócio-educativas foram aplicadas em favor do paciente no passado, em razão de inúmeros e variados atos infracionais perpetrados, e, ao menos o que se conclui nesta fase de gênese, pelas provas até então apuradas, nenhuma medida fora suficiente para que o mesmo cessasse a postura de se envolver com atividades ilícitas.

Ademais, a
jurisprudência
do STJ
é pacífica no sentido de que “
a periculosidade do acusado,
evidenciada na reiteração delitiva
, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar.
R
egistros criminais anteriores, anotações de atos infracionais, inquéritos e ações penais em curso, e condenações ainda não transitadas em julgado são elementos que podem ser utilizados para amparar eventual juízo concreto e cautelar de risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão preventiva.
(AgRg no HC 572.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA.

Presentes, portanto,
a necessidade, a proporcionalidade e a adequação
da medida
,
sendo inviável a implementação de
cautelares
menos invasivas no caso concreto
.

À luz de tais considerações,
DENEGO A ORDEM ALMEJADA E É COMO ME MANIFESTO.

4

1

Eis os fatos:

Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 06 de junho de 2024, por volta das 16h21min, na Rua Eliana Pinafo, localidade conhecida como Tomatão, próximo à praça, Planalto, Linhares/ES, o denunciado CAUÃ DANTAS VIANA, com vontade livre e consciente, tinha em depósito, guardava, armazenava, vendia e trazia consigo drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tendo a infração sido cometida nas imediações de sede cultural, recreativa e esportiva.

Narra os autos que a Polícia Militar, durante patrulhamento, visualizou um indivíduo, posteriormente identificado como o denunciado CAUÃ DANTAS VIANA, escondendo uma sacola de cor cinza em uma lixeira e, quando visualizou a aproximação da guarnição, tentou se afastar do local e demonstrou intenso nervosismo. Ato contínuo, foi realizada a abordagem do denunciado CAUÃ e, na busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado em sua posse.

Ao verificarem a lixeira onde foi visualizado o denunciado escondendo uma sacola de cor cinza, foi localizado dentro da sacola 14 (quatorze) buchas de maconha fracionadas e embaladas para a comercialização.

Anote-se que o denunciado CAUÃ DANTAS VIANA é conhecido da guarnição pela participação no tráfico de drogas no local.

Ressalta-se que o local também é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, havendo diversas apreensões de entorpecentes registradas.

Registre-se que, conforme informado pelos policiais militares, no dia anterior (05/06/2024) o irmão do denunciado, o adolescente Yago Dantas Viana, foi conduzido para a delegacia, posto que estava traficando no mesmo local – Boletim Unificado Nº 54759574, oportunidade em que foram apreendidos 16 (dezesseis) papelotes de cocaína e 48 (quarenta e oito) pedras de crack.

Imperioso mencionar que, conforme certificado nos autos (fls.38/42 – ID 44525397), o denunciado CAUÃ DANTAS VIANA possui extenso histórico criminal desde a idade tenra, notadamente: 1. Ato infracional análogo ao crime de furto qualificado tentado; 2. Ato infracional análogo ao crime de furto qualificado e associação criminosa; 3. Ato infracional análogo ao crime de furto qualificado tentado; 4. Ato infracional análogo ao crime de posse de drogas; 5. Ato infracional análogo ao crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor; 6. Ato infracional análogo ao crime de receptação; 7. Ato infracional análogo ao crime de roubo majorado; 8. Ato infracional análogo ao crime de homicídio qualificado tentado e furto qualificado; 9. Ato infracional análogo ao crime de roubo majorado com emprego de arma de fogo;

10. Ato infracional análogo ao crime de roubo majorado; 11. Ato infracional análogo ao crime de posse de drogas; 12. Ato infracional análogo ao crime de furto qualificado.

Autoria e materialidade extraídas do Auto de Prisão e Flagrante Delito (ID 44525397): Boletim Unificado Nº 54768441 (fls.06/09); Auto de Apreensão Nº 2090.3.32594/2024 (fl.17); Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl.18); Imagem (fl.24); Formulário de Cadeia de Custódia (fls.27/30); Relatório Final (fls.31/37); e do Inquérito Policial (ID 45790367): Formulário de Cadeia de Custódia (fls.01/02); Imagem (fl.03); bem como as provas testemunhais e demais documentos que instruem o presente Inquérito Policial. Diante do exposto, o Ministério Público denuncia CAUÃ DANTAS VIANA nas sanções penais previstas no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei Nº 11.343/06”.

2
RE 635659

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. Ficaram vencidos: no item 1 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux; no item 2 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques; no item 3 da tese, o Ministro Luiz Fux; no item 4 da tese, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux; e, nos itens 5 e 7 da tese, o Ministro Luiz Fux. Votou na fixação da tese o Ministro Flávio Dino. Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator: 1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas – CAPS AD; 2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas; 3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei; 4) Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas. Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 26.6.2024. RE 635659. DJE divulgado em 27/06/2024, publicado em 28/06/2024.

3
STJ-5ª Turma, HC 179.816/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16/12/2010, DJe 14/02/2011.

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Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Desa. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA : Acompanho o relator.