Tribunal: TJES
Processo: 0001581-81.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – PRAZO DE TOLERÂNCIA EXTRAPOLADO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente para conclusão do empreendimento, por si só, não pode ser considerada abusiva desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada.

II – Caso concreto em que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias foi extrapolado pela construtora, que buscou nova prorrogação já próximo do encerramento e frustrando a legítima expectativa dos compradores, sem sequer demonstrar justa causa. Postura da construtora que caracteriza seu inadimplemento contratual. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

III - Cláusula penal prevista em contrato invertida em favor dos apelantes, adquirentes de unidade autônoma que integram a relação contratual na qualidade de consumidores, já que inexistente incompatibilidade entre o regime da Lei nº 4.591/64 e a proteção consumerista conferida pela Lei nº 8.078/90.

IV – Apelação conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001581-81.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCIA REIS DE OLIVEIRA e outros

APELADO: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – PRAZO DE TOLERÂNCIA EXTRAPOLADO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente para conclusão do empreendimento, por si só, não pode ser considerada abusiva desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada.

II – Caso concreto em que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias foi extrapolado pela construtora, que buscou nova prorrogação já próximo do encerramento e frustrando a legítima expectativa dos compradores, sem sequer demonstrar justa causa. Postura da construtora que caracteriza seu inadimplemento contratual. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

III - Cláusula penal prevista em contrato invertida em favor dos apelantes, adquirentes de unidade autônoma que integram a relação contratual na qualidade de consumidores, já que inexistente incompatibilidade entre o regime da Lei nº 4.591/64 e a proteção consumerista conferida pela Lei nº 8.078/90.

IV – Apelação conhecida e provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº
0001581-81.2020.8.08.0024

APELANTES: MÁRCIA REIS DE OLIVEIRA; MARCO ANTONIO ANDRADE BAPTISTA

APELADO: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

JUIZ DR. GUSTAVO MATTEDI REGGIANI

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatório, o feito trata de recurso de apelação (ID 6513368) interposto por
MÁRCIA REIS DE OLIVEIRA
e
MARCO ANTONIO ANDRADE BAPTISTA
em face de sentença ( fls. 161/166) que julgou improcedentes os pedidos da AÇÃO ORDINÁRIA proposta em face da construtora GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A, tendo o juízo de primeira instância considerado que “
não houve atraso na entrega do imóvel, sendo válida a cláusula contratual que prevê prazo de tolerância para a entrega de 180 dias
”.

Outrossim, condenou os apelantes MÁRCIA e MARCO nos ônus da sucumbência, para pagarem a totalidade das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, os apelantes MÁRCIA e MARCO afirmam que “
a relação havida junto da apelada GALWAN é de consumo e que é necessário o reconhecimento do atraso na entrega da obra a partir de 30/06/2014, com consequente incidência dos consectários contratuais da moratória
”.

Contrarrazões (ID 6513373) da apelada GALWAN, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se em verificar se, no caso em exame, ocorreu ou não o atraso na entrega da obra para que, sendo reconhecido, seja cominada, em desfavor da apelada GALWAN, a multa contratual de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato, a ser paga para os apelantes MÁRCIA e MARCO.

Entendo que assiste razão aos apelantes MÁRCIA e MARCO e a sentença deve ser reformada.

Inicialmente, reconheço a relação entabulada entre os apelantes e a apelada GALWAN como consumerista, sendo MÁRCIA e MARCO destinatários finais da contratação e certo que a proteção conferida pela Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, é a diretriz que define os princípios gerais que orientam as obrigações da natureza desta versada no caso concreto.

Há nos autos documentos que comprovam que a apelada GALWAN exerceu papel de protagonismo durante toda a edificação do empreendimento “Residencial Jardins” (fls. 41/57), que atuou não somente como empreiteira, mas também como administradora financeira dos pagamentos efetuados pelos condôminos (fl. 53, Seção V – Da administração financeira – artigo 34), beneficiária de encargos moratórios (fl. 51, Seção IV – Da inadimplência – artigo 25) e fornecedora de serviços mediante remuneração (fl. 48, Seção II – Da remuneração da construtora – artigo 20).

Todavia, a regência contratual pela Lei nº 4.591/64, por si só, não torna o contrato abusivo e inexiste incompatibilidade com a natureza consumerista da relação. A convivência de ambos os institutos legais é, inclusive, reconhecida pela jurisprudência pátria, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO.
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO SERVIÇO. SOLIDARIEDADE. CADEIA DE FORNECEDORES
. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. SÚMULA Nº 83/STJ. INCIDÊNCIA. JULGADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

[...]

2. Em que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito.

3. O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobiliário em condomínio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação, incluindo-se aí os danos advindos de construção defeituosa.

[...]

5. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, tem incidência a Súmula nº 83/STJ, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras.

6. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1.006.765/ES 2007/0273156-9, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2014)

Nessa esteira de ideias, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a previsão de cláusula em contrato que verse a prorrogação de prazo de entrega de obra é perfeitamente aplicável e não é abusiva:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PARA AJUIZAR AÇÃO COLETIVA COM O PROPÓSITO DE VELAR DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE CONSUMIDORES. EXISTÊNCIA. MULTA CONTRATUAL ESTABELECIDA APENAS EM BENEFÍCIO DA INCORPORADORA. IMPOSIÇÃO DE ESTIPULAÇÃO DA MESMA CLÁUSULA PENAL EM BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR OU, PARA CONTRATOS PRETÉRITOS, INARREDÁVEL UTILIZAÇÃO COMO PARÂMETRO INDENIZATÓRIO. LESIVIDADE AO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DE IMÓVEL "NA PLANTA". RAZOABILIDADE. PRETENSÃO DE QUE O ESTADO-JUIZ IMPONHA QUE SE FAÇA CONSTAR CLÁUSULA PENAL EM CONTRATOS. INVIABILIDADE. (...) 7.
No tocante à cláusula de tolerância para entrega de imóvel "na planta", é "firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o
prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional"
(AgInt no REsp n. 1737415/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 30/9/2019).

Trata-se de posicionamento que prestigia a previsão do
artigo 43-A, da Lei 4.591/1964, alterada pela Lei 13.786/2018, de acordo com a qual “A
entrega do imóvel em até
180 (cento e oitenta) dias corridos
da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador”.

No caso em exame, a previsão da prorrogação encontra-se na própria escritura (fl. 56), no CAPÍTULO V — DAS DISPOSIÇÕES FINAIS — SEÇÃO I — DOS PRAZOS — “
Artigo 47 — O prazo total para conclusão das obras do CONDOMÍNIO ‘RESIDENCIAL JARDINS’ e entrega das unidades autônomas aos Condôminos, é de 42 (quarenta e dois meses), a contar da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, a ser realizada 08 (oito) dias após a viabilização
do empreendimento, com tolerância, de 180 (cento e oitenta) dias
” (fls. 41/57).

Todavia, verifico que foi demonstrado nos autos, ao se aproximar o encerramento da prorrogação de prazo acima descrita, que a apelada GALWAN surpreendeu seus clientes informando nova prorrogação de prazo em uma assembleia que o estendeu até março/2015, alongando-o por mais 110 (cento e dez) além dos 180 dias previstos e já em curso.

Essa nova prorrogação de prazo que perdurou por mais 110 dias é fato incontroverso nos autos, sendo que a apelada GALWAN não o nega, mas apenas tenta justificá-lo relatando circunstâncias que integram o risco da própria atividade da construção civil. Tais eventos não justificam o atraso, tampouco eram desconhecidos pela apelada, dado ser construtora de grande porte, atuante há muitos anos no mercado e dotada de experiência sobre as adversidades que podem ocorrer no curso da obra, sendo a única responsável pela administração disso.

Sob a sistemática dos recursos repetitivos (formando precedente normativo formalmente vinculante
1
), ao julgar um Recurso Especial interposto contra acórdão que julgou um IRDR, o Superior Tribunal de Justiça definiu a interpretação que deve ser dada à extrapolação do prazo de tolerância, conforme ementa que transcrevo:

RECURSO ESPECIAL CONTRA
ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR.
ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM.
RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:

1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem,
a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

[...]

(STJ - REsp: 1729593 SP 2018/0057203-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/09/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/09/2019)

Inclusive, não é a primeira vez que discussões sobre os problemas relativos ao atraso na entrega do empreendimento aqui litigioso chegam a este E.TJES para julgamento.

No ID 6513374 consta acórdão proferido no processo 0036310-12.2015.8.08.0024
2
, em que a mora da ora apelada GALWAN já foi reconhecida, entre 12/2014 e 03/2015, do qual valho-me como elemento persuasivo a respeito do fato relevante que é a mora específica na entrega do empreendimento “Residencial Jardins”, dado encontrar subsídio no que consta destes autos.

Saliento que não se aplicam os Temas 970 e 971 do STJ, tendo em vista que neles a
ra
tio
se formou para definir que a multa moratória não é cumulável com cobrança de aluguéis, distinta, pois, do caso em exame em que não há esse tipo de discussão, sendo que os apelantes MÁRCIA e MARCO cobram tão somente a multa, sendo inaplicável a simetria arguida pela apelada GALWAN.

Sendo desnecessárias outras considerações, concluo que se impõe a reforma da sentença para reconhecer o atraso da entrega da obra a partir do dia seguinte ao final do prazo de tolerância contratual de 180 dias, e como consequência, a incidência da penalidade moratória.

Para quantificar a penalidade moratória no caso concreto, entendo ser adequada a inversão da multa de 2% (dois por cento), prevista no item 04.5 da reserva – fl. 20; item 25 da escritura pública de instituição do condomínio – fl. 51, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça firmada no julgamento do recurso especial representativo de controvérsia nº 1.614.721/DF:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE.
INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL
.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(STJ - REsp: 1614721 DF 2016/0187952-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 22/05/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/06/2019)

Entendo que o custo total da unidade 301 (fl. 26) devidamente atualizado servirá de base de cálculo da multa, cujo valor não será exorbitante, não representando fator de enriquecimento sem causa.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso interposto e a ele DOU PROVIMENTO para reformar a sentença e JULGAR PROCEDENTES os pedidos formulados na ação, a fim de declarar o atraso da entrega da obra ocorrido após o encerramento do prazo de tolerância de 180 dias previsto em contrato (entre 12/2014 e 03/2015) e, como consequência, condenar a apelada GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A ao pagamento de multa moratória de 2% (dois por cento) sobre o custo total atualizado da unidade 301 em favor dos apelantes MÁRCIA REIS DE OLIVEIRA e MARCO ANTONIO ANDRADE BAPTISTA.

Julgo extinto o feito com resolução do mérito conforme art. 487, I do CPC.

Pelo princípio da sucumbência, inverto os ônus fixados em primeira instância, para condenar a apelada GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A ao pagamento da integralidade das custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, em observância ao art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

1
ZANETI JR., Hermes.
O valor vinculante dos precedentes
:
teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes
(2015). 5ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Juspodivm, 2021, 496 p., pp. 359-360

2
(TJES, AC 0036310-12.2015.8.08.0024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, data de julg. 07/11/2022, DJe 30/11/2022)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.