Tribunal: TJES
Processo: 0011822-81.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0011822-81.2020.8.08.0035

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: KRISLEY DE FREITAS VELLOSO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
D
O CRIME DE
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03).
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO. NECESSIDADE.
2.
RECURSO DEFENSIVO –
DO
TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
ANTECEDENTE PENAL.
RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO
DES
PROVIDO.

1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). O caso vertente, contudo, não se amolda a nenhuma dessas hipóteses excepcionais em que se tem aplicado o princípio da insignificância nos crimes contra o Estatuto do Desarmamento, merecendo acolhida o recurso ministerial.

2. RECURSO DEFENSIVO – DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Não é possível reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois o apelante ostenta condenação transitada em julgado pela prática de crime anterior. Portanto o apelante não é primário e não faz jus ao benefício em questão, motivo pelo qual o recurso defensivo não merece prosperar.

3
.
Recurso
do Ministério Público provido. Recurso defensivo
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011822-81.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: KRISLEY DE FREITAS VELLOSO e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0011822-81.2020.8.08.0035

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: KRISLEY DE FREITAS VELLOSO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
D
O CRIME DE
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03).
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO. NECESSIDADE.
2.
RECURSO DEFENSIVO –
DO
TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
ANTECEDENTE PENAL.
RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO
DES
PROVIDO.

1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). O caso vertente, contudo, não se amolda a nenhuma dessas hipóteses excepcionais em que se tem aplicado o princípio da insignificância nos crimes contra o Estatuto do Desarmamento, merecendo acolhida o recurso ministerial.

2. RECURSO DEFENSIVO – DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Não é possível reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois o apelante ostenta condenação transitada em julgado pela prática de crime anterior. Portanto o apelante não é primário e não faz jus ao benefício em questão, motivo pelo qual o recurso defensivo não merece prosperar.

3
.
Recurso
do Ministério Público provido. Recurso defensivo
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, nos termos do voto do e. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0011822-81.2020.8.08.0035

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: KRISLEY DE FREITAS VELLOSO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
KRISLEY DE FREITAS VELLOSO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha (link no Id. 6777087, pp. 327-331), por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de absolver o réu do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, e condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
5
(
cinco
) anos de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 31 de agosto de 2020, por volta das 19h39min, na Avenida Olgamitho Rodrigues, e na Rua 20, casa nº 181, Bairro Santa Mônica, em Vila Velha, o denunciado foi flagrado na posse de
01 (uma) bucha de maconha, 01 (um) aparelho celular e R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie
, bem como tinha em depósito, em sua residência,
02 (duas) balanças de precisão, 124 (cento e vinte e quatro) buchas de maconha, 01 (uma) munição calibre .380 ACP, 04 (quatro) munições calibre .38
Special,
e 01 (uma) munição calibre .9mm
.

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas absolvido do crime de porte ilegal de arma de fogo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03).

Inicialmente, esclareço que, na Denúncia, a conduta foi capitulada no art. 14, do Estatuto do Desarmamento, porém, em alegações finais, postulou-se a condenação no art. 12, da Lei nº 10.826/03, pleito que se reitera em sede recursal.

No presente caso,
não se discute
a
materialidade
e a
autoria
, sendo incontroverso que o apelante possuía, no interior de sua residência,
04 (quatro) cartuchos calibre .38 +P SPL, 01 (um) cartucho calibre .380 AUTO e 01 (um) cartucho calibre 9 mm.

Quanto à tipicidade formal da conduta, não há dúvidas de que realmente se amolda à figura do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, e não ao art. 14, do mesmo Diploma, invocando-se, na espécie, o instituto da
emendatio libelli
(art. 383, do Código de Processo Penal).

O ponto controvertido consiste na tipicidade material, tendo sido reconhecida, na r. Sentença, a incidência do
princípio da insignificância
.

Como cediço, o princípio da insignificância ou da bagatela é reconhecido na seara do direito penal, tendo como intuito considerar atípicas condutas que, apesar de se amoldarem integralmente a um dos tipos previstos nas normas penais incriminadoras, seriam inofensivas ou lesariam o bem jurídico tutelado de maneira tão ínfima que não mereceriam sanção pelo direito penal. Nessas situações, haveria a exclusão da tipicidade material, diante da ausência de relevância penal da lesão provocada ao bem jurídico.

A jurisprudência sempre se mostrou refratária à incidência do princípio da insignificância nos crimes de perigo abstrato, dos quais as figuras dos artigos 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/03 são exemplos (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1700630/RS, julgado em 04/10/2018; STF, RHC 158087 AgR, julgado em 28/09/2018).

Não obstante, a Corte Suprema passou a admitir
excepcionalmente

a incidência da insignificância em alguns casos pontuais:
a)

“Recorrente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso permitido, calibre 22”
(RHC 143449, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26/09/2017;
b)

“Paciente que portava uma munição calibre 40”
(HC 133984, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/05/2016).

O caso vertente, contudo, não se amolda a nenhuma dessas hipóteses excepcionais, tendo em vista que o apelante possuía
06 (seis) munições
, de
calibres variados
, as quais estavam acondicionadas juntamente com
mais de uma centena de buchas de maconha
(386,8 gramas), havendo, ainda,
duas balanças de precisão.

Tais circunstâncias rechaçam a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância, pois não se pode falar em ausência de reprovabilidade da conduta, ou quaisquer das demais fórmulas que caracterizam o instituto, motivo pelo qual considero devidamente preenchido o juízo de tipicidade material do fato,
merecendo acolhida o recurso ministerial.

Importa registrar, ainda nesse tema, que, segundo a jurisprudência do STJ, acolhida por este eg. TJES,
“se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de
intimidação difusa ou coletiva
para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material”
(AgRg no AREsp n. 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Ocorre que, no caso, somente há munições, que estavam dentro da casa do apelante, não havendo notícias de que o réu portava ou de que se valia delas exclusivamente para exercer intimidação difusa ou coletiva, no contexto do tráfico de drogas, motivo pelo qual entendo pela aplicação do
concurso material
de crimes à espécie (art. 69, do Código Penal).

Passando à
dosimetria
, a
culpabilidade
é normal ao tipo penal. O apelante ostenta
antecedente
penal
transitado em julgado após a prática do crime, não configurando reincidência (nº 0020096-68.2019.8.08.0035). Não há elementos desfavoráveis à
personalidade
e à
conduta social
. Os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime são neutros, e não há que se falar em
comportamento
da vítima. Diante disso, fixo a pena-base em
01 (um) ano
e 03 (três) meses
de detenção e
53
(
cinquenta e três
) dias-multa.

Na
2ª fase
, incidem as
atenuantes
da menoridade relativa e da confissão espontânea, sendo devolvida a pena ao mínimo legal –
01 (um) ano de detenção e
10
(
dez
) dias-multa
–, em razão da Súmula nº 231, do STJ, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

Portanto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial, neste ponto.

2. RECURSO DEFENSIVO – DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

No caso vertente,
não se questiona
a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, e a controvérsia recursal se restringe ao pleito de reconhecimento da minorante do chamado “tráfico privilegiado”, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso, o benefício foi negado em razão de o apelante possuir registros criminais (pp. 133-147), e, de fato,
ostenta condenação transitada em julgado em 2022
pela prática de crime anterior previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03 (nº 0020096-68.2019.8.08.0035). Portanto, o apelante
não é primário
e
não faz jus ao benefício em questão,
motivo pelo qual o recurso defensivo não merece prosperar.

3. CONCLUSÃO.

Incide, no caso, a regra do concurso material (art. 69, do Código Penal), de modo que a pena é totalizada em
0
5
(
CINCO
) ANOS DE RECLUSÃO,
01 (UM) ANO DE DETENÇÃO
E
5
1
0
(
QUINHENTOS
E DEZ
) DIAS-MULTA.

Preservo o valor de cada dia-multa no mínimo legal.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
, em razão da quantidade de pena e da existência de antecedente criminal específico, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo insuficiente o tempo de prisão preventiva (entre 31/8/2020 e 15/12/2020).

Impossível conceder os benefícios previstos nos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso
do Ministério Público
, a fim de reformar a r. Sentença e
condenar
o réu pela prática do crime previsto no
art.
12
, da Lei nº
10
.
826
/0
3
,
e
NEGO
PROVIMENTO
aos recursos defensivos
, de modo que a pena é totalizada em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)