Tribunal: TJES
Processo: 0000190-36.2021.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000190-36.2021.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: VALDECI NEVES DE ANDRADE, LUCAS DE OLIVEIRA GUIMARAES

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus às penas dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, fixando o regime inicial fechado. 2. As defesas pleiteiam: (i) a absolvição quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico (artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006); (ii) a desclassificação do tráfico para porte para consumo pessoal (artigo 28, da Lei nº 11.343/2006); (iii) o redimensionamento da pena; (iv) a concessão da gratuidade da justiça e honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) verificar se existem provas suficientes para a condenação do crime de tráfico de drogas e se houve estabilidade e permanência para configurar o crime de associação para o tráfico; (ii) definir se o crime de tráfico de drogas deve ser desclassificado para porte para consumo pessoal; (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena e dos pedidos de justiça gratuita e honorários advocatícios
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A caracterização do crime de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006) independe da prática de ato de comércio; basta a realização de qualquer um dos núcleos previstos no tipo penal, desde que o entorpecente não seja destinado ao consumo próprio.
5. A alegação de que os réus seriam apenas usuários não afasta a prática de tráfico, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência. A coexistência das figuras de usuário e traficante é possível, especialmente quando o tráfico é utilizado para sustentar o próprio vício.
6. Para a configuração do crime de associação para o tráfico (artigo 35, da Lei nº 11.343/2006), exige-se vínculo estável e permanente entre os envolvidos. No caso, restou comprovado que os réus atuavam em conjunto, com divisão de tarefas, caracterizando habitualidade na venda de drogas.
7. Os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem e apreensão são válidos como prova, pois foram prestados sob o crivo do contraditório e são harmônicos entre si. Inexistem indícios de parcialidade ou interesse na investigação por parte dos agentes públicos.
8. Quanto à dosimetria, o aumento da pena-base com fundamento na natureza da droga (crack) não se justifica, considerando a pequena quantidade apreendida (2,3g). A pena-base foi ajustada ao mínimo legal.
9. A aplicação da agravante da reincidência foi corrigida para 1/6 (um sexto), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em razão da falta de fundamentação idônea para fração superior.
10. Manteve-se o regime fechado para o réu reincidente, com fundamento no artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal. Para o segundo réu, fixou-se o regime inicial semiaberto.
11. A gratuidade da justiça deve ser analisada na fase de execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC, permitindo a suspensão das custas enquanto perdurar a hipossuficiência.
12. Fixaram-se honorários advocatícios à defensora dativa, em analogia ao artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC, considerando a natureza e complexidade da causa.
IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Recursos parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, 35 e 42; Código Penal, arts. 59, 69 e 33, § 2º; CPC, arts. 85, §§ 2º e 8º e 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/09/2022; STJ, AgRg-HC 913.019, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 01/07/2024; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021.

Vitória, 22 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000190-36.2021.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALDECI NEVES DE ANDRADE e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000190-36.2021.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: VALDECI NEVES DE ANDRADE, LUCAS DE OLIVEIRA GUIMARAES

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus às penas dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, fixando o regime inicial fechado. 2. As defesas pleiteiam: (i) a absolvição quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico (artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006); (ii) a desclassificação do tráfico para porte para consumo pessoal (artigo 28, da Lei nº 11.343/2006); (iii) o redimensionamento da pena; (iv) a concessão da gratuidade da justiça e honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) verificar se existem provas suficientes para a condenação do crime de tráfico de drogas e se houve estabilidade e permanência para configurar o crime de associação para o tráfico; (ii) definir se o crime de tráfico de drogas deve ser desclassificado para porte para consumo pessoal; (iii) avaliar a adequação da dosimetria da pena e dos pedidos de justiça gratuita e honorários advocatícios
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A caracterização do crime de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006) independe da prática de ato de comércio; basta a realização de qualquer um dos núcleos previstos no tipo penal, desde que o entorpecente não seja destinado ao consumo próprio.
5. A alegação de que os réus seriam apenas usuários não afasta a prática de tráfico, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência. A coexistência das figuras de usuário e traficante é possível, especialmente quando o tráfico é utilizado para sustentar o próprio vício.
6. Para a configuração do crime de associação para o tráfico (artigo 35, da Lei nº 11.343/2006), exige-se vínculo estável e permanente entre os envolvidos. No caso, restou comprovado que os réus atuavam em conjunto, com divisão de tarefas, caracterizando habitualidade na venda de drogas.
7. Os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem e apreensão são válidos como prova, pois foram prestados sob o crivo do contraditório e são harmônicos entre si. Inexistem indícios de parcialidade ou interesse na investigação por parte dos agentes públicos.
8. Quanto à dosimetria, o aumento da pena-base com fundamento na natureza da droga (crack) não se justifica, considerando a pequena quantidade apreendida (2,3g). A pena-base foi ajustada ao mínimo legal.
9. A aplicação da agravante da reincidência foi corrigida para 1/6 (um sexto), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em razão da falta de fundamentação idônea para fração superior.
10. Manteve-se o regime fechado para o réu reincidente, com fundamento no artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal. Para o segundo réu, fixou-se o regime inicial semiaberto.
11. A gratuidade da justiça deve ser analisada na fase de execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC, permitindo a suspensão das custas enquanto perdurar a hipossuficiência.
12. Fixaram-se honorários advocatícios à defensora dativa, em analogia ao artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC, considerando a natureza e complexidade da causa.
IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Recursos parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, 35 e 42; Código Penal, arts. 59, 69 e 33, § 2º; CPC, arts. 85, §§ 2º e 8º e 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/09/2022; STJ, AgRg-HC 913.019, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 01/07/2024; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021.

Vitória, 22 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000190-36.2021.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: VALDECI NEVES DE ANDRADE, LUCAS DE OLIVEIRA GUIMARAES

Advogado(s) do reclamado: PRISCILA INGRITY DOS SANTOS DIMAS

VOTO

Tenho sobe exame recursos de apelação criminal interpostos por
Valdeci Neves de Andrade
e
Lucas de Oliveira Guimarães
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mantenópolis (fls. 184/189 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“[...] no dia 06 de agosto de 2021, por volta das 17h55min, na Rua Projetada, morro do cemitério, próximo à escola Luiz Simão, distrito de São José, neste Município, os denunciados, associados para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, foram abordados e presos em flagrante, ocasião em que o primeiro denunciado Valdeci trazia consigo 06 (seis) unidades de substância entorpecente análoga a crack destinadas à venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e a quantia de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais), tendo sido encontrada, ainda, com o segundo denunciado Lucas, a quantia de R$ 84,00 (oitenta e quatro) reais.

Narra o procedimento investigativo que policiais militares em patrulhamento pelo distrito de São José abordaram o cidadão Luiz Gustavo da Silva Martins Alves, o qual portava para uso pessoal duas unidades (pedras) de substância entorpecente análoga a crack embrulhadas em papel alumínio, o qual afirmou que comprou a droga ilícita dos denunciados "Val Quarenta e Luquinhas" indicando, inclusive, o local de residência dos mesmos onde acabara de adquirir referida droga.

Ato contínuo, os policiais diligenciaram nas proximidades da residência dos denunciados, visualizando-os no quintal, os quais, ao notarem a presença dos militares, empreenderam fuga, sendo posteriormente abordados, momento em que foram apreendidas com o primeiro denunciado 06 (seis) unidades de substância entorpecente análoga a crack embrulhadas em papel alumínio e a quantia de R$ 45,00 (quarenta e cinco) reais, notas subdivididas em: uma de 20,00; duas de 10,00; e uma de 5,00. Ademais, com o segundo denunciado foi encontrada a quantia de R$ 84,00 (oitenta e quatro) reais, notas subdividas em: uma de 20,00; seis de 10,00; e duas de 2,00. Além disso, com o segundo denunciado uma cédula no valor de 01 dólar e um aparelho celular marca Samsung, modelo A10, cor azul.

Nota-se que os denunciados se associaram para o fim de vender drogas ilícitas no distrito de São José. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau condenou os apelantes nas sanções do artigo 33,
caput
, e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, fixando para o
primeiro
a pena definitiva de
12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, e pagamento de
1.636 (mil seiscentos e trinta e seis) dias-multa
e, para o
segundo
, a pena de
10 (dez) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
, também a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
1.387 (mil trezentos e oitenta e sete) dias-multa
.

Ao apresentar razões recursais às fls. 215/222 dos autos físicos, a defesa de
Valdeci Neves de Andrade
requer, inicialmente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Postula, também, a absolvição quanto ao crime disposto no artigo 35, da Lei de Drogas, sustentando que não há vínculo associativo entre os réus. Subsidiariamente, almeja a redução da pena aplicada, a isenção das custas processuais e a fixação dos honorários advocatícios.

Já a defesa de
Lucas de Oliveira Guimarães
, nas razões exaradas às fls. 226/232 dos autos físicos, pugna pela absolvição dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. De forma subsidiária, postula o redimensionamento da pena aplicada, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o arbitramento dos honorários advocatícios.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, este constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de
associação para o tráfico de drogas
se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta descrita consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, ambos da Lei de Tóxicos. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio, com divisão de tarefas.

Dito isso, as defesas do apelante
Lucas de Oliveira Guimarães
postula a absolvição em relação a ambos os crimes pelos quais foi condenado. Já a defesa de
Valdeci Neves de Andrade
pleiteia a absolvição apenas quanto ao crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o tema, a
materialidade
dos crimes restou inconteste nos autos físicos por meio do Boletim Unificado às fls. 07/09-verso, do Auto de Apreensão de fl. 14, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 15/15-verso, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico de fl. 106.

No que concerne à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, o Policial Militar Bruno Costa de Oliveira, ao prestar depoimento em juízo (mídia inclusa no
link
de fl. 140 dos autos físicos), relatou que ambos os réus estavam fazendo comércio de drogas na região descrita na denúncia, sendo que, ao avistarem a guarnição, empreenderam fuga e foram capturados a cerca de 50 (cinquenta) metros de distância, oportunidade em que, com os eles, foram localizados entorpecentes.

Asseverou que, inicialmente, abordaram a pessoa de Luiz Gustavo, a qual informou aos policiais que havia comprado as drogas de sua propriedade com os réus, razão pela qual foi realizada a abordagem dos apelantes.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do Policial Militar Allysson Augusto de Miranda (mídia inclusa no
link
de fl. 140 dos autos físicos), informando que abordaram um indivíduo chamado Luiz Gustavo na localidade de São José, sendo encontrado com ele substância entorpecente semelhante a crack, de modo que, ao ser perguntado como havia adquirido o ilícito, disse que havia comprado com os apelantes.

A testemunha informou que, ao serem citados os nomes dos réus, de imediato a guarnição identificou quem eram os acusados e se deslocaram para a residência em que estavam, ressaltando que, nesse meio tempo, alguns moradores que viram a movimentação dos policiais disseram que os réus estavam vendendo drogas para outras pessoas no quintal da residência indiciada por Luiz Gustavo.

Declarou o policial também que, ao se aproximarem do imóvel, os apelantes viram a guarnição e empreenderam fuga, sendo posteriormente alcançados e, com o denunciado Valdeci, foi encontrada uma quantidade de substância entorpecente. Ao final, relatou que ambos os acusados já são conhecidos pelo envolvimento com crimes e com o tráfico de drogas.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Ainda, cabe ressaltar as declarações
da
testemunha Luiz Gustavo da Silva Martins Alves, indivíduo que adquiriu entorpecentes com os apelantes, que apesar de não ter comparecido em audiência de instrução e julgamento, ao ser ouvido na esfera policial (fl. 26 dos autos físicos), asseverou
o seguinte
:

“
[...
]
q
ue no que diz respeito aos fatos narrados no BU relata que nesta data de 06/08/2021, por volta das 15h30, foi até a casa de “VAL QUARENTA”
e
“LUQUINHAS”, localizada num morro em Distrito de São José de Mantenópolis/ES;
q
ue foi ao local comprar drogas (crack) e já tinha a indicação de que ocorria o tráfico naquela casa porque noutra oportunidade já havia comprado maconha naquele local
;
q
ue chegando na casa foi atendido por “LUQUINHAS”, ao que solicitou 2 (duas) pedras de crack;
q
ue pagou R$ 20,00 (vinte reais) pela droga, com apenas uma cédula, pegou a droga, que estava embalada em papel-alumínio
e em seguida desceu com destino a sua residência no Bairro João Peão, todavia, no percurso, foi abordado por uma viatura da Polícia Militar;
q
ue os militares realizaram uma busca pessoal no interrogado, tendo encontrado, em sua carteira, as duas pedras de crack e R$ 146,50 (cento e quarenta e seis reais e cinquenta centavos) uma cédula de R$ 100,00; 02 (duas) de R$ 20,00; 01 (uma) cédula de R$ 5,00 e o restante em moedas;
q
ue indagado a respeito da procedência da droga informou aos policias que acabara de adquirir os entorpecentes na casa na qual residem “VAL QUERENTA”
e
“LUQUINHAS”, asseverando ter tratado diretamente com “LUQUINHAS”, porém alega que o parceiro dele (VAL QUARENTA) também faz parte do movimento (tráfico)
;
q
ue foi colocado na viatura, sendo que os policiais se deslocaram até a casa indicado pelo interrogado;
q
ue não viu a abordagem dos policiais à casa nem aos suspeitos;
q
ue após um certo tempo foram todos encaminhados ao DPM de Mantenópolis/ES para confecção da ocorrência e em seguida conduzidos para esta Delegacia;
q
ue alega ser usuário de drogas e que o material era para seu consumo pessoal

[...].”.

Quanto ao acusado
Lucas Oliveira Guimarães
, em seu interrogatório judicial (mídia inclusa no
link
de fl. 140 dos autos físicos), negou a traficância das drogas, informando que estava em sua casa “aguando as plantas”, momento em que os policiais chegaram e, por ficar com medo, saiu correndo.

Nessa senda, de todas as provas colhidas, verifica-se que as narrativas harmônicas dos policias, aliadas à apreensão de drogas e aos dizeres da testemunha que adquiriu entorpecentes com os acusados, compõem conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação de ambos os recorrentes pelo crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Isso porque, em relação ao crime tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, vejo que ambos os réus
participavam do tráfico de entorpecentes,
com
estabilidade e habitualidade
, uma vez que, em conjunto, vendiam drogas habitualmente dentro da residência em que foram abordados.

Dito isso, inviável a absolvição pretendida quanto aos crimes dos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, razão pela qual
mantenho as condenações de
Valdeci Neves de Andrade e Lucas de Oliveira Guimarães
, nos termos da sentença de primeiro grau.

Ademais, mesmo que o apelante
Valdeci Neves de Andrade
fosse usuário, como alega sua defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...] Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização dos crimes imputados ao acusado, uma vez que, consoante outrora exposto, o referido apelante se associou para comercializar drogas, não excluindo a hipótese de coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, razão pela qual,
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, também não merece prosperar
.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

No que concerne à
primeira fase
da dosimetria, as defesas dos apelantes pretendem a redução das penas-bases ao patamar mínimo previsto em lei.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Impende ressaltar que o preceito secundário previsto no artigo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
e, quanto ao crime disposto no artigo
35, do mesmo diploma legal, a pena abstrata varia de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e multa
.

No caso em comento, o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, fixou as penas-bases de forma individualizada para cada réu, nos seguintes termos:

“
[...
]
Passo à dosimetria da pena em relação a conduta do acusado
Valdeci Neves Andrade.

1)
Quanto ao delito tipificado no artigo 33,

caput
, da Lei 11.343/2006 (acusado Valdeci Neves de Andrade):

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06:

a)
verifico que a culpabilidade do réu é normal à espécie, nada tendo a se valorar;
b)
em consulta ao
sítio
do TJES, verifiquei que há registro de maus antecedentes em desfavor do acusado, contudo, por se tratar de reincidência, deixo para analisar na segunda fase do processo de dosimetria da pena, para não incindir em
bis in idem; c)
não há elementos suficientes para aferir sobre a conduta social do acusado;
d)
não veio aos autos qualquer informação suficiente acerca da personalidade do réu, eis que depende de avaliação técnica específica;
e)
os motivos do crime já são próprios do tipo, qual seja, a obtenção de lucro fácil com a venda de drogas ilícitas;
f)
as circunstâncias lhe são amplamente desfavoráveis, ante a natureza da droga apreendida (cocaína/crack, conforme laudo definitivo de fl. 106), sendo a cocaína/“crack” substância altamente lesiva à saúde humana

(
APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06) - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - CRACK - ART. 42, DA LEI DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Justifica-se a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida em poder dos acusados, em conformidade com o disposto no art. 42, da Lei de Drogas.
Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que evidencia a dedicação dos réus à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Recursos conhecidos e desprovidos.

TJES, Classe: Apelação, 33110004323, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data da Publicação no Diário: 12/12/2013); g)
as consequências são desconhecidas;
h)
não há que se falar em comportamento de vítima.

À vista de
uma
circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

[...]

2)
Quanto ao delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006 (acusado Valdeci Neves de Andrade)
:

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06:

a)
verifico que a culpabilidade do réu é normal à espécie, nada tendo a se valorar;
b)
em consulta ao
sítio
do TJES, verifiquei que há registro de maus antecedentes em desfavor do acusado, contudo, por se tratar de reincidência, deixo para analisar na segunda fase do processo de dosimetria da pena, para não incindir em
bis in idem; c)
não há elementos suficientes para aferir sobre a conduta social do acusado;
d)
não veio aos autos qualquer informação suficiente acerca da personalidade do réu, eis que depende de avaliação técnica específica;
e)
os motivos do crime já são próprios do tipo, qual seja, a obtenção de lucro fácil com a venda de drogas ilícitas;

f)
as circunstâncias lhe são amplamente desfavoráveis, ante a natureza da droga apreendida (cocaína/crack, conforme laudo definitivo de fl. 106),

sendo a cocaína/“crack” substância altamente lesiva à saúde humana

(APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06) - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - CRACK - ART. 42, DA LEI DE DROGAS
- CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Justifica-se a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida em poder dos acusados, em conformidade com o disposto no art. 42, da Lei de Drogas.
Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que evidencia a dedicação dos réus à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Recursos conhecidos e desprovidos.
TJES, Classe: Apelação, 33110004323, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data da Publicação no Diário: 12/12/2013
); g)
as consequências são desconhecidas
; h)
não há que se falar em comportamento de vítima
.

À vista de
uma

circunstância judicial

desfavorável, fixo a pena-base em 03

(três) anos, 10

(dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 762

(setecentos e sessenta e dois) dias-multa
,

cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

[...]

Passo à dosimetria da pena em relação ao acusado
Lucas de Oliveira Guimarães.

1)
Quanto ao delito tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 (réu Lucas de Oliveira Guimarães)
:

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06:

a)
verifico que a culpabilidade da ré é normal à espécie, nada tendo a se valorar;
b)
em consulta ao
sítio
do TJES, verifiquei que não há registro de maus antecedentes em desfavor do acusado;

c)
não há elementos suficientes para aferir sobre a conduta social do acusado;

d)
não veio aos autos qualquer informação suficiente acerca da personalidade da parte ré, eis que depende de avaliação técnica específica;

e)
os motivos do crime já são próprios do tipo, qual seja, a obtenção de lucro fácil com a venda de drogas ilícitas;

f) as circunstâncias lhe são amplamente desfavoráveis, ante a natureza da droga apreendida
(cocaína/crack, conforme laudo definitivo de fl. 106),
sendo a cocaína/“crack” substância altamente lesiva à saúde humana
(APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06) - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - CRACK - ART. 42, DA LEI DE DROGAS

- CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Justifica-se a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida em poder dos acusados, em conformidade com o disposto no art. 42, da Lei de Drogas
.
Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que evidencia a dedicação dos réus à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Recursos conhecidos e desprovidos. TJES, Classe: Apelação, 33110004323, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data da Publicação no Diário: 12/12/2013);

g)
as consequências são desconhecidas;

h)
não há que se falar em comportamento de vítima.

À vista de
uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa
,
cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

[...]

2)
Quanto ao delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006 (réu Lucas de Oliveira Guimarães)
:

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06:

a)
verifico que a culpabilidade da ré é normal à espécie, nada tendo a se valorar;
b)
em consulta ao
sítio
do TJES, verifiquei que não há registro de maus antecedentes em desfavor do acusado;
c)
não há elementos suficientes para aferir sobre a conduta social do acusado;
d)
não veio aos autos qualquer informação suficiente acerca da personalidade da parte ré, eis que depende de avaliação técnica específica;
e)
os motivos do crime já são próprios do tipo, qual seja, a obtenção de lucro fácil com a venda de drogas ilícitas;
f) as circunstâncias lhe são amplamente desfavoráveis, ante quantidade a

natureza da droga apreendida (cocaína/crack, conforme laudo definitivo de fl. 106),

sendo a cocaína/“crack” substância altamente lesiva à saúde humana

(APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, DA LEI Nº 11.343/06) - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - CRACK - ART. 42, DA LEI DE DROGAS

- CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Justifica-se a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida em poder dos acusados, em conformidade com o disposto no art. 42, da Lei de Drogas.
Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, ante a condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que evidencia a dedicação dos réus à atividade criminosa. Precedentes do STJ. Recursos conhecidos e desprovidos.

TJES, Classe: Apelação, 33110004323, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/12/2013, Data da Publicação no Diário: 12/12/2013); g)
as consequências são desconhecidas;
h)
não há que se falar em comportamento de vítima.

À vista de
uma
circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa
,
cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43,
caput,
da Lei nº 11.343/06.
[...].”.

Da análise do trecho acima exposto, verifico
que o magistrado de primeiro grau valorou como negativ
o
, para ambos os réus, tão somente o vetor atinente às circunstâncias do crime, considerando a natureza das drogas apreendidas (crack).

Nesse particular, não obstante a preponderância do artigo 42, da Lei de Drogas, sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
observo que, apesar da
apreensão de substância entorpecente de natureza
lesiva
e alto poder viciante,
foi apreendida
ínfima quantidade
, sendo 08 (oito) pedras de crack, com massa total de 2,3 g (duas gramas e três decigramas),
não justificando, a meu ver, a exasperação da pena-base.

Sobre o tema,
saliento entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...].
Constatada flagrante ilegalidade na exasperação da basilar a título de natureza

de drogas, tendo em vista a ínfima

quantidade

apreendida - 2g de cocaína.
5. Agravo regimental desprovido.
Concessão de
habeas corpus

de ofício para afastar a negativação da natureza

das drogas na primeira fase de dosimetria
. (STJ
; AgRg-HC 913.019; Proc. 2024/0170761-7; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/07/2024).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. É manifesta a ilegalidade no aumento da pena-base quando foram aferidos a natureza

de ínfima

quantidade

de entorpecentes e elementos inerentes ao tipo penal para agravar a situação do réu.
2. Não houve a indicação de qualquer dado concreto que comprove a habitualidade delitiva dos agentes.
Ao contrário, a quantidade

de entorpecente demonstra a pequena nocividade na conduta.
Ademais, a posse das armas de fogo, uma de uso permitido e outra com numeração raspada, foram valoradas como condutas autônomas, vez que não foram utilizadas como meio de intimidação para a traficância, sendo, portanto, ilegal a dupla valoração de tal circunstância para afastar o tráfico privilegiado. Logo, correta a aplicação da fração de redução em 2/3. 3. Agravo regimental não provido. (STJ
; AgRg-HC 870.096; Proc. 2023/0417545-1; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/04/2024).

Dito isso, entendo
por reduzir ao mínimo previsto na legislação as penas-bases de ambos os crimes
em que os réus
Valdeci Neves de Andrade
e
Lucas de Oliveira Guimarães
foram condenados, motivo pela qual estabeleço as
pena
s-
bases
de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o tipo penal do artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, foi reconhecida a incidência da agravante da reincidência
em face do apelant
e
Valdeci Neves de Andrade
, em razão da condenação nos autos da Ação Penal nº 0000047-23.2016.8.08.0031.

Quanto à fração de aumento, sabe-se que o Código Penal não estabelece parâmetros mínimos e máximos quanto às atenuantes e agravantes, ficando a critério do juiz, observando a proporcionalidade e razoabilidade, a escolha da fração de diminuição ou aumento de pena na segunda fase da dosimetria.

Outrossim, cabe ao julgador, no caso concreto, em conformidade com as peculiaridades, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da
agravante,
em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ainda, sabe-se que é orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação do aumento da pena pela agravante da reincidência no patamar de 1/6 (um sexto), sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação concreta. Nesse viés, vejamos:

[...].
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que, não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional. 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta.

4. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.
(AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.).

[...
].

2. Na segunda fase da dosimetria, o aumento na fração de 1/6 em razão da reincidência está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. (AgRg no HC n. 708.301/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.) 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 794.954/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.).

No presente caso, ao reconhecer a reincidência do apelante,
o
magistrado
a quo

aumentou
as penas dos crimes dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/
0
6, respectivamente em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 01 (um) ano e 02 (dois) meses, portanto, em
quantum
superior à fração de 1/6 (um sexto), sem que utilizasse fundamentação idônea para tanto.

Diante disso,
majoro a pena do

réu

Valdeci Neves de Andrade

em razão da reincidência

na fração

de 1/6 (um sexto)
, r
azão pela qual
fixo a pena intermediária do crime
de tráfico
de drogas
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
e em 03 (três) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
, e
pagamento

8
16 (
oitocentos
e dezesseis) dias-multa,
para o crime de associação para o tráfico de drogas.

Quanto ao acusado
Lucas de Oliveira Guimarães,
mantenho, nesta fase, a pena-base fixada, diante da inexistência de agravantes e atenuantes em seu favor.

Por fim, na
terceira fase
, conforme já consignado na sentença de primeiro grau, ausentes causas de aumento ou de diminuição
de pena
,
nos moldes do artigo 69, do Código Penal
, torno como
definitiva
para
Valdeci Neves de Andrade a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 1.
3
99 (mil
trezentos
e noventa e nove) dias-multa
,

valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Por sua vez, quanto ao réu
Lucas de Oliveira Guimarães
,
à míngua de causas de diminuição e
de
causas de aumento de pena a serem reconhecidas,
fixo
as penas de
05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa para o crime
descrito
no artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
e em
03 (três) anos de reclusão e
pagamento de
700 (setecentos) dias-multa, para o tipo penal do artigo 35, da Lei nº 11.343/06,
totalizando a pena final, nos termos do artigo 69, do Código Penal, em

08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado
para o réu
Valdeci Neves de Andrade,
com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea
s
“a”
e “b”
, do Código Penal, considerando o
quantum
de pena aplicado e a
condição de reincidente
.

Quanto
ao
apelante
Lucas de Oliveira Guimarães
,
estabeleço o regime semiaberto para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal
.

Por fim, entendo ser incabível, de igual modo, a procedência do pleito de ambos os apelantes acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os
recorrentes
ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação.

Nesse sentido:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência dos condenados, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Por fim, passo a analisar o
s
pleito
s
relativo
s
ao arbitramento de honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
d
e ambos
apelante
s,
atuante nesta esfera recursal.

Sob esse enfoque, é sabido que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese concreta, vislumbro que a causa se revelou de média complexidade, limitando-se o trabalho da patrona, nesta seara recursal, à apresentação de razões recursais em favor dos réus.

Desse modo, considerando que
a
defensor
a
dativ
a
,
Dr
a
.
Priscila Ingrity dos Santos Dimas – OAB/ES nº 22.060
, bem
exerceu o
munus
público que lhe fora conferido, com apresentação das razões recursais bem fundamentadas em favor do
s
recorrente
s
,
fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$
1.000,00 (mil
reais)
,
concernente à atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos,
a fim de redimensionar as penas aplicadas aos réus, tornando como definitivas para
Valdeci Neves de Andrade a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 1.
3
99 (mil
trezentos
e noventa e nove) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicialmente fechado e, para
Lucas de Oliveira Guimarães,
a pena de
08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto
,
mantendo-se os demais fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 22 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)