Tribunal: TJES
Processo: 0002319-96.2017.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA. ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ROL TAXATIVO. VIOLAÇÃO GENÉRICA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSOS PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1)
A teor do convênio de cooperação técnica e financeira firmado entre estado do Espírito Santo e Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Vitória, a contratação de profissionais para operacionalização do SAMU é de atribuição da pessoa jurídica de direito privado, expressa a previsão de inexistência de vínculo entre os prestadores de serviço e a Administração Pública.

2)
Conquanto não se ignore ser o SAMU serviço público, decerto ter havido delegação da execução à pessoa jurídica de direito privado, hipótese em que se verifica a descentralização por colaboração.

3)
O vínculo mantido entre os particulares e a Santa Casa de Misericórdia não pode ser considerado cargo ou emprego público, de modo que a eles não se aplica a vedação inserta nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal.

4)
A Lei nº 14.230/21 alterou a Lei de Improbidade, tornando taxativo o rol do art. 11 e prevendo responsabilização apenas por ação ou omissão dolosa.

5)
A conduta atribuída aos recorrentes deixou de configurar ato ímprobo em virtude da revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/92, tornando inviável a sanção da conduta meramente inadequada, inoportuna ou desconforme aos vetores principiológicos.

6)
As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 são aplicáveis aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. Precedentes do STF.

7) Recursos providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002319-96.2017.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: AQUILINO ANDREAO JUNIOR e outros (2)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA. ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ROL TAXATIVO. VIOLAÇÃO GENÉRICA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSOS PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1)
A teor do convênio de cooperação técnica e financeira firmado entre estado do Espírito Santo e Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Vitória, a contratação de profissionais para operacionalização do SAMU é de atribuição da pessoa jurídica de direito privado, expressa a previsão de inexistência de vínculo entre os prestadores de serviço e a Administração Pública.

2)
Conquanto não se ignore ser o SAMU serviço público, decerto ter havido delegação da execução à pessoa jurídica de direito privado, hipótese em que se verifica a descentralização por colaboração.

3)
O vínculo mantido entre os particulares e a Santa Casa de Misericórdia não pode ser considerado cargo ou emprego público, de modo que a eles não se aplica a vedação inserta nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal.

4)
A Lei nº 14.230/21 alterou a Lei de Improbidade, tornando taxativo o rol do art. 11 e prevendo responsabilização apenas por ação ou omissão dolosa.

5)
A conduta atribuída aos recorrentes deixou de configurar ato ímprobo em virtude da revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/92, tornando inviável a sanção da conduta meramente inadequada, inoportuna ou desconforme aos vetores principiológicos.

6)
As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 são aplicáveis aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. Precedentes do STF.

7) Recursos providos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento aos recursos para julgar a ação improcedente.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia a aferir a existência de acumulação ilícita de cargos públicos e eventual prática de improbidade por violação aos princípios administrativos.

Segundo se depreende, o Ministério Público denuncia a existência de conduta ímproba de
Aquilino Andreão Júnior
, pelo acúmulo dos cargos de motorista do município de Venda Nova do Imigrante e motorista do SAMU, e
Rubens Vinícius Siqueira Vargas
, pelo exercício dos cargos de técnico de enfermagem do município e enfermeiro socorrista do SAMU.

Alega ainda que
Rubens Vinícius
obteve auxílio de
Tadeu Sossai
, que o colocou a trabalho em regime de sobreaviso, nos finais de semana, facilitando a compatibilização das jornadas.

A teor do convênio de cooperação técnica e financeira firmado entre estado do Espírito Santo e Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Vitória (fls. 72 e ss.), a contratação de profissionais para operacionalização do SAMU é de atribuição da pessoa jurídica de direito privado, expressa a previsão de inexistência de vínculo entre os prestadores de serviço e a Administração Pública,
in verbis
:

“CLÁUSULA TERCEIRA – DOS COMPROMISSOS

Para a consecução do objeto expresso na cláusula primeira, compete;

II – Ao CONVENENTE

N) Gerenciar a execução do trabalho de recrutamento e seleção de pessoal de serviço da Central de Regulamentação e SAMU-192;

[...]

CLÁUSULA SÉTIMA – DO PESSOAL

Todo o pessoal contratado pela Santa Casa para a execução das ações/atividades ora pactuadas não terão vínculo de qualquer natureza com a Sesa cabendo a Santa Casa assumir quaisquer obrigações relativas às questões sociais e trabalhistas”.

Conquanto não se ignore ser o SAMU um
serviço público
, decerto ter havido delegação da execução à pessoa jurídica de direito privado, hipótese em que se verifica a
descentralização por colaboração
.

Nesse contexto, o vínculo mantido entre os particulares e a Santa Casa de Misericórdia não pode ser considerado cargo ou emprego público, de modo que a eles não se aplica a vedação inserta nos incisos XVI e XVII do art. 37 da CF:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Tendo por premissa que a causa de pedir da ação civil pública é a acumulação ilícita de cargos e empregos públicos, e considerando que o vínculo formal com entidade privada afasta a alegada violação à norma constitucional, compete indagar, em última análise, se os fatos narrados encontram correspondência na LIA em razão de eventual comprometimento do labor junto ao município de Venda Nova do Imigrante.

Como cediço, a Lei nº 14.230/21 alterou a Lei de Improbidade, tornando taxativo o rol do art. 11 e prevendo responsabilização apenas por ação ou omissão dolosa:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a
ação ou omissão dolosa
que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado)
; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nessa linha de raciocínio,
a conduta atribuída ao
s

recorrentes
deixou de configurar
ato ímprobo
em virtude da revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/92
, tornando inviável a sanção da conduta meramente inadequada, inoportuna ou desconforme aos vetores principiológicos.

Isso porque, até o advento da Lei 14.230/2021, o rol do art. 11 da LIA era meramente exemplificativo, admitindo-se, inclusive, a condenação por improbidade fundamentada na violação genérica aos princípios informados no
caput
.

Contudo, após a vigência da Lei 14.230/21, os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública estão adstritos às condutas enumeradas nos incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Nessa linha de raciocínio, assentara o Supremo Tribunal Federal:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).
INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.
A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio
s
da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal
. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.
As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado
. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.

(ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023)

Assim, não verificada a tipicidade da conduta narrada, extirpada da LIA a espécie culposa do ato ímprobo, impõe-se o provimento dos apelos no sentido da improcedência da ação.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do
s
recurso
s

e
a ele
s

dou provimento para reformar a sentença e julgar a ação improcedente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)