Tribunal: TJES
Processo: 0001080-97.2019.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Liminar; Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº0001080-97.2019.8.08.0013

APELANTES:
NIVALDO CORADINI, EDVAL CORADINI e ADEMAR CORADINI

APELADA:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - REJEITADA - RETIRADA E SUBSTITUIÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - SUSPEITA DE FRAUDE - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO - TERMO DE RECONHECIMENTO DE DÍVIDA ASSINADO APÓS A INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO - CONSUMIDOR QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCEDIMENTO DE AVERIGUAÇÃO - DECLARAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE QUE NÃO FORAM VERIFICADAS IRREGULARIDADES - COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS INDEVIDA - EXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ - RESTITUIÇÃO, EM DOBRO, DOS VALORES PAGOS - DANO MORAL INDENIZÁVEL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e cerceamento de defesa: é possível verificar que o magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais com base no fundamento de que a existência, por si só, de termo de confissão de dívida, impedia a discussão acerca das supostas irregularidades no procedimento de apuração do débito e da própria ocorrência de fraude. Por conseguinte, uma vez firmado entendimento no sentido de impossibilidade de discussão de tais matérias, não há que se falar em necessidade de análise das teses a elas relacionadas, o que se revelaria absolutamente inócuo
.

2.

Da mesma forma, com relação à alegação de nulidade por cerceamento de defesa ante a fundamentação apresentada de “coação”, essa também não merece prosperar, uma vez que a questão está intrinsecamente ligada à existência da confissão de dívida, que no entendimento do juízo
a quo
, apenas poderia ser desconsiderada caso demonstrada a ocorrência de coação quando de sua celebração, o que não se deu no caso em tela. Preliminar rejeitada.

3. Mérito: Nada obstante a edição da Lei de Concessões (Lei nº8.987/95), não se pode ignorar a incidência do Código de Defesa do Consumidor naquilo que favoreça e proteja o usuário, uma vez que os apelantes e apelada enquadram-se, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor estabelecidos nos arts.2º e 3º do referido diploma. No mais,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica”
(STJ. 2015/0284729-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.569.566 – MT. Segunda Turma. Rel.:MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 07/03/17. DJe: 27/04/17).

4. Por diversos ângulos afigura-se arbitrária a cobrança do débito de
R$9.825,41 (nove mil oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos)
e a suspensão do fornecimento de energia, uma vez que não obedecidas todas as exigências da Resolução 414/2010 da ANEEL, não comprovada a constatação de qualquer irregularidade no equipamento e cobrados valores anteriores aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da alegada fraude (Súmula 699, STJ).

5. Diversamente do consignado pelo juízo
a quo
, a simples assinatura de termo de confissão de dívida, por si só, não impede a análise da eventual irregularidade da cobrança, mormente quando tal termo é firmado após a suspensão do serviço de energia – serviço esse, frise-se, essencial – ou sob a ameaça de iminente suspensão, bem como quando, como no caso em tela, o corte se dá em razão de débitos pretéritos (anteriores a 90 dias) e quando a cobrança ocorre de forma arbitrária e ilógica, ante a não constatação de qualquer irregularidade no aparelho. Isso porque, ante a possibilidade de ver suspenso serviço tão básico e essencial à garantia de sua dignidade e à realização das atividades cotidianas, o consumidor se vê efetivamente compelido a firmar a declaração que possibilitará o imediato restabelecimento do fornecimento de energia e o parcelamento do débito, mesmo que dele discorde.

6. Devida, portanto, a anulação da confissão de dívida e o reconhecimento da inexistência dos débitos cobrados. Por conseguinte, uma vez tida por indevida a cobrança, tem-se a obrigação de restituição dos valores eventualmente já pagos.

7. Ainda que se considere necessária a constatação da má-fé, tem-se que no caso em comento tal requisito se faz configurado, uma vez que, além de todas as irregularidades na apuração e cobrança, a própria concessionária colacionou aos autos captura de tela de seus sistemas internos onde consta expressamente o registro de que embora o lacre do relógio tenha sido rompido, absolutamente nenhuma irregularidade foi encontrada. Devida, portanto, a restituição, em dobro, dos valores eventualmente já pagos pelos apelantes, nos termos do art.42 do CDC.

8. Com relação à ocorrência de danos morais indenizáveis, verifica-se que a EDP realizou a cobrança de valores sabidamente indevidos e procedeu à suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade dos apelados. Nessa senda, reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais provocados.

9. Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado.

10. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001080-97.2019.8.08.0013

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NIVALDO CORADINI e outros (2)

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº0001080-97.2019.8.08.0013

APELANTES:
NIVALDO CORADINI, EDVAL CORADINI e ADEMAR CORADINI

APELADA:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - REJEITADA - RETIRADA E SUBSTITUIÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - SUSPEITA DE FRAUDE - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO - TERMO DE RECONHECIMENTO DE DÍVIDA ASSINADO APÓS A INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO - CONSUMIDOR QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCEDIMENTO DE AVERIGUAÇÃO - DECLARAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE QUE NÃO FORAM VERIFICADAS IRREGULARIDADES - COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS INDEVIDA - EXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ - RESTITUIÇÃO, EM DOBRO, DOS VALORES PAGOS - DANO MORAL INDENIZÁVEL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e cerceamento de defesa: é possível verificar que o magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais com base no fundamento de que a existência, por si só, de termo de confissão de dívida, impedia a discussão acerca das supostas irregularidades no procedimento de apuração do débito e da própria ocorrência de fraude. Por conseguinte, uma vez firmado entendimento no sentido de impossibilidade de discussão de tais matérias, não há que se falar em necessidade de análise das teses a elas relacionadas, o que se revelaria absolutamente inócuo
.

2.

Da mesma forma, com relação à alegação de nulidade por cerceamento de defesa ante a fundamentação apresentada de “coação”, essa também não merece prosperar, uma vez que a questão está intrinsecamente ligada à existência da confissão de dívida, que no entendimento do juízo
a quo
, apenas poderia ser desconsiderada caso demonstrada a ocorrência de coação quando de sua celebração, o que não se deu no caso em tela. Preliminar rejeitada.

3. Mérito: Nada obstante a edição da Lei de Concessões (Lei nº8.987/95), não se pode ignorar a incidência do Código de Defesa do Consumidor naquilo que favoreça e proteja o usuário, uma vez que os apelantes e apelada enquadram-se, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor estabelecidos nos arts.2º e 3º do referido diploma. No mais,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica”
(STJ. 2015/0284729-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.569.566 – MT. Segunda Turma. Rel.:MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 07/03/17. DJe: 27/04/17).

4. Por diversos ângulos afigura-se arbitrária a cobrança do débito de
R$9.825,41 (nove mil oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos)
e a suspensão do fornecimento de energia, uma vez que não obedecidas todas as exigências da Resolução 414/2010 da ANEEL, não comprovada a constatação de qualquer irregularidade no equipamento e cobrados valores anteriores aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da alegada fraude (Súmula 699, STJ).

5. Diversamente do consignado pelo juízo
a quo
, a simples assinatura de termo de confissão de dívida, por si só, não impede a análise da eventual irregularidade da cobrança, mormente quando tal termo é firmado após a suspensão do serviço de energia – serviço esse, frise-se, essencial – ou sob a ameaça de iminente suspensão, bem como quando, como no caso em tela, o corte se dá em razão de débitos pretéritos (anteriores a 90 dias) e quando a cobrança ocorre de forma arbitrária e ilógica, ante a não constatação de qualquer irregularidade no aparelho. Isso porque, ante a possibilidade de ver suspenso serviço tão básico e essencial à garantia de sua dignidade e à realização das atividades cotidianas, o consumidor se vê efetivamente compelido a firmar a declaração que possibilitará o imediato restabelecimento do fornecimento de energia e o parcelamento do débito, mesmo que dele discorde.

6. Devida, portanto, a anulação da confissão de dívida e o reconhecimento da inexistência dos débitos cobrados. Por conseguinte, uma vez tida por indevida a cobrança, tem-se a obrigação de restituição dos valores eventualmente já pagos.

7. Ainda que se considere necessária a constatação da má-fé, tem-se que no caso em comento tal requisito se faz configurado, uma vez que, além de todas as irregularidades na apuração e cobrança, a própria concessionária colacionou aos autos captura de tela de seus sistemas internos onde consta expressamente o registro de que embora o lacre do relógio tenha sido rompido, absolutamente nenhuma irregularidade foi encontrada. Devida, portanto, a restituição, em dobro, dos valores eventualmente já pagos pelos apelantes, nos termos do art.42 do CDC.

8. Com relação à ocorrência de danos morais indenizáveis, verifica-se que a EDP realizou a cobrança de valores sabidamente indevidos e procedeu à suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade dos apelados. Nessa senda, reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais provocados.

9. Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado.

10. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso, REJEITAR a preliminar e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº0001080-97.2019.8.08.0013

APELANTES:
NIVALDO CORADINI, EDVAL CORADINI e ADEMAR CORADINI

APELADA:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO SUSCITADA PELOS RECORRENTES

Nas suas razões recursais de f
ls.129/136
, alegam os apelantes, em preliminar, que a sentença recorrida deve ser anulada por supostamente não ter apreciado as alegações das partes, mais especificamente as teses de inexistência do débito/fraude e de regularidade do procedimento de apuração.

Sem razão, contudo, os apelantes, pois, da leitura da sentença (fls.119/123), é possível verificar que o magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais com base no fundamento de que a existência, por si só, de termo de confissão de dívida, impedia a discussão acerca das supostas irregularidades no procedimento de apuração do débito e da própria ocorrência de fraude.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se o seguinte excerto da sentença recorrida:

[...] Não obstante os argumentos trazidos pelos requerentes, estes expressamente admitiram a legalidade da cobrança, a partir do momento que confessaram o débito, vigorando a presunção de que livremente admitiram a discrepância entre o real consumo e o que indicava o medidor.

A par de tal confissão, descabe aos requerentes discutir eventuais defeitos formais no procedimento adotado pela empresa no caso concreto, a não ser que comprovassem que foram coagidos, conforme alegam, a assinar o documento. [...]

Por conseguinte, uma vez firmado entendimento no sentido da impossibilidade de discussão de tais matérias, não há que se falar em necessidade de análise das teses a elas relacionadas, o que se revelaria absolutamente inócuo
.

Outrossim, o c. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que
“o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada
[...]
, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida”
(Edcl no MS 0257056-62.2014.3.00.0000/DF, S1- Primeira Seção, Relatora: Diva Malerbi, Data de Julgamento: 08/06/16, Data de Publicação: 15/06/16).

Da mesma forma, com relação à alegação de nulidade por cerceamento de defesa ante a fundamentação apresentada de “coação”, essa também não merece prosperar, uma vez que a questão está intrinsecamente ligada à existência da confissão de dívida, que no entendimento do juízo
a quo
, apenas poderia ser desconsiderada caso demonstrada a ocorrência de coação quando de sua celebração, o que não se deu no caso em tela.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

V O T O

MÉRITO

Trata-se, na origem, de “ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais” ajuizada por
NIVALDO CORADINI, EDVAL CORADINI
e
ADEMAR CORADINI
em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
colimando a declaração de inexistência do débito no valor de R$9.825,41 (nove mil oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos), a restituição, em dobro, dos valores já pagos e indenização pelos danos extrapatrimoniais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

Narra a exordial que, na data de 27/12/17, em medição de rotina, a requerida retirou e substituiu o medidor de energia da propriedade dos recorrentes em razão da suposta violação do lacre do aparelho, tendo sido, na oportunidade, lavrado o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI.

Posteriormente sobreveio a informação de que a inspeção realizada no equipamento constatou a irregularidade descrita no TOI, sendo estipulado um recálculo em razão de suposta cobrança inferior ao valor devido no período de 21/02/15 a 27/12/17, o que gerou uma cobrança no valor de R$9.825,41 (nove mil oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos).

Uma vez que o valor não foi pago, a concessionária procedeu o desligamento do serviço, o que compeliu os autores a firmarem o termo de confissão de dívida e o parcelamento da cobrança, que com os juros e multa perfazia a monta de R$11.066,57 (onze mil e sessenta e seis reais e cinquenta e sete centavos), a fim de que o serviço fosse restabelecido.

Negam os autores, ora recorrentes, contudo, que tenham perpetrado qualquer tipo de fraude, bem como que a cobrança e o corte de energia se deram de forma irregular, acarretando-lhes prejuízo.

Após regular instrução do feito, o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais de declaração de inexistência do débito no valor de R$9.825,41 (nove mil oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos), de restituição, em dobro, dos valores já pagos e de indenização pelos danos extrapatrimoniais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

Irresignados,
NIVALDO CORADINI, EDVAL CORADINI
e
ADEMAR CORADINI

interpuseram esta apelação (fls.129/136) e sustentam, além da preliminar já afastada, em síntese, que:
I)
apesar de deferido o pedido de inversão do ônus probatório, a sentença menciona que o autor não se desincumbiu do ônus de provar suas alegações;
II)
a própria empresa requerida admitiu, em um dos documentos por ela apresentados, que não foi constatada qualquer irregularidade no medidor de energia;
III)
houve corte do serviço por cobrança de débitos pretéritos, o que é vedado (Tema 699, STJ);
IV)
a confissão de dívida firmada em razão da interrupção do serviço não impede a discussão acerca da irregularidade da cobrança.

Como cediço, a empresa apelante, enquanto
concessionária de serviço público, qual seja, distribuição de energia elétrica, realiza tal atividade por delegação do Estado.

Nessa condição, é alcançada pelas disposições do art. 37, § 6º, da CF, ao dispor que “
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”
. Desse modo, as empresas ficam enquadradas na teoria do risco administrativo, sendo, assim, objetiva a sua responsabilidade pelos danos causados a terceiros.

Ademais, nada obstante a edição, também, da Lei de Concessões (Lei nº8.987/95), não se pode ignorar a incidência do Código de Defesa do Consumidor naquilo que favoreça e proteja o usuário, uma vez que,
in casu
, apelantes e apelada enquadram-se, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor estabelecidos nos arts.2º e 3º do referido diploma.

Nessa precisa linha, imperioso ressaltar que
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica”
(STJ. 2015/0284729-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.569.566 – MT. Segunda Turma. Rel.:MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 07/03/17. DJe: 27/04/17).

No mesmo sentido já se pronunciou este e. TJ/ES em diversas oportunidades anteriores, como se pode observar,
exempli gratia
, das seguintes ementas:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO REGRESSIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. ART. 14 DO CDC. ART. 213 DA RESOLUÇÃO N° 141/2010 DA ANEEL. AUSENTE PROVA CABAL DA CONDUTA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.Aplica-se à hipótese o modelo de responsabilização objetiva, nos termos do art. 210, da Resolução n° 141/2010 da ANEEL.

3.Sabendo que a perícia oficial goza de confiança do Juízo, razão pela qual presumem-se verdadeiras as informações ali contidas, tem-se que não foi demonstado nenhum fato que efetivamente comprove a conduta danosa por parte da apelada, nem o nexo de causalidade entre o serviço da concessionária e o dano suportado pelo apelante.

4.Recurso conhecido e recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0020141-76.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Data de Julgamento: 10/09/2019. Data da Publicação no Diário: 19/09/2019). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENERGIA ELÉTRICA. IMÓVEL RESIDENCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CDC. BEM ESSENCIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.Com base nas premissas básicas que regem a relação de consumo entre as partes Conforme entendimento pacificado no STJ, "a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. (REsp 1831314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019), impõe-se a aplicação das normas que regem o CDC.

2.As provas dos autos não embasam a afirmação de existência de fumus boni iuris que justifique a concessão do pleiteado efeito suspensivo. Ao contrário, tenho, tal qual externado na Decisão recorrida, que a energia elétrica é bem essencial, de modo que a sua falta, aliada à ausência de facilidades para suprimento de bens de consumo diários, é motivo de grandes transtornos, já que, aparentemente o imóvel da Agravada está apto para receber os serviços prestados pela parte Demandada, serviços estes que já foram prestados no local em outra época.

3.Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 0002111-44.2019.8.08.0049. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Data de Julgamento: 10/08/2020. Data da Publicação no Diário: 25/08/2020). (grifo nosso)

Postas essas premissas, verifica-se que, no caso em comento, a decisão de fl.110 expressamente deferiu o pedido de inversão do ônus da prova, de modo que recaiu sobre a apelada o ônus de demonstrar a improcedência das alegações autorais.

Pois bem. Conforme alegações de ambas as partes, o relógio de luz do imóvel foi substituído pela concessionária em razão da violação/adulteração de seu lacre (docs. fls.25/26 e 94/95), sendo que posteriormente foi constatado que
“o equipamento de medição deixou de registrar corretamente o consumo de energia elétrica da unidade consumidora”
no período de 21/02/15 a 27/12/17, totalizando um débito de
R$9.825,41 (nove mil oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos)
, consoante “Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular” enviado pela empresa e acostado aos autos (fls.29/36)

Nesse sentido, muito embora conste dos autos o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, que registra a retirada e substituição do medidor em 27/12/17 e informa que o equipamento removido seria analisado nos laboratórios da EDP/ESCELSA, não há qualquer comprovação de que os consumidores tenham recebido a cientificação a tempo e acompanhado tal procedimento, em flagrante dissonância com as disposições da Resolução nº414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica e prevê a instauração de processo administrativo.

Vale salientar que
é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo,
sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

Sobre o tema, a Resolução 414/2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que “
na ocorrência de indício de procedimento irregular
, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e
apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”. Portanto, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade.

Contudo, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos
do art. 129
, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

No caso dos autos a concessionária não trouxe documento apto a demonstrar que os autores foram cientificados em tempo hábil para que pudessem comparecer à análise do equipamento,
sendo certo que do TOI acostado aos autos consta expressamente a declaração de que o consumidor se encontrava ausente quando da substituição do equipamento.

Assim, constata-se que a
EDP
não observou, em sua integralidade, o disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEEL,
in verbis:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o . (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§7 o Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no §7 º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137. (grifo nosso)

Não fosse suficiente, tem-se que das capturas de tela do sistema interno da
EDP ESCELSA
, por ela própria colacionadas aos autos (fl.83)
é possível verificar que consta expressamente a observação de que embora o lacre do relógio tenha sido rompido,
absolutamente nenhuma irregularidade foi encontrada:

“Medidor com lacre do aferidor adulterado foi feito os teste (sic) no medidor e não foi encontrado nada. Foi enviado para análise. Cliente ausente”.

Ora, se inexiste irregularidade, não há que se falar em cobrança de valores pretéritos a título de recálculo por medição incorreta.

Além disso, observa-se que a cobrança que ensejou o corte no fornecimento de energia se refere a todo o período de 21/02/15 a 27/12/17, o que viola o entendimento vinculante fixado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº1412433/RS (2013/0112062-1), sob a sistemática dos repetitivos (Tema 699), no sentido de que a suspensão do fornecimento de energia elétrica nos casos de recuperação do consumo por fraude no aparelho só se faz possível mediante aviso prévio e para a cobrança correspondente apenas aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude:

Tema 699: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

Destarte, por diversos ângulos afigura-se arbitrária a cobrança do débito de
R$9.825,41 (nove mil oitocentos e vinte e cinco reais e quarenta e um centavos)
e a suspensão do fornecimento de energia, uma vez que não obedecidas todas as exigências da Resolução 414/2010 da ANEEL, não comprovada a constatação de qualquer irregularidade no equipamento e cobrados valores anteriores aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da alegada fraude.

Feitas tais considerações, faz-se imperioso pontuar que, diversamente do consignado pelo juízo
a quo
, a simples assinatura de termo de confissão de dívida (fls.41/42), por si só, não impede a análise da eventual irregularidade da cobrança, mormente quando tal termo é firmado após a suspensão do serviço de energia – serviço esse, frise-se, essencial – ou sob a ameaça de iminente suspensão, bem como quando, como no caso em tela, o corte se dá em razão de débitos pretéritos (anteriores a 90 dias) e quando a cobrança ocorre de forma arbitrária e ilógica, ante a não constatação de qualquer irregularidade no aparelho.

Isso porque, ante a possibilidade de ver suspenso serviço tão básico e essencial à garantia de sua dignidade e à realização das atividades cotidianas, o consumidor se vê efetivamente compelido a firmar a declaração que possibilitará o imediato restabelecimento do fornecimento de energia e o parcelamento do débito, mesmo que dele discorde.

Nesse mesmo sentido já se pronunciou este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE CONSUMO. APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1 - A Resolução ANEEL nº 414/2010, então vigente a época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelecia como uma das etapas do procedimento a realização de perícia técnica, a qual seria previamente comunicada ao consumidor, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, permitindo-lhe o acompanhamento da avaliação técnica do equipamento. 2 - Na presente hipótese, observa-se do acervo probatório que tanto o TOI, quanto o termo de comunicação de substituição de medidor, informam que o responsável pela unidade consumidora não estava presente, e, portanto, não tomou ciência, no ato, de eventual procedimento administrativo decorrente da inspeção.

3 - A apelante, em cumprimento ao previsto no §7º, do art. 129, da referida Resolução ANEEL nº 414/2010, encaminhou comunicado à consumidora para informar data e local de realização da análise do medidor.

4 - Ainda que realizada na data correta, a participação da interessada durante o procedimento de apuração de eventual fraude estaria impossibilitada, tendo em vista que não foi notificada acerca da perícia técnica nos termos da normativa de regência, constando do comprovante de envio do TOI para o endereço da unidade consumidora (id. 5295373) que a postagem ocorreu em 17/11/2021, sendo recebida apenas em 26/11/2021, ou seja, em data posterior ao da avaliação.

5 - Acertada a posição do magistrado que reconheceu a irregularidade no procedimento adotado pela concessionária, haja vista não observados os ditames da Resolução ANEEL nº 414/2010, afrontando os princípios do contraditório e da ampla defesa.

6 - Verificada a ilegalidade da cobrança em razão de conduta desidiosa da concessionária de serviço público,
a qual sujeitou a consumidora a firmar Termo de Confissão de Dívida, ante a ameaça do corte de energia,
configurado está o dano moral, o qual foi fixado em R$3.000,00 (três mil reais) e, portanto, dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade.

7 – Recurso conhecido e não provido (TJ/ES. Apelação Cível nº5000357-10.2022.8.08.0038. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Fabio Brasil Nery. Data de Publicação: 14/12/23). (grifo nosso).

Observem-se, ainda, os seguintes julgados do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Energia Elétrica – Ação de anulação de termo de confissão de dívida c.c. restituição de parcelas pagas, julgada improcedente – Irresignação da autora – A relação havida entre as partes é de consumo. Indiscutível, outrossim, a hipossuficiência da autora em relação à ré.
Sequência de fatos verificados após o julgamento do recurso administrativo interposto pela autora, nada mais faz do que dar conta de que o Termo de Confissão de Dívida foi assinado mediante coação à consumidora.

De fato, indiscutível o temor da suplicante (consumidora e hipossuficiente em relação à ré), decorrente de não ver restabelecido o fornecimento de energia caso não assinasse a confissão de dívida. Em outras palavras, a possibilidade de manutenção da suspensão do fornecimento de energia, incutiu na autora, consumidora, fundado temor, que acabou por retirar-lhe o livre arbítrio, ou seja, a possibilidade de declarar sua vontade com independência. De rigor, portanto, a anulação do Termo de Confissão de Dívida
,
consignando-se que a unidade consumidora, à época da constatação da fraude apontada pela ré, encontrava-se registrada em nome de terceiro. A obrigação concernente ao pagamento pela prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica não tem natureza propter rem, mas, sim, natureza pessoal, na medida em que não tem origem no direito real de propriedade. – Recurso provido. (TJ/SP. Apelação Cível nº0002336-29.2013.8.26.0484. Órgão Julgador: Vigésima Nona Câmara de Direito Privado. Relator: Neto Barbosa Ferreira. Data de Julgamento: 24/04/19. Data de Publicação: 24/04/19). (grifo nosso)

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. Ação declaratória de inexistência de débito. Sentença de procedência parcial. Irresignação da parte ré. Descabimento. Alegada fraude na leitura do consumo da unidade consumidora.
Celebrado termo de confissão de dívida, sob alegada coação, tendo em vista a ameaça de corte de energia elétrica. Concessionária que não comprovou o efetivo consumo da parte autora, tampouco que a fraude no medidor teria sido realizada por ela.
Mera vistoria unilateral que não é hábil para demonstrar tais fatos. Parte ré que não se desincumbiu de seu ônus probatório. Precedentes.
Anulação do termo de confissão e declaração de inexigibilidade dos débitos corretamente reconhecidos.
Restituição dos valores indevidamente pagos. Suspensão indevida do fornecimento de energia elétrica. Dano moral caracterizado. 'Quantum' indenizatório fixado em R$5.000,00 que não comporta redução, estando em consonância com os valores arbitrados por esta C. Câmara em hipóteses análogas. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados para R$2.000,00. Aplicação do art. 252 do RITJSP. Recurso não provido. (TJ/SP. Apelação Cível 1000923-10.2020.8.26.0066. Órgão Julgador: Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado. Relator: Walter Barone. Data de Julgamento: 29/10/20. Data de Publicação: 29/10/20). (grifo nosso)

Devida, portanto, a anulação da confissão de dívida e o reconhecimento da inexistência dos débitos cobrados. Por conseguinte, uma vez tida por indevida a cobrança, tem-se a obrigação de restituição dos valores eventualmente já pagos.

Nesse tocante, importa destacar que o c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos recentes, vem alterando o seu anterior entendimento acerca da necessidade de configuração de má-fé a fim de que seja possível a restituição em dobro dos valores indevidamente pagos prevista no art.42 do CDC, como se pode observar:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSESCOLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO.PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OUCULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE ENÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADEDO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃOTEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre aPrimeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42,parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Adivergência refere-se especificamente à necessidade de elementosubjetivo (dolo ou culpa) para fins de caracterização do dever derestituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado emquantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valorigual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correçãomonetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável"(art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITOPÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITOPRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

3. Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicasdivergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante deentendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções noque tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC,dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadasou públicas, individuais ou coletivas.

[...]

6. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio davulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inafastáveldiretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e dequalquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafoúnico, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobrosomente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto departida para a repetição de indébito é a ocorrência de engano porparte do fornecedor. Como argumento técnico-jurídico de defesa, ajustificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar adevolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade e não nodomínio da culpabilidade, pois esta se resolve pelo prisma da boa-féobjetiva.

7. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulaçãotemporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviçospúblicos e contratos estritamente privados, sem intervenção doEstado ou de concessionárias.REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA

8. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relatorreposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art.42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve serdobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrançarealizada. É adotada, pois, a posição que se formou na CorteEspecial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequentedescasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do MinistroLuis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentesPares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões emque o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trechodo Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro deindébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da naturezado elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido,revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciarconduta contrária à boa-fé objetiva".CONTRATOS COM O ESTADO OU CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

9. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deveprevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica quedispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta dofornecedor.

[...]

17. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos,nas modalidades contratuais estritamente privadas também deveprevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve serdobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrançarealizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza devariável da equação de causalidade, e não de elemento deculpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta quelevou ao indébito.RESOLUÇÃO DA TESE

[...]

20. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão,acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dosVotos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura edos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo,
fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição emdobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
.PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO

21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulaçãode efeitos não somente quando alterada a orientação firmada emjulgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificadajurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção,relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão(critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presentejulgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressaira necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica eda proteção da confiança dos jurisdicionados.

23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular osefeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aquifixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual nãopública cobrados após a data da publicação deste acórdão.RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

24. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisitoa má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébitodecorrente de contrato de prestação de serviço público detelefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.Impõe-se a devolução em dobro do indébito.CONCLUSÃO

25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO,PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

26. Embargos de Divergência providos. (STJ. EARESP nº664888/RS. 2015/0035507-2. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de Julgamento: 21/10/20. Data de Publicação: 30/03/21). (grifo nosso)

Nada obstante, ainda que se considere necessária a constatação da má-fé, tem-se que no caso em comento tal requisito se faz configurado, uma vez que, conforme explicitado anteriormente, além de todas as irregularidades na apuração e cobrança,
a própria concessionária colacionou aos autos captura de tela de seus sistemas internos onde consta expressamente o registro de que

embora o lacre do relógio tenha sido rompido, absolutamente nenhuma irregularidade foi encontrada

(“
Medidor com lacre do aferidor adulterado foi feito os teste (sic) no medidor e não foi encontrado nada. Foi enviado para análise. Cliente ausente
”, fl.83).

Tal registro revela de forma contundente que, mesmo sabendo da inexistência de irregularidade, a concessionária optou intencionalmente por prosseguir com a cobrança de valores elevados, denotando flagrante má-fé com a intenção de obter vantagem indevida sobre o consumidor, violação essa ao regramento consumerista que não pode ser ignorada. Devida, portanto, a restituição, em dobro, dos valores eventualmente já pagos pelos apelantes, nos termos do art.42 do CDC.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se a seguinte ementa de julgado deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. COBRANÇAS EM VALOR EXORBITANTE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES.
2. O consumidor, cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

3. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº
0002000-60.2018.8.08.0028. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 28/02/23). (grifo nosso)

Por fim, com relação à ocorrência de danos morais indenizáveis, verifica-se que a
EDP
realizou a cobrança de valores sabidamente indevidos e procedeu à suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade dos apelados. Nessa senda, reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais eventualmente provocados.

Com efeito, este e. Tribunal já se manifestou no sentido de que a “
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

Nesta linha, a falta de eletricidade por certo é capaz de provocar alterações no estado psíquico das pessoas, sendo suficiente para fundamentar o dever de reparação por danos morais.

Em relação ao
quantum
arbitrado, o Código Civil, por meio do art.944, aponta que a indenização deve ser medida pela extensão do dano e deve guardar proporção com a gravidade da culpa e com o dano efetivo, e, de outro turno, não pode configurar enriquecimento sem causa da parte lesada.

Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado. Em meu sentir, o valor se encontra apto à tentativa de mitigar a lesão psicológica sofrida, bem como coíbe novas práticas aos demais consumidores, atende ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica da EDP e guarda correspondência com os valores usualmente arbitrados por este e. Sodalício em hipóteses semelhantes, como se pode observar:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. LAUDO CONFECCIONADO UNILATERALMENTE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO COM RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) A apelante EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

2) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22.

3) Em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI pela concessionária distribuidora de energia elétrica, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo. Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

4) A Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica.

5) No caso, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

6) A parte autora pleiteou ainda a condenação da concessionária ao pagamento de danos morais, em decorrência da suspensão do fornecimento de energia elétrica por mais de 05 (cinco) dias, sendo tal pedido objeto do presente recurso adesivo. Portanto, a situação descrita não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pela autora.

7) Considerando que houve a cobrança indevida e, ainda, corte no fornecimento de energia elétrica, entendo perfeitamente possível a condenação da apelante ao pagamento de danos morais, cujo valor deve ser fixado em R$ 3.0000,00 (três mil reais), o qual não destoa daqueles fixados por este Sodalício em casos análogos.

8) Apelação cível desprovida e recurso adesivo parcialmente provido (TJ/ES. Apelação Cível nº0004798-71.2020.8.08.0012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 01/12/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado.

2. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da apelada.

3. O valor indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa e não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5000183-02.2021.8.08.0049. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 07/03/23). (grifo nosso)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR
a sentença recorrida e
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais para:
1)
anular o “Termo de Confissão de Dívida – TCD 8900379434” (fls.41/42) e declarar a inexistência do débito nele cobrado (R$11.066,57);
2)
condenar a ré, ora apelada, a restituir, em dobro, os valores indevidos eventualmente já pagos pelos autores, ora apelantes, acrescidos de juros moratórios desde a data da citação e correção monetária desde a data do desembolso e
3)
condenar a ré, ora apelada, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$3.000,00 (três mil reais), acrescidos de juros de mora desde a citação e correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ).

Ante a sucumbência mínima dos autores, deverá a ré arcar integralmente com as custas e os honorários advocatícios sucumbenciais (art.86, parágrafo único, CPC), que fixo em 15% sobre o valor da condenação, atento aos critérios estabelecidos no art.85, §2º do CPC.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator