Tribunal: TJES
Processo: 5003420-31.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Social
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPTOMETRISTAS. ADPF 131. IMPROCEDÊNCIA QUALIFICAÇÃO EM ENSINO SUPERIOR. ATENDIMENTO VOLTADO AO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O e. Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que os optometristas com qualificação obtida em Instituição de Ensino Superior podem exercer sua atividade profissional em consultórios voltados ao público em geral.

2.
As vedações veiculadas nos Decretos de nº ́s 20.931/32 e 24.492/34 aplicam-se exclusivamente aos técnicos em Optometria, ou seja, aqueles que possuem formação de nível médio, sendo dispensáveis aos profissionais de nível superior, conforme julgamento da ADPF 131.
3.
Na hipótese, a cópia do diploma por anexada às razões deste recurso (id 827227), emitido em nome de Alexsandro Oliveira dos Santos, revela ser ele “Técnico em Óptica e Optometria”, o que, nos termos do que fora decidido pelo E. STF, não é suficiente para o exercício dessa profissão.

4.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003420-31.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KATIGIANY XIMENES BATISTA NASCIMENTO EIRELI

AGRAVADO: CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPTOMETRISTAS. ADPF 131. IMPROCEDÊNCIA QUALIFICAÇÃO EM ENSINO SUPERIOR. ATENDIMENTO VOLTADO AO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O e. Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que os optometristas com qualificação obtida em Instituição de Ensino Superior podem exercer sua atividade profissional em consultórios voltados ao público em geral.

2.
As vedações veiculadas nos Decretos de nº ́s 20.931/32 e 24.492/34 aplicam-se exclusivamente aos técnicos em Optometria, ou seja, aqueles que possuem formação de nível médio, sendo dispensáveis aos profissionais de nível superior, conforme julgamento da ADPF 131.
3.
Na hipótese, a cópia do diploma por anexada às razões deste recurso (id 827227), emitido em nome de Alexsandro Oliveira dos Santos, revela ser ele “Técnico em Óptica e Optometria”, o que, nos termos do que fora decidido pelo E. STF, não é suficiente para o exercício dessa profissão.

4.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Arthur José Neiva de Almeida, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento (ID 827426) interposto por
KATIGIANY BATISTA NASCIMENTO EIRELI (SEVEN)
manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão (ID 827651) prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra-ES, que, nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
(ID 827647) ajuizada pelo
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA
, deferiu o pedido de antecipação de tutela para: I) determinar que a requerida seja proibida de veicular e divulgar quaisquer informações que comprometa o acompanhamento, avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista, bem como realização de mutirões, semana da visão e quaisquer outros eventos que digam respeito ao tratamento ocular exclusivo por profissionais médicos, em especial o evento a ser realizado nos dias 03/01/2020 e 10/10/2020 em parceria com a Associação de Moradores de Vila Nova de Colares, limitando-se a atuar em auxílio ao tratamento oftalmológico indicado por um profissional médico; II) em caso de descumprimento das obrigações de não fazer, que a demandada seja obrigada a pagar multa cominatória diária no valor sugerido de R$ 10.000,00 (Dez mil reais) limitados a R$ 100.000,00 (Cem mil reais), importância que deverá ser revertida ao Fundo de Ações Estratégicas e Compensações para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia.

Em suas razões o agravante alega, em síntese: I) que a decisão foi proferida em divergência à jurisprudência majoritária e pode gerar prejuízo ao profissional Optometrista, que está sendo impedido de exercer a profissão para qual se habilitou com o aval do poder público; II) o
decisum
recorrido foi lastreado em razão do julgamento da ADPF-131, cuja decisão nem havia sido publicada (somente ocorreu em 21/01/2020) e ainda não transitou em julgado, e demonstra impedimento ao exercício profissional do Optometrista, que vem sendo perseguido pelos oftalmologistas há anos; III) a população local tinha pleno conhecimento do atendimento feito por Optometristas; IV) as pessoas carentes enfrentam diversas filas para terem acesso a um oftalmologista através do SUS; V) um singelo exame de refração não causa nenhuma lesão ao paciente; VI) os benefícios da atuação dos optometristas no campo da saúde visual primária são imprescindíveis, sobretudo em países como o Brasil, marcados pela inefetividade dos direitos sociais. Requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão deferindo a antecipação de tutela recursal (ID 905877).

Embora intimada, a agravada não apresentou contrarrazões, limitando-se a peticionar nos autos após quase 01 (um) ano da interposição do presente recurso, alegando que a juntada da cópia aos autos originários, na forma do art. 1.017 do CPC ocorreu de forma extemporânea, requerendo, para tanto, o reconhecimento da intempestividade (ID 1610258).

Em seguida, instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento do recurso (ID 2481316). Ato contínuo, a agravante se pronunciou quanto a preliminar suscitada (ID 2483419) e os autos remetidos novamente à Procuradoria de Justiça, para exame do mérito (ID 6221376).

Torno sem efeito o relatório anterior (ID 2112223).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO MÁRCIA SALGADO NOLASCO FREITAS:-

Excelências, uma boa tarde a todos. Boa tarde aos presentes Desembargadores, em nome do doutor Dair José Bregunce de Oliveira.

Esse tema já foi trazido aqui, já conversei pessoalmente no gabinete do doutor Robson, do doutor Arthur e também com o doutor Walace. É um tema que a gente já vem há algum tempo debatendo e estive recentemente com os representantes, inclusive conversando na Vice-presidência desse tribunal, com doutor Namyr.

É um assunto que diz respeito aos profissionais optometristas. A questão aqui, acho que é um pouco mais simples, porque diz respeito a uma pessoa jurídica. E, nesse caso, o Conselho Brasileiro de Oftalmologia adentrou com uma Ação Civil Pública querendo proibir, na época, dois eventos que ocorreriam no mês de outubro do ano de 2020, no qual o objetivo único seria proibir a realização de exames de vista.

Como já conversei, existe uma Lei Federal que é a 12.842 do ano de 2013, existente há mais de uma época, onde já foi definido no voto do Presidente na época, a Presidente Dilma Rousseff, onde determinou-se várias situações, porque essa lei é uma lei específica para os médicos, daquilo em que os médicos podem atuar, o campo de atuação deles. E o exame de vista foi colocado como um ato não privativo dos médicos. Assim como outras situações ocorreram vetos nessa lei.

A gente só tem essas situações, infelizmente, aqui no Brasil. A gente tem toda a América Latina, América do Norte, praticamente toda África, Ásia e países da Europa, de um modo geral. A gente, inclusive, a cadeira do Conselho Internacional de Oftalmologia apoia esses profissionais no seu trabalho. O Papa faz exame de vista com um optometrista. Médicos oftalmologistas, com todo o seu saber, meu médico oftalmologista, que morreu de COVID, infelizmente, há dois anos, até conversava sobre esse assunto com ele.

Sabemos que o exame de vista é uma situação que não diz respeito à patologia em si. É uma situação onde estudamos a questão física. É a refração, onde buscamos exatamente fazer correções visuais. Essa profissão é muito antiga, desconhecida de muitos. Vemos, ao longo de alguns anos, judicialmente, tanto no STJ quanto no STF, discutindo essa matéria. De sorte, em 17 de dezembro de 2021, foi julgada finalmente a ADPF 131, após uma década tramitando. Nessa decisão ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal que os optometristas que possuírem o nível superior não irá existir óbice ao labor desses profissionais. No entanto, aos profissionais técnicos em óptica e optometria, solicitaram para que o Congresso Nacional verificasse esses profissionais para que atuassem dentro das limitações de que já existem algumas legislações, embora esparsas, que é a portaria do Ministério do Trabalho e Emprego, a 397 de 2002, que já existe há mais de 22 anos. Quase 22, porque ela é de junho.

Então é uma matéria que já vem sendo discutida ao longo do tempo. O STJ sempre tem decidido favorável aos optometristas, tanto que as faculdades existem, estão em pleno funcionamento, assim como a UVV. Nós temos uma faculdade hoje onde já está para se formar a terceira e quarta turma. Então nós temos um número de profissionais razoáveis e a gente sabe que, infelizmente, a gente tem um Sistema Único de Saúde no país que não funciona para todos e não consegue alcançar. Então esses profissionais, de sorte, atuam com muitas pessoas que realmente necessitam. Muitas das vezes não conseguem chegar a um profissional oftalmologista, porque o SUS trabalha primeiramente com um profissional que vai verificar aquela patologia, aquela necessidade e vai pelo menos passar por um ou dois profissionais até que consiga chegar a um oftalmologista.

Essa dificuldade é uma característica do nosso país. Nos outros países, como já falei, os optometristas realizam esses exames. De sorte que o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, a gente fez um estudo profundo sobre a situação e também foi emitida uma nota técnica em outubro do ano passado, onde a chefe do CAOPS, doutora Inês, ela já determinou que esses profissionais podem trabalhar de acordo com o entendimento já pacificado pelo STF.

A gente também tem um termo de cooperação que é um pouco mais antigo aqui neste tribunal, que foi assinado na época pelo doutor Annibal de Rezende Lima, junto, na época, Ministro Ricardo Lewandowski, Ministro da Justiça, atualmente.

Então temos aqui uma pessoa jurídica que teve uma Ação Civil Pública para impedir que fossem feitos exames de vista. Obviamente que essa Ação Civil Pública perdeu o objeto pelo passar do tempo. Aqui a gente tem uma pessoa jurídica. A empresa tem pleno conhecimento que hoje os técnicos em Optometria não estariam autorizados, segundo o entendimento do STF, para atuar.

A filha dessa pessoa jurídica, ela terminou a faculdade recentemente, isso foi juntado dentro dos autos, o diploma da filha. Então a filha já está assumindo esses exames, assim como a empresa só está atuando com os profissionais de nível superior. Nós entendemos também que é uma situação que temos uma vigilância aqui muito presente. Eu vejo isso porque já estou atuando já tem mais de uma década com esses profissionais e a gente verifica que existe uma... A Vigilância Sanitária não facilita a vida dessas pessoas. Muito pelo contrário! E não deve facilitar, no sentido de que realmente tem que procurar pelos consultórios de forma adequada e que possam atuar dentro da legislação brasileira.

Então o caso em especial aqui, entendo perfeitamente, o doutor Walace sempre votou nesse sentido, mesmo antes do julgamento da ADPF, entendendo pela questão da qualificação profissional, sempre baseado na Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XIII. Os técnicos em “Optico-optometria” fazem um curso de três anos para começarem a atuar. O que acontece é que os decretos que, em tese, são decretos também que envolvem a medicina, parteiras, massagistas, duchistas. É um decreto de... Um tem 93 anos de existência e o outro tem 91. Obviamente que não acompanhou esses profissionais. Hoje, os profissionais que existem no mercado são profissionais, graças a Deus, capacitados, habilitados e a Vigilância Sanitária está atuante nesse sentido.

Eu estou com uma visita marcada para sexta-feira com o chefe estadual, o doutor Welber da Silva Dantas, agora para a parte da tarde, para a gente realmente determinar uma parceria com a Vigilância Sanitária na questão da fiscalização e para que se mantenha realmente os profissionais adequados e trabalhando conforme a legislação brasileira.

Então, peço para Vossa Excelência que vai ter vista, doutor Desembargador Arthur, aqui a gente está diante de uma pessoa jurídica, não uma pessoa física. A empresa tem plena ciência de que o profissional tem que ter um nível superior para trabalhar e, de sorte, que a filha dela já tem esse nível superior.

Agradeço a atenção de todos. Muito obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutora, só para abrir o esclarecimento, a parte agravante é uma pessoa jurídica que faz exame de vista?

*

O SR. ADVOGADO MÁRCIA SALGADO NOLASCO FREITAS:-

Na verdade, Excelência, eles promovem ações, onde eles fazem exame de vista. É uma Eireli.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Ok. Vossa Excelência também afirmou que a parte agravante é uma pessoa jurídica e que tem uma filha.

*

O SR. ADVOGADO MÁRCIA SALGADO NOLASCO FREITAS:-

Tem uma filha, sim. A pessoa que responde por essa pessoa jurídica, sim.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Está certo, achei muito interessante a pessoa jurídica ter uma filha.

*

O SR. ADVOGADO MÁRCIA SALGADO NOLASCO FREITAS:-

É uma Eireli.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Achei interessante, só queria esclarecer.

*

V O T O

VOTO PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Como visto, a parte recorrida, embora não tenha apresentado contrarrazões ao recurso, peticionou nos autos após quase 01 (um) ano da interposição deste, alegando que a juntada da cópia aos autos originários, conforme exigência contida no art. 1.018 do CPC, se deu de forma intempestiva, requerendo, para tanto, o não conhecimento do agravo de instrumento (ID 1610258).

Posteriormente, instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento do recurso (ID 2481316).

Quanto ao ponto, destaco que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento segundo o qual, na ausência de prejuízo à parte contrária, não há nulidade na juntada de cópia do agravo de instrumento fora do prazo de três dias previsto no CPC, conquanto a finalidade da regra do art. 1.018, além de permitir a retratação do juízo de origem, é proporcionar o exercício de sua defesa, evitando-se qualquer prejuízo processual.

Na espécie, além da preclusão temporal da irresignação do agravado (ausência de impugnação tempestiva), extrai-se que o magistrado singular tomou ciência do recurso interposto e, portanto, foi-lhe viabilizado o juízo de retratação.

Isto posto, rejeito a preliminar de não conhecimento.

É como
voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 07/05/2024

VOTO VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Desembargadores, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento em razão da Decisão que “
deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a requerida seja proibida de veicular e divulgar quaisquer informações que comprometa o acompanhamento, avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista, bem como realização de mutirões, semana da visão e quaisquer outros eventos que digam respeito ao tratamento ocular exclusivo por profissionais médicos, em especial o evento a ser realizado nos dias 03/01/2020 e 10/10/2020 em parceria com a Associação de Moradores de Vila Nova de Colares, limitando-se a atuar em auxílio ao tratamento oftalmológico indicado por um profissional médico
”.

O eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, manifestou-se no sentido de dar provimento ao recurso argumentando que “
não vejo como pertinente a postura adotada pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia, em desfavor da agravante, não havendo que se falar em proibição de divulgação de informações, de avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista, bem como de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade
”.

Ressaltou que “
após o julgamento da improcedência, pelo Plenário do STF, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF-131) ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO), que mantinha a validade dos Decretos Presidenciais no 20.931/1932 e no 24.492/1932 que limitavam a liberdade profissional dos optometristas, o Ministro Gilmar Mendes exclui dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida, sendo esta a hipótese dos autos
”.

Assim, o e. Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que os optometristas com qualificação obtida em Instituição de Ensino Superior podem exercer sua atividade profissional em consultórios voltados ao público em geral.

Em outras palavras, as vedações veiculadas nos Decretos de nº ́s 20.931/32 e 24.492/34 aplicam-se exclusivamente aos
técnicos em Optometria
, ou seja,
aqueles que possuem formação de nível médio
, sendo dispensáveis aos profissionais de nível superior, conforme julgamento da ADPF 131.

Na hipótese dos autos, como externado no Parecer da ilustre Procuradora de Justiça Cível (id 6221376), “
a cópia do diploma por ela anexada às razões deste recurso (id 827227), emitido em nome de Alexsandro Oliveira dos Santos, revela ser ele “Técnico em Óptica e Optometria”, o que, nos termos do que fora decidido pelo E. STF, não é suficiente para o exercício dessa profissão. Logo, como a agravante não comprovou ter em seus quadros profissional com diploma de curso de nível superior na área de Optometria - o que lhe permitiria, na esteira do precedente acima mencionado, exercer as atividades correlatas aos optometristas - entendo que deve ser preservado o decisum aqui recorrido
”.

DO EXPOSTO
, rogando as mais respeitosas vênias ao eminente Relator, divirjo de Vossa Excelência para conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a Decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

*

A SR.ª DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Eu vou acompanhar o Eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, em sua conclusão, Presidente.

*

D E C I S Ã O

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Pois não. Então, no caso, agravo de instrumento. Julgamento concluído, nos termos do voto do Desembargador Arthur.

*

* *

rfv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003420-31.2020.8.08.0000

AGTE(S):

KATIGIANY XIMENES BATISTA NASCIMENTO EIRELI

AGDO(S):

CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR:

DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

QUESTÃO DE ORDEM

O e. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, ao examinar o recurso de agravo de instrumento em epígrafe, deu-lhe provimento, cassando a decisão proferida nos autos da ação civil pública proposta pelo CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA, através da qual o julgador
a quo
havia deferido a tutela de urgência.

Pois bem. Segundo a Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública,
“o Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”
(art. 5º, § 1º).

Considerando, pois, que a demanda de origem se trata de ação civil pública, sugiro o retorno dos autos ao Gabinete do eminente Des. Relator para que seja oportunizada a intervenção da d. Procuradoria de Justiça no feito, nos termos do art. 5º, § 1º, da Lei nº 7.347/85.

Destarte, por cautela, tenho por suscitar a presente
questão de ordem
para que o e. relator possa se manifestar.

Muito respeitosamente,
é como me manifesto
.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003420-31.2020.8.08.0000

AGTE(S): KATIGIANY XIMENES BATISTA NASCIMENTO EIRELI

AGDO(S): CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

QUESTÃO DE ORDEM

O e. Desemb. WALACE PANDOLPHO KIFFER, ao examinar o recurso de agravo de instrumento em epígrafe, deu-lhe provimento, cassando a decisão proferida nos autos da ação civil pública proposta pelo CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA, através da qual o julgador
a quo
havia deferido a tutela de urgência.

Em seu voto, o e. Desemb. WALACE PANDOLPHO KIFFER ainda rejeitou a alegação do agravado de inadmissibilidade do recurso de agravo de instrumento por descumprimento do disposto no art. 1.018, § 2º, do CPC, segundo o qual o agravante, no prazo de 3 (três) dias, deverá requerer a juntada, aos autos do processo físico originário, de cópia da petição recursal, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que lhe instruíram.

Observo, ainda, que a d. Procuradoria de Justiça, após questão de ordem por mim levantada em pretérita sessão de julgamento considerando a necessidade de sua intervenção,
ex vi
do art. 5º, § 1º, Lei nº 7.347/85, apresentou Parecer, oportunidade na qual consignou o seguinte (ID 2481316):

[...] Diante da inobservância da regra prescrita no artigo 1.018, §2º, do Código de Processo Civil, opina esta Procuradoria de Justiça Cível no sentido de que esse Exmo. Desembargador Relator
não admita
o agravo de instrumento interposto, na forma do artigo 932, inciso III, do CPC.

Caso admitido, protesta, desde logo, por nova vista dos autos, para apreciação do mérito. [...]

De fato, tal como consignado pelo e. Desemb. WALACE PANDOLPHO KIFFER, não há razões para a inadmissibilidade do recurso de agravo de instrumento por ofensa ao art. 1.018 do CPC, porquanto além de tal questão se encontrar preclusa, o c. STJ tem perfilhado o entendimento de que tal se condiciona à constatação de prejuízo da parte agravada, o que não restou visualizado na hipótese.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVER DE COMUNICAÇÃO DE SUA INTERPOSIÇÃO NO JUÍZO DE ORIGEM. ART. 526 DO CPC/73 (ART. 1.018 DO CPC/15). INOBSERVÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE AGRAVADA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ACÓRDÃO CONFORMADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo afastou a inadmissibilidade do agravo de instrumento, a despeito da inobservância do ônus processual de comunicação da sua interposição ao juízo de origem (art. 526 do CPC/73), porque inexistente, na espécie, prejuízo à parte agravada.
2. Nesse contexto, o acórdão recorrido encontra-se conformado à iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o decreto da inadmissibilidade do agravo de instrumento, em razão do descumprimento da providência prevista no artigo 526 do CPC de 1973, condiciona-se à constatação do prejuízo da parte agravada"
(AgInt no REsp n. 1.458.972/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 12/12/2018). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.067.659/RO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0029350-98.2019.8.08.0024 AGVTE: KAMI TRANSPORTES LTDA E SWS TRANSPORTES LTDA AGVDO: GUILHERME CALDEIRA LANDEIRO RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE. REJEITADA. MÉRITO. BLOQUEIO DE VALORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DO VALOR PARA PAGAMENTO DE COLABORADORES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Evidencia-se a ocorrência da preclusão, uma vez que o recorrido não sustentou a preliminar de inadmissibilidade por descumprimento do art. 1.018, §§ 2º e 3º, do CPC em sede de contrarrazões, mas sim em momento posterior. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199014697, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2020, Data da Publicação no Diário: 06/08/2020).

Nada obstante, em razão da rejeição da alegação de inadmissibilidade, penso que deve ser oportunizada nova manifestação pela d. Procuradoria de Justiça, conforme, inclusive, expressamente por ela requerido no Parecer acima individualizado.

Destarte, por cautela, tenho por suscitar a presente
questão de ordem
para que o e. relator possa se manifestar.

Muito respeitosamente,
é como me manifesto
.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
5003420-31.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: KATIGIANY XIMENES BATISTA NASCIMENTO EIRELI

AGRAVADO: CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIA SALGADO NOLASCO FREITAS - ES17963-A
Advogados do(a) AGRAVADO: JOSE ALEJANDRO BULLON SILVA - DF13792, JULIANA DE ALBUQUERQUE OZORIO BULLON - DF19480, DIOGO WALTER SOUSA - DF69303

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

Q
UARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 500
3420
-
31
.2020.8.08.0000

AGRAVANTE:
KATIGIANY BATISTA NASCIMENTO EIRELI
(SEVEN)

AGRAVADO:
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O
PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

Como visto, a parte

recorrida
, embora não tenha apresentado contrarrazões ao recurso, peticionou nos autos após quase 01 (um) ano da interposição deste, alegando que a juntada da cópia aos autos originários, conforme exigência contida no art. 1.018 do CPC, se deu de forma intempestiva, requerendo, para tanto, o não conhecimento do agravo de instrumento (ID 1610258).

Posteriormente, instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento do recurso (ID 2481316).

Quanto ao ponto,
destaco que
a
3ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça
confirmou o
entendimento segundo o qua
l,
na ausência de prejuízo à parte contrária,
não há nulidade na juntada de cópia do agravo de instrumento fora do prazo de três dias previsto no CPC,
conquanto
a finalidade da regra do art. 1.018,
além de permitir a retratação do juízo de origem,

é
proporcionar o exercício de sua defesa, evitando-se qualquer prejuízo processual.

Na espécie,
além da preclusão
temporal
da irresignação do agravado
(ausência de impugnação tempestiva
)
,
extrai-se que o magistrado singular tomou ciência do recurso interposto e, portanto,
foi-lhe
viabilizado o juízo de retratação.

Isto posto, rejeito a preliminar de não conhecimento.

É como voto.

VOT
O –
MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se

de Agravo de Instrumento (ID
8
27426
)

interposto por
KATIGIANY BATISTA NASCIMENTO EIRELI
(SEVEN)

manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão
(ID
8
27651
)
prolatada pelo Juízo da
2
ª
Vara Cível
de Serra
-E
S,
que,
nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
(ID 827647) ajuizada pelo

CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA
,
deferiu o pedido de antecipação de tutela para: I) determinar que a requerida seja proibida de veicular e divulgar quaisquer informações que comprometa o acompanhamento, avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista, bem como realização de mutirões, semana da visão e quaisquer outros eventos que digam respeito ao tratamento ocular exclusivo por profissionais médicos, em especial o evento a ser realizado nos dias 03/01/2020 e 10/10/2020 em parceria com a Associação de Moradores de Vila Nova de Colares, limitando-se a atuar em auxílio ao tratamento oftalmológico indicado por um profissional médico; II) em caso de descumprimento das obrigações de não fazer, que a demandada seja obrigada a pagar multa cominatória diária no valor sugerido de R$ 10.000,00 (Dez mil reais) limitados a R$ 100.000,00 (Cem mil reais), importância que deverá ser revertida ao Fundo de Ações Estratégicas e Compensações para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia.

Em suas razões o
agravante
alega,

em síntese:
I)
que a decisão foi proferida em divergência à jurisprudência majoritária e pode gerar prejuízo ao profissional Optometrista, que está sendo impedido de exercer a profissão para qual se habilitou com
o aval
do poder público; II)
o
decisum
recorrido foi lastreado em razão do julgamento da ADPF-131, cuja decisão nem havia sido publicada (somente ocorreu em 21/
0
1/2020) e ainda não transitou em julgado, e demonstra impedimento ao exercício profissional do
O
ptometrista, que vem sendo perseguido pelos oftalmologistas há anos; III) a população local tinha pleno conhecimento do atendimento feito por Optometristas; IV) as pessoas carentes enfrentam
diversas
filas para terem acesso a um oftalmologista através do SUS; V) um singelo exame de refração não causa
nenhuma
lesão a
o paciente; VI) os benefícios da atuação dos optometristas no campo da saúde visual primária são imprescindíveis, sobretudo em países como o Brasil, marcados pela inefetividade dos direitos sociais.
Requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão deferindo a antecipação de tutela recursal (ID 905877).

Pois bem.

Na origem, cuida-se de
Ação Civil Pública
movida p
elo Conselho Brasileiro de Oftalmologia

em face de
Programa Seven,
sustenta
ndo
que a
r
equerida é uma empresa que realiza diversos mutirões de exame de vista, cobrando um quilo de alimento.

A
lega que dois desses mutirões ser
iam
realizados em conjunto com a Associação de Moradores de Vila Nova de Colares, nos dias 03/10/2020 e 10/10/2020, às
0
9:
00 horas.

Sustenta que o evento induz a população a erro, colocando em risco a sua saúde, destacando que em razão do julgamento da ADPF 131, ficou proibida a venda e a fabricação de lentes sem prescrição médica por parte das óticas, bem como definiu-se como irregular a atuação de optometristas para instalar consultório e realizar consultas.

Como sabemos, optometristas
são profissionais que prestam efetivamente cuidados em favor da saúde visual,
cuja
função
encontra previsão
no Decreto n
º
20.931/32 e cujas atividades estão especificadas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO/2002, para uso em todo território nacional, conforme determina a Portaria nº 397, de 09/
10/
2002.

Na verdade, as atividades desempenhadas por optometristas sempre encontraram resistência no campo dos fatos, por variados motivos, inclusive pela interpretação equivocada de dispositivos que, em alguns casos, tende a proibir aquilo que a Constituição Federal jamais proibiu, que é o livre exercício de ofício ou profissão, como prevê o art. 5º, XIII, da CF/88.

Por este motivo, perfilho o entendimento manifestado em inúmeros julgados também estruturados com base em disposições oriundas da Constituição Federal, que destacam, dentre outros, que: I) na existência da profissão, não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício, são ilegais os atos praticados que proíbam o desenvolver da atividade sem a fundamentação adequada para tanto; 2) o art. 38 do Decreto nº 20.931/32 - que proíbe a existência de consultório por optometristas - não pode se consolidar de forma tão intensa e abrupta a ponto de impedir a atividade da optometria; e, 3) a efetivação de consulta não é ato privativo de médico, à luz dos preceitos do art. 4º da Lei Federal nº 12.842/13 (lei que dispõe sobre o exercício da Medicina).

Diante de tais importantes considerações, não vejo como pertinente a postura adotada pel
o Conselho Brasileiro de Oftalmologia
em desfavor da agravante,
não havendo que se falar em
proibi
ção
de
d
ivulga
ção de
informações,
de
avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista
,
bem como
de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade.

Importante ressaltar que a recorrente possui intensa qualificação para o exercício de suas atividades, de modo que estes são os fatos ensejadores da probabilidade de provimento do recurso.

Vejamos julgado oriundo desta Corte Estadual de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TÉCNICO EM OPTOMETRIA – ALVARÁ SANITÁRIO NEGADO – AUTO DE INFRAÇÃO E INTERDIÇÃO – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA SUSPOSTAMENTE INFRATORA – NULIDADE –

REMESSA EX OFFICIO NÃO VERIFICADA PELO JUÍZO A QUO – CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS – ART. 20, INC. V, Lei nº 9.974/2013 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
I – Na hipótese, resta patente a nulidade dos autos de infração e interdição fustigados, eis que lavrados em nítido desacordo com a legislação de regência (Lei Municipal nº 2.915/05). II – Considerando que a profissão de optometria vem sendo reconhecida pela jurisprudência pátria e estando a profissional devidamente habilitada para o exercício das atividades de Tecnólogo em Optometria, não se deve impor vedação ao livre exercício profissional, mas tão somente à prática de atividades que pertençam ao domínio exclusivo da medicina. III – A Lei nº 9.974/2013, em seu art. 20, inc. V, isentou do pagamento de custas somente o Estado do Espírito Santo, suas autarquias, agências reguladoras e fundações públicas, não abrangendo, pois, os Municípios. IV – Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária recebida e julgada parcialmente procedente. (TJES - Apelação n 048100148104, Relator Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - QUARTA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 08/08/2016)

E no Colendo STJ temos jugados ementados da seguinte forma:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO.
[...] 3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002). 4.
Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.
5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista. [...] (STJ, Mandado de Segurança nº 9464/DF, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 10/08/2005).”

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.

PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
1.
A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento de que reconhecida a formação profissional em optometria, inclusive pelo Ministério da Educação, não se pode negar a concessão de alvará sanitário para instalação e funcionamento do estabelecimento onde profissional devidamente habilitado irá desenvolver o seu labor, ressalvando-se que devem ser respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade.
Precedentes: REsp 975.322/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 3/11/2008; REsp 1.194.552/SC e REsp 1.261.642/SC, ambos de relatoria do Ministro Herman Benjamin; REsp 1.373.840/PR, Relator Ministro Castro Meira, REsp 1.308.813/MG e REsp 1.401.529 de minha relatoria. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp n. 1601283/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016).

Outrossim, destaco que após o julgamento da improcedência, pel
o

Plenário do
S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
d
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(
ADPF-131
)

ajuizada pelo Conselho Brasileiro de
Óptica e Optometria (CBOO)
,
que mantinha
a validade d
os
Decretos Presidenciais
nº
20.931/1932 e
nº
24.492/1932,
qu
e,
por sua vez,
limita
vam
a liberdade profissional dos optometrista
s,
o Ministro Gilmar Mendes
excluiu dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída
mediante autorização do Estado e por ele reconhecida,
sendo esta a hipótese dos autos.

Em tom de conclusão, extrai-se que o dano de difícil reparação se consolidou em face da agravante.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.