Tribunal: TJES
Processo: 0000004-34.2022.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Não há reconhecer a atenuante da confissão, eis que o réu não confessa os fatos, nem a prática do tráfico de drogas, tendo em suas oitivas em sede de inquérito policial e em juízo, apenas afirmado se tratar de um usuário de drogas. Incidência da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais, a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

5. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000004-34.2022.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Não há reconhecer a atenuante da confissão, eis que o réu não confessa os fatos, nem a prática do tráfico de drogas, tendo em suas oitivas em sede de inquérito policial e em juízo, apenas afirmado se tratar de um usuário de drogas. Incidência da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais, a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

5. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DARWIN LUIZ SANTOS
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que a condenou nas sanções do artigo 33 c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, para cumprimento no regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 06 de janeiro de 2022, o denunciado trouxe consigo drogas destinadas a comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ao realizar a abordagem, os policiais militares encontraram 05 buchas de maconha, 07 pinos de cocaína e 15 pedras de substância análoga a crack.

Além disso, consta que ao perceber a aproximação policial, o sentenciado engoliu 10 buchas de maconha.

Em suas razões de recurso sediadas a defesa do apelante requer a sua absolvição. Alternativamente, busca o reconhecimento da confissão espontânea. Ao final, requer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, com a realização de detração penal em seu favor.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Sócrates de Souza, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio que negou provimento ao apelo da defesa.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DARWIN LUIZ SANTOS
contra a
sentença que o condenou nas sanções do artigo 33 c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, para cumprimento no regime inicialmente semiaberto.

No que tange a crime de tráfico de drogas, acompanho na íntegra o voto do Relator, eis que a materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas, mormente pelo depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante. Também pela não aplicação da atenuante da confissão, eis que o réu não confessa os fatos em seu interrogatório, alegando apenas ser usuário de drogas.

No entanto, peço vênia ao Eminente Relator para divergir quanto a aplicação do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado entendeu que o réu não faz jus ao redutor de pena, uma vez que possui registro criminal em seu desfavor por crime da mesma natureza (processo nº
0001302-95.2021.8.08.0045
).

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Ora, na hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Presente ainda a causa de aumento do art. 40 inciso III da Lei 11.343/06, devendo a pena ser majorada em 1/6.

Assim, fixo a pena definitiva em
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu se encontrar encarcerado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000004-34.2022.8.08.0045 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DARWIN LUIZ SANTOS ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DARWIN LUIZ SANTOS
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que a condenou nas sanções do artigo 33 c/c o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, para cumprimento no regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 06 de janeiro de 2022, o denunciado trouxe consigo drogas destinadas a comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ao realizar a abordagem, os policiais militares encontraram 05 buchas de maconha, 07 pinos de cocaína e 15 pedras de substância análoga a crack.

Além disso, consta que ao perceber a aproximação policial, o sentenciado engoliu 10 buchas de maconha.

Em suas razões de recurso sediadas a defesa do apelante requer a sua absolvição. Alternativamente, busca o reconhecimento da confissão espontânea. Ao final, requer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, com a realização de detração penal em seu favor.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Sócrates de Souza, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo químico de fls. 112.

O réu ao ser interrogado alegou ser mero usuário de entorpecentes.

A autoria delitiva restou demonstrada através dos depoimentos policiais militares Sivoney José Santos e Rodrigo Calvi Campanharo, que em juízo, disseram, respectivamente:

"(...) em seguida, ao realizarem buscas no local onde o acusado se encontrava inicialmente foram apreendidas 05 buchas de “maconha”, 07 pinos de “Cocaína” e 15 pedras de “crack”.

"(...) que ao efetuarem a abordagem o acusado engoliu as drogas que tinha em seu poder e resistiu à prisão. Informa também que após conterem o acusado, foram localizadas pela semovente Jade, no local onde o réu se encontrava, as drogas apreendidas; (...) que o acusado buscava drogas em determinado local (onde foi visto inicialmente) e se dirigia a praça daquele bairro para realizar a venda”.

Patente, portanto, que as provas oriundas do depoimento prestado pelo policial militar – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas, c/c o artigo 40, inciso III, eis que o crime foi praticado em local destinado à realização de atividades desportivas e recreativas.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n. º 11.343/2006. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade destes. 3. Suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006573-52.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022)”.

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA POLICIAL. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Condenação mantida. Precedentes. 2. O crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de trazer consigo as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório. 3. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0004444-63.2019.8.08.0050; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)”.

Adiante, não há como se acolher o pleito defensivo pretendendo o reconhecimento da atenuante da confissão, eis que compulsando os autos, e também como bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça, o réu não confessa os fatos, nem a prática do tráfico de drogas, tendo em suas oitivas em sede de inquérito policial e em juízo, apenas afirmado se tratar de um usuário de drogas, situação que não se amolda à uma confissão espontânea dos fatos, apta a configurar a circunstância atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, conforme inclusive vedação expressa contida na Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça.

Adiante, a defesa da recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, as provas contidas nos autos demonstram que o réu se dedica às atividades criminosas.

A este respeito, como bem destacado na sentença condenatória,
“
verifico que o réu n
ã
o faz jus a sua aplicaç
ã
o, eis que n
ã
o preenche todos os requisitos para tanto, haja vista possuir histórico criminal nesta Vara, respondendo por crime da mesma natureza (Processo no 0001302-95.2021.8.08.0045)”.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(TJDFT - Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, ,Relator Designado:SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

No mesmo sentido se manifestou a douta Procuradoria de Justiça, ao asseverar que
“diante da comprovação da dedicação da ré às práticas delitivas, não é possível aplicar a referida causa de diminuição de pena, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos legais”.

Por fim, o pleito de detração penal deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

VOTO VISTA – DES EDER PONTES DA SILVA

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Na última sessão, pedi vista dos autos para promover uma análise pormenorizada da hipótese posta em apreciação, especialmente após os votos divergentes proferidos nas sessões pretéritas.

Rememorando o caso, trata-se de apelação criminal interposta por
DARWIN LUIZ SANTOS
ROCHA
, em face da r. sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, ante a suposta prática do crime previsto no artigo 33,

caput

c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em seu judicioso voto, o eminente relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, concluiu por negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a r. sentença em todos os seus termos, especialmente quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do ora recorrente, sob o idêntico argumento utilizado no
decisum
impugnado, de que “o réu não faz jus a sua aplicação, eis que não preenche todos os requisitos para tanto, haja vista possuir histórico criminal nesta Vara, respondendo por crime da mesma natureza (Processo no 0001302-95.2021.8.08.0045)”.

Posteriormente, a ilustre revisora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, inaugurou divergência quanto à concessão do benefício relativo ao tráfico privilegiado, apoiado no verbete do Tema Repetitivo nº 1139, no qual a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, “fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”.

Assim, reduziu a pena inicialmente aplicada, fixando-a em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, sendo tal reprimenda corpórea substituída por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução, com a imediata expedição de alvará de soltura em favor do ora recorrente, em prevalecendo tal conclusão.

Pois bem. Como dito, diante dessa singela divergência instaurada, pedi vista dos autos.

Assim, após o recebimento e a leitura das notas taquigráficas, não tenho dúvidas em acompanhar integramente o voto da ilustre revisora.

Isso porque, a despeito da diversidade e de significativa quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado - 05 (cinco) buchas de maconha, 07 (sete) pinos de cocaína e 15 (quinze) pedras de substância análoga a crack, além de constar que ao perceber a aproximação policial, o réu engoliu 10 (dez) buchas de maconha – tal fundamento foi utilizado na primeira fase da dosimetria da pena,
de forma exclusiva
, para desvalorar as circunstâncias do crime, o que redundaria em
bis in idem
na hipótese do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

(...). 2.
A natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos já foram valoradas negativamente na primeira fase do cálculo dosimétrico para exasperar a pena-base, razão pela qual há de se aplicar efetivamente a fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 823.740; Proc. 2023/0164162-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 27/10/2023).

Ademais, como bem ressaltou a revisora em seu brilhante voto, “a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que ‘é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’ (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022)”.

Nesse contexto, entendo por bem divergir em parte do eminente relator, para companhar integralmente o posicionamento da eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, no sentido de dar parcial provimento à apelação, para redimensionar a pena para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.