Tribunal: TJES
Processo: 5030202-66.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-09-25

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS

E REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO FISCAL –
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO – FALTA DE
NOTIFICAÇÃO
PRÉVIA AO CONTRIBUINTE
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO CONFIGURADA
–
RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS.

1.
Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES.

2
.
Recurso do autor conhecido e provido
.
Recurso do réu e remessa necessária prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030202-66.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GUSTAVO DO AMARAL - EPP e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS

E REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO FISCAL –
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO – FALTA DE
NOTIFICAÇÃO
PRÉVIA AO CONTRIBUINTE
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO CONFIGURADA
–
RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS.

1.
Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES.

2
.
Recurso do autor conhecido e provido
.
Recurso do réu e remessa necessária prejudicados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso do autor, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
GUSTAVO DO AMARAL – EPP
(id. 8461637)
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(id. 8461638)

contra a sentença (id. 8461377) que, nos autos da
“
ação
anulatória de débito fiscal
”
ajuizada pelo primeiro em face do segundo, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para determinar novo cálculo da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.000.548-8 (CDA nº 8716/2016), limitando-a a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

O autor
GUSTAVO DO AMARAL – EPP
sustenta, em síntese, que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2021 foi afrontado pelo recorrido, na medida em que somente teve ciência acerca do Auto de Infração impugnado quando intimada para seu pagamento, ou seja, após o lançamento do crédito tributário. Salienta, neste aspecto, que diante da inexistência de prévio processo administrativo, deve ser declarada a nulidade do auto de infração.

Por seu turno, o réu
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
defende que, conforme entendimento jurisprudencial aplicável ao caso, a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo, cabendo considerar que a gravidade do dever instrumental descumprido pela pessoa jurídica deve enseja a imposição de multa mais elevada. Também alega que não há pedido de redução da multa na petição de ingresso, motivo pelo qual deve ser tão somente julgado improcedente o pleito autoral. Por fim, requer seja afastada sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que, acaso mantida a r. sentença, decaiu em parte mínima do pedido.

Contrarrazões apresentadas somente pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no id. 8461640, pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça declinou de intervir no feito (id. 8589222).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030202-66.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: GUSTAVO DO AMARAL – EPP

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
GUSTAVO DO AMARAL – EPP
(id. 8461637)
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(id. 8461638)

contra a sentença (id. 8461377) que, nos autos da
“
ação
anulatória de débito fiscal
”
ajuizada pelo primeiro em face do segundo, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para determinar novo cálculo da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.000.548-8 (CDA nº 8716/2016), limitando-a a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

O autor
GUSTAVO DO AMARAL – EPP
sustenta, em síntese, que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2021 foi afrontado pelo recorrido, na medida em que somente teve ciência acerca do Auto de Infração impugnado quando intimada para seu pagamento, ou seja, após o lançamento do crédito tributário. Salienta, neste aspecto, que diante da inexistência de prévio processo administrativo, deve ser declarada a nulidade do auto de infração.

Por seu turno, o réu
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
defende que, conforme entendimento jurisprudencial aplicável ao caso, a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo, cabendo considerar que a gravidade do dever instrumental descumprido pela pessoa jurídica deve enseja a imposição de multa mais elevada. Também alega que não há pedido de redução da multa na petição de ingresso, motivo pelo qual deve ser tão somente julgado improcedente o pleito autoral. Por fim, requer seja afastada sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que, acaso mantida a r. sentença, decaiu em parte mínima do pedido.

Pois bem.

Já adiando que, após detida análise dos autos, entendo que as garantias do contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

Isto porque, de fato, o art. 6º, caput, da Lei Complementar Federal nº 105/01 dispõe que “
a
s autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

E, ao proceder ao julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do aludido dispositivo legal, reforçando a “
ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental
”, já que “
trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal
”.

Na oportunidade, a Suprema Corte consignou que os Estados poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Fixou-se, desta forma, a seguinte tese: “
Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

No âmbito do Estado do Espírito Santo, as informações foram prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito em razão dos seguintes comandos:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros: [...].

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 699-Z-N. [...].

§ 5.°
As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: [...].

Ocorre que, mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia do contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo. Infere-se do documento carreado à fl. 19 do id. 8461349 que o autor foi intimado tão somente para “exibir e entregar livros, documentos e arquivos” ao Fisco.

Portanto, com a devida vênia ao entendimento adotado, não há outra conclusão senão a de que o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração de procedimento administrativo, providência que deveria ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

A respeito, colaciono a pacífica jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 2. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte, regulamentação essa que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 3. Caso concreto no qual não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 4. Recurso conhecido e provido. 5. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5008354-61.2022.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDA. INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. APARENTE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos. II. Não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo, o que denota, ressalvado o estágio embrionário da demanda originária, a aparente nulidade do Auto de Infração 5.090.108-8 por ofensa à sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01, e à compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225). Precedentes III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5003191-66.2023.8.08.0000, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – AÇÃO ANULATÓRIA - JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTO FASE RECURSAL - CONTRADITÓRIO OBSERVADO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA DE URGÊNCIA - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROCESSO EM CURSO – NULIDADE – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (...) 4. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estados e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314/SP. 5. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providencia que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 6. No caso vertente, consoante a análise da documentação juntada aos autos, das informações que foram prestadas pelas administradoras de cartão de crédito, em sede de cognição sumária, não havia procedimento administrativo em curso, apenas iniciado a partir da lavratura dos autos de infração, em 22 de agosto de 2019. 7. Conforme destacado em sede de razões recursais, quando o recorrido obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior, uma vez que a intimação da recorrente quanto à existência do procedimento administrativo ocorreu em 21 de agosto de 2019, sendo que, no dia seguinte, isto é, 22 de agosto de 2019, já teria sido lavrado os autos de infração em análise. 8. E, sendo assim, parece-me que o mais correto, ao menos em sede de cognição sumária, é afirmar a nulidade da obtenção daquelas informações, e, como consequência, dos autos de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram. 9. Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, entendo como prejudicado o agravo interno interposto pelo ente estadual contra a decisão que deferiu a atribuição de efeito ativo. 10. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo Interno julgado prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5006025-76.2022.8.08.0000, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7) Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023)

Trago à baila, ainda, precedente sob minha Relatoria nesta c. Primeira Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – RECONHECIDA A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO SOB FUNDAMENTO DIVERSO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE 1. Embora a Apelada seja optante desse regramento, vê-se que a empresa deixou de realizar obrigação acessória consistente na emissão de notas fiscais. E, segundo jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. Precedentes. 2. Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. 3. Contudo, em razão do efeito devolutivo do apelo, e mesmo que por fundamento diverso, não há como deixar de reconhecer que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a referida nulidade, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal. Precedentes deste TJES. 4. Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de decotar o capítulo decisório da sentença que reconheceu a nulidade do auto de infração nº 5.041.343-3 pela aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Reconhecida a dita nulidade sob fundamento diverso, ante o efeito devolutivo da apelação. 6. Remessa necessária prejudicada. (TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA nº 5011979-65.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Data do julgamento: 18/Oct/2023)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso
interposto por
GUSTAVO DO AMARAL – EPP
e DOU-LHE
INTEGRAL
PROVIMENTO
, a fim de julgar procedente o pleito autoral, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.000.548-8 (CDA nº 8716/2016).

Via de consequência, condeno o Estado do Espírito Santo ao ressarcimento das custas processuais eventualmente pagas pelo autor, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo autor (art. 85, §§ 2º e 3º, inc. I do CPC).

Ademais, considerando o exaurimento da matéria quando do julgamento do recurso, julgo
PREJUDICAD
OS
o apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e a remessa necessária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030202-66.2021.8.08.0024

APELANTE: GUSTAVO DO AMARAL – EPP

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO VISTA

Conforme relatório lançado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por GUSTAVO DO AMARAL – EPP e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada por GUSTAVO DO AMARAL – EPP em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para determinar novo cálculo da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.000.548-8 (CDA nº 8716/2016), limitando-a a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Após analisar detidamente os autos, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, que em seu voto concluiu por negar provimento ao recurso. Assim, peço vênia para proferir o voto em sentido divergente, como segue.

Pois bem. Sem delongas, após reexaminar os autos, não vislumbro razões a alterar a convicção formada pelo i. Magistrado de primeiro grau que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para determinar apenas novo cálculo da multa aplicada no Auto de Infração nº 5.000.548-8 (CDA nº 8716/2016), limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, mantendo-se seus demais aspectos, tal como lavrado, rejeitando o pedido autoral apresentado no sentido de declarar a ilegalidade/ irregularidade no procedimento administrativo nº 62905929, instaurado em razão do Auto de Infração nº 5.000.548-8, ante a possibilidade de utilização de dados fornecidos pelas operadoras de cartão pelo Fisco, conforme previsto LC nº 105/2021, sem que isso configure ofensa ao direito de sigilo bancário, conforme já definido pelo Pretório Excelso (Tema nº 225 do STF).

Exatamente como consignado pelo i. Magistrado, convém consignar que acerca do tema
“O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

E, após análise dos documentos que acompanham os autos de origem, bem como dos fundamentos apresentados pelo Apelante, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação do Fisco Estadual. Explico-me.

Do cotejo dos documentos carreados aos autos, é possível constatar que
não merece acolhida a tese de nulidade
do auto de infração em referência sob o fundamento de não ter existido rito adequado de obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito, o que implicaria em quebra de sigilo de informações do contribuinte.

Ora, o dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

Assim, inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023:
“(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001. Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extraí do parágrafo único do mesmo dispositivo legal. (...)”.

Desse modo, não merece prosperar as ponderações da empresa apelante em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

Nesse sentido, os precedentes do C. STJ e também deste E. TJES:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO. ACESSO LEGAL AOS INFORMES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO. CDA HÍGIDA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. O acórdão recorrido consignou: "5. Quanto à alegação de obtenção ilegal de dados sigilosos, cumpre ressaltar que no presente caso não há necessidade de instauração prévia de processo administrativo, eis que não se trata de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, com fundamento no art. 6º, da LC nº 105/2001, mas apenas de fornecimento de informações das operações com cartão de crédito para simples conferência dos agentes fiscais tributários, na forma do art. 5º da mesma Lei. (...) 15. Destarte, considerando que não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa em tela, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se se impõe. " (fls. 185-191, e-STJ). 2. Conforme constou na decisão monocrática, não se configurou ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois a Corte de origem apreciou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 4. O Colegiado local julgou que não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a Execução Fiscal, sendo de rigor a rejeição da Exceção de Pré- Executividade. 5. Rever o que ficou decidido pelo acórdão recorrido demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada na via escolhida, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. II - Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. III - Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. lV - É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V - Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022)

EMENTA: AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. CRUZAMENTO INFORMAÇÕES. CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nº 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Neste passo a tese jurídica fixada no tema nº 225, STF se deu nos seguintes termos: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O juízo de origem não observou os artigos 9º e 10º, do CPC, na medida em que proferiu decisão sem permitir às partes se manifestarem quanto à motivação adotada. 2. Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário. Precedentes TJES. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014547-58.2023.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Data de julgamento: 14/03/2024).

Desse modo, não vislumbro a ocorrência de violação ao sigilo fiscal da empresa apelante, capaz de gerar a nulidade do Auto de infração referenciado, razão pela qual deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso por ela interposto.

Seguindo, considerando o
desprovimento do recurso interposto pela empresa autora
, subsiste interesse na apreciação do
recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo
que, em suas razões, defende que a sentença deve ser reformada sob fundamento de que a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo, cabendo considerar que a gravidade do dever instrumental descumprido pela pessoa jurídica deve ensejar a imposição de multa mais elevada. Pondera que não foi formulado pedido de redução da multa na exordial, motivo pelo qual deve ser tão somente julgado improcedente o pleito autoral. Por fim, requer seja afastada sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que, acaso mantida a r. sentença, decaiu em parte mínima do pedido.

Rechaço desde logo a alegação apresentada pelo Estado no sentido de que não há pedido para reduzir o valor da multa, na medida que há nos fundamentos da exordial tópico expresso acerca do caráter confiscatório da multa aplicada.

No que pertine à alegação de que a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo,
melhor razão não possui o Apelante.

Primeiramente, registro que a autuação da empresa recorrida ocorreu em virtude do seguinte fato:
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, parte integrante deste Auto de Infração, referente ao exercício de 2011.”
o que levou a infração ao Art.539, inciso I, c/c art.535, inciso I a III, todos do RICMS/ ES, aprovado pelo decreto 1.090-R/2002, c/c o artigo 76-A, VIII, da Lei 7.000 de 27/12/2001, e a aplicação da sanção disposta no artigo Art. 75, § 3.º, XVII, “a”, da Lei n.º 7.965/2004.

Trata-se, portanto, de caso que envolve situação de omissão de receita, a qual restou identificada a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, restando legítima a autuação do Fisco quando autuou a recorrida, fazendo lançar imposto devido e multa.

E acerca das multas com natureza tributária, o Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, esclareceu que no âmbito do direito tributário existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isolada e as denominadas punitivas acompanhadas do lançamento de ofício, verbis: (...)
“No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.” (...)

Na hipótese dos autos, conforme destacou o douto Magistrado a quo, após breve análise do auto de infração em referência constata-se que o imposto alcança o valor de R$116.066,01 (cento e dezesseis mil e sessenta e seis reais e um centavo), e a multa aplicada alcançou o montante de R$204.822,42 (duzentos e quatro mil oitocentos e vinte e dois reais e quarenta e dois centavos), o que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento), indo, portanto, de encontro ao entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de que sejam as multas punitivas limitadas em 100% do valor do Tributo.

Vale dizer, “
(...) o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (
RE 871174 AGR, Relator(a): Min. DiAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015). (TJES; AC 0009560-65.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 23/11/2021; DJES 11/01/2022)

Vale consignar que a jurisprudência deste E. TJES, vem amparando-se em tais orientações do STF, manifestando-se quanto à inviabilidade de aplicação das multas previstas na Lei Estadual nº 7.000/2001 em valor superior a 100% do tributo devido, conforme se constata dos seguintes arestos que apresento a título de ilustração:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA. INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES; AC 0028347-45.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 05/04/2022; DJES 13/05/2022)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. II. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: As moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. III. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo. lV. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alínea a, Lei nº 7.000/2001, em relação ao Auto de Infração nº 5.053.962-2 e a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alíena a, em relação ao auto de infração 5.053.921-1, que implicam em multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, por deixar de emitir documento fiscal, não existindo em tal preceito qualquer disposição vinculada à prática de dolo, fraude ou simulação, de modo que a hipótese cuida de mera multa isolada, não consistindo, portanto, em multa qualificada, em relação à qual se revelam imprescindíveis a previsão na norma sancionadora e a efetiva constatação dos referenciados elementos volitivos. V. Recurso conhecido e parcialmente provido, no sentido de suspender a exigibilidade dos valores das multas consignadas nos Autos de Infração que sobejem 100% (cem por cento), nos termos do Voto de Relatoria. VI. Agrav Interno prejudicado. (TJES; AI 0028681-12.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 24/05/2022; DJES 03/06/2022)

V. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo. VI. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 4º-A, inciso II, alínea b, Lei nº 7.000/2001, ou seja, multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, o que representaria mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo que eventualmente incidiria sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento. VIII. Recurso conhecido e parcialmente provido para julgar procedente em parte os pedidos iniciais e, por conseguinte, determinar que a multa constante do Auto de Infração objeto da lide seja limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo, no que deverá ser procedido o respectivo decote do excedente de caráter confiscatório. Diante da sucumbência recíproca, deverão as custas processuais ser arcadas de forma pro rata, mas, a despeito da isenção do Recorrido, cabe-lhe restituir à Recorrente, na ordem de 50% (cinquenta por cento), o que recolhido por ela a tal título. Em relação aos honorários sucumbenciais fixados na Sentença recorrida (10% sobre o valor da causa), ficam distribuídos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para os patronos de cada parte. (...). (TJES; AC 0011284-70.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 14/09/2021; DJES 27/09/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA/AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS. 1 - Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu, é de 17%. 2 - Embora o Auto de Infração deva ser mantido, a multa aplicada deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do valor do tributo, considerando que a utilização do percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das operações, caracteriza o caráter confiscatório da multa. (...) (TJES; APL-RN 0021893-83.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 21/02/2022; DJES 25/03/2022)

Assim, correta a redução da multa nos parâmetros indicados pelo i. Magistrado.

Em relação aos honorários, considerando que a multa foi reduzida, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca tal como consignado pelo i. Magistrado.

Entretanto, muito embora inexista condenação fixada, na medida que a multa foi reduzida, deve ser reconhecido como proveito econômico obtido a diferença entre o valor originário da multa aplicada e aquele fixado pelo juízo de origem, e sobre tal valor deve incidir os honorários.

Assim, deve ser dado parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, para readequar os honorários advocatícios sucumbenciais nos termos da fundamentação apresentada.

Conclusão: ANTE O EXPOSTO, com a devida vênia ao E. Desembargador Relator, concluo que deve ser PARCIALMENTE PROVIDO o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para readequar o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais fixado, e IMPROVIDO o recurso interposto por GUSTAVO DO AMARAL APP.

MAJORO a verba honorária arbitrada na origem em desfavor da empresa requerente em 2% em razão do improvimento do recurso interposto por GUSTAVO DO AMARAL APP.

É como voto.

Sessão Virtual de 16 a 20/09/2024

Voto: Acompanho o eminente relator (Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão de 16.09.2024 a 20.09.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Com a devida vênia ao
e. Desembargador Relator, a
companho o voto divergente proferido pela e. Desembargadora Marianne Judice de Mattos.