Tribunal: TJES
Processo: 0008037-48.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0008037-48.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO NASCIMENTO CAIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Analisando-se o contexto que englobou a ação dos militares até a busca pessoal, desde o recebimento de denúncia dos populares, com posterior patrulhamento preventivo e a consequente percepção das circunstâncias específicas do comportamento do acusado - frisa-se, não somente o seu nervosismo, mas também a fuga e a dispensa da sacola -, evidenciam-se fundadas razões que justifiquem a realização da abordagem e a consequente apreensão das drogas.
2.
Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas, e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo que resta impossível acolher o pleito absolutório.
3.
O Magistrado de primeiro grau, em sentença, fundamentou de maneira desfavorável ao acusado sua culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos e consequências. Entretanto, o julgador utilizou-se de elementos inerentes ao tipo penal para exasperar a reprimenda, de modo que deve a pena-base ser redimensionada.
4.

Quanto ao pedido de concessão do tráfico privilegiado, verifica-se a impossibilidade de concedê-lo. Isso porque, conforme demonstrado, o acusado é reincidente, e o artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, veda a aplicação de tal benefício em casos de reincidência.
5.

Considerando-se a pena fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, é impossível a fixação de regime aberto.
6.
Resta também inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a sanção aplicada é superior a quatro anos e, ainda, que o réu é reincidente em crime doloso.
7.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008037-48.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO NASCIMENTO CAIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0008037-48.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO NASCIMENTO CAIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Analisando-se o contexto que englobou a ação dos militares até a busca pessoal, desde o recebimento de denúncia dos populares, com posterior patrulhamento preventivo e a consequente percepção das circunstâncias específicas do comportamento do acusado - frisa-se, não somente o seu nervosismo, mas também a fuga e a dispensa da sacola -, evidenciam-se fundadas razões que justifiquem a realização da abordagem e a consequente apreensão das drogas.
2.
Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas, e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo que resta impossível acolher o pleito absolutório.
3.
O Magistrado de primeiro grau, em sentença, fundamentou de maneira desfavorável ao acusado sua culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos e consequências. Entretanto, o julgador utilizou-se de elementos inerentes ao tipo penal para exasperar a reprimenda, de modo que deve a pena-base ser redimensionada.
4.

Quanto ao pedido de concessão do tráfico privilegiado, verifica-se a impossibilidade de concedê-lo. Isso porque, conforme demonstrado, o acusado é reincidente, e o artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, veda a aplicação de tal benefício em casos de reincidência.
5.

Considerando-se a pena fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, é impossível a fixação de regime aberto.
6.
Resta também inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a sanção aplicada é superior a quatro anos e, ainda, que o réu é reincidente em crime doloso.
7.

Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0008037-48.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO NASCIMENTO CAIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de apelação interposta por
João Paulo Nascimento Cairo
,
em razão de sentença que considerou o acusado como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
,
condenando-o à pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto.

Em sede de apelação, requer a defesa: a) a
nulidade
da busca pessoal realizada; b) a
absolvição
do acusado; c) a fixação da
pena-base

em seu valor mínimo; d) a concessão da causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33,
§4º
, do Código Penal; e) a fixação de
regime
mais brando de cumprimento de pena; f) a
substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

De acordo com a denúncia:

[...] no dia 04 de abril de 2019, em horário não especificado nos autos, Policiais Militares realizavam patrulhamento pelas ruas do bairro Santa Paula 1, neste município e comarca, ocasião em que, próximo à praça, avistaram o denunciado João Paulo Nascimento Cairo em atitudes suspeitas, e este, ao perceber a aproximação da guarnição policial, apresentou nervosismo, seguindo em direção à Rua Cajueiro.

Consta que ao seguirem no encalço de João Paulo, os Policiais Militares avistaram quando o mesmo pegou um aparelho de telefonia celular que estava em cima do muro de uma residência, motivo pelo qual foi abordado.

Em revista pessoal no denunciado, foram encontradas e apreendidas no bolso da bermuda de João Paulo, 08 (oito) "buchas de maconha", todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, bem como apreenderam a quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais) em espécie. Consta ainda, que ao verificarem se possuía algo em cima do mu o em que o denunciado pegou o aparelho de telefonia celular, os Policiais Militares encontraram e apreenderam uma sacola contendo em seu interior 10 (dez) "buchas de maconha", todas devidamente embaladas e preparadas para comercialização.

Pelas circunstâncias, todas as substâncias ilícitas apreendidas pertenciam ao denunciado e eram destinadas à comercialização.

Materialidade comprovada através dos autos de apreensão e constatação de substância entorpecente às fis. 16 e 17.

Assim agindo, infringiu o denunciando JOÃO PAULO NASCIMENTO CAIRO a norma contida no artigo 33 da Lei 11.343/06, devendo ser citado para responder aos termos da presente, sob pena de revelia, para, ao final ser o presente pedido julgado procedente. [...]

Inicialmente, nesta instância, o apelante busca
a decretação da nulidade da busca pessoal
,

sob o fundamento de que não é aceitável que a diligência tenha sido realizada somente com base no suposto nervosismo por parte do acusado.

Assim, sustenta a defesa que a busca pessoal realizada foi irregular, motivo pelo qual as provas dela oriundas também devem ser entendidas como ilegais.

Porém, ao analisar os elementos dos autos,

não vislumbro fundamentos que sustentem a insurgência do apelante, uma vez que os policiais militares possuíam justa causa
para a realização da diligência, visto que receberam denúncia pretérita de moradores locais, que afirmaram que uma pessoa suspeita estaria praticando tráfico de drogas na praça da região.

Ademais, destaca-se que os policiais, ao chegarem no local, visualizaram o Recorrente e este, ao perceber a presença da viatura, apresentou nervosismo e se dirigiu ao portão de uma casa nas proximidades.

Importante ressaltar, ainda, que, conforme os depoimentos prestados em sede de inquérito policial (folhas 09 e 10) e confirmados em juízo (mídia anexa aos autos digitais) pelo PM Vinicius Vargas de Souza Passos, o apelante retirou um celular do muro da casa que se aproximou e lá depositou uma sacola, dentro da qual, posteriormente, verificou-se a presença de material entorpecente.

Portanto, analisando-se o contexto que englobou a ação dos militares até a busca pessoal, desde o recebimento de denúncia dos populares, com posterior patrulhamento preventivo e a consequente percepção das circunstâncias específicas do comportamento do acusado -
friso, não somente o seu nervosismo, mas também a fuga e a dispensa da sacola -, constato a presença de fundadas razões que justifiquem a realização da abordagem e a consequente apreensão das drogas
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. (AgRg no REsp n. 2.085.108/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)

Q
uanto ao pedido de
absolvição
, sem razão a defesa.

Verifico que
materialidade

e
autoria

restaram devidamente comprovadas mediante boletim unificado (folhas 06/08), auto de apreensão (folha 19), auto de constatação de substância entorpecente (folha 20), relatório (folhas 24/25v), bem como pelas declarações colhidas em sede de inquérito e em Juízo.

O acusado, em sede extrajudicial (folha 37), expressou seu desejo de resguardar o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Em Juízo (mídia anexa aos autos digitais), João Paulo negou a autoria delitiva, ocasião em que afirmou que nenhum dos entorpecentes apreendidos eram de sua propriedade, e que tampouco saberia quem era o verdadeiro dono.

Os policiais envolvidos na apreensão dos tóxicos, entretanto, foram
uníssonos e apresentaram versão que corrobora para comprovação da veracidade dos fatos narrados na denúncia
.

O PM Jeferson Rangel Loyola, em Juízo (mídia anexa aos autos digitais), confirmou os fatos narrados na denúncia e afirmou o seguinte:

[...] que quando nós passamos na rua e vimos ele, ele tentou correr da gente; aí nós conseguimos abordar e na abordagem, próximo a ele, do lado dele, pra onde ele correu, aí tava as drogas, maconha; ele assumiu a propriedade das drogas e que era para as vendas; ele tava vendendo a droga; [...] a droga já tava tudo na sacolinha para venda [...]

Ademais, o PM Vinícius Vargas de Souza Passos, em Juízo (mídia anexa aos autos digitais), afirmou que se lembrava do fato:

[...] à época a gente já tinha recebido algumas informações que tinha um cidadão naquele local (traficando), aí nesse dia a gente passou em um local diferente; eu era o motorista; na hora que eu me aproximei eu vi que ele ficou nervoso e chegou perto de um muro, acho que ele tinha deixado o celular, e ele dispensou uma sacola; a gente abordou ele e quando foi ver a sacola tinha droga e dinheiro; a droga tava embalada pra venda e ele (o acusado) confessou, falou que tava iniciando ali tentando traficar [...] a sacola apreendida, à princípio, tava com ele, depois na aproximação da viatura ele tentou jogar achando que a gente não ia ver, mas eu vi; pelo que eu me lembro tava pertinho do celular no muro [...]

Dessa maneira, considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas, e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo que
verifico ser impossível o acolhimento do pleito absolutório
.

Ademais,
quanto aos pedidos referentes à revisão da dosimetria da pena
, tem parcial razão a defesa.

O Magistrado de primeiro grau, em sentença, fundamentou de maneira desfavorável ao acusado sua
culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos e consequências

do crime, de modo que fixou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Entretanto, verifico que o julgador utilizou-se de elementos inerentes ao tipo penal para exasperar a reprimenda.

Isso porque a
culpabilidade

não pode ser considerada como negativa simplesmente porque a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, visto que tal característica já integra o tipo penal, e tampouco o acusado, sozinho, pode ser responsabilizado pelo fortalecimento do tráfico em nível nacional.

Os
antecedentes
, entretanto, de fato devem ser considerados como negativos, visto que o apelante é reincidente, conforme guia de execução provisória de folhas 56/57.

A
personalidade

do acusado foi utilizada em seu desfavor devido ao fato de o agente ser insistente na prática de crimes, porém, tal fundamentação não constitui motivo válido para embasar a valoração em desfavor de João Paulo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]"(HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019) (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Ademais, constato que fundamentar os
motivos

do crime como negativos simplesmente porque visa à obtenção de lucro fácil também é insuficiente para exasperação da reprimenda.

Por fim, verifico que as
consequências
do crime não podem ser utilizadas em desfavor do acusado simplesmente porque ocorreu a disseminação da droga à sociedade, visto que tal elemento já integra o tipo penal.

Assim, tendo em vista a existência de uma única circunstância judicial negativa, exaspero a pena-base do acusado em 1/6, com base em orientação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que resta a reprimenda fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Constato que, à primeira vista, a diminuição de apenas 02 (dois) meses possa parecer ínfima e desproporcional, porém, explico: o julgador de primeiro grau, ao fixar o valor da pena-base, agiu de maneira irrazoável.

Isso porque, ante a existência de 05 (cinco) circunstâncias negativas - mesmo que inadequadamente fundamentadas -, aumentou a pena-base em apenas 01 (um) ano.

Isto posto, dou prosseguimento à análise da dosimetria da pena.

Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena.

Quanto ao pedido de concessão do tráfico privilegiado, verifico a impossibilidade de concedê-lo. Isso porque, conforme demonstrado anteriormente,
o acusado é reincidente
, e o artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, veda a aplicação de tal benefício em casos de reincidência.

Inexistem causas de aumento de pena, motivo pelo qual torno
definitiva
a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Quanto ao pedido referente à fixação de regime de cumprimento de pena mais brando
, também sem razão a defesa.

Isso porque, considerando-se a pena fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, é impossível a fixação de regime aberto.

Destaco ainda que, ante a reincidência do acusado, seguindo rigorosamente a previsão do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, o fato de o João ser reincidente impede a fixação de regime semiaberto, de modo que, na ocasião, deveria ter sido fixado o regime fechado.

Entretanto, ante a inexistência de recurso da acusação, mantenho o regime inicial
semiaberto

de cumprimento de pena.

De mesmo modo,
resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, uma vez que a sanção aplicada é superior a quatro anos e, ainda, que o réu é reincidente em crime doloso.

Pelo exposto, na esteira da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO

dos recursos para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para redimensionar o valor da pena definitiva, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.