Tribunal: TJES
Processo: 0003192-71.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS QUE JUSTIFICAM SUA EXASPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Inviável a redução da pena-base quando esta encontra-se devidamente fundamentada com base em elementos concretos constantes nos autos. Na hipótese, em que pese o vetor das consequências do crime tenham sido valorados sem fundamentação idônea para tanto, diante da pena-base fixada pelo Juízo
a quo,
proporcional à existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu idoneamente fundamentada (antecedentes), não é possível reduzir a pena basilar. Isso porque, se assim o fizesse, estar-se-ia contrariando a orientação jurisprudencial acerca do
quantum
de aumento de pena na primeira fase da dosimetria – patamar de 1/8 da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal –, bem como se estaria aplicando pena insuficiente e inadequada ao caso. Portanto, diante da vedação à proteção insuficiente e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, neste caso em específico, não é possível a redução da pena-base aplicada. 2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003192-71.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS QUE JUSTIFICAM SUA EXASPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Inviável a redução da pena-base quando esta encontra-se devidamente fundamentada com base em elementos concretos constantes nos autos. Na hipótese, em que pese o vetor das consequências do crime tenham sido valorados sem fundamentação idônea para tanto, diante da pena-base fixada pelo Juízo
a quo,
proporcional à existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu idoneamente fundamentada (antecedentes), não é possível reduzir a pena basilar. Isso porque, se assim o fizesse, estar-se-ia contrariando a orientação jurisprudencial acerca do
quantum
de aumento de pena na primeira fase da dosimetria – patamar de 1/8 da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal –, bem como se estaria aplicando pena insuficiente e inadequada ao caso. Portanto, diante da vedação à proteção insuficiente e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, neste caso em específico, não é possível a redução da pena-base aplicada. 2. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
JOÃO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS
,
inconformado com a sentença pro
ferida
pelo Juízo da
3ª Vara Criminal de Cariacica
(fls.
105/110
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“[...] no dia 10 de março de 2021, por volta das 20h:29min, na Rua Muqui, Bairro Nova Brasília, Município de Cariacica/ES, o ora denunciado JOÃO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS foi preso em flagrante delito pois, consciente e voluntariamente, trazia consigo, para fim de comércio, 45g (quarenta e cinco gramas) de “cocaína” e 14 (quatorze) frascos de “loló”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, o denunciado JOÃO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS foi identificado pela guarnição da PMES, em patrulhamento tático motorizado na Rua Muqui, Bairro Nova Brasília, portando uma pistola com numeração raspada, além de trazer consigo, para fins de comércio, 45g (quarenta e cinco grama) de “cocaína” e 14 (quatorze) frascos de “loló”.

Na ocasião, o denunciado fora visualizado segurando uma sacola em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e, ao perceber a aproximação das viaturas da PM, tentou empreender fuga, entrando numa casa que estava com a garagem aberta.

No entanto, o denunciado fora detido pelos policiais militares e, em busca pessoal, fora localizado, em sua cintura, 01 (uma) pistola, calibre .380, com número de série raspado carregada com 05 (cinco) munições intactas, além da sacola que trazia consigo, contendo 45g (quarenta e cinco gramas) de “cocaína” e 14 (quatorze) frascos de “loló”.

Ressalta-se que os policiais militares responsáveis pela prisão e apreensão do ilícito relataram que o denunciado, à época, confirmou que atuava como gerente do tráfico da região e a arma de fogo seria para a sua segurança contra traficantes rivais, relatando, por fim, os PMs, que o denunciado já era conhecido pelas guarnições da região por sua atuação ativa no tráfico de drogas.

Nota-se que essas informações pretéritas acerca da atuação na traficância por parte do denunciado foram confirmadas, à vista da prisão em flagrante delito nesse mesmo crime, fato esse que também fora ratificado pelo mesmo em sede de interrogatório, confirmando o porte da arma de fogo e a posse das drogas apreendidas.

Pelas circunstâncias, somando-se todos os elementos de provas retro destacados, estando o denunciado de posse do material ilícito destinado à mercancia e, portanto, em plena atividade do nefasto comércio de entorpecente, bem como pela apreensão da arma em seu poder, devidamente municiada e atestada sua eficiência, além de confirmadas as informações em diligenciadas persecutórias pelos depoimentos PMs e pelo interrogatório, foi o mesmo detido em estado de flagrância, conduzido à Delegacia para as providências de praxe e devidamente indiciado. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06
(seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, bem como
666

(
seiscentos e sessenta e seis
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 129/131 dos autos físicos, a defesa postula a redução da pena-base para o mínimo legal.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Para tanto, aumentou a pena-base com base nos seguintes fundamentos:

“Tenho que a
culpabilidade
comum ao tipo, ressaltando que a droga apreendida ao ser colocada no comércio acarreta sérias consequências para a sociedade; Os
antecedentes
do acusado são maculados porquanto possui condenação transitada em julgado pela prática de crime cometido antes do crime sub judice (
conforme espelho de Guia de Execução Criminal de fls. 104/v
); A
conduta social do acusado
, que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser aferida em razão da ausência de elementos técnicos que possibilite este julgador a fazer a análise, eis que necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância; Os
motivos do crime
não restaram apurados;
Circunstâncias do crime
, já relatadas; O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ação delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade; As
consequências extrapenais
são graves, pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades; A
situação econômica do acusado
: aparenta ser boa, tendo em vista possuir advogado particular constituído.

Depreende-se que o magistrado
a quo
majorou a pena-base do apelante em razão da desfavorabilidade dos seus antecedentes, já que, conforme consta à fl. 104-verso dos autos físicos, João Henrique de Oliveira Santos possui condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior, o que é perfeitamente admissível para majorar a pena-base.

Nessa linha, saliento o seguinte precedente deste e. Tribunal de Justiça:

“
A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base. Precedente do STJ
. [...].” (TJES; APCr 0003474-18.2016.8.08.0002; Relª Desª Rachel Durao Correia Lima; Julg. 01/06/2022; DJES 13/06/2022).

Ainda, o magistrado também considerou em desfavor do réu as consequências do crime, todavia, coaduno com o entendimento de que “
as sequelas sociais decorrentes da disseminação de droga não devem autorizar a exasperação da pena-base, pois constituem o próprio bem jurídico tutelado e já reprimido pela norma penal incriminadora
” (TJMS; APL 0047155-69.2012.8.12.0001; Campo Grande; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa; DJMS 18/02/2014; Pág. 24).

Logo, considero neutra a mencionada circunstância judicial nessa primeira etapa da dosimetria da pena.

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna, verifico que
não é idônea a fundamentação
apresentada na sentença impugnada quanto às
consequências do crime
, a fim de majorar a pena-base, devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela
desfavorabilidade devidamente motivada quanto aos antecedentes do agente
.

Por oportuno, saliento que a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Desse modo, a pena-base deve ser exasperada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, os quais devem ser sopesados caso a caso por meio da discricionariedade regrada do magistrado sentenciante.

Nesse contexto, destaco que o Código Penal não estipulou patamar para a escolha do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual o julgador, levando em conta as peculiaridades do caso, avaliará qual o patamar adequado para cada circunstância judicial considerada negativa, a fim de exasperar a pena-base, com estrita observância da individualização da pena.

Não obstante, diante dessa ausência de previsão legal acerca do
quantum
de aumento que se deve adotar na fixação da pena-base, a doutrina e a jurisprudência pátrias passaram a considerar adequado o patamar de acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal.

Ressalta-se que tal patamar consiste em uma orientação jurisprudencial, sendo permitido ao juiz que, diante da análise do caso concreto, de forma devidamente fundamentada, possa adotar parâmetro diverso para exasperação da pena-base.

Desse modo, quanto ao crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas, que, como dito, possui pena que varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, utilizando-se o parâmetro recomendado jurisprudencialmente, tem-se que, para cada circunstância judicial negativa, deve ser majorada a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, salvo entendimento diverso do julgador, mediante fundamentação concreta.

Dito isso, da análise da sentença condenatória, em que pese o juiz sentenciante tenha considerado desfavoráveis ao réu duas circunstâncias judiciais (antecedentes do agente e consequências do crime), verifico que majorou a pena-base no
quantum
de 01 (um) ano de reclusão acima do mínimo legal.

Ainda, consoante exposto, tenho que os antecedentes do agente foram considerados em seu desfavor com base em elementos concretos dos autos.

Logo, entendo que tal circunstância judicial é suficiente para ensejar a exasperação da pena-base no patamar reconhecido pelo magistrado sentenciante, sendo a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
adequada, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso em análise.

Lado outro, em que pese o vetor das consequências do crime tenha sido valorado em desfavor do recorrente sem fundamentação idônea para tanto, consoante explanado, tenho que, no presente caso, diante da pena-base fixada pelo Juízo
a quo
, proporcional à circunstância judicial de fato desfavorável ao acusado, não ser possível a redução da pena-base.

Isso porque, se assim o fizesse, estaríamos contrariando a orientação jurisprudencial acerca do
quantum
de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, bem como se estaria aplicando pena insuficiente e inadequada ao caso em tela, de grande gravidade e que necessita de repreensão firme e suficiente por parte do Estado.

Portanto, diante da vedação à proteção insuficiente e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, tenho que, neste caso em específico,
não é possível a redução da pena-base aplicada.

Nesse sentido, na hipótese em apreciação, de modo excepcional, consoante devidamente fundamentado acima, entendo que “
mesmo que afastadas algumas das circunstâncias judiciais sopesadas inicialmente como desfavoráveis pelo juízo singular, poderá permanecer a pena-base fixada nos mesmos moldes iniciais, quando demonstrado ter sido estabelecida proporcionalmente, levando em consideração as reconhecidas circunstâncias negativas ao acusado
” (TJPB; APL 0002512-07.2015.815.0011; Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. João Benedito da Silva; DJPB 30/03/2017; Pág. 10).

Assim, o
quantum
da pena-base fixada no presente caso se mostra razoável, proporcional e adequado ao crime praticado, não havendo nenhum reparo a ser realizado
,
razão pela qual mantenho a pena-base no patamar estipulado de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Passando para a
segunda fase
, foram reconhecidas as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) e a da menoridade relativa do acusado, o que resultou na fixação da pena intermediária no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Diante da ausência de máculas nessa fase de dosimetria, bem como inerte a defesa, prossigo.

Enfim, na
terceira fase,
embora ausentes causas de diminuição de pena, foi aplicada a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (emprego de arma de fogo), sendo a reprimenda majorada em 1/3 (um terço).

Tal majorante pode ser constatada nos autos físicos de acordo com o Boletim Unificado de fls. 14/17, do Auto de Apreensão de fls. 18, do Auto de constatação Provisório de natureza e quantidade de drogas e de eficiência de arma de fogo, de fls. 19/20, além dos depoimentos colhidos durante toda a instrução processual.

Portanto, adequada a manutenção da causa de aumento aplicada na sentença primeva, sendo a pena definitiva adequadamente fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

À
luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes
os
fundamentos da r. sentença de primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)