Tribunal: TJES
Processo: 0027314-59.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL
Nº
0027314-59.2014.8.08.0024

AP
ELANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELAD
A
:

B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ANULATÓRIA
.
AUSÊNCIA
DE INTIMAÇÃO PARA
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DO PROCON.
ANULAÇÃO DA MULTA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA INTIMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PROVAR FATO NEGATIVO
PELA APELADA
.
PROTOCOLO DE PETIÇÃO POSTERIOR AO ATO.
PARTE N
Ã
O INTIMADA
DA AUDIÊNCIA
.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
N
ão foi possível verificar se
a
apelad
a
foi notificad
a
da audiência de conciliação,
ante a inexistência de juntada de carta com aviso de recebimento ou certidão indicando que houve a efetiva comunicação por meio de telefone ou e-mail, conforme o apelante
aduz
ser a prática do PROCON.

2. A
protocolização de petição
avulsa
não
importa em dizer que a
parte
teve ciência inequívoca
da intimação de qualquer ato
anteriormente determinado n
o processo administrativo,
notadamente quando se desconhece a data do protocolo e a juntada foi posterior à audiência
.

3. O
recorrente

não
produziu prova capaz de desconstituir os argumentos expedidos pelo autor, ônus que lhe incumbia,
em consonância com o art. 373, II do Código de Processo Civil
.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027314-59.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ANULATÓRIA
.
AUSÊNCIA
DE INTIMAÇÃO PARA
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO DO PROCON.
ANULAÇÃO DA MULTA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA INTIMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PROVAR FATO NEGATIVO
PELA APELADA
.
PROTOCOLO DE PETIÇÃO POSTERIOR AO ATO.
PARTE N
Ã
O INTIMADA
DA AUDIÊNCIA
.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
N
ão foi possível verificar se
a
apelad
a
foi notificad
a
da audiência de conciliação,
ante a inexistência de juntada de carta com aviso de recebimento ou certidão indicando que houve a efetiva comunicação por meio de telefone ou e-mail, conforme o apelante
aduz
ser a prática do PROCON.

2. A
protocolização de petição
avulsa
não
importa em dizer que a
parte
teve ciência inequívoca
da intimação de qualquer ato
anteriormente determinado n
o processo administrativo,
notadamente quando se desconhece a data do protocolo e a juntada foi posterior à audiência
.

3. O
recorrente

não
produziu prova capaz de desconstituir os argumentos expedidos pelo autor, ônus que lhe incumbia,
em consonância com o art. 373, II do Código de Processo Civil
.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
Nº
0027314-59.2014.8.08.0024

AP
ELANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELAD
A
:

B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
A
pelação
C
ível
interposta
pelo

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a sentença (
fls.
162/
164
) proferida pel
o
Ju
í
z
o
de Direito d
a
5
ª Vara da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Púbicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória/ES
,

que

anulou a decisão administrativa e a multa dela deriva
da
,
nos autos d
a
Ação anulatória
,
movida
por

B2W COMPANHIA DIGITAL
.

Em suas razões
(
fls. 173/179
),

o
apela
nte
sustenta
que
o processo não está eivado de nulidade, eis que
a
apelad
a

teve ciência da realização da audiência de conciliação, pois
apresentou peticionamento antes d
o ato
e o PROCON
notifica as empresas por meio

de
AR, liga
ção
e e-mail. Aduz, ainda, que

a decisão administrativa não gerou

prejuízo
à
apelad
a
.

Assim, requer a reforma da sentença para que
a multa

seja mantida
.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia
em examinar se
a
apelad
a
foi devidamente intimad
a
para comparecer
à
audiência de conciliação realizada no PROCON Vitória.

Registre-se que o fundamento da multa administrativa foi a inércia d
a
apelad
a
em comparecer
à
audiência de conciliação. Assim, comprovad
a a ausência

da
intimação, será nula
a
decisão administrativa proferida pelo PROCON
que
aplicou referida penalidade à apelada, ora autora
.

De início,
registro
que, para averiguar se houve
o vício
ou ausência
na intimação
que culmine com a nulidade da multa
,
é necessária a análise
do Processo Administrativo n° 0372/2010.

O
documento
relativo ao referido processo
colacionado
à
petição inicial (fls. 26/89)

contém partes ilegíveis, mas,
conforme
será abordado adiante,
em um minucioso exame
foi possível extrair que só houve intimação de uma empresa reclamada junto ao
PROCON
, não tendo
provas de que a
Apelada, ora Ré,
foi
comunicada
.

A
inda assim, pela cooperação processual
(CPC, art. 6º)
, foi determinada
uma nova digitalização (id. 5552564),
porém
, a
S
erventia
do Juízo de origem
informou, por meio de contato telefônico
diligenciado por este Órgão Julgador
, que a ilegibilidade está no próprio documento acostado nos autos físicos, de modo que o problema não estava na digitalização.

Diante disso, c
onsiderando que as razões de apelação versam sobre a intimação da Apelada no Processo Administrativo, o R
ecorrente
foi intimado
para apresent
á-lo
com todas as partes legíveis
, já que se torna incabível a prova de fato negativo pela parte contrária, ou seja, de que não foi intimada para a conciliação no PROCON.

P
or ser
documento
oriundo de órgão da Municipalidade
(id. 6125044)
, esta deveria ter acostado aos autos, o que não foi feito sob
a justificativa de que o
ônus
era
do autor (id. 6709670).

Nesse contexto e a partir dos elementos acostados unicamente pela apelada, ora
a
utora em primeiro grau, n
ão foi possível verificar se
esta
foi notificad
a
da audiência de conciliação que ocorreria em 05/03/2010
.

Ainda que o apelante informe que notifica as empresas por meio de AR, ligação e e-mail, não foi apresentada qualquer prova de que foram diligenciados o
s
meios de comunicação para ciência da recorrida,
havendo a juntada de documento relativo apenas a terceiro que também integrava o polo passivo no PROCON
.

É cediço que os atos administrativos,
como a multa aplicada,
possuem presunção de veracidade, legitimidade e legalidade, contudo, r
eferida presunção foi elidida na medida em que
a cópia do procedimento administrativo acostado
pela
a
pelada –
ainda que com falhas na leitura –
indica que apenas uma empresa foi intimada, dentre as três que constavam na reclamação do consumidor.

A
Municipalidade
, por sua vez, não
desconstitu
iu
o argumento
ou
apresent
ou
o processo administrativo identificando que houve a devida comunicação,
ônus que lhe incumbia,
em consonância com o art. 373, II do Código de Processo Civil
.

Além disso
,
a protocolização de petição
pela apelada junto ao órgão consumerista em questão
não

induz automaticamente que houve
ciência inequívoca
do processo administrativo ou

de qualquer ato
dele decorrente
,
conforme faz crer o apelante
.

Ne
ss
e
ponto, os documentos da exordial revelam
que
a manifestação
mencionada pelo apelante foi juntada
somente
em 16/03/2010, conforme anotação manuscrita
da data
e assinatura,
ou seja, em data posterior
à
audiência,
não sendo
possível averiguar em qual data foi protocolada,
motivo pelo qual não importa em dizer que a apelada teve a ciência da realização do ato
.

N
o tocante ao argumento de que a decisão administrativa não apresentou prejuízo
à
apelada, saliento que a aplicação de multa por ausência de comparecimento na audiência, sem
que a parte tivesse sido intimada para o ato e sem posterior
contraditório e ampla defesa, já demonstra a existência de prejuízo
financeiro, além de
ofensa aos princípios constitucionais aplicáveis também na seara administrativa
,
o que culmina com a
confirmação da sentença objurgada
.
Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCON. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Considerando que os direitos ao contraditório e a ampla defesa, também incidentes na esfera administrativa, estão previstos no art. 5°, inc. LV, da CF, e que não ha provas de que tais direitos foram garantidos à apelante, ante a ausência de análise do recurso administrativo, a pretensão exordial deve ser acolhida. 2. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0021085-35.2019.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Relator Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 10/07/2023)

[...] 1 – A aplicação de multa administrativa pelo Procon Municipal sem a devida notificação da empresa para comparecimento e defesa em audiência ofende os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal (art. 5º, LIV e LV da CF). [...] (TJES; AI 5003131-94.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relatora Desª. Janete Vargas Simões; Julg. 17/06/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE
provimento.
Majoro

o
s honorários

no montante de 1
2
%
, em consideração ao trabalho adicional realizado em grau recursal,
n
os termos do art. 85, §§ 2° e 11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 30/01/2024

Voto: Acompanhar a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões