Tribunal: TJES
Processo: 0018733-60.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR COM INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1) A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto. 2) A apelada logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa. 3) O Município, por sua vez, limitou-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a apelada terceirizado a construção. 4) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018733-60.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: SC2 SHOPPING PRAIA DA COSTA LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR COM INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1) A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto. 2) A apelada logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa. 3) O Município, por sua vez, limitou-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a apelada terceirizado a construção. 4) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA (fls. 2382/2391), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 2378/2380) que, em sede de “Ação Declaratória de Inexistência de Débito”, proposta por CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE LTDA, julgou procedente o pedido formulado na inicial para declarar a inexistência de relação jurídico tributária de ISSQN sobre Incorporação Imobiliária Direta objeto da autuação vertente e, como consequência, tornar insubsistente o Auto de infração n° 1.722/2009 e o débito dele decorrente.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que tendo a apelada realizado a atividade de construção civil para revenda a terceiros, ainda que em terreno próprio, está sujeita à incidência do ISSQN, pois mesmo tendo realizado primeiro a incorporação em terreno próprio, atividade que não é tributável, objetiva, com a construção de frações ideais, realizar contratos de compromisso de compra e venda, adentrando, assim, na hipótese de incidência prevista na lista de serviços do tributo.

Em sede de contrarrazões (fls. 2404/2416), manifesta-se a recorrida pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença objurgada.

Fixadas tais premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

Extrai-se dos autos que a apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de débito (fls. 02/35) devido ao fato de ter sido autuada (AI 1722/2009 - fls. 49/62) pela Coordenação de Fiscalização Tributária da Secretaria Municipal da Fazenda de Vitória por, supostamente, não ter efetuado o recolhimento do ISSQN incidente sobre o preço dos serviços de construção civil sob o regime de incorporação imobiliária, incorrendo, desta forma em ofensa aos art. 5°, VI, alíneas b e d, art. 19, art. 25, VI e art. 46, II, todos da Lei Municipal n°. 6.075/03, o que culminou na aplicação de sanção pecuniária.

O iter procedimental desenvolveu-se normalmente, tendo o requerido, ora apelante, pugnado pela produção de prova pericial, a despeito do entendimento da apelada de que tratava-se de matéria exclusivamente de direito.

Ato contínuo, encerrada a fase instrutória, fora proferida a sentença ora guerreada no sentido de acolher o pleito inicial e reconhecer que a atividade em voga tratava de hipótese de incorporação direta. Cito:

“(...) ACOLHO a pedido autoral para DECLARAR a inexistência de relação jurÍdico tributária de ISSQN sobre incorporação Imobiliária Direta objeto da autuação vertente e, como consequência, torno insubsistente o Auto de infração n° 1722/2009, bern como o débito dele decorrente e ANULO a inscrição em DÍvida Ativa dele derivada. Assim, CONFIRMO a decisão de fls. 116-122, de modo que JULGO 0 PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇãO DE MÉRITO. .(...)”

Neste contexto, cinge-se a controvérsia dos autos a análise da eventual incidência do ISSQN sobre a atividade exercida pela empresa autora no ramo da construção civil.

De saída pontuo que “(...) Na incorporação imobiliária direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas posteriormente, assumindo o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Assim, como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta, motivo pelo qual o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. (...)” (TJES, AC 003032-43.2012.8.08.0024, Rel. Marianne Judice de Mattos, Câmaras Cíveis Reunidas, 24/02/2023.

Neste diapasão, “(...) não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. (...) “(STJ - AgRg no REsp: 1356977 MG 2012/0256417-5, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 19/03/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2013).

Em melhores linhas, na modalidade de incorporação direta (art. 41 da Lei n°. 4.591/64), o incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente (fato gerador do tributo), mas para si próprio, uma vez que edifica em seu terreno, mediante utilização de recursos próprios, com o objetivo final de vender as unidades autônomas pelo denominado “preço global”, o qual abarca a cota do terreno e da construção, não se inserindo, portanto, na hipótese de incidência do ISSQN.

Tal entendimento encontra-se pacificado no âmbito da jurisprudência pátria, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR COM INCIDÊNCIA DE ISSQN. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto. 2. O impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa. 3. O Município de Linhares, por sua vez, limitou-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a impetrante terceirizado a construção. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em Reexame Necessário.(TJES, AC 5006644-13.2022.8.08.0030, Rel. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, 29/03/2023)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária. (TJES, AC 5007269-47.2022.8.08.0030, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, 05/07/2023.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - COBRANÇA DE ISSQN - MUNICÍPIO DE ANDRADAS - CONSTRUÇÃO CIVIL - INCORPORAÇÃO DIRETA - NÃO INCIDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. O col. Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que na incorporação por contratação direta não há incidência do ISSQN, tendo em vista que o alvo do aludido imposto nada mais é do que a atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objetivo, tributando-se sempre o serviço fim, nunca o serviço meio. Assim, as incorporações em terreno próprio e com recursos próprios destinadas à alienação de unidades autônomas não seriam passíveis de incidência de ISSQN, diferentemente do que ocorre, por exemplo, na execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada. Restando comprovado que a construção foi executada na modalidade de incorporação direta, com realização da obra em terreno próprio e com recursos próprios, por conta e risco do construtor/incorporador, não há que se falar em prestação de serviços, pressuposto inafastável para o surgimento da obrigação tributária. (TJ-MG - AC: 10000210885711001 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 11/03/2022, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/03/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO FISCAL EMBARGADA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. INCORPORADORA QUE NÃO ASSUME CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ISS QUANDO A CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO É REALIZADA POR SUA CONTA E RISCO. A CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO NÃO DESNATURA A INCORPORAÇÃO, POIS O CONTRIBUINTE, NESTE CASO, É O CONSTRUTOR CONTRATADO. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS ANTE A INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA TERCEIRO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 1ª C. Cível - 0044616-15.2019.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 26.10.2021) (TJ-PR - REEX: 00446161520198160021 Cascavel 0044616-15.2019.8.16.0021 (Acórdão), Relator: Everton Luiz Penter Correa, Data de Julgamento: 26/10/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/10/2021)

No caso dos autos, restou suficientemente evidenciado que a atividade desenvolvida pela apelada é a de incorporação direta na medida em que não presta serviço de construção civil a terceiros, conclusão que se extrai do laudo pericial anexado às fls. 1840/1852, arrimado em vasta documentação solicitada pelo expert e apresentada pelas partes, a saber:

notas fiscais de serviços constantes do Termo de Fiscalização relativo ao Auto de Infração no 1.722/2009 (fls 49/62), ou seja, do período de janeiro/2007 a dezembro de 2007 e janeiro de 2008 a dezembro de 2008;

livros Contábeis - Diário e Razão, devidamente escriturados, assinados pelos responsáveis legais e do profissional legalmente habilitado junto ao Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Espírito Santo, referente aos anos 2007 e 2008

cópias autenticadas do registro de transferência em cartórios dos terrenos, objeto da discussão acerca do auto de infração n°.1.722/2009, referente aos anos 2007/2008;

cópias autenticadas dos contratos firmados entre os proprietários dos terrenos, as incorporadoras e construtoras;

cópias autenticadas dos contratos de compra e venda realizados entre a apelada e seus adquirentes no período de 2007 e 2008;

cópia do processo administrativo deflagrado em razão da autuação.

certidão de ônus do imõvel onde foi erigido o condomínio alvo de autuação pelo fisco.

cópia do mandado de segurança n°. 0007413-81.2009.8.08.0024, em que figuravam como partes o Município de Vitória e o Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado do Espírito Santo e no qual fora reconhecida que a atividade desenvolvida pelas empresas representadas pelo sindicato era de incorporação direta.

Nesta toada, conforme se denota da conclusão emanada pelo ínclito perito, o amplo arcabouço probatório demonstrou que a apelada atua mediante incorporação imobiliária direta, não estando, portanto, sujeita à tributação do ISSQN. Segue trecho:

“(...) Informa a PerÍcia Contábil que ao longo do trabalho realizado não foi identificada execução de obras de construção civil realizadas sob os regimes de administração, empreitada ou subempreitada, nos empreendimentos imobiliários denominados "Edifícios Saturnino" e "4 Ventos".

Há de se ressaltar que cotejando os documentos relativos ao Contrato Social da Autora (fls. 40 e 237) também não há registro acerca do objeto social referente a atividade de construção civil inerente a execuçäo de obras por administração, empreitada ou subempreitada, entretanto, constatou-se que a Requerente tern em seu objeto social atividade de "incorporação de Imóveis, loteamentos, compra e venda de imóveis próprios (CNAE-FISCAL n° 7010-6/00).

Assim, tornando por base todos Os elementos de prova dos autos, constatou-se que: (I) a Autora e proprietária dos terrenos conforme escrituras públicas lavradas em Cartório de Registro de Imóveis; (II) procedeu Registros dos Memoriais de Incorporação dos dois ern preendimentos junto a Prefeitura Municipal de Vitória-ES; (III) construiu por conta e risco os dois EdifÍcios residenciais (IV) vendeu as unidades autônomas a terceiros formalizando corn os mesmos Instrumentos Particulares de Promessa de Compra e Venda dessas unidades e por fim, (V) todas as receitas da incorporação foram devidamente contabilizadas nos Livros Contábeis Diário e Razão.

Por essas razöes este profissional conclui que as obras dos empreendimentos denominados Edifício Saturnino e 4 Ventos foram executadas sob regime de incorporação imobiliária”

Diante disso, é certo que, a teor do que dispõe o art. 373, CPC, se desincumbiu a requerente/apelada do ônus de provar que a atividade por ela desenvolvida não constitui hipótese de incidência do ISSQN, posto que não relacionada à prestação de serviço de construção civil ao terceiro adquirente (este sim fato gerador do tributo em questão), mas para si mesma, com o objetivo final de venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda.

Por consequência, não deve subsistir a exação imposta pela fiscalização municipal relativamente ao débito derivado do Auto de Infração no 1.722/2009, devendo ser declarada extinta a relação jurídico-obrigacional entre as partes litigantes, nos exatos termos da sentença objurgada.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA (fls. 2382/2391) e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter o édito sentencial guerreado (fls. 2378/2380) que, em sede de “Ação Declaratória de Inexistência de Débito”, julgou procedente o pedido autoral para declarar a inexistência de relação jurídico tributária de ISSQN sobre Incorporação Imobiliária Direta objeto da autuação vertente e, como consequência, tornar insubsistente o Auto de infração n° 1.722/2009 e o débito dele decorrente.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, fixo honorários recursais em 1% (um por cento) sobre o parâmetro estabelecido em primeira instância, qual seja, 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (originariamente estabelecido em R$369.490,05).

É como voto.

Vitória/ES, 21 de março de 2024.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/03/2024 às 14:34:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50330721032024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.