Tribunal: TJES
Processo: 0000393-65.2021.8.08.0041
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000393-65.2021.8.08.0041
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RECORRIDO: GLAUCIELE SILVA ROCHA SOARES
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 0000393-65.2021.8.08.0041

RECORRENTE: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RECORRIDA):
GLAUCIELE SILVA ROCHA SOARES

JUIZ SENTENCIANTE: DRA.

PRISCILLA BAZZARELLA DE OLIVEIRA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. MATÉRIA DE DIREITO. CONTRATOS DECLARADOS NULOS. REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).
CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA.
APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990
.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
. SENTENÇA MANTIDA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS ajuizada por
GLAUCIELE SILVA ROCHA SOARES
, ora Recorrido, em face do
MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
, ora Recorrente.

Narra a parte Autora/Recorrida que foi admitida pelo Município de Presidente Kennedy, no ano de 2009, sob o regime de contratação temporária, para o desempenho da função de técnica em enfermagem, onde teve seu contrato renovado sucessivamente até o ano de 2021, quando ingressou com a presente ação.

Diante disso, manejou a presente demanda requerendo a decretação da nulidade dos contratos temporários mencionados com a consequente condenação do Município ao pagamento de FGTS.

O Recorrente apresentou contestação no às fls. 44/59, pugnando preliminarmente pela prescrição quinquenal e no mérito pela improcedência dos pedidos autorais ante a legalidade da contratação.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (fls. 154/155), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

[...]

Ante o exposto, resolvendo o meritum causae, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC/15,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido autoral para
DECLARAR
a nulidade do contrato para o cargo de Técnico de Enfermagem,
CONDENANDO o MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
ao pagamento do FGTS correspondente ao período de 12/03/2007 a 31/03/2009, 01/04/2009 a 31/03/2011, 01/01/2012 a 29/02/2012, 20/06/2013 a 31/05/2015, 01/06/2015 a 31/05/2017, 02/06/2017 a 18/09/2019 e 19/09/2019 a 23/12/2020 (data final indica no pedido da inicial), com juros desde a citação e correção monetária a partir de cada parcela de FGTS não paga devidamente (fixando-o no último dia de cada mês de vencimento/salário).

Os juros devem ser calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança e a correção monetária deverá ser calculada com base no IPCA-E, nos termos do REsp 1495146/MG (tema 905), devido à força cogente do precedente vinculante do STJ.

Consigno que o questionamento da base de cálculo deverá ser objeto em eventual impugnação a ser ofertada na fase de cumprimento de sentença.

Lado outro,
PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO
do período anterior a 27 de maio de 2016.

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (fls. 158/169-v). Em suas razões, pretende preliminarmente a anulação da r. sentença sob o fundamento de suposta violação ao contraditório e a ampla defesa do Município e no mérito pugna pela impossibilidade da aplicação do art. 19 da Lei. 8.036/90 ao caso em exame.

A Recorrida apresentou contrarrazões (fls. 172/179)

ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença, bem como pela condenação da Recorrente ao pagamento dos honorários advocatício e custas processuais.

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

De início, afasto a alegação de suposta violação ao contraditório e a ampla defesa, tendo em vista que, segundo o Recorrente
/
Município, o Juiz
a quo

julgou o processo no estado em que o processo se encontrava, sem oportunizar o Recorrente a apresentar manifestação quantos as provas que pretendia produzir, sendo do interesse do ente público, segundo as razões recursais a produção de prova testemunhal.

A referida alegação é insustentável ao caso em exame, visto que, trata-se de matéria eminentemente de direito, de modo que a matéria de fato está provada documentalmente nos autos, logo, a produção de outras provas é de fato desnecessária para o julgamento da lide.

De outra sorte, o Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele decidir pela necessidade de sua produção ou não, de modo que o julgamento antecipado do mérito não induz por si só, o cerceamento de defesa. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO COMBATIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2.
Este Superior Tribunal tem o entendimento de que o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. PRECEDENTES.
3. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base nos fatos e provas dos autos, concluiu que a embargante não ofereceu nenhum elemento de convicção a fim de deixar clara a imprescindibilidade de juntada de documentos, que não foram anexados à petição inicial, afastando, assim, o cerceamento de defesa, de modo que a revisão de tal conclusão é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4 . Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1645635 SP 2019/0382659-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2021).

Ademais, o julgamento antecipado da lide tem respaldo legal (art. 355, I do CPC) e o ma
gistrado não é obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos, teses e teorias defendidas pelas partes, desde que possa resolver fundamentadamente a lide, com tal ou qual premissa. A propósito: “O órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado”. (AgInt nos EDcl no AREsp 1236351/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).

Posto isto, não é o caso de violação ao contraditório e ampla defesa, tendo acertado o juiz sentenciante ao optar pelo julgamento antecipado do mérito.

No mérito, o ponto nodal da presente demanda cinge-se em saber se os
contratos temporários
firmados,
não abarcados pela prescrição quinquenal e dentro dos limites objetivos traçados
, são válidos ou se estariam eivados de alguma nulidade e, como consequência, justificariam o pleito autoral de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, na forma do art. 19-A, da Lei nº. 8.036/1990.

Neste particular, a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, reza que “a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”, acrescentando, em seu §2º, que o não atendimento ao aludido preceito constitucional implicará a
nulidade
do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

São duas as exceções à obrigatoriedade do concurso público, as quais estão previstas nos incisos V e IX, ambos do art. 37, da Constituição Federal, que assim dispõem:

C.F./1988: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
; (
grifou-se
).

Da leitura do referido dispositivo, destaca-se que a norma prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, é de eficácia limitada, exigindo, portanto, lei para produzir todos os seus efeitos. Noutra análise, é clara a observação de que para que as contratações temporárias sejam válidas, exige-se o cumprimento de três pressupostos inafastáveis:
[i]
tempo determinado;
[ii]
objetivo de atender necessidade temporária; e
[iii]
caracterização de excepcional interesse público.

Consubstanciado no entendimento supra, temos que a Administração só poderá contratar em caráter precário para atender à necessidade temporária e excepcional de interesse público, tal como preconizado pelo art. 37, inciso IX, da Carta Maior.

Tal fato, acaba por desnaturar o caráter temporário que deve existir nesse tipo de contratação, tornando-a, portanto, revestida de patente nulidade.
Logo, tratando-se de serviço essencial (função de técnica em enfermagem), como o caso dos autos, não há que se falar de aplicação da temporariedade e excepcionalidade do interesse público, tal como preconizado pelo art. 37, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese em testilha, a parte Recorrida

foi contratada para o desempenho da função de técnica em enfermagem desde 2007 com repetidas e sucessivas contratações temporárias até 2021 (propositura da ação), de modo que os referidos vínculos da parte Recorrida com a Administração Pública se deram, todos, em regime de contratação temporária, sem observância da obrigatoriedade do concurso público, em desacordo, pois, com a Constituição Federal.

Os contratos firmados foram os seguintes (fls. 19/26):

12/03/2007 ~ 31/03/2009

01/04/2009 ~ 31/03/2011

01/01/2012 ~ 29/02/2012

20/06/2013 ~ 31/05/2015

01/06/2015 ~ 31/05/2017

02/06/2017 ~ 02/07/2017

03/07/2017 ~ 18/09/2019

19/09/2019 ~ 23/12/2020

Nesse passo, verifico que persiste direito da autora de receber indenização no valor correspondente ao que seria recolhido ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço nos períodos em que esteve contratado pelo ente público, observado o prazo prescricional de 05 anos, como assentado pelo Juízo
a quo
.

Deste modo, diante da posição da Suprema Corte, o eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar o incidente de uniformização de jurisprudência sobre a presente matéria, fixou entendimento no sentido de ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, senão vejamos:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL 1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (TJES, Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator Desembargador: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO, Publicação no Diário: 27/04/2015.

Ademais, a orientação do e. TJES também está vertida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0028123-53.2016.8.08.0000, cujo acórdão restou assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS TEMA DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE JURÍDICA E ALVO DE DISSENSÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE MATÉRIA AFETA NO INCIDENTE: EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS (FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO) DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUESTÃO JURÍDICA SEDIMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTES VINCULANTES TEMAS 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO TEMPORÁRIO POR RENOVAÇÕES SUCESSIVAS EFEITOS
EX TUNC
AUSÊNCIA DE EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, EXCLUÍDOS O DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALÁRIO E O LEVANTAMENTO DO FGTS. 1. O incidente de resolução de demandas repetitivas trata-se de instrumento destinado a aplacar a litigiosidade de massa, possibilitando a pacificação, no âmbito da competência do tribunal em que é suscitado, de controvérsia jurisprudencial sobre questão unicamente de direito capaz de gerar risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. 2 . O plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, em que houve o reconhecimento de repercussão geral com a sua qualificação como representativo da controvérsia, considerou constitucional a redação constante no artigo 19-A, da Lei nº 8.036/90, que rege o FGTS, a qual, expressamente, assegura o direito ao recolhimento do benefício para o trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo em virtude de violação ao princípio do concurso público, tese reafirmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320/MG, também apreciado sob o procedimento da repercussão geral (Tema 916). 3. O precedente obrigatório formado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140/RS (Tema 308), e reafirmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320 (Tema 916), vem sendo reiteradamente utilizado pela Corte Constitucional como fundamento para afastar, monocraticamente, pretensões análogas àquelas articuladas nas razões do recurso subjacente a este IRDR, ou seja, a possibilidade de haver
a extensão dos direitos sociais (férias e décimo terceiro) decorrente da declaração de nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública.
4. Não há, na aplicação dos referidos precedentes vinculantes, nenhuma distinção entre a declaração de nulidade em razão de vício verificado na origem da contratação e aquela decorrente da ilegítima renovação sucessiva do vínculo temporário. Ambas as situações levam, de forma inarredável, à invalidade do contrato, com efeitos
ex tunc
. 5. A questão jurídica sob exame não diz respeito a contratos temporários legitimamente firmados, mas sim aos nulos, assim declarados e reconhecidos, seja em razão de vício na origem, seja em decorrência das renovações sucessivas, situações estas capazes de desnaturar o próprio instituto. 6
.

O próprio julgado indicado como posicionamento divergente adotado pelo STF Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 890.904/RS concede décimo terceiro e o terço constitucional de férias adotando como premissa a regularidade da contratação temporária, considerando que o período trabalhado, naquele caso concreto, foi de apenas três meses.
7.
Reafirma-se, para os fins determinados pelas normas atinentes à formação de precedentes obrigatórios, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de não reconhecer nenhum efeito jurídico válido decorrente da declaração de nulidade de contratos temporários firmado com a Administração Pública,
a exceção do direito à percepção dos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
. 8.

Tese fixada: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS

(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Vale ressaltar, ainda, a Súmula 22 do e. TJES:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público,
nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Portanto, em atenção aos princípios norteadores deste microssistema, entendo cabível o pagamento dos valores a título de FGTS, observada a prescrição quinquenal, de forma indenizada e não em conta vinculada.

Deste modo, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9.099/95.

CONDENO
o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)