Tribunal: TJES
Processo: 5011308-96.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011308-96.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GUSTAVO RODRIGUES MATTOS
RECORRIDO: J. C. CARVALHO DE OLIVEIRA & CIA LTDA
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
RELATÓRIO

1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Há presunção
iuris

tantum
da declaração de hipossuficiência para fins de concessão da assistência judiciária. A ausência de comprovação de elevada capacidade financeira aliada à existência de fortes indícios da baixa renda é suficiente para o deferimento do pedido de justiça gratuita, razão pela qual acolho o pedido formulado pelo Recorrente.

2. ADMISSIBILIDADE.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais, em que a parte autora aduz que em que pese haver contratação de auxílio funerário, teve o serviço negado pela empresa. Acrescenta que solicitou o envio dos boletos atrasados para promover a quitação, mas teve o pedido recusado pela empresa.

O juízo sentenciante julgou improcedente a demanda, e extinguiu a processo nos termos do art. 487, I, do CPC.

Contrarrazões recursais pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Decido.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

No que diz respeito ao mérito do recurso, entendo que assiste parcial razão à parte Recorrente.

A parte Recorrente alega que a conduta da ré fora abusiva, uma vez que não oportunizou o pagamento das prestações em atraso.

Em suas razões recursais, sustenta a Ré/Recorrida, em síntese, que a Recorrente estava inadimplente na data do óbito, pelo que seu contrato já encontrava-se cancelando em razão da mora.

Primeiramente, cumpre salientar que o caso em julgamento se amolda ao contido nos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, e assim sendo, é aplicável o artigo 6º, em especial o inciso VIII, o qual prevê a inversão do ônus probatório, desde que verossímil a alegação ou verificada a hipossuficiência do consumidor, hipótese vertente.

No caso em análise, restou incontroverso que as partes firmaram contrato de prestação de serviços funerários no mês de novembro/2020, bem como que se encontrava em atraso na data do óbito, as mensalidades a partir de fevereiro/2021 em diante, tendo o óbito ocorrido em 03 de maio/2021.

Inconteste, ainda, que ao solicitar os serviços da ré após o falecimento de sua genitora, a autora teve a cobertura negada pela ré, em razão de falta de pagamento.

Deste modo, a controvérsia assenta-se no dever da ré em indenizar a parte autora em razão da negativa de cobertura do plano funerário ante o atraso de pagamento de algumas parcelas.

Da análise do contrato celebrado entre as partes (ID. 6900558 - Pág. 3), denota-se a existência da cláusula 7.3, que assim dispõe: “
Fica expressamente informado que em caso de inadimplência da ata do falecimento do titular e/ou dependentes a parte contratante não terá direito a prestação do serviço funeral objeto deste contrato
”.

Todavia, muito embora tenha ocorrido o atrasado do pagamento das parcelas, a cláusula supracitada se mostra extremamente abusiva, colocando o consumidor em excessiva desvantagem e configurando enriquecimento sem causa da ré, visto que recebeu os valores e não assumiu com suas obrigações previstas no contrato.

Ressalta-se, ainda, que era dever da ré avisar previamente à parte contratante a respeito das parcelas em atraso, a fim de possibilitar o adimplemento das mensalidades atrasadas antes de proceder a negativa de cobertura do plano, o que não ocorreu. Nesse sentido:

EMENTA
:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. PLANO FUNERÁRIO. NEGATIVA DE COBERTURA. ATRASO NO PAGAMENTO DA PRESTAÇÃO QUE NÃO IMPLICA EM AUTOMÁTICA SUSPENSÃO DO CONTRATO. NECESSIDADE DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. ABUSIVIDADE CONSTATADA.
DANO MATERIAL CONFIGURADO. RECIBO EM NOME DE TERCEIRO QUE NÃO AFASTA A CONDENAÇÃO.
DANO MORAL DEVIDO
. QUANTUM INDENIZATÓRIO ADEQUADAMENTE FIXADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: RI 10077426920218260278 SP 1007742-69.2021.8.26.0278. Data de publicação: 26/04/2022)

Assim, o entendimento é que deve a requerida notificar previamente quanto a inadimplência da parte contratante, com maior razão, deveria notificar ao promover o cancelamento do contrato.

Assim, evidente que a cláusula de carência no caso de inadimplemento contratual ofende a legislação consumerista, violando a boa-fé objetiva, colocando o consumidor em excessiva desvantagem, sendo, portanto, nula de pleno direito, nos termos do art. 51, inciso IV, do CDC.

Na sistemática do CDC existem alguns princípios que devem ser respeitados, sendo que um deles é denominado de princípio do protecionismo, sendo um dos fundamentos da ordem econômica a proteção do consumidor.

Assim, todas as disposições normativas estabelecidas no CDC, estão delineadas para a proteção e defesa do consumidor, como por exemplo, do art. 47 ao estabelecer que as cláusulas contratuais sejam interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Outro princípio de grande relevância do Código de Defesa do Consumidor é o da vulnerabilidade do consumidor, demonstrando que o consumidor sempre se encontra em uma situação desfavorável perante o fornecedor.

É importante ressaltar que, o
pacta sunt servanda
tem sua forma mitigada dentro dos contratos celebrados entre o consumidor e o fornecedor, na medida em que, sendo reconhecidas cláusulas ilícitas dentro do contrato, considerado como um abuso de direito contratual, estas serão declaradas nulas de maneira absoluta e ainda será possível o reconhecimento do dever de reparar caso essas cláusulas abusivas tenham causado algum dano ao consumidor.

O inciso IV, do Art. 51 do CDC estabelece sobre as cláusulas nas quais preveem obrigações consideradas iníquas, abusivas, onde coloca o consumidor em situação desfavorável, ou ainda quando incompatíveis com a boa-fé e a equidade.

Claramente a situação que envolve os autos se amolda à uma das obrigações consideradas abusivas.

Com relação ao dano moral, importante frisar que o objeto da prestação de serviços engloba a assessoria funerária. Sendo assim, evidente que, quando contratou-se os serviços da ré, esperava contar com a assistência prometida no momento de maior necessidade, para evitar a preocupação com questões burocráticas, além do desgaste emocional advindo da perda de um ente familiar.

Desta forma, restou configurada a falha na prestação dos serviços da ré, na forma do artigo 14, do CDC, sendo, portanto, escorreita a sentença ao condenar a ré no pagamento de indenização por
danos morais
.

Com relação à fixação do quantum indenizatório resta consolidado, tanto na doutrina, como na jurisprudência pátria o entendimento de que a fixação do valor da indenização por dano moral deve observar o princípio da razoabilidade, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto, como a situação econômica do autor, o porte econômico da ré, o grau de culpa e a atribuição do efeito sancionatório e seu caráter pedagógico.

Os Tribunais Pátrios tem arbitrado os danos morais nos seguintes parâmetros:

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO FUNERÁRIO EM RAZÃO DE ATRASO NO PAGAMENTO DE 07 (SETE) PARCELAS. CLÁUSULA CONTRATUAL PREVENDO CARÊNCIA DE 30 (TRINTA) DIAS EM CASO DE INADIMPLÊNCIA. CLÁUSULA ABUSIVA. QUITAÇÃO DAS PARCELAS UM DIA ANTES DO ÓBITO. SERVIÇO CONTRATADO DURANTE ANOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NEGATIVA DE ASSISTÊNCIA INDEVIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. FIXADO EM R$ 4.000,00QUANTUM (QUATRO MIL REAIS). OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR QUE ATENDE AOS PARÂMETROS DESTA TURMA RECURSAL. SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido. (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0000169-33.2017.8.16.0078 - Curiúva - Rel.: Juiz Nestario da Silva Queiroz - J. 06.11.2019)

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO FUNERÁRIO. NEGATIVA DE COBERTURA EM VIRTUDE DO ATRASO NO PAGAMENTO DE TRÊS PARCELAS. CLÁUSULA PREVENDO CARÊNCIA DE 10 (DEZ) DIAS EM CASO DE MORA, QUE SE MOSTRA ABUSIVA. APLICAÇÃO DO ART. 51, IV, DO CDC. PAGAMENTOS EFETUADOS ANTES DO ÓBITO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CARACTERIZADA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO EM R$ 4.000,00, PARA AMBOS AUTORES. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Recurso conhecido e provido. (TJPR – 1ª Turma Recursal - 0070059-57.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel.: Melissa de Azevedo Olivas – J. 17/12/2018).

Por tais razões,
conclui-se que o valor dos danos morais fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais
), o que faço em respeito aos critérios acima mencionados e aos parâmetros adotados.

Quanto ao valor a título de indenização por danos materiais (emergentes),
o Autor/Recorrente o autor/Recorrente não indicou o valor devido, ressalvando-se que em sede de Juizado Especial Cível não cabe sentença ilíquida.

Embora, a incidência do ônus da prova, a teor do art. 6º, VIII, do CDC, tal redistribuição não implica na desoneração da parte autora em comprovar, ainda que minimamente, os fatos constitutivos do seu direito, conforme prevê o artigo 373, I, do CPC.

Assim, era dever da parte Requerente/Recorrente trazer aos autos os comprovantes de pagamentos ou declaração de quitação anual para a demonstração de todos os valores gastos.

Desse modo, verifico que a parte Demandante logrou êxito em trazer e comprovar alguns dos comprovantes de pagamento, conforme os IDs. 6900561 - Pág. 2/3, 6900562 - Pág. 1/2, 6900563 - Pág. 1/5 e 6900564 - Pág. 3,
que soma o total de R$ 308,90 (trezentos e oito reais e noventa centavos), devendo a Ré/Recorrida ser condenada na restituição
.

Pertinente ao pedido de indenização por danos materiais na modalidade lucros cessantes, melhor sorte não assiste à parte autora
, visto que este depende de prova efetiva, não havendo nos autos elemento probatório contundente sobre o ganho médio, cujo ônus era da parte autora, em respeito e atenção às determinações contidas no artigo 434 do Código de Processo Civil. Nesse sentido

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DOS AUTORES – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PROVA ORAL QUE NÃO IRIA SATISFAZER A PRETENSÃO DE DANO MATERIAL E MORAL –
O ELEMENTO ACOMPROVAR LUCROS CESSANTES É DE NATUREZA EMINENTEMENTE DOCUMENTAL – PRINCÍPIO DA LIVRE PERSUASÃO RACIONAL – INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS ARTIGOS 130 E 131 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DANO MATERIAL – LUCROS CESSANTES – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA DO QUE RAZOAVELMENTE DEIXOU DE LUCRAR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 402 DO CÓDIGO CIVIL – FRAGILIDADE DA PROVA
– INVIABILIDADE DA INDENIZAÇÃO POR DANOS HIPOTÉTICOS – ENTENDIMENTO DA CORTE SUPERIOR – DANOS MORAIS – NÃO CABIMENTO – PESSOA JURÍDICA QUE PODE SOFRER DANO MORAL – SÚMULA 227 DO STJ – INDENIZAÇÃO CABÍVEL QUANDO HÁ VIOLAÇÃO A HONRA OBJETIVA – AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁCULA AO BOM NOME, FAMA E/OU REPUTAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – INEXISTÊNCIA DE ABALOS À IMAGEM OU À CREDIBILIDADE SOCIAL – MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 6ª C. Cível - 0010243-86.2017.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: Desembargador Marques Cury - J. 14.07.2020) (TJ-PR - APL: 00102438620178160001 PR 0010243-86.2017.8.16.0001 (Acórdão), Relator: Desembargador Marques Cury, Data de Julgamento: 14/07/2020, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/07/2020)

Não trouxe o Requerente/Recorrente prova de deixado de receber outros seguros em razão da falha de prestação de serviço da Ré/Recorrida.

4.

DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, CONHEÇO o recurso e REFORMANDO a r. sentença, pelo que julgo:

a) PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido de restituição de valores, devendo a Ré/Recorrida ser condenada a pagar em favor da Autora/Recorrente a quantia de R$ 308,90 (trezentos e oito reais e noventa centavos), corrigida pelo índice da CGJ/TJES a partir de cada desembolso (IDs. 6900561 - Pág. 2/3, 6900562 - Pág. 1/2, 6900563 - Pág. 1/5 e 6900564 - Pág. 3) e juros de 1% ao mês desde a citação;

b) PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido de indenização por danos morais, devendo a parte Ré/Recorrida ser condenada a pagar em favor da Autora/Recorrente a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigido monetariamente pelo índice da CGJ/TJES e juros de 1% ao mês, ambos desde a presente data;

c) IMPROCEDENTE
o pedido de lucros cessantes.

INTIME-SE o requerido para, no prazo de 15 dias, cumprir a sentença/acórdão procedendo o depósito judicial junto a uma agência do banco BANESTES, sob pena de multa conforme o Art. 523, §1o do Código de Processo Civil em caso de depósito intempestivo ou em instituição diversa da designada.”.

Deixo de condenar a recorrente em custas e honorários advocatícios tendo em vista o provimento do recurso.

Gerlaine Freire de O. Nascimento

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB – Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)