Tribunal: TJES
Processo: 0014281-61.2018.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
– EXECUÇÃO FISCAL –
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
VÍCIO DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO CORRESPONDENTE –
IMPOSSIBILIDADE
–
INOCORRÊNCIA DE
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
O Apelante aduz que a Apelada foi intimada da decisão administrativa por meio de edital. Ocorre que não há provas nos autos que demonstrem a publicação do edital, tendo em vista que este não está presente no processo administrativo anexado aos autos. Assim,
considerando que a citação tampouco se concretizou de outra forma,
constata-se que a Apelada não foi regularmente intimada da decisão
administrativa
.

2.
A ausência de notificação válida gerou efetivo prejuízo à Apelada, uma vez que inviabilizou a apresentação de recurso contra decisão administrativa que lhe obriga ao pagamento de multa. Resta, pois, configurado o cerceamento de defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0014281-61.2018.8.08.0347
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADA: ODONTOPREV S.A.
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
– EXECUÇÃO FISCAL –
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
VÍCIO DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO CORRESPONDENTE –
IMPOSSIBILIDADE
–
INOCORRÊNCIA DE
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
O Apelante aduz que a Apelada foi intimada da decisão administrativa por meio de edital. Ocorre que não há provas nos autos que demonstrem a publicação do edital, tendo em vista que este não está presente no processo administrativo anexado aos autos. Assim,
considerando que a citação tampouco se concretizou de outra forma,
constata-se que a Apelada não foi regularmente intimada da decisão
administrativa
.

2.
A ausência de notificação válida gerou efetivo prejuízo à Apelada, uma vez que inviabilizou a apresentação de recurso contra decisão administrativa que lhe obriga ao pagamento de multa. Resta, pois, configurado o cerceamento de defesa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra sentença pela qual o douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, acolheu a pretensão deduzida por ODONTOPREV S.A. em sede de embargos à execução a fim de anular o Auto de Infração n.º 705/2008, expedido pelo PROCON Municipal, e, por conseguinte, invalidar a CDA n.º 2860/2013, extinguindo a correlata execução fiscal, tombada sob o n.º 0035926-20.2013.8.08.0024, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (id 6051193, fls. 07/19), o Apelante aduz, em síntese, inexistir vício de notificação a ensejar a nulidade do processo administrativo por violação aos corolários do devido processo legal.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada a fls. 21/28 do id 6051193, por meio da qual suscita a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sustentando, no mérito, o desprovimento da insurgência oposta pela parte
ex adversa
.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra sentença pela qual o douto Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, acolheu a pretensão deduzida por ODONTOPREV S.A. em sede de embargos à execução a fim de anular o Auto de Infração n.º 705/2008, expedido pelo PROCON Municipal, e, por conseguinte, invalidar a CDA n.º 2860/2013, extinguindo a correlata execução fiscal, tombada sob o n.º 0035926-20.2013.8.08.0024, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (id 6051193, fls. 07/19), o Apelante aduz, em síntese, inexistir vício de notificação a ensejar a nulidade do processo administrativo por violação aos corolários do devido processo legal.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada a fls. 21/28 do id 6051193, por meio da qual suscita a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sustentando, no mérito, o desprovimento da insurgência oposta pela parte
ex adversa
.

PRELIMINAR –
INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Por força do requisito de admissibilidade recursal atinente à regularidade formal, o recorrente, em atenção ao princípio da dialeticidade, deve deduzir os argumentos apropriados a impugnar a decisão objurgada (artigo 1.010, inciso III, do Código de Processo Civil), não podendo apenas fazer remissão a fundamentos ou fazer alegações que não guardem pertinência com o ato jurídico-processual hostilizado.

No caso sob exame, verifica-se que a apelação impugna diretamente os capítulos da sentença, na medida em que questiona detalhadamente os fundamentos que levaram à anulação do auto de infração expedido pelo PROCON Municipal sob o n.º 705/2008 e a invalidação da CDA n.º 2860/2013, restando, pois, satisfatoriamente observado o princípio da dialeticidade.

Diante disso, rejeito a preliminar suscitada pela Apelada em sede de contrarrazões.

Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, conheço da apelação e passo à análise do mérito recursal.

MÉRITO

Segundo o artigo 19, inciso II, do Decreto Municipal n.º 11.738/2003, o infrator de normas consumeristas deve ser notificado após a publicação da decisão administrativa, podendo impugná-la no prazo de 10 (dez) dias:

Art. 19. A decisão administrativa conterá relatório dos fatos, o respectivo enquadramento legal e, se condenatória, a natureza e gradação da pena, em conformidade com o Capítulo IV.

[...]

II – julgado o processo e fixada a multa será o infrator notificado para efetuar o seu recolhimento, no prazo de (dez dias) ou apresentar recurso.

A despeito de tal previsão, não há nos autos prova de que a Autoridade Administrativa Municipal tenha observado o aludido rito.

Com efeito, o Aviso de Recebimento (AR) alusivo à intimação da Apelada quanto à decisão administrativa não foi entregue, tendo em vista a mudança de seu endereço (id 6051191, fls. 07). Frustrada a tentativa de intimação por carta, poderia o Apelante ter procedido à notificação via edital, tendo como fundamento o disposto no artigo 7º, inciso II, do Decreto Municipal n.º 11.738/2003,
in verbis
:

Art. 7º. Recebida a reclamação, o Subsecretário de Proteção de Defesa do Consumidor designará a data e hora para audiência de conciliação, para os próximos 15(quinze) dias, notificando as partes para comparecimento.

[...]

II - quando o reclamado, seu mandatário ou preposto não puderem ser notificados pessoalmente ou por via postal, será a intimação feita por edital a ser afixado nas dependências da sede do PROCON Municipal de Vitória, pelo prazo de 10 (dez) dias e publicado pelo menos uma vez na imprensa oficial do Município.

Entretanto, a única menção à suposta notificação editalícia consta da solicitação de publicação do respectivo ato (
id 6051191, fls. 08)
, de cujo teor não se tem notícia nos autos, motivo pelo qual não se afigura suficientemente demonstrado o respeito ao procedimento previsto no ato normativo de regência.

Afinal, diante da assertiva de que a intimação para fins de recurso não se concretizou, corroborada, em princípio, pela precária instrução do processo administrativo, competia ao Apelante apresentar o competente edital e o comprovante de sua publicação, já que sobre si recai o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, ônus este do qual não se desincumbiu.

Impõe-se, portanto, ratificar a sentença pela qual o douto Juízo da causa pronunciou o indevido cerceamento de defesa na seara administrativa, visto que, em razão da inobservância do rito prescrito no artigo 7º, inciso II do Decreto Municipal nº 11.738/2003, a Apelada não teve a oportunidade de apresentar recurso para impugnar a decisão administrativa que lhe impôs o pagamento de multa por violação ao Código de Defesa do Consumidor.

Evidenciado, nesses termos, o inequívoco prejuízo processual decorrente de indevido cerceamento de defesa, não merece prosperar a arguição, em sede recursal, do brocardo latino
pas de nullité sans grief
, traduzido no enunciado do artigo 282, § 1º, do Código de Processo Civil.

Este Egrégio Tribunal de Justiça compartilha do entendimento aqui defendido, tendo decidido de forma similar recursos interpostos em situações análogas, como bem ilustra o seguinte aresto:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE UMA DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA QUE INSTRUEM O FEITO. VÍCIO DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO CORRESPONDENTE. MÁCULA INSANÁVEL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PERFEITAMENTE MENSURÁVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) É fato incontroverso nos autos que, no processo administrativo que originou a CDA nº 430/2018, a intimação referente ao julgamento de primeira instância foi enviada para o endereço desatualizado da excipiente. A discussão, contudo, reside no fato de o Estado alegar que não houve prévio requerimento da contribuinte acerca da alteração do endereço. 2) Todavia, do compulsar dos autos é possível constatar que em momento anterior a executada já havia postulado, junto à SEFAZ, a baixa regular de sua inscrição estadual, ocasião em que apresentou o seu novo endereço. 3)
A falha na notificação da contribuinte implica ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório e, pois, enseja o reconhecimento da nulidade da CDA originada de processo administrativo no qual a executada não teve a oportunidade de recorrer da decisão proferida em primeira instância.
(...) (TJES, Agravo de Instrumento nº 5005210-45.2023.8.08.0000, 4ª Câmara Cível, Relatoria Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Data de Julgamento: 05.03.2024)

Por fim, destaca-se que os julgados citados nas razões da apelação não se aplicam à hipótese dos autos, visto que suas razões de decidir fazem alusão à total observância dos atos normativos que regem os processos administrativos discutidos naqueles recursos.

Distingue-se, pois, a situação referente aos casos mencionados pelo Apelante da conjuntura delineada na presente demanda – na medida em que, nesta hipótese, há irregularidade procedimental que gera efetivo prejuízo à defesa da Apelada.

Ante todo o exposto, conheço do presente recurso e nego-lhe provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido pelo Apelada, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão de 06 a 10.05.2024
Voto: Acompanho o eminente relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões