Tribunal: TJES
Processo: 5013051-91.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE IMÓVE
L
. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, I DA CF.
RECONHECIMENTO.
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1
. Em relação ao imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), a Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis, desde que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF.

2.
Os elementos apresentados até o momento atestam que ao tempo da integralização do bem imóvel objeto do fato gerador do imposto, a empresa era recém-constituída, não tendo exercido atividade econômica, motivo pelo qual não é possível presumir a configuração das hipóteses previstas no art. 37 do CTN.

3.
As circunstâncias não atestam, de forma inequívoca, que a empresa foi constituída com a finalidade de exação fiscal, isto é, de blindagem patrimonial, ou se possui atividade preponderante ligada ao ramo imobiliário, hipóteses nas quais não se enquadraria na situação prevista pelo art. 156, § 2º, I, da CF.

4.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013051-91.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ASSAD LTDA.

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE IMÓVE
L
. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, I DA CF.
RECONHECIMENTO.
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1
. Em relação ao imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), a Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis, desde que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF.

2.
Os elementos apresentados até o momento atestam que ao tempo da integralização do bem imóvel objeto do fato gerador do imposto, a empresa era recém-constituída, não tendo exercido atividade econômica, motivo pelo qual não é possível presumir a configuração das hipóteses previstas no art. 37 do CTN.

3.
As circunstâncias não atestam, de forma inequívoca, que a empresa foi constituída com a finalidade de exação fiscal, isto é, de blindagem patrimonial, ou se possui atividade preponderante ligada ao ramo imobiliário, hipóteses nas quais não se enquadraria na situação prevista pelo art. 156, § 2º, I, da CF.

4.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013051-91.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ASSAD LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ASSAD LTDA

contra a r. decisão de id 31234535, dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado pela recorrente em face de suposto ato coator praticado pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões recursais (id 6490037), aduz a agravante, em síntese, que
(i)

está evidente a verossimilhança de suas alegações; e
(ii)
não incide ITBI sobre os imóveis utilizados para a integralização do capital social.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito ativo, a fim de
“afastar a incidência ou suspender a exigibilidade do ITBI, autorizando a transferência para o nome da agravante, perante o Cartório de Registro de Imóveis da 2ª Zona do Município de Vitória/ES, de 50% (cinquenta por cento) do imóvel registrado sob a matrícula nº 23.841 e 50% (cinquenta por cento) do imóvel registrado sob a matrícula nº 34.413”.
No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum
.

A liminar recursal foi
deferida
mediante a decisão acostada no id 6905605.

Contrarrazões, no id 7503798, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
ASSAD LTDA

em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
e do
SUBSECRETÁRIO DE RECEITA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,

visando resguardar e assegurar direito líquido e certo para que a autoridade coatora
“não realize lançamento de ITBI em face da impetrante em razão da integralização do seu capital social das frações ideais de 50% (cinquenta por cento) dos imóveis registrados no Cartório de Registro de Imóveis da 2ª Zona do Município de Vitória/ES sob as matrículas nº 23.841 e 34.413, tendo-se em vista que essas operações estão acobertadas pela imunidade constitucional incondicional prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CRFB/88”
.

Para tanto, a impetrante narra que sua atividade principal é a participação no capital de outras sociedades, como quotista ou acionista, e a administração de valores móveis e recursos financeiros próprios, de suas coligadas ou controladas, e que integralizou seu capital social com diversos bens móveis, dentre eles (i) 50% (cinquenta por cento) do apartamento nº 701, situado na Avenida Rio Branco, nº 1.213, na Praia do Canto, em Vitória/ES; e (ii) 50% (cinquenta por cento) do imóvel localizado na Rua João da Cruz, nº 290, na Praia do Canto, em Vitória/ES. sob a matrícula nº 23.841.

Sustenta a impetrante que, em razão dessa integralização, requereu ao Município de Vitória a não incidência do ITBI, com fulcro no art. 156, II, § 2º, I, da Constituição Federal, requerimentos que tramitaram através dos processos administrativos de nrs. 4337433/2022 e 4337588/2022.

No entanto, alega que a administração fazendária municipal, no bojo do procedimento de nº 4337433/2022, publicou decisão indeferindo o pedido de não incidência do imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), vinculando, também, o processo de nº 4337588/2022.

Sustenta, ainda, que o
pericul
u
m in mora
resta evidenciado na medida em que a demora na solução do imbróglio prejudica a limitação da responsabilidade dos sócios, bem como esses estarão submetidos a riscos patrimoniais.

O Magistrado primevo, ao receber a inicial, proferiu a r. decisão vergastada, indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ao fundamento de que:

“Do contrato social da Impetrante (ID nº 29549147) se extrai que seu objeto social é a participação no capital de outras sociedades, como quotista ou acionista; a administração de valores móveis e recursos financeiros próprios, de suas coligadas ou controladas.

Em primeira análise, seria possível afirmar que, no caso, não incidiria imunidade tributária afastando o ITBI, pois, como já mencionado, a atividade preponderante da Impetrante é contida na exceção constitucional.

Sob outra perspectiva, é possível verificar que a norma constitucional, como também do Código Tributário Nacional, ressalvam o reconhecimento da imunidade nos casos em que a atividade preponderante da sociedade seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

(...)

No caso dos autos, a Impetrante iniciou suas atividades em 26.05.2022, o que a enquadra na hipótese normativa prevista no artigo 37, § 3º, do Código Tributário Nacional, de modo que o reconhecimento da imunidade tributária pressupõe a análise de sua contabilidade.

De outro lado, o balanço patrimonial da Impetrante não foi acostado nos autos, impedindo a verificação de que haja registro de qualquer atividade financeira ou econômica no exercício financeiro de 2022.

É certo que não cabe ao Fisco municipal presumir, com base apenas no objeto social da sociedade, a existência de atividade preponderante reclamada pela norma em comento. Entretanto, devem existir provas aptas a afastar as presunções decorrentes da análise do contrato social.”

E foi justamente em face deste pronunciamento que a agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem. É cediço que o mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado. Não se admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos a documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

Oportunamente, cito o entendimento do e. STF e do c. STJ. Vejam-se:

DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL. IMÓVEL RURAL. PROIBIÇÃO TEMPORAL NA HIPÓTESE DE ESBULHO POSSESSÓRIO MOTIVADO POR CONFLITO AGRÁRIO. LEI 8.629/1993. PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE CERTEZA QUANTO AO QUADRO FÁTICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE
.
Caracterizada divergência entre as alegações da impetrante e as informações prestadas pela autoridade-coatora acerca do quadro fático, cuja superação depende necessariamente de dilação probatória, é inadmissível a ação de mandado de segurança
. Segurança denegada. Medida liminar cassada.

(MS 26336, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2014, DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014 EMENT VOL-02737-01 PP-00001)
(grifei)

____________________

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. MILITAR. PROMOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ.
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA
.

(...) IV -
A via mandamental exige a comprovação cabal de violação ao direito líquido e certo por meio de acervo documental pré-constituído, sobre o qual não pode haver controvérsia fática, já que, em mandado de segurança, não é cabível a dilação probatória
.

(AgInt nos EDcl no RMS 47.433/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017)
(grifei)

No que tange à imunidade tributária, o c. STF firmou entendimento no sentido de que tal instituto deve ser interpretado de forma teleológica e não literal, como estabelece o artigo 111 do Código Tributário Nacional.
1

Firmadas tais premissas, em relação ao imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), a Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis.

Todavia, para que a empresa faça
jus
à imunidade, não pode ter como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

A matéria também veio disciplinada nos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional, vejamos:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º
Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Frisa-se que, o legislador pretendia, com essa desoneração, promover a livre iniciativa, o desenvolvimento da atividade produtiva, a geração de empregos, a circulação de riquezas e as melhorias sociais. Nesse sentido, cito jurisprudência do C. STF:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. ALEGADA IMUNIDADE SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS PARA O FIM DE INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL DA IMPETRANTE. ART. 156, § 2º, I DA CF.
REGRAS IMUNIZANTES QUE DEVEM SER INTERPRETADAS DE ACORDO COM A SUA FINALIDADE A QUAL, NO CASO, VISA AO INCENTIVO DO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE PRODUTIVA, GERAÇÃO DE EMPREGOS, CIRCULAÇÃO DE RIQUEZAS E MELHORIAS SOCIAIS.
DIVERGÊNCIA COM O OBJETIVO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA IMPETRANTE. HOLDING FAMILIAR CONSTITUÍDA COM A FINALIDADE DE BLINDAGEM PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO. SENTENÇA MANTIDA.
(STF - ARE: 1378663 PR 0004221-94.2016.8.16.0179, Relator: PRESIDENTE, Data de Julgamento: 29/04/2022, Data de Publicação: 02/05/2022)
(grifei)

Isso significa dizer que a imunidade não incidirá nas hipóteses em que a transferência de bens a uma empresa não tenha por finalidade impulsionar a sua atividade econômica.

Diante desse quadro, é possível verificar, no estatuto da sociedade empresária (id 29549147), que: (i) o objeto social consiste em
“
participação no capital de outras sociedades, como quotista ou acionista, a administração de valores móveis e recursos financeiros próprios, de suas coligadas ou controladas”
;
(ii) possui apenas um sócio; e (iii) o capital social é formado pela integralização de frações de 6 (seis) imóveis e R$ 0,15 (quinze centavos) em moeda corrente nacional.

Ocorre que os elementos apresentados até o momento atestam que, ao tempo da integralização do bem imóvel objeto do fato gerador do imposto, a empresa era recém-constituída (10/05/2022), não tendo exercido atividade econômica, motivo pelo qual não é possível avaliar o preenchimento dos requisitos do art. 37 do CTN.

Nessa toada, nesse momento de análise perfunctório da demanda, as circunstâncias não permitem compreender se a empresa foi constituída com a finalidade de exação fiscal, isto é, de blindagem patrimonial, ou se possui atividade preponderante ligada ao ramo imobiliário, hipóteses nas quais não se enquadraria na situação prevista pelo art. 156, § 2º, I, da CF.

Sendo assim, entendo, por ora, pela necessidade do decurso do prazo de três anos previstos no § 2º do art. 37 do CTN para que se afaste ou não a imunidade incondicionada, certo de que o ônus probatório incumbe ao Fisco.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. HOLDING PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO. O § 1º do artigo 37 do CTN prescreve que fica caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. O conceito de atividade preponderante guarda conexão com o volume da receita operacional. Mais de cinquenta por cento. Produzida pela empresa, dentro do lapso temporal mencionado pela Lei, ainda que abranja a compra e venda e locação;.
Hipótese na qual a impetrante foi criada em 2018 e a integralização de seu capital deu-se pouco tempo após este fato. Não sendo possível dizer. Ou presumir. Se o volume de suas operações superou o limite estabelecido no art. 37, § 2º, CTN, motivo pelo qual é cabível, pois, o reconhecimento de sua imunidade tributária quanto a essa operação.

(TJMG; RN 5000845-48.2019.8.13.0549; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Vilas Boas; Julg. 30/11/2021; DJEMG 01/12/2021)
(grifei)

________________

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ITBI. ALEGADA IMUNIDADE SOBRE A TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL PARA O FIM DE INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL DA IMPETRANTE. ART. 156, §2º, I DA CF. Regras imunizantes que devem ser interpretadas de acordo com a sua finalidade a qual, no caso, visa ao incentivo do desenvolvimento da atividade produtiva, geração de empregos, circulação de riquezas e melhorias sociais.
Holding familiar. Ausência de prova. Requisitos de artigo 37 do CTN não configurados. Possibilidade de reconhecimento da imunidade tributária ao caso
. Repetição devida. Valores recolhidos indevidamente que deverão ser apurados na via administrativa. Honorários recursais. Fixação. Recurso do réu conhecido e não provido. Recurso do autor conhecido e provido. (TJPR; ApCiv 0004756-33.2019.8.16.0077; Cruzeiro do Oeste; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha; Julg. 22/03/2022; DJPR 23/03/2022) (grifei)

________________

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE. Integralização de imóvel ao capital social. Holding familiar.
Administração dos bens próprios e participação no capital de outras sociedades. Impossibilidade de aferição da atividade preponderante.

Ônus probatório que incumbe ao Fisco, após o decurso do período balizador.
CTN, art. 37, parágrafos 1º, 2º e 3º. Abuso de direito não evidenciado.
Implementação da holding para o planejamento tributário da sociedade. Inexistência proibição.
Presunção descabida. Imunidade Reconhecida. Sentença reformada. Recurso provido, com possibilidade de verificação posterior para efeito do artigo 37, parágrafos 1º, 2º e 3º, do CTN.
(TJSP; AC 1001351-05.2018.8.26.0246; Ac. 15222034; Ilha Solteira; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Octavio Machado de Barros; Julg. 25/11/2021; DJESP 30/11/2021; Pág. 2086)
(grifei)

Registro não desconhecer entendimento diverso exarado anteriormente por este Eg. Tribunal de Justiça. No entanto, na ocasião desse julgamento, o processo administrativo indicou a existência de bens imóveis alugados, o que não ocorre no caso em apreço. Senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ART. 156, DA CF E 36 E 37, DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Recurso conhecido e IMprovido. I Da leitura conjunta do art. 156, § 2º, inc. I, da Carta Magna, 36 e 37 do CTN, depreende-se que a incorporação de bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica de direito privado é imune à incidência do ITBI, desde que: (i) seja efetuada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito ou tenha decorrido de alguma das hipóteses de transformação empresarial (fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica); e, ainda; (ii) a atividade empresarial preponderante não se enquadre na venda ou locação de propriedade imobiliária ou na cessão de direitos relativos à sua aquisição. II Concluiu-se não ser possível afirmar que a atividade preponderante da agravante não coincida com as hipóteses de exclusão da imunidade tributária pretendida. III -
Em procedimentos realizados administrativamente pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais, constatou-se que alguns dos imóveis integralizados ao capital social da agravante encontram-se alugados
, não havendo, inclusive, qualquer informação de receita operacional advinda dos respectivos aluguéis. IV -
A tentativa da agravante de gozo da imunidade tributária relativa ao ITBI sob o argumento de que sua atividade preponderante, segundo consta em seu contrato social, consiste em outras atividades profissionais, científicas e técnicas não especificadas anteriormente, afastando-se, portanto, da venda ou locação de propriedade imobiliária ou da cessão de direitos relativos à sua aquisição, não se mostra suficiente a tal desiderato
. V -
Caberia à empresa agravante a comprovação da atividade preponderante por ela efetivamente desempenhada e não à parte adversa, o que não fora observado.
VI - Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015926, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 18/01/2021)
(grifei)

Ademais, vislumbro a existência do requisito do
periculum in mora,
na medida em que os imóveis não integralizados no capital social da impetrante estarão suscetíveis de sofrerem constrições patrimoniais.

Por fim, ressalto que não vislumbro prejuízo ao Erário, visto que o Fisco poderá realizar normalmente a cobrança do imposto ao contribuinte em caso de entendimento futuro em sentido diverso.

Diante de tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a r. decisão, para
DEFERIR
o pedido liminar, a fim de suspender a exigibilidade do ITBI, autorizando a transferência para o nome da impetrante, perante o Cartório de Registro de Imóveis da 2ª Zona do Município de Vitória/ES, 50% (cinquenta por cento) do imóvel registrado sob a matrícula nº 23.841 e 50% (cinquenta por cento) do imóvel registrado sob a matrícula nº 34.413.

É como voto.

1
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS.
I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade
(...)
(RE 606107, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.