Tribunal: TJES
Processo: 5000553-26.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. DECADÊNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO
A QUO
. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NA CONSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE OBRAS PELA CONSTRUTORA. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. ENTREGA DA OBRA. LAPSO TEMPORAL CONSIDERÁVEL. PROVA UNILATERAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Portanto, descabe o acolhimento da decadência ainda não apreciada na origem. Precedentes.

2)
A aferição de vício no empreendimento imobiliário demanda a realização de prova pericial, mormente se considerada a data de entrega da obra e a ausência de insurgência à época dos fatos. Precedentes.

3)
Configurada a relação de consumo e a existência de vulnerabilidade técnica, é cabível a inversão do ônus da prova.

4) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000553-26.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DE MARTIN CONSTRUTORA LTDA

AGRAVADO: CONDOMINIO ENSEADA JACARAIPE RESIDENCIAL CLUBE

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. DECADÊNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO
A QUO
. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NA CONSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE OBRAS PELA CONSTRUTORA. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. ENTREGA DA OBRA. LAPSO TEMPORAL CONSIDERÁVEL. PROVA UNILATERAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, descabendo, pois, o acolhimento da decadência ainda não apreciada na origem. Precedentes.

2)
A aferição de vício no empreendimento imobiliário demanda a realização de prova pericial, mormente se considerada a data de entrega da obra e a ausência de insurgência à época dos fatos. Precedentes.

3)
Configurada a relação de consumo e a existência de vulnerabilidade técnica, é cabível a inversão do ônus da prova.

4) Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, insurge-se
De Martin Construtora Ltda.
contra a decisão prolatada pelo juízo a quo que deferiu o pedido liminar para compeli-la a realizar obras no
Condomínio Enseada Jacaraípe Resindencial.

Com efeito, o recurso de agravo de instrumento é
secundum eventum litis
, pois se limita ao exame de acerto ou desacerto da decisão vergastada.

Emerge dos precedentes deste Sodalício ser inviável a análise de matérias não enfrentadas pelo juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA - ALEGAÇÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO – VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – INDÍCIOS DE TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL – EVIDÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Por consequência, não cabe a este Juízo ad quem apreciar pela primeira vez a alegação de ilegitimidade para a causa, mesmo que essa tenha natureza de ordem pública, sob pena de supressão de instância e, consequentemente, de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
. Precedentes. [...] (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5011742-35.2023.8.08.0000, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 10/04/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – DECADÊNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO – OMISSÃO DE INFORMAÇÕES – BOLETINS DE OCORRÊNCIA E AÇÃO PENAL – RECURSO IMPROVIDO. 1.
No tocante a decadência suscitada pelo agravado em contrarrazões, tal matéria não foi objeto da decisão agravada e, portanto, ainda não apreciada na origem. Sendo assim, a sua análise diretamente por esta Corte Recursal configuraria supressão de instância.
[...] (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5004141-80.2020.8.08.0000, Magistrado: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 09/08/2021)

Fincadas essas premissas, descabe o acolhimento da preliminar de decadência quanto aos pedidos de reexecução dos serviços de engenharia civil.

No mais, quanto à constatação de vícios da obra, a extensão dos danos e nexo causal, é imprescindível a realização de perícia técnica, após ampla dilação probatória, mormente se se considerar a data de entrega da obra, em
setembro de 2018
, sem conhecimento de reclamação pretérita pela agravada.

É de se conferir:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO RESIDENCIAL. DEFEITOS CONSTRUTIVOS NA OBRA. LAUDO UNILATERAL PRODUZIDO PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Na hipótese, não se verificam presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência pleiteada, quais sejam a prova inequívoca do direito alegado (fumus boni iuris) e o fato de que a demora inerente à atividade processual colocará em risco o seu resultado prático (periculum in mora). Isso porque, além de não estar demonstrado, inequivocamente, o direito da Recorrente, também não há periculum in mora. II. In casu, a única perícia realizada nos autos, até o momento, que, repisa-se, restou produzida unilateralmente pela Recorrente, foi expressa ao atestar que “a edificação possui HABITABILIDADE, SALUBRIDADE E ESTABILIDADE”. III.
A determinação para que a Recorrida realize os reparos no edifício, decorrentes de suposta má-construção pela Construtora Recorrida, bem como reparar eventuais prejuízos materiais sofridos pela Recorrente, é matéria de mérito, que apenas deverá ser analisada após ampla dilação probatória
. IV. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5001548-78.2020.8.08.0000, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 03/02/2022)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. CORREÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1) O julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, em razão de superveniente falta de interesse recursal. 2) Na incorporação contratada pelo regime de administração, ao incorporador cabe a promoção do empreendimento com administração da sua execução, enquanto a responsabilidade pelo custo integral da obra fica a cargo dos adquirentes das unidades condominiais (art. 58 da Lei 4.591/64), mediante condomínio, e em que pese seja regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito. (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1.006.765/ES, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/03/2014, DJe 12/05/2014). 3)
A concessão da tutela provisória de urgência está condicionada à comprovação da probabilidade do direito reclamado, bem como do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, e irreversibilidade da medida, requisitos exigidos pelo artigo 300, do CPC/15 e ausentes na hipótese, devendo ocorrer a manutenção da decisão que indeferiu a tutela de urgência que visava o imediato reparo de supostos vícios de construção do imóvel, medida que se impõe, especialmente diante da irreversibilidade da tutela pretendida e quando constatada a necessidade de indispensável dilação probatória, sob o crivo do contraditório, ainda não ocorrida nos autos de origem.
4) Recurso parcialmente provido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5004629-98.2021.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 18/10/2022)

Com efeito, a relação jurídica sob exame comporta a incidência das normas previstas pelo Código de Defesa do Consumidor,
“considerando que o condomínio é equiparado ao consumidor na defesa dos interesses dos seus condôminos frente as construtoras”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5006891-84.2022.8.08.0000, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 18/12/2023)

Relativamente à inversão do ônus da prova, reputo que a decisão objurgada não merece reparos, notadamente ao se ter em conta a vulnerabilidade técnica da parte agravada.

Do exposto
, e por tudo mais dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou
parcial
provimento
para desonerar a agravante da obrigação de promover os reparos no condomínio, mantida, contudo, a inversão do ônus da prova.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.