Tribunal: TJES
Processo: 5000495-10.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DESTITUIÇÃO DE CONSELHEIRA TUTELAR. NULIDADE DA SINDICÂNCIA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Aracruz contra sentença que julgou procedentes os pedidos de Roselene Pignaton Silva em Ação Anulatória de Ato Administrativo, declarando nula a sindicância nº 13/712/2020 e a penalidade de destituição de conselheira tutelar, além de condenar o Município ao pagamento de danos patrimoniais e morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a destituição da conselheira tutelar observou o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa; (ii) verificar a existência de danos morais indenizáveis pela forma como se deu a destituição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação municipal exige processo administrativo disciplinar prévio para a aplicação da penalidade de destituição de conselheiros tutelares, conforme art. 57 da Lei Municipal nº 4.007/2015.

A destituição da Apelada ocorreu apenas com a instauração de sindicância, sem a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, o que viola os princípios constitucionais aplicáveis.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, para exoneração de servidores, mesmo atípicos como conselheiros tutelares, é indispensável a instauração de processo administrativo formal, com todas as garantias processuais.

A condenação em danos morais é justificada pela forma abrupta e irregular da destituição, que gerou abalo psicológico à Apelada, conforme jurisprudência consolidada sobre o tema.

O valor de R$ 8.000,00 a título de danos morais foi fixado de forma razoável, observando as circunstâncias do caso e a gravidade do ato administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A destituição de conselheiro tutelar deve ser precedida de processo administrativo disciplinar, com observância do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade do ato.

A destituição irregular, sem o devido processo legal, pode gerar direito à indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei Municipal nº 4.007/2015, arts. 54, X e 57; CPC/2015, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1378845 CE, Rel. Min. Manoel Erhardt, DJe 16/09/2021; TJMG, Apelação Cível 0258632-68.2011.8.13.0145, Rel. Des. Arnaldo Maciel, j. 30/04/2024; TJRJ, Apelação 0024366-40.2021.8.19.0042, Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza, j. 28/02/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000495-10.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: ROSELENE PIGNATON SILVA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DESTITUIÇÃO DE CONSELHEIRA TUTELAR. NULIDADE DA SINDICÂNCIA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Aracruz contra sentença que julgou procedentes os pedidos de Roselene Pignaton Silva em Ação Anulatória de Ato Administrativo, declarando nula a sindicância nº 13/712/2020 e a penalidade de destituição de conselheira tutelar, além de condenar o Município ao pagamento de danos patrimoniais e morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a destituição da conselheira tutelar observou o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa; (ii) verificar a existência de danos morais indenizáveis pela forma como se deu a destituição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação municipal exige processo administrativo disciplinar prévio para a aplicação da penalidade de destituição de conselheiros tutelares, conforme art. 57 da Lei Municipal nº 4.007/2015.

A destituição da Apelada ocorreu apenas com a instauração de sindicância, sem a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, o que viola os princípios constitucionais aplicáveis.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, para exoneração de servidores, mesmo atípicos como conselheiros tutelares, é indispensável a instauração de processo administrativo formal, com todas as garantias processuais.

A condenação em danos morais é justificada pela forma abrupta e irregular da destituição, que gerou abalo psicológico à Apelada, conforme jurisprudência consolidada sobre o tema.

O valor de R$ 8.000,00 a título de danos morais foi fixado de forma razoável, observando as circunstâncias do caso e a gravidade do ato administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A destituição de conselheiro tutelar deve ser precedida de processo administrativo disciplinar, com observância do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade do ato.

A destituição irregular, sem o devido processo legal, pode gerar direito à indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei Municipal nº 4.007/2015, arts. 54, X e 57; CPC/2015, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1378845 CE, Rel. Min. Manoel Erhardt, DJe 16/09/2021; TJMG, Apelação Cível 0258632-68.2011.8.13.0145, Rel. Des. Arnaldo Maciel, j. 30/04/2024; TJRJ, Apelação 0024366-40.2021.8.19.0042, Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza, j. 28/02/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000495-10.2021.8.08.0006

APELANTE: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA: ROSELENE PIGNATON SILVA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença proferida nos autos da presente “Ação Anulatória de Ato Administrativo” ajuizada por Roselene Pignaton Silva em desfavor do Município de Aracruz, no âmbito da qual o MM Juiz de piso julgou procedentes os pedidos autorais para

declarar nula a sindicância nº 13/712/2020 e, como consequência, a penalidade dela advinda, e condenar a Municipalidade:
(i)
ao pagamento de danos patrimoniais, consistente na remuneração que a requerente deixou de auferir durante o período em que ficou impedida de exercer a função pública de conselheira tutelar, acrescida de juros e correção monetária e
(ii)
ao pagamento de danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Em suas razões recursais (ID 5731498) o Município/Apelante pugna pela reforma da sentença alegando, em síntese:
(i)
inexistência de ilegalidade e garantia do contraditório e da ampla defesa;
(ii)
que “
a figura do conselheiro tutelar tem natureza atípica e híbrida dentro dos conceitos tradicionais de agentes administrativos
” e não pode usufruir dos mesmos direitos previstos para os servidores públicos efetivos;
(iii)
que a legislação municipal prevê expressamente a destituição da função do conselheiro tutelar na hipótese de este exercer ou concorrer a cargo eletivo; e
(iv)
inexistência de danos morais indenizáveis. Subsidiariamente, pugna pela redução do
quantum
indenizatório.

Pois bem. Inicialmente, destaco que, de acordo com as informações constantes dos autos, a Apelada foi destituída de seu cargo de conselheira tutelar em razão de ter se candidatado para concorrer ao cargo eletivo de vereadora do Município de Aracruz.

Conforme cediço, quando uma pessoa ocupa um cargo ou função pública e pretende se afastar para concorrer a eleições ocorre o que se denomina de desincompatibilização, que é o seu afastamento do referido cargo ou função, e pode ser definitivo ou temporário.

O afastamento é definitivo, por exemplo, para o Magistrado e o Ministro de Estado; por outro lado, é provisório para o servidor público efetivo da Administração Pública direta e indireta.

Na hipótese específica dos autos, a legislação do Município de Aracruz determina que a desincompatibilização do Conselheiro Tutelar é definitivo. É o que se extrai do artigo 54, “x” da Lei Municipal nº 4.007/2015, in verbis:

Art. 54 A destituição da função ocorrerá nos seguintes casos:

[...]

X - exercer ou concorrer a cargo eletivo;

Além disso, a destituição da função, nessa hipótese, ocorre por meio da exoneração, a qual, de acordo com a jurisprudência pátria, deve necessariamente ser precedida de processo administrativo com observância do contraditório e da ampla defesa. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE IPU/CE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade do ato de exoneração do ora recorrido, levado a efeito por ato do gestor municipal, ao argumento de que a nomeação teria ocorrido durante o período eleitoral. 2. O entendimento adotado no acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de que a Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia,
quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório
(AgRg no Resp. 1.432.069/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.4.2014). Precedentes: AgInt no RMS 48.822/SE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 17.8.2017; RMS 58.008/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.11.2018; AgRg no RMS 33.362/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.5.2016.
3. Com efeito, tratando-se a exoneração de ato invasivo da esfera jurídica dos interesses individuais do Servidor, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal, com atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE IPU/CE a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1378845 CE 2018/0264059-3, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 14/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2021)

No presente caso, a própria legislação de regência (Lei Municipal nº 4.007/2015) determina que a hipótese de aplicação da penalidade de destituição da função de Conselheiro Tutelar deve ser precedida de sindicância e de processo administrativo disciplinar.
In verbis
:

Art. 57. A aplicação das penalidades de suspensão e destituição de função
serão precedidas de sindicância e procedimento administrativo disciplinar, regulado este último pelas previsões contidas no Estatuto dos Servidores Municipais de Aracruz
. Para todas as situações de afastamento ou cassação de mandato é assegurada a imparcialidade dos responsáveis pela apuração e o direito ao contraditório e à ampla defesa

Partindo de tais premissas e voltando os olhos ao caso concreto, verifica-se que contra a Apelada foi instaurada apenas uma sindicância, no âmbito da qual se decidiu pela destituição de sua função de Conselheira Tutelar.

Nos termos do dispositivo legal acima reproduzido, a aplicação da penalidade de destituição da função deve ser precedida de processo administrativo disciplinar, observando-se as disposições da Lei nº 2.898/2006 (Estatuto dos Servidores Municipais de Aracruz) que prevê, inclusive, amplo contraditório, com indicação de advogado, apresentação de peça de defesa, tomada de depoimentos e acareações, arrolamento de testemunhas, produção de provas e formulação de quesitos.

Dessa forma, não tendo sido observada a necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar no presente caso, resta patente o prejuízo ao contraditório e à ampla defesa da Apelada, devendo ser mantida a sentença, neste ponto.

Em relação aos danos morais, entendeu a MM Juíza sentenciante que “
ressoa inequívoco, porquanto a requerente, que nutria a legítima expectativa de se manter no cargo caso viesse a perder as eleições, foi abruptamente exonerada, sem todas as garantias já mencionadas no decorrer desta sentença, circunstância esta que caracteriza, para além do mero dissabor, verdadeira abalo psíquico e moral. Ressalto que o dano extrapatrimonial não se caracteriza pela destituição do cargo, mas pela forma como se operacionalizou a destituição, estando, nesse ponto, caracterizado o nexo de causalidade
”.

Neste ponto, a sentença recorrida também se encontra em consonância com a jurisprudência pátria sobre o tema, do que são exemplos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA DE GARANTIA DE DIREITOS E DANOS MORAIS - SERVIDOR PÚBLICO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO - EXONERAÇÃO - INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - NECESSIDADE - SÚMULA 21 DO STJ - DESCUMPRIMENTO - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - NULIDADE DO ATO - VENCIMENTOS A PARTIR DA DATA DA EXONERAÇÃO - DIREITO RECONHECIDO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO EM VALOR RAZOÁVEL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA. Nos termos da Súmula 21 do STJ, ainda que em estágio probatório, a exoneração do servidor público deve ser precedida de processo administrativo disciplinar. Não sendo instaurado o devido procedimento administrativo e, via de consequência, sendo violadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, deve ser reconhecida a nulidade do ato de exoneração do servidor. A declaração de nulidade do ato garante ao servidor o direito ao recebimento dos vencimentos desde a data da exoneração, cujo valor efetivamente devido deverá ser alvo de apuração em liquidação de sentença.
Comprovado o ilícito perpetrado pelo Estado de Minas Gerais, ao exonerar o autor sem instaurar o devido procedimento administrativo, e sendo evidente o dano moral por ele experimentado, decorrente da perda do direito à percepção da sua remuneração, verba de natureza eminentemente alimentar, assiste-lhe o direito à indenização respectiva.
A indenização por danos morais deve ser fixada segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com a observância das peculiaridades do caso e sempre tendo em vista os objetivos do instituto, quais sejam, compensar a vítima pelos prejuízos suportados, punir o agente pela conduta adotada e inibi-lo na reiteração do ilícito. [...] (TJMG - Apelação Cível: 0258632-68.2011.8.13.0145 1.0000.23.335145-1/001, Relator: Des.(a) Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 30/04/2024, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE PROFESSOR DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE NÃO OBSERVOU A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. DANO MORAL CONFIGURADO. REFORMA DA SENTENÇA. [...]
O dano moral decorre da exoneração sem a observância da ampla defesa, por ato ilegal da Comissão de Desenvolvimento Funcional, que privou o servidor receber os vencimentos do cargo para o qual obteve a aprovação em concurso público. Perda indevida do cargo público que ultrapassa o mero aborrecimento, causando verdadeiro desequilíbrio psicológico, angústia e desespero no servidor.
Conhecimento e provimento do recurso. (TJRJ - APELAÇÃO: 0024366-40.2021.8.19.0042 202300182244, Relator: Des(a). ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, Data de Julgamento: 28/02/2024, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 6ª CÂMARA, Data de Publicação: 01/03/2024)

Sobre o valor do
quantum
indenizatório fixado na sentença – R$ 8.000,00 (oito mil reais) – entendo ser proporcional e razoável ao abalo emocional suportado pela Apelada, às condições econômicas das partes envolvidas e ao grau de reprovabilidade da conduta, razão pela qual também deve ser mantido.

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo incólume a r. sentença.

Relativamente aos honorários recursais, previstos ineditamente no art. 85, § 11 do CPC/15, não incidem os mesmos na hipótese, tendo em vista a ausência de fixação de honorários sucumbenciais em primeira instância, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.

Acompanho o voto de relatoria.