Tribunal: TJES
Processo: 0001945-86.2016.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Afastamento do Cargo; Indisponibilidade de Bens; Dano ao Erário
Data de julgamento: 2024-04-16

Ementa:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO EXPRESSO NA CONTESTAÇÃO
E DEFERIDO ANTERIORMENTE PELO PRÓPRIO JUÍZO.
IMPRESCINDIBILIDADE DE
COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DO
DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA. TEMA 1199 DO STF. RECURSO
DE
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
CONHECIDO E
PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA.

1.

O
Juízo a quo, ressaltando que
“a presente demanda se encontra inserida na Meta 4 do CNJ, e aguardava a realização de perícia desde 10/03/2020, de modo que já se passaram 3 (três) anos”
, e
m sede de prolação de sentença,
sem ouvir as partes, decidiu, de ofício, revogar o anterior deferimento da prova pericial e indeferir a
produção
de provas testemunhais,
realizando
julgamento antecipadamente a lide com a condenação dos réus.

2.

O
julgamento antecipado da ação de improbidade administrativa, sem a produção de nenhuma prova judicial, após a prolação de decisão saneadora deferindo a produção de prova pericial e postergando a análise da necessidade das provas testemunhais, apresenta-se, além de contraditório, violador aos direitos fundamentais dos réus no processo, pois claramente tiveram contra si a prolação de uma condenação por improbidade administrativa sem a chance de se defenderem
substancialmente
em Juízo.

3
.

O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite
da ação de improbidade administrava
acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV, da C
RFB88
/, que assim dispõe:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

4.
C
onsiderando a
s
tese
s
defensiva
s
do
s
apelante
s
de que os fatos imputados na petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa não contaram com sua participação,
a inexistência de qualquer dolo na conduta dos agentes,
e que ado
taram
todas as medidas cabíveis e necessárias com vistas à proteção do erário municipal, incabível o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no artigo 355, I do CPC, diante da necessidade de produção de provas
judiciais
.

5.
A abreviação do rito, mediante prematuro deslinde do feito, somente pode ocorrer quando não houver a necessidade de produção de provas (I, art. 355, CPC) e o conjunto probatório contido na ação for apto a condenação dos réus, sob pena de cerceamento de defesa.

6
.
E
m razão d
a necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa (Tema nº 1199 do STF), imprescindível a abertura da fase instrutória para o deslinde da controvérsia relativa à responsabilidade dos réus.

7
.
A
não realização da fase de instrução, quando requerida pelas partes litigantes
e anteriormente deferida pelo próprio Juízo competente
, enseja nulidade da sentença por cerceamento de defes
a
, ante a não existência de
qualquer
oportunidade para produção de provas, necessária ao seguro deslinde da demanda, mormente em razão da necessidade de se comprovar o dolo específico na espécie.

8. Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001945-86.2016.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCIANO DE PAIVA ALVES e outros (4)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. PEDIDO EXPRESSO NA CONTESTAÇÃO
E DEFERIDO ANTERIORMENTE PELO PRÓPRIO JUÍZO.
IMPRESCINDIBILIDADE DE
COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DO
DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA. TEMA 1199 DO STF. RECURSO
DE
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
CONHECIDO E
PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA.

1.

O
Juízo a quo, ressaltando que
“a presente demanda se encontra inserida na Meta 4 do CNJ, e aguardava a realização de perícia desde 10/03/2020, de modo que já se passaram 3 (três) anos”
, e
m sede de prolação de sentença,
sem ouvir as partes, decidiu, de ofício, revogar o anterior deferimento da prova pericial e indeferir a
produção
de provas testemunhais,
realizando
julgamento antecipadamente a lide com a condenação dos réus.

2.

O
julgamento antecipado da ação de improbidade administrativa, sem a produção de nenhuma prova judicial, após a prolação de decisão saneadora deferindo a produção de prova pericial e postergando a análise da necessidade das provas testemunhais, apresenta-se, além de contraditório, violador aos direitos fundamentais dos réus no processo, pois claramente tiveram contra si a prolação de uma condenação por improbidade administrativa sem a chance de se defenderem
substancialmente
em Juízo.

3
.

O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite
da ação de improbidade administrava
acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV, da C
RFB88
/, que assim dispõe:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

4.
C
onsiderando a
s
tese
s
defensiva
s
do
s
apelante
s
de que os fatos imputados na petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa não contaram com sua participação,
a inexistência de qualquer dolo na conduta dos agentes,
e que ado
taram
todas as medidas cabíveis e necessárias com vistas à proteção do erário municipal, incabível o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no artigo 355, I do CPC, diante da necessidade de produção de provas
judiciais
.

5.
A abreviação do rito, mediante prematuro deslinde do feito, somente pode ocorrer quando não houver a necessidade de produção de provas (I, art. 355, CPC) e o conjunto probatório contido na ação for apto a condenação dos réus, sob pena de cerceamento de defesa.

6
.
E
m razão d
a necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa (Tema nº 1199 do STF), imprescindível a abertura da fase instrutória para o deslinde da controvérsia relativa à responsabilidade dos réus.

7
.
A
não realização da fase de instrução, quando requerida pelas partes litigantes
e anteriormente deferida pelo próprio Juízo competente
, enseja nulidade da sentença por cerceamento de defes
a
, ante a não existência de
qualquer
oportunidade para produção de provas, necessária ao seguro deslinde da demanda, mormente em razão da necessidade de se comprovar o dolo específico na espécie.

8. Recurso provido. Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por

LUCIANO DE PAIVA ALVE
S e SUPRISERVICE INFORMÁTICA LTDA, MARCELO VERBO DOS
SANTOS E MARIA DA PENHA SOROLDANI
contra a r. sentença de ID n. 6304657, da lavra do douto Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim/ES, Dr. RALFH ROCHA DE SOUZA, que julgou procedente a pretensão deduzida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a fim de condená-los da seguinte forma:

1) CONDENAR o primeiro requerido, Srº LUCIANO DE PAIVA ALVES, pela prática do ato de improbidade administrativa de dano ao erário previsto no artigo art. 10, incisos I, II, IX, XI e XII e art. 11 caput, VIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhe às sanções de:

1.1) Suspensão dos direitos políticos por cinco anos;

1.2) Pagamento de multa civil no valor equivalente ao dano ao erário consistente no valor do sobrepreço do Contrato nº 394/2015, no percentual de 50% sobre o valor de R$ 7.857,50 (sete mil oitocentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos), corrigido monetariamente desde o prejuízo suportado pelo ente público (23/10/2015 – data do empenho – fl. 102 – volume 001), nos termos da Súmula 43 do STJ, acrescidos de juros de 1% a partir da citação;

1.3) Proibição de contratar com o poder público ou de receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

1.4) Ressarcimento integral do dano de forma solidária com a SUPRISERVICE INFORMÁTICA LTDA, no percentual de 50% sobre o valor de R$ 7.857,50 (sete mil oitocentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos), corrigido monetariamente desde o prejuízo suportado pelo ente público (23/10/2015 – data do empenho – fl. 102 – volume 001).

2) CONDENAR o Segundo Requerido, a empresa SUPRISERVICE INFORMÁTICA LTDA, pela prática do ato de improbidade administrativa de dano ao erário previsto no artigo art. 10, incisos I, II, IX, XI e XII e art. 11 caput, VIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhe às sanções de:

2.1) Ressarcimento integral do dano de forma solidária com o Primeiro Requerido, Srº LUCIANO DE PAIVA ALVES, no percentual de 50% sobre o valor de R$ 7.857,50 (sete mil oitocentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos), corrigido monetariamente desde o prejuízo suportado pelo ente público (23/10/2015 – data do empenho – fl. 102 – volume 001);

2.2) Proibição de contratar com o poder público ou de receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

3) CONDENAR o Terceiro e Quarto Requeridos, sócios da empresa SUPRISERVICE INFORMÁTICA LTDA, pela prática do ato de improbidade administrativa de dano ao erário previsto no artigo art. 10, incisos I, II, IX, XI e XII e art. 11 caput, VIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhe às sanções de:

3.1) Proibição de contratar com o poder público ou de receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Em suas razões de ID n. 6304662,
LUCIANO DE PAIVA ALVES
aduz, em síntese: “(i) a nulidade da sentença por error in procedendo ante a ausência de interrogatório do apelante"; (ii) cerceamento ao direito de defesa do apelante em ofensa ao art. 17, parágrafo 10-F, inc. II, da LIA; (iii) "há possibilidade de que o reequilíbrio contratual supere o percentual de 25% quando se tratar de alterações qualitativas do objeto contratual, não se pode exigir do Apelante, cuja formação profissional é médico, conhecimento da legislação aplicável aos convênios e demais procedimentos licitatórios, mormente da complexidade de temas tão específicos quanto a adesão de atas; assim, diante da opinião favorável de tantos servidores do corpo da Municipalidade, foi que o mesmo levou a cabo a avença; além disso, o processo administrativo tramitou por diversos setores da administração municipal que chancelaram sua higidez"; (iv) "ausência de dolo (genérico ou eventual) e reconhecidamente inexistência de prejuízo ao erário".

Diante desses argumentos, pugna pela anulação da r. sentença recorrida em razão da não obediência ao art. 17, a fim seja realizado o interrogatório do Apelante, bem como se proceda a prova pericial e oitiva de testemunhas, conforme expressamente requerido. Eventualmente, pede a reforma integral da sentença, ante a ausência de dolo (genérico ou eventual) e a inexistência de prejuízo ao erário, absolvendo se o acusado.

Por sua vez,
SUPRISERVICE INFORMÁTICA LTDA, MARCELO VERBO DOS SANTOS
e
MARIA DA PENHA SOROLDANI
, em suas razões de ID n. 6304665, arguem que: (i) "as imputações impostas à empresa, precipuamente a pretensão de lesar o interesse público, mediante acusação de inobservância de procedimento administrativo de aquisição de bens e suposta ausência de vantagem, em apontada concorrência com o Prefeito requerido, não se pode ignorar a prova testemunhal requerida e deferida, com indicação inclusive de rol, assim como a perícia para apuração da economicidade questionada pelo Município, em que chegou a ser nomeado perito, não podem, de surpresa, serem revogadas em sentença"; (ii) "o magistrado de primeiro grau, em sua sentença, condenou os apelantes adotando premissas imprecisas, demonstrando equívoco na interpretação do sistema licitatório e contratual público, especialmente do procedimento de adesão a ata de registro de preço, além de adotar o erro de procedimento interno da Prefeitura aderente como ato doloso de improbidade administrativa e, absurdamente, transferir à empresa apelante responsabilidade por isso"; (iii) "a empresa apelante não participou de qualquer negociação ou intervenção no processo interno do Órgão que solicitou a adesão, de modo que não teve conhecimento, tampouco autoridade, para questionar o tramite processual prévio, sendo desarrazoado e insensato lhe ser atribuída qualquer responsabilidade por eventual erro de quem a aderiu"; (iv) "os atos apontados constituem mero erro administrativo sem força para anular o procedimento, muito menos para demonstrar danos ao erário em proporção que justifique a dimensão da condenação imposta, em especial a proibição de contratar com a Administração Pública por 05 (cinco) anos".

Diante disso, pedem: “
a)
o
acolhimento da preliminar nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa; b)
o
provimento do recurso para, reconhecendo a ausência de conduta improba, reformar a sentença, julgando improcedentes todos os pedidos iniciais; c)
s
e mantida a sentença, sejam readequadas as sanções impostas, notadamente para exclusão do impedimento da empresa contratar com a administração pública”.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL
ofertou contrarrazões no ID n. 6304672, pugnando pelo desprovimento dos recursos, com a conseguinte manutenção do édito condenatório.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID n. 6498726, manifestando-se pela rejeição das teses de nulidade da sentença e de absolvição dos recorrentes, com o consequente desprovimento recursal.

Pois bem.
Presentes os pressupostos de admissibilidade da apelação cível, CONHEÇO de ambos os recursos e passo a analisar conjuntamente o mérito da insurgência neles vertida.

DA ALEGAÇÃO DE VÍCIOS CAUSADORES DE NULIDADE DA SENTENÇA

Inicialmente, os apelantes pugnam pela declaração de nulidade da sentença, ante alegado
cerceamento de defesa
quando do
julgamento antecipado da lide
sem a realização de perícia técnica (anteriormente deferida pelo Juízo competente), sem a realização de oitiva de testemunhas arroladas pela defesa, bem como por ausência do interrogatório do Prefeito Municipal
, também réu nesta ação civil pública de improbidade administrativa, haja vista tratar-se de sentença prolatada em 14.04.2023, isto é, em momento posterior à entrada em vigor da Lei 14.230/21.

Analisando detidamente o processo, conclui-se que merece acolhida a preliminar arguida pelos apelantes.

Na origem, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM em face de LUCIANO DE PAIVA ALVES, SUPRISERVICE INFORMÁTICA LTDA, MARCELO VERBO DOS SANTOS e MARIA DA PENHA SOROLDANI SIQUEIRA.

Pugnou o requerente, em sede liminar, fosse determinado o afastamento preventivo, do primeiro requerido (Luciano de Paiva Alves) do cargo de Prefeito do Município de Itapemirim, além da decretação da indisponibilidade de bens dos no valor de R$ 1.396.080,00.

Sustentou que os Requeridos praticaram em conluio solidário ato de improbidade administrativa, vez que a “contratação foi precedida e procedida de diversas irregularidades administrativas”. “Houve violação ao art. 15 da Lei nº 8.666/93”, razão pela qual pleiteia a aplicação da penalidade do art. 12, inciso 1, da Lei nº 8.429/92.

Descreveu a existência de irregularidades administrativas que causaram prejuízos ao erário por ocasião do processo de contratação da empresa Ré (Supriservice Informática Ltda) visando o fornecimento de 350 microcomputadores para o Município. Constou da inicial que a contratação foi realizada pelo sistema de registro de preços, tendo a municipalidade aderido a uma ata licitada pelo Município de Cariacica/ES.

Afirmou que "a ata de registro de preço da PMC, datada de 24/outubro/2014, com vigência de 12 meses, tem na sua cláusula 1ª, item 1.1, lote 01, a descrição do microcomputador de gabinete ultra portátil USFF, sem leitor de mídia ótica, pelo valor individual de R$ 3.899,00. E, para aquisição desse mesmo computador pela PMI foi pago o valor de R$ 4.896,20. Isto é, houve compra com sobrepreço individual de R$ 997.20, totalizando R$ 349.020, 00" (fls. 04).

Alegou que "considerando a excepcionalidade da contratação por adesão à ata de registro de preço (art. 15, da Lei 8.666/93), e a ordinariedade da contratação pública através de licitação (art. 37, inciso XXI, da CF), é certo que fora utilizado expediente desairoso para promover a contratação direta pelo Prefeito Demandado da empresa Requerida, com superfaturamento, causando prejuízo ao erário, e violentando os princípios regentes da Administração pública, de modo a estar configurada as hipóteses de improbidades elencadas na própria cabeça dos arts. 10 e 11 da LIA" (fls. 06).

Em despacho de fls. 567, o Juízo a quo decretou o abandono da causa pela municipalidade e reconheceu o recebimento do feito pelo Ministério Público Estadual.

Decisão de Saneamento proferida às fls. 600/602 – Volume 02, sendo deferido a produção de prova pericial, a fim de se verificar a economicidade da contratação e decidindo que “após realizada a perícia, será analisada a necessidade de produção de prova testemunhal, na forma pleiteada pelas partes.”

No entanto, não houve manifestação dos peritos nomeados às fls. 580/588 e fls. 594, do Volume 02.

Após isso, o Juízo a quo, ressaltando que “a presente demanda se encontra inserida na Meta 4 do CNJ, e aguardava a realização de perícia desde 10/03/2020, de modo que já se passaram 3 (três) anos”, em sede de prolação de sentença, sem ouvir as partes, decidiu, de ofício, revogar o anterior deferimento da prova pericial e indeferir a produção de provas testemunhais, realizando julgamento antecipadamente da lide com a condenação dos réus.

Constata-se do resumo processual desta ação,
de plano,
a existência de

vício de nulidade na sentença a quo por cerceamento de defesa
,
consubstanciado na violação aos
princípios constitucionais da ampla de defesa e do contraditório

(inciso LV, do artigo 5º, da CRFB/88)
.

O
julgamento antecipado da ação de improbidade administrativa,
sem a produção de nenhuma prova judicial
, após a prolação de decisão saneadora deferindo a produção de prova pericial e postergando a análise da necessidade das provas testemunhais, apresenta-se, além de contraditório, violador aos direitos fundamentais dos réus no processo, pois claramente tiveram contra si a prolação de uma condenação por improbidade administrativa sem a chance de se defenderem
substancialmente
em Juízo,
t
ampouco
p
roduzirem
p
rovas
j
udiciais
p
ara
e
ste
f
im.

Há
plausibilidade nos argumentos dos réus
em requererem a produção de prova judicial,
tanto pericial –
a fim de se demonstrar a economicidade do valor objeto do contrato administrativo –
quanto testemunhal –
comprovação de ausência de dolo na conduta –
, para a construção de elementos aptos a afastar a imputação de conduta ímproba.

E
por outro lado,
n
ão
foram demonstrados,
no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que
afastassem a necessidade probatória e
eviden
ciassem
a existência de dolo, vontade livre e consciente do
s
apelante
s
de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 10
e 11
da Lei nº 8.429/92.

Nesse contexto, o desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite da ação de improbidade administrava acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV, da CRFB88/, que assim dispõe:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A abreviação do rito, mediante prematuro deslinde do feito, somente pode ocorrer quando não houver a necessidade de produção de provas (I, art. 355, CPC) e o conjunto probatório contido na ação for apto a condenação dos réus, sob pena de cerceamento de defesa. Nesse sentido a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

[...]
1. Cinge-se a controvérsia em analisar se houve, ou não, na presente demanda, o cerceamento das oportunidades de defesa do acionado por improbidade administrativa. 2. Sobre o tema, é essencial registrar que o direito à plenitude de defesa do acusado deve ser permanentemente celebrado e reverenciado como conquista das sociedades modernas frente às promoções das autoridades que investem contra as liberdades individuais e os direitos subjetivos. Não se trata de mero discurso filosófico, mas de vigilância de ordem prática, de garantia a ser observada em todas as iniciativas das autoridades públicas, máxime quando visando à imposição de sanções. A função administrativa está inegavelmente devotada à realização dos direitos fundamentais, consoante lembra o Professor MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: RT online, 2018, capítulo 2, item 7.2). 3. Ao Magistrado é particularmente grave e urgente a função de garantir os direitos fundamentais, por situar-se o Julgador muito além da mera gestão burocrática administrativa, uma vez que efetua importante tarefa de prestação jurisdicional, devendo, nessa atividade, promover, essencialmente, a Justiça, sobretudo quando estão em jogo certas vertentes do status libertatis do indivíduo, como ocorre na previsão de sanções aplicáveis com base na Lei de Improbidade Administrativa. 4. Na presente demanda, a parte demandada na Ação de Improbidade suscita preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez que o acórdão do TJ/SC chancelou o procedimento desempenhado na origem, consistente em julgamento antecipado da lide. Argumentou o acionado que, se num singelo processo disciplinar não se pode processar um servidor, sem ouvi-lo previamente, sob pena de nulidade por cerceamento defesa, assim como no processo penal tradicional, o que diremos de um processo tão drástico como o que agita as penas de improbidade? (fls. 939). 5. Acerca do tema, registre-se importante julgado da Primeira Turma desta Corte Superior no qual se proclamou a tese de que, não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado, à luz do art. 330, I, do CPC/73, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à demonstração de suas pertinentes alegações ( REsp. 1.538.497/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.3.2016). 6. No caso em comento, o aresto do TJ/SC afirmou a dispensa da instrução probatória, ao assinalar que desnecessária a oitiva dos próprios acusados e de suas testemunhas, de modo que não houve cerceamento de defesa no caso presente, porque as provas documentais existentes bastam para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei de Improbidade, consoante se verá no exame de mérito (fls. 280). 7. Esta assertiva judicial conduziu a solução da demanda sancionadora a resultado inconciliável com o Direito, por aceitar, como suporte condenatório, elementos colhidos exclusivamente em nome da pretensão acusatória, relegando a produção probatória requerida pelos réus. 8. Cuida-se de notória infringência ao justo processo jurídico e mesmo de concreta impossibilidade de defesa, uma vez que as Instâncias Ordinárias se contentaram com as narrativas e com os dados advenientes do próprio Órgão Acusador, ao atestarem que eram suficientes para o desfecho do caso os documentos colacionados aos autos. 9. Na demanda vertente, em que se discute alegados atos ímprobos do então Prefeito de Otalício Costa/SC frente à não realização de procedimento licitatório para compra de peças de veículos na urbe, era indispensável a oitiva do acusado, assim como a oportuna produção de provas testemunhal e pericial, como pugnou o demandado. Mas a fase de especificação de provas (art. 331, §§ 2o. e 3o. do Código Buzaid) não teve prestígio algum por parte do Julgador de Primeiro Grau, e isso foi abonado pela egrégia Corte de Justiça Paulista. 10. Assinale-se que o Tribunal Catarinense chancela a desnecessidade de provas adicionais às já juntadas aos autos, mas apregoa que não há nos autos nenhuma prova capaz de assegurar que a empresa Dipavel era a única na região a fornecer as peças e a mão-de-obra necessárias à manutenção da frota de automóveis do ente municipal, fato que inviabilizaria a competição e, portanto, a abertura de licitação capaz de justificar a escolha desta com exclusividade pelo chefe do executivo municipal (fls. 847). 11. Portanto, considera as provas da parte autora, mas reputou precária a prova amealhada aos autos por parte do réu, consoante anotou o juízo positivo de admissibilidade da Corte Local. Tal circunstância permite entrever que, possivelmente, ocorrera o cerceio da defesa do insurgente, mediante a prematuridade do deslinde da quaestio, sem viabilização do esgotamento da dilação probatória por ele requerida (fls. 1.052/1.053). A preliminar de nulidade processual merece ser acolhida, pois, de fato, houve na espécie violação ao direito ao justo processo em matéria de formulação probatória na lide sancionadora originária.
12. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1537125 SC 2015/0133037-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/11/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2020)

Além disso, para a condenação dos apelantes por atos de improbidade administrativa decorrentes da imputação de fraude licitatória, à luz das alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.230/2021, a partir da aplicação retroativa das normas mais benéficas – Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa –, é imprescindível a prova dolo da conduta do agente para configuração de ato de improbidade administrativa.

Não basta mais, segundo correta interpretação da LIA, alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. Sob o regime do novo diploma, é necessário se demonstrar a má-fé, uma intenção de lesar, alguma forma de conluio entre agentes (GAJARDONI; CRUZ; FAVRETO, 2022, p. 48).

Considerando as teses defensivas dos apelantes de que os supostos fatos imputados na petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa não contaram com sua participação, a inexistência de qualquer dolo na conduta dos agentes, pois o aditamento do contrato administrativo, com fins de readequação econômica, se origina-se de variação cambial diretamente relacionada ao objeto contratual (equipamento de informática), e que adotaram todas as medidas necessárias com vistas à proteção do erário municipal, incabível o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no artigo 355, I do CPC, diante da necessidade de produção de provas judiciais.

Embora o juízo a quo tenha entendido como suficiente para lastrear o julgamento do mérito da ação as provas produzidas extrajudicialmente pelo Ministério Público Estadual, não houve na sentença um exame pormenorizado da responsabilidade de cada réu nos atos ímprobos, havendo espécie de atribuição de responsabilização objetiva tanto ao Prefeito Municipal quanto à Empresa licitante.

Conforme se extrai da sentença condenatória, ao atribuir o dolo dos agentes, assim fundamentou o Juízo de 1º Grau:

“
Com efeito, para que seja caracterizado ato de Improbidade Administrativa, necessário a presença do dolo específico, ou seja, aquele ato eivado de má-fé. Destaca-se ainda, que a Lei de Improbidade Administrativa, não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé.

Portanto, caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Destaca-se que o erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não será caracterizado atos de improbidade.

(Citação da Lei e da Jurisprudência)

Destaque-se que não se trata de mero descumprimento/irregularidade das formalidades exigidas em lei para a realização da contratação, mas de conduta dolosa do Requerido ao praticar ato atentatório em face dos princípios da administração pública (legalidade, eficiência e moralidade), bem como causar prejuízo ao Erário Público, com vista à obtenção de benefício de terceiro, o que destoa do senso comum e do dever de probidade inerente ao agente público.”

Assim, verifica-se que, exatamente em razão da ausência de prova produzida nos autos, a condenação de lastreia em fundamentos abstratos, genéricos, cabíveis a qualquer sentença condenatória por ato de improbidade (inciso III, § 1º, do artigo 489, do CPC), sem qualquer atribuição de conduta dolosa individual dos réus.

Não se desconhece o entendimento pacificado do c. STJ no sentido de que o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa (AgInt no RESP 1.362.044/SE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 16.12.2021.)

Entretanto, na hipótese, em razão da necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa (Tema nº 1199 do STF), imprescindível a abertura da fase instrutória para o deslinde da controvérsia relativa à responsabilidade dos réus.

No mesmo sentido a jurisprudência deste Tribunal de Justiça em caso semelhante à hipótese:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICO POR ATO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS – PEDIDO EXPRESSO NA CONTESTAÇÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA – TEMA 1199 DO STF - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA.
1. O juízo de origem não realizou o saneamento e organização do processo, na forma do art. 357 do CPC, com a delimitação das questões de fato sobre as quais recairia a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos, tampouco promoveu a intimação do Ministério Público para Réplica, nos termos do previsto nos artigos 350 e 351 do CPC. 2. Considerando a tese defensiva do ora apelante de que os fatos imputados na petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa não contaram com sua participação e que adotou todas as medidas cabíveis e necessárias com vistas à proteção do erário municipal, incabível o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no artigo 355, I do CPC, diante da necessidade de produção de outras provas. 3. Embora o juízo a quo tenha entendido como suficiente para lastrear o julgamento do mérito da ação o Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo na Tomada de Contas Especial do Convênio SEAG nº 76/2011, não houve um exame pormenorizado da responsabilidade de cada réu nos atos ímprobos. 4. Considerando a necessidade de comprovação do dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa (Tema nº 1199 do STF), imprescindível a abertura da fase instrutória para o deslinde da controvérsia relativa à responsabilidade dos réus. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a sentença.
(APELAÇÃO CÍVEL 0000011-88.2018.8.08.0005. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Relatora: Desa. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. Data: 24/Nov/2023)

Dessa forma, a não realização da fase de instrução, quando requerida pelas partes litigantes e anteriormente deferida pelo próprio Juízo competente, enseja nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a inexistência de qualquer oportunidade para produção de provas, necessária ao seguro deslinde da demanda, mormente em razão da prescindibilidade de se comprovar o dolo específico e individualizado de cada réu na espécie, circunstância nitidamente faltante na sentença condenatória.

Desse modo, o indeferimento da produção de provas pretendidas pelos réus (pericial e testemunhal), com o julgamento antecipado da lide, causou prejuízo ao apelantes, violando os princípios constitucionais do contraditório do amplo direito de defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da CRFB/88.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos e
DO
U-LHES
PROVIMENTO,
acolhendo a suscitação de cerceamento de defesa para anular a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos para a instauração da sua fase instrutória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e a ele
DAR PROVIMENTO
para acolhendo a suscitação de cerceamento de defesa, anular a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos para a instauração da sua fase instrutória.

Acompanho o voto de relatoria.