Tribunal: TJES
Processo: 0020720-53.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – CONTRIBUINTE INTIMADO POR DUAS VEZES PARA APRESENTAR, NO PRAZO REGULAMENTAR, DOCUMENTOS FISCAIS – APLICABILIDADE DA
MULTA PREVISTA NO ARTIGO 75-A, § 8º, INCISO IV, ALÍNEA A, ITEM 2, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 –
BIS IN IDEM
– INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IRRELEVÂNCIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA PUNITIVA – INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Com efeito, na forma preconizada pelo artigo 75, § 8º, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, impõe-se a aplicação de multa, por no máximo 02 (duas) vezes, ao contribuinte de ICMS que deixar de entregar, em prazo regulamentar, os livros, documentos, arquivos, papéis de feitos comerciais e fiscais.

2. Noutro giro, a teor do artigo 800, § 1º, do Decreto nº 1.090-R/2002, as autoridades fiscais podem exigir a apresentação de documentos que forem reputados necessários ao cumprimento de suas atribuições de fiscalização sobre aqueles que estiverem vinculados às disposições da legislação de regência do imposto.

3. Não obstante a formalização das reiteradas intimações para apresentação de documentos, em nenhum momento a recorrente procedeu na forma exigida, sendo, portanto, lavrados os Autos de Infrações nºs 5.046.138-8 e 5.051.179-9.

4. Nesse contexto, a fim de dar cumprimento da regra disposta no artigo 75, § 8º, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, é perfeitamente permitido ao Fisco proceder a aplicação de multa no tocante ao descumprimento das duas primeiras intimações, consubstanciadas nos Autos de Infrações acima citados e que foram deflagrados pelo descumprimento das notificações formalizadas em desfavor da recorrente.

5. Outrossim, no tocante à eventual existência de
bis in idem
na penalidade aplicada, considerando a anterior lavratura do Auto de Infração nº 5.046.138-8 lavrado sob a justificativa de que a apelante deixou de
de entregar, no prazo previsto na legislação, o objeto de solicitação do Fisco, no caso, a apresentação de emissores de cupom fiscal
-, como amplamente ressaltado anteriormente, os autos de infração referem-se a fatos distintos. Inexiste, pois, dupla incidência de penalidade pela mesma conduta na espécie.

6. A conduta praticada pela recorrente está relacionado com a não apresentação ao Fisco de livros, documentos, arquivos, papéis de efeitos comerciais e fiscais, que foram julgados necessários à fiscalização.

7. Sendo assim, por se tratar de descumprimento de obrigação acessória, não há que se falar em ausência de prejuízo ao erário.

8. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente como forma de sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.

9. Considerando não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações tributárias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição da República de 1988.

10. No caso dos autos, tendo em vista que ambas as autuações que estão sendo consideradas válidas observaram o limite de VRTEs estabelecidos na lei, não há que se reconhecer o caráter confiscatório das multas imputadas.

11. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020720-53.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAIA DROGASIL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – CONTRIBUINTE INTIMADO POR DUAS VEZES PARA APRESENTAR, NO PRAZO REGULAMENTAR, DOCUMENTOS FISCAIS – APLICABILIDADE DA
MULTA PREVISTA NO ARTIGO 75-A, § 8º, INCISO IV, ALÍNEA A, ITEM 2, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 –
BIS IN IDEM
– INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IRRELEVÂNCIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA PUNITIVA – INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Com efeito, na forma preconizada pelo artigo 75, § 8º, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, impõe-se a aplicação de multa, por no máximo 02 (duas) vezes, ao contribuinte de ICMS que deixar de entregar, em prazo regulamentar, os livros, documentos, arquivos, papéis de feitos comerciais e fiscais.

2. Noutro giro, a teor do artigo 800, § 1º, do Decreto nº 1.090-R/2002, as autoridades fiscais podem exigir a apresentação de documentos que forem reputados necessários ao cumprimento de suas atribuições de fiscalização sobre aqueles que estiverem vinculados às disposições da legislação de regência do imposto.

3. Não obstante a formalização das reiteradas intimações para apresentação de documentos, em nenhum momento a recorrente procedeu na forma exigida, sendo, portanto, lavrados os Autos de Infrações nºs 5.046.138-8 e 5.051.179-9.

4. Nesse contexto, a fim de dar cumprimento da regra disposta no artigo 75, § 8º, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, é perfeitamente permitido ao Fisco proceder a aplicação de multa no tocante ao descumprimento das duas primeiras intimações, consubstanciadas nos Autos de Infrações acima citados e que foram deflagrados pelo descumprimento das notificações formalizadas em desfavor da recorrente.

5. Outrossim, no tocante à eventual existência de
bis in idem
na penalidade aplicada, considerando a anterior lavratura do Auto de Infração nº 5.046.138-8 lavrado sob a justificativa de que a apelante deixou de
de entregar, no prazo previsto na legislação, o objeto de solicitação do Fisco, no caso, a apresentação de emissores de cupom fiscal
-, como amplamente ressaltado anteriormente, os autos de infração referem-se a fatos distintos. Inexiste, pois, dupla incidência de penalidade pela mesma conduta na espécie.

6. A conduta praticada pela recorrente está relacionado com a não apresentação ao Fisco de livros, documentos, arquivos, papéis de efeitos comerciais e fiscais, que foram julgados necessários à fiscalização.

7. Sendo assim, por se tratar de descumprimento de obrigação acessória, não há que se falar em ausência de prejuízo ao erário.

8. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente como forma de sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.

9. Considerando não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações tributárias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição da República de 1988.

10. No caso dos autos, tendo em vista que ambas as autuações que estão sendo consideradas válidas observaram o limite de VRTEs estabelecidos na lei, não há que se reconhecer o caráter confiscatório das multas imputadas.

11. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0020720-53.2019.8.08.0024

APELANTE: RAIA DROGASIL S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
RAIA DROGASIL S/A
em face da sentença de fls. 78/80 e integrada no ID nº 6822650, que, nos autos da
ação anulatória
ajuizada pela recorrente em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC.

O comando sentencial condenou a requerente, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (ID nº 6822652), a apelante sustenta, em resumo, que: (i) é impossível a aplicação da multa em razão do
bis in idem
; (ii) não pode ser exigida a multa imputada diante da cessação do uso dos equipamentos emissores de cupons fiscais; e (iii) a multa aplicada possui caráter confiscatório.

Em sede de contrarrazões (ID nº 6822656), o apelado pugna pelo desprovimento do recurso.

No despacho proferido no ID nº 6858981, diante da existência de páginas faltantes (fls. 03/05; 36 e 73/75), foi determinado a remessa dos autos à Central de Digitalização para as providências cabíveis, o que foi prontamente corrigido, a teor dos documentos juntados na certidão exarada no ID nº 7711276.

Trata-se de
“ação anulatória”
ajuizada por
RAIA DROGASIL S/A
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual a requerente sustenta que é pessoa jurídica de direito privado, tendo como objeto social o comércio varejista de medicamentos, produtos de higiene e cosméticos, contando com mais de 1.800 filiais espalhadas pelo território brasileiro.

Segue relatando que, no desenvolvimento de sua atividade empresarial, teve que substituir os equipamentos Emissores de Cupom Fiscal – ECFs em virtude da implementação da Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica – NFC-e (Decreto 4103-R, de 24/05/2017).

Narra que, após a cessação do uso das EFCs, teve que suportar a lavratura do Auto de Infração n.º 5.046.138-8, pautado na ausência de cumprimento da intimação para apresentação de ECFs, no valor total de R$ 10.265,10 (dez mil, duzentos e sessenta e cinco reais e dez centavos).

Todavia, por entender que a autuação é inválida, em razão de (i)
bis in idem
com a autuação consignada no Auto de Infração n.º 5.051.179-9, que autuou a autora pela não apresentação dos mesmos documentos; (ii) impossibilidade de exigência da multa pela cessação do uso dos equipamentos emissores de cupons fiscais; e (iii)

pelo caráter confiscatório da multa aplicada, requereu o cancelamento do crédito tributário objeto do Auto de Infração n.º 5.046.138-8.

Após o decorrer do trâmite processual, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o juízo primevo julgou improcedente a pretensão autoral.

Irresignada, a autora interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

Infere-se dos autos que a parte requerente foi autuada no auto de infração nº 5.046.138-8 por
“Deixar de entregar, no prazo previsto na legislação, o objeto de solicitação do Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”,
referente ao
mês 03/2019
, o qual impôs à autora a multa de R$ 10.265,10 (dez mil, duzentos e sessenta e cinco reais e dez centavos), em infração ao art. 725 do RICMS/ES (fls. 31/33), que culminou na aplicação da sanção descrita no artigo 75-A, § 8º, inciso IV, alínea “a”, item 2, da Lei nº 7.000/2001.

Consta ainda das informações complementares do referido auto de infração que
“O sujeito passivo deixou de entregar três (03) ECFs”
.

Já no auto de infração nº 5.051.179-9, foi a parte autora autuada por
“Deixar de entregar, no prazo previsto na legislação, o objeto de solicitação do Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”,
referente ao
mês 05/2019
, que impôs uma nova multa à autora de R$ 10.265,10 (dez mil, duzentos e sessenta e cinco reais e dez centavos), em infração ao art. 725 do RICMS/ES (fls. 31/33), que culminou na aplicação da sanção descrita no artigo 75-A, § 8º, inciso IV, alínea “a”, item 2, da Lei nº 7.000/2001.

O art. 725 do RICMS/ES possui a seguinte redação:

Art. 725. O contribuinte entregará ao Fisco, quando exigidos, mediante intimação escrita, no prazo de cinco dias úteis, contados da data da exigência, sem prejuízo do acesso imediato às instalações, aos equipamentos e às informações em meio magnético: [...]

O dispositivo legal que trata da aplicação da pena de multa pelo fisco, por sua vez, assim preceitua:

"Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

[...].

§ 8.º Outras faltas:

[...]

V - deixar de entregar, no prazo regulamentar, quando solicitados pela autoridade fiscal, livros, documentos, arquivos, papéis de efeitos comerciais e fiscais:

a) multa de 1.000 (mil) VRTEs por livro e 2 (dois) VRTEs por documento solicitado, podendo ser aplicada até o máximo de 02 (duas) vezes, quando deverá ser formalizado o processo para a imediata suspensão da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, e solicitada a exibição judicial:

[...]

2. multa de 1.000 (mil) VRTEs por equipamento ou por efeito comercial ou fiscal e 2 (dois) VRTEs por papel solicitado, podendo ser aplicada até o máximo de 2 (duas) vezes;”

Com efeito, na forma preconizada pelo artigo 75, § 8º, inciso V, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001, impõe-se a aplicação de multa, por no máximo 02 (duas) vezes, ao contribuinte de ICMS que deixar de entregar, em prazo regulamentar, os livros, documentos, arquivos, papéis de feitos comerciais e fiscais.

Noutro giro, a teor do artigo 800, § 1º, do Decreto nº 1.090-R/2002, as autoridades fiscais podem exigir a apresentação de documentos que forem reputados necessários ao cumprimento de suas atribuições de fiscalização sobre aqueles que estiverem vinculados às disposições da legislação de regência do imposto,
in verbis:

“Art. 800. A fiscalização será exercida sobre todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, que estiverem obrigadas ao cumprimento de disposições da legislação de regência do imposto e sobre as que gozarem de imunidade ou de isenção.

§ 1.º - As pessoas referidas neste artigo exibirão e entregarão aos agentes fiscalizadores, sempre que exigidos, os produtos, os livros das escritas, fiscal e geral, e todos os documentos, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização, e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando.”

Não obstante a formalização das reiteradas intimações para apresentação de documentos, em nenhum momento a recorrente procedeu na forma exigida, sendo, portanto, lavrados os Autos de Infrações nºs 5.046.138-8 e 5.051.179-9.

Nesse contexto, a fim de dar cumprimento da regra disposta no artigo 75, § 8º, inciso V, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001, é perfeitamente permitido ao Fisco proceder a aplicação de multa no tocante ao descumprimento das duas primeiras intimações, consubstanciadas nos Autos de Infrações acima citados e que foram deflagrados pelo descumprimento das notificações formalizadas em desfavor da recorrente.

Outrossim, no tocante à eventual existência de
bis in idem
na penalidade aplicada, considerando a anterior lavratura do Auto de Infração nº 5.046.138-8 lavrado sob a justificativa de que a apelante deixou de
de entregar, no prazo previsto na legislação, o objeto de solicitação do Fisco, no caso, a apresentação de emissores de cupom fiscal
-, como amplamente ressaltado anteriormente, os autos de infração referem-se a fatos distintos. Inexiste, pois, dupla incidência de penalidade pela mesma conduta na espécie.

Assim, ao contrário do que sustentado pela apelante, tendo em vista que à recorrente foi solicitado pelo fisco, em duas oportunidades, a entrega dos documentos previstos na legislação de regência, não há que se falar em
bis in idem,
consoante se verifica da jurisprudência abaixo colacionada:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS - CONTRIBUINTE INTIMADO POR DUAS VEZES PARA APRESENTAR, NO PRAZO REGULAR, DOCUMENTOS FISCAIS - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 75-A, § 8º, INCISO IV, ALÍNEA A, ITEM 2, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. 1.
O artigo 75-A, § 8º, inciso IV, alínea a, item 2, da Lei Estadual nº 7.000/2001 prevê a aplicação de multa, por no máximo duas vezes, ao contribuinte de ICMS que deixar de entregar, em prazo regulamentar, os livros, documentos, arquivos, papéis e efeitos comerciais e fiscais
. 2. Na hipótese, o Fisco estadual realizou, em 24/04/2018, a intimação fiscal nº 00441.2018.4.1 para que a agravada apresentasse, no prazo de cinco dias, doze equipamentos emissores de cupom fiscal. Por não ter sido a intimação atendida, ensejou a lavratura do auto de infração nº 5.041.246-6, de 29/05/2018, o qual impôs à agravada multa de R$ 39.271,20, por infração ao art. 725 do RICMS, que culminou na aplicação da sanção descrita no art. 75-A, § 8º, inc. IV, alínea a, item 2, da Lei nº 7.000/2001. Por sua vez, a intimação fiscal nº 00441.2018.4.2, de 29/05/2018, que possuía o mesmo objetivo da intimação fiscal nº 00441.2018.4.1, por também não ter sido atendida no prazo de cinco dias, resultou na lavratura do auto de infração nº 5.041.481-1, de 18/06/2018, que impôs à agravada nova multa de R$ 39.271,20, por descumprimento ao mesmo artigo.
3. Por ter a agravada se quedado inerte diante de duas intimações para a entrega dos documentos requeridos, deve suportar a dupla incidência da multa
. 4. Porque ambas as autuações observaram o limite de VRTE estabelecido na lei, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007428, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019)

Aduz, ainda, a apelante, que não pode ser exigida a multa imputada diante da cessação do uso dos equipamentos emissores de cupons fiscais.

Ora, em que pese tal alegação, denota-se do que fora acima citado, que a conduta praticada pela recorrente está relacionado com a não apresentação ao Fisco de livros, documentos, arquivos, papéis de efeitos comerciais e fiscais, que foram julgados necessários à fiscalização.

Aliás, tal fato foi ratificado pela própria recorrente em suas razões recursais ao afirmar que
“[...] como esclarecido na exordial, ainda que a Apelante tenha, por um lapso, deixado de atender à intimação expedida, o fato é que os equipamentos ECFs não foram mais utilizados em seus estabelecimentos [...]”
(ID nº 6822652 – fl. 08).

Sendo assim, por se tratar de descumprimento de obrigação acessória, não há que se falar em ausência de prejuízo ao erário.

Por fim, cabe pontuar que a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente como forma de sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária.

Considerando não possuírem natureza tributária, as multas decorrentes do descumprimento voluntário de obrigações tributárias não podem ser cobradas num importe que lhes confiram característica confiscatória, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco, inserido no art. 150, inciso IV, da Constituição da República de 1988.

Nesse sentido, reiteradamente a Corte Suprema tem decidido que
“o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas”
(STF, ARE 851059 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 01-03-2016, Acórdão eletrônico, julgado em 15-03-2016, Dje de 16-03-2016).

Sob tal enfoque, há muito já definiu o próprio Supremo Tribunal Federal que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. Nas palavras do Ministro Luís Roberto Barroso,
“Quanto ao montante da multa ora aplicada, esta Corte assentou o entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”
(STF, AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, julgado em 28-03-2014, DJe de 31-03-2014).

Em suma, o Excelso STF estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido.

No caso dos autos, tendo em vista que ambas as autuações que estão sendo consideradas válidas observaram o limite de VRTEs estabelecidos na lei, não há que se reconhecer o caráter confiscatório das multas imputadas.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a r. sentença objurgada.

Diante do desprovimento do recurso interposto pela parte recorrente, majoro os honorários para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.

Com o relator.