Tribunal: TJES
Processo: 0000348-43.2015.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras; Adicional de Insalubridade; Adicional de Serviço Noturno; Adicional por Tempo de Serviço; Salário-Família
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DORES DO RIO PRETO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO. PROVA PERICIAL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade somente será devido aos servidores públicos quando houver previsão específica na lei do ente federal a qual está vinculado.

2.
É assente que os servidores municipais de Dores do Rio Preto possuem direito ao recebimento do referido adicional, desde que laborem em atividades de risco.

3.
“(...
)
conforme orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(TJES, Apelação Cível n.º 024090163635, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 15/03/2022, DJ 13/04/2022).

4.
Muito embora o Magistrado primevo não esteja adstrito às provas periciais produzidas nos autos, a perícia técnica (fls. 676/699) cumpriu, com êxito, o encargo de examinar os locais de trabalho e as atividades que são desenvolvidas pelo autor para justificar o enquadramento da insalubridade em grau máximo.

5.
Sobreleva-se que “(...
)
a perícia possui grande relevância quando se discutem matérias técnicas,
(...)
, não podendo ser desprezada de plano, em especial, se suas conclusões forem claras e não existirem outras provas a contrariá-la.”
(TJES; AC 0010580-62.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 05/12/2022; DJES 17/01/2023).

6.
Embora previstos na legislação municipal, o servidor precisa comprovar que trabalhou em períodos que excediam a jornada estabelecida e durante o intervalo de tempo que caracteriza o período noturno.

7.
Essa Corte possui jurisprudência sedimentada no sentido de que
“nos termos do artigo 373, inc. I, do CPC, o ônus da prova de que vinha laborando extraordinariamente pertence ao autor
(...)
”
(TJ-ES - APL: 00141510320158080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2019).

8.
As fichas financeiras colacionadas ao caderno processual demonstram que o ente municipal, em determinados meses, realizou o pagamento de horas extras, o que implica que recorrente deveria comprovar que esses se deram de forma equivocada ou que ainda existam valores a perceber, ônus esse do qual não se desincumbiu.

9.
A mesma conclusão se alcança em relação ao adicional noturno, na medida em que não se encontra no acervo probatório comprovação hábil a justificar o pagamento da referida rubrica.

1
0.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000348-43.2015.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCIO LOURENCO DE SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DORES DO RIO PRETO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO. PROVA PERICIAL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade somente será devido aos servidores públicos quando houver previsão específica na lei do ente federal a qual está vinculado.

2.
É assente que os servidores municipais de Dores do Rio Preto possuem direito ao recebimento do referido adicional, desde que laborem em atividades de risco.

3.
“(...
)
conforme orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(TJES, Apelação Cível n.º 024090163635, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 15/03/2022, DJ 13/04/2022).

4.
Muito embora o Magistrado primevo não esteja adstrito às provas periciais produzidas nos autos, a perícia técnica (fls. 676/699) cumpriu, com êxito, o encargo de examinar os locais de trabalho e as atividades que são desenvolvidas pelo autor para justificar o enquadramento da insalubridade em grau máximo.

5.
Sobreleva-se que “(...
)
a perícia possui grande relevância quando se discutem matérias técnicas,
(...)
, não podendo ser desprezada de plano, em especial, se suas conclusões forem claras e não existirem outras provas a contrariá-la.”
(TJES; AC 0010580-62.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 05/12/2022; DJES 17/01/2023).

6.
Embora previstos na legislação municipal, o servidor precisa comprovar que trabalhou em períodos que excediam a jornada estabelecida e durante o intervalo de tempo que caracteriza o período noturno.

7.
Essa Corte possui jurisprudência sedimentada no sentido de que
“nos termos do artigo 373, inc. I, do CPC, o ônus da prova de que vinha laborando extraordinariamente pertence ao autor
(...)
”
(TJ-ES - APL: 00141510320158080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2019).

8.
As fichas financeiras colacionadas ao caderno processual demonstram que o ente municipal, em determinados meses, realizou o pagamento de horas extras, o que implica que recorrente deveria comprovar que esses se deram de forma equivocada ou que ainda existam valores a perceber, ônus esse do qual não se desincumbiu.

9.
A mesma conclusão se alcança em relação ao adicional noturno, na medida em que não se encontra no acervo probatório comprovação hábil a justificar o pagamento da referida rubrica.

1
0.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000348-43.2015.8.08.0018

APELANTE: MÁRCIO LOURENÇO DE SOUZA

APELADO: MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MÁRCIO LOURENÇO DE SOUZA
contra a r. sentença de fls. 774/796, que, nos autos da
“
reclamação trabalhista”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“1) Reconheço que o autor (Márcio Lourenço de Souza) faz jus ao adicional de insalubridade. Condeno o Município de Dores do Rio Preto a pagar ao autor o adicional de insalubridade, no patamar de 20% (vinte por cento), sobre os vencimentos recebidos a partir de 18/11/2005, observando-se a prescrição das parcelas vencidas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento da presente ação (10/06/2015), descontando, todavia, os meses já percebidos pelo autor. Correção monetária a partir do ajuizamento da demanda, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência de juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2) Reconheço que o autor (Márcio Lourenço de Souza) faz jus à integralização em seu salário do adicional de insalubridade, com seus devidos reflexos (hora extra, adicional noturno, gratificação natalina, férias e aviso-prévio indenizado), observando-se a prescrição quinquenal. (...)

3) Reconheço que o autor (Márcio Lourenço de Souza) faz jus ao adicional por tempo de serviço previsto na Lei nº 006/2002, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 18/11/2005, até a alteração da mencionada legislação, onde o referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar nº 034/2016. (...)

4) Deixo de analisar o pedido de adicional noturno e a integralização do adicional noturno, uma vez que a parte autora não fez juntada nos autos de qualquer documentação que comprove a realização de viagens no horário compreendido como período noturno. Deixo ainda de analisar o direito de perceber horas extras e integralização das horas extras ao salário do autor, vez que não fora comprovado nos autos que o requerente trabalhava além de sua carga horária prevista em seu estatuto. Por fim, indefiro a concessão do salário-família à parte autora, eis que seus vencimentos são superiores ao limite estabelecido no art. 32 da Lei Municipal nº 693/2009.”

Em suas razões recursais (fls. 806/813), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
deve ser aplicado o adicional de insalubridade em grau máximo;
(ii)
restaram devidamente comprovadas as horas extras,
“do período do início das atividades até julho de 2011 e a partir dessa data até julho de 2012”
;
(iii)
faz jus ao recebimento do adicional noturno.

Contrarrazões, no id 6379688, pelo desprovimento do recurso.

Denota-se que, na petição inicial, o apelante afirmou ser servidor público do Município de Dores do Rio Preto desde 18 de novembro de 2005, após ser aprovado em concurso público para o cargo de motorista, e pugna pela condenação do requerido, em síntese, ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo, de adicional de tempo de serviço, de adicional noturno e de horas extras.

Após a instrução processual, inclusive com a produção de prova pericial, sobreveio a r. sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos anteriormente delineados.

Irresignado, o autor/apelante interpôs o presente recurso que passo a apreciar.

Pois bem. Ao tratar dos servidores públicos, o artigo 39, § 3º, incluído pela Emenda Constitucional nº 19/98, aduz que
“aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

Todavia, a percepção do adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas está elencada no inciso XXIII do aludido artigo, não sendo contemplada pela Carta Magna como um direito estendido aos servidores públicos.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade somente será devido aos servidores públicos quando houver previsão específica na lei do ente federal a qual está vinculado. Vejamos:

CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2.
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE 565714, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884)
(grifei)

Nesse passo, a Lei Municipal nº 335/1990 estabelece em seu art. 62 que
:

Art. 62.
Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

Já a Lei Municipal nº 483/1999, que dispõe sobre o plano de cargo e salário para os servidores da Prefeitura Municipal de Dores do Rio Preto, em seu art. 44 preconiza que:

Art. 44
– Fica estabelecido que o servidor que desempenhar tarefas consideradas como atividades e operações insalubres, fará jus a um adicional de 40% (quarenta por cento), de 20% (vinte por cento) e de 10% (dez por cento) correspondendo, respectivamente, aos graus máximos, médio e mínimo conforme lei federal, enquanto persistirem estas condições, calculadas sobre o salário-mínimo.

Diante desse quadro, resta assente que os servidores municipais de Dores do Rio Preto possuem direito ao recebimento do referido adicional, desde que laborem em atividades de risco.

Acerca do tema, deve ser ressalvado que
“conforme orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(TJES, Apelação Cível n.º 024090163635, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 15/03/2022, DJ 13/04/2022).

Ao compulsar detidamente os autos, verifica-se que o laudo pericial de fls. 676/699 é conclusivo ao afirmar que o apelante labora exposto a agentes insalubres, concluindo pela incidência do adicional de insalubridade em grau máximo. Vejamos:

“Sendo que o reclamante exerce de modo habitual e permanente a exposição com agente biológico pela avaliação qualitativa em inspeção
in-loco
caracterizando o direito ao adicional de insalubridade, em grau máximo, (...):

Caracteriza ambiente de trabalho insalubre em grau máximo durante o período de trabalho no setor do posto de saúde, salvo entendimento contrário de Vossa Excelência.

Constatamos que durante o desenvolvimento das atividades da função de MOTORISTA DE AMBULÂNCIA, no setor de atendimento, onde o reclamante trabalhava em ambiente de trabalho insalubre de modo habitual e permanente.”

Sobreleva-se que “(...
)
a perícia possui grande relevância quando se discutem matérias técnicas,
(...)
, não podendo ser desprezada de plano, em especial, se suas conclusões forem claras e não existirem outras provas a contrariá-la.”
(TJES; AC 0010580-62.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 05/12/2022; DJES 17/01/2023).

Para o deslinde adequado da controvérsia ora apresentada são necessários conhecimentos técnicos ou científicos sobre as características das instalações, a destinação do local, as atividades desempenhadas, os procedimentos realizados e os equipamentos de segurança disponibilizados.

Nesse viés, muito embora o Magistrado primevo não esteja adstrito às provas periciais produzidas nos autos, considero que a perícia técnica (fls. 676/699) cumpriu, com êxito, o encargo de examinar os locais de trabalho e as atividades que são desenvolvidas pelo autor para justificar o enquadramento da insalubridade em grau máximo.

Desse modo, entendo que deve ser considerado o laudo pericial elaborado por profissional de confiança do juízo e produzido sobre os ditames do contraditório, com conteúdo que descreve minuciosamente as atividades laborativas do autor, a metodologia de trabalho e o resultado das vistorias realizadas nos diversos setores da unidade de saúde, de modo que, em ações dessa natureza, o viés técnico deve prevalecer.

Assim, observado pelo Perito que o caso reclama o pagamento do
adicional de insalubridade em grau máximo
, de rigor a reforma da sentença objurgada nesse tocante, privilegiando-se a conclusão exarada na prova técnica de fls. 676/699.

Nesse sentido, colaciono julgado deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. RELEVÂNCIA DA PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUÍ-LA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que o servidor faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pois exerce suas funções de modo habitual e permanente com exposição a agente biológico. 2) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto, haja vista a relevância e essencialidade da prova técnica.
3) O pagamento de horas extras e de adicional noturno, embora previsto na legislação municipal, apenas é devido quando há prova da ocorrência de seu fato gerador, ou seja, se restar comprovado que o servidor trabalhava em períodos que excedem a jornada estabelecida (hora extra) e durante o ínterim que a lei considera como período noturno para essa finalidade (adicional noturno). 4) Recai sobre o servidor o ônus de comprovar fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual a parte autora não se desincumbiu na espécie, no que tange à pretensão alusiva às horas extras e ao adicional noturno requeridos. 5) Recurso de apelação conhecido e provido em parte
(TJES, Classe: Apelação,
0000351-95.2015.8.08.0018
, Relator:
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, Órgão julgador:
SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário:
01/03/2024
)
(grifei)

_________________________

APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ORDINÁRIA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AVENTADA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO INEXISTÊNCIA DE MÁCULA MÉRITO RECURSAL PROVA PERICIAL ESCORREITA PREVALÊNCIA DO VIÉS TÉCNICO SERVIDORES DA ÁREA DE SAÚDE FORMA REMUNERATÓRIA POR VENCIMENTO OU SUBSÍDIO LCE 639/2012 E LCE 749/2013 DIREITO ÀS PARCELAS VENCIDAS A PARTIR DE JANEIRO DE 2014 CONCLUSÕES ALCANÇADAS POR MEIO DE PROVA PERICIAL DESCABIDA FIXAÇÃO DO ADICIONAL EM GRAU MÁXIMO PARA TODOS OS SERVIDORES DO CREFES CONCLUSÕES DA PROVA TÉCNICA CHANCELADAS SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (...) 4)
O laudo pericial foi elaborado por profissional da confiança do Juízo e produzido sob o crivo do contraditório, sendo escorreito seu conteúdo ao pormenorizar as atribuições inerentes aos servidores públicos que exercem suas atividades laborativas no CREFES, bem como a metodologia de trabalho adotada e o resultado das vistorias realizadas nos diversos setores que integram aquela unidade de saúde, daí porque deve sobrepujar eventuais outras provas constantes dos autos, notadamente porque, em ações dessa natureza, prevalece viés técnico.
5) É desacertada a tese recursal de que a sentença seria omissa em relação à existência (ou não) de amparo jurídico para a percepção do adicional de insalubridade, haja vista ter o douto juiz pontuado sobre a necessidade de realização de prova pericial para elucidação dos contornos técnicos da demanda e, à luz das conclusões alcançadas na prova técnica produzida, concluiu que as atividades inerentes a alguns cargos ocupados pelos servidores substituídos não são ensejadoras de insalubridade, ao passo que outros o são, em graus médio e máximo. 6)
A partir de 2014, os servidores públicos estaduais que exercem suas funções na área da saúde e que estejam atuando diretamente na Secretaria de Estado da Saúde em locais insalubres, mesmo que tenham feito a opção pela modalidade remuneratória do subsídio, farão jus ao recebimento do adicional de insalubridade, desde que os seus pressupostos sejam confirmados mediante a elaboração de laudo técnico.
(...) 8) Para o correto deslinde da controvérsia são necessários conhecimentos técnicos ou científicos sobre a área de atuação dos substituídos e a perícia cumpriu com êxito seu encargo ao examinar, mediante vistorias em seus locais de trabalho, as atividades desenvolvidas e encontrou diferentes situações, que justificam o enquadramento da insalubridade em grau médio ou máximo (no caso do Técnico de Radiologia), assim como não identificou características ensejadoras de insalubridade em relação ao Técnico em Órtese e Prótese. 9) Consta do laudo técnico que, no local periciado, os servidores públicos substituídos, elencados no quadro de fl., desenvolvem suas atividades em contato habitual e contínuo com pacientes ou objeto de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, o que caracteriza insalubridade em grau médio, de acordo com o Anexo XIV da Norma Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprovou as Normas Regulamentadoras do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. 10) Inexiste motivo para não chancelar as conclusões alcançadas na perícia realizada e adotadas como razões de decidir no Juízo de 1º grau, por terem sido analisados os riscos a que estão submetidos os servidores substituídos, levando em consideração as características das instalações, a destinação do local, as atividades desempenhadas, os procedimentos realizados e os equipamentos de segurança disponibilizados. 11) Apelações cíveis conhecidas e desprovidas.
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 035150277305, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021)
(grifei)

Superado tal ponto, passo a examinar os pleitos referentes ao pagamento de horas extras e de adicional noturno.

Acerca da jornada extraordinária, o Magistrado sentenciante concluiu que
“não se verifica dos autos quaisquer documentos (relação de viagens, boletim de diárias e outros documentos) que comprovem, ao menos inicialmente, que o autor em muitas das vezes foi solicitado para deslocar pacientes para outras cidades no intuito de levar e trazê-los além de sua carga horária prevista em seu estatuto”.

Na forma do art. 39, § 3º c/c art. 7º, XVI, da Constituição Federal, o trabalhador possui direito à remuneração pelo trabalho extraordinário, em valor inclusive superior àquela que é paga pelo serviço normal,
in verbis:

Art. 7º.

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(...)

Art. 39.

(...)

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

(...)

Sabe-se que o pagamento de tais adicionais, embora previstos na legislação municipal, apenas é devido diante da prova da ocorrência de seu fato gerador. Isto é, o servidor precisa comprovar que trabalhou em períodos que excediam a jornada estabelecida e durante o intervalo de tempo que caracteriza o período noturno.

O recorrente sustenta, em suas razões recursais, que faz jus
“ao pagamento das horas extras devidas na proporção de 140 (cento e quarenta) horas mensais, do período do início das atividades até julho de 2011 e a partir dessa data até julho de 2012, faz jus o reclamante a 20 (vinte) horas extras mensais”
, porém, trata-se de argumentação genérica, que não individualiza as particularidades de cada competência com o fito de corroborar seu pedido, ônus esse que lhe incumbia.

Registra-se que essa Corte possui jurisprudência sedimentada no sentido de que
“nos termos do artigo 373, inc. I, do CPC, o ônus da prova de que vinha laborando extraordinariamente pertence ao autor
(...)
”
(TJ-ES - APL: 00141510320158080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2019).

Ademais, as fichas financeiras colacionadas ao caderno processual demonstram que o ente municipal, em determinados meses, realizou o pagamento de horas extras, o que implica que recorrente deveria comprovar que esses se deram de forma equivocada ou que ainda existam valores a perceber, ônus esse do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

Administrativo. Servidor público municipal. Motorista de ambulância. Regime de 12x36. Inexistência de acordo escrito para instituição desse sistema de trabalho. Requisito legal não preenchido. Previsão estatutária de jornada de 8 horas diárias e de 40 horas semanais. Horas extras além da oitava diária indevidas. Compensação em dia posterior que não pode ser desprezada. Horas extras além da quadragésima semanal devidas, em tese.
Holerites, porém, que comprovam pagamento de horas extras durante o período reclamado. Ausência de comprovação de que as horas extras pagas estão aquém das efetivamente laboradas. Ônus da prova que recaía sobre o autor, do qual não se desincumbiu a contento.
Apelação cível não provida.
(TJ-PR 00156048220198160173 Umuarama, Relator: Salvatore Antonio Astuti, Data de Julgamento: 05/06/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/06/2023)
(grifei)

_______________

(...)
Para a percepção de verbas relativas a horas extras necessário que o servidor comprove, de forma patente, o efetivo exercício de atividade laborativa durante o período de horas extras. - Desincumbindo-se o ente público municipal do ônus de demonstrar o pagamento das horas extras trabalhadas pelo servidor, nos termos da legislação, e, não havendo nos autos prova de que tais valores estejam incorretos, a improcedência do pedido é medida que se impõe
. (...)
(TJ-MG - AC:
10090130004212001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 07/11/0017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/11/2017)
(grifei)

Por derradeiro, a mesma conclusão se alcança em relação ao adicional noturno, na medida em que não se encontra no acervo probatório documento hábil a justificar o pagamento da referida rubrica.

Assim, entendo que agiu acertadamente o Magistrado primevo ao explicitar que
“o requerente não fez comprovar nos autos o exercício de suas atividades laborais no horário compreendido entre 22 (vinte e duas horas) de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte”.

A título ilustrativo, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TAPEJARA.
PLEITO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS PRESTADAS ALÉM DAS QUE FORAM PAGAS. ADICIONAL NOTURNO, INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PROVA
. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. ART. 373, I, DO CPC.
SENTENÇA MANTIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-PR - APL: 00012132220198160077 PR 0001213-22.2019.8.16.0077 (Acórdão), Relator: Desembargador Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 10/08/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/08/2020)
(grifei)

_______________

APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CONVERTIDA EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PRESIDENTE VENCESLAU. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. PLEITO DE DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO E ADICIONAL DE SOBREAVISO. Parcial admissibilidade apenas no que se refere à majoração do adicional de insalubridade para o grau máximo (20%), conforme constou do LTCAT/2021.
Pedidos genéricos de diferenças de horas extras e adicional noturno, sem nenhuma comprovação documental acerca da existência de horas extras e/ou noturnas trabalhadas e não pagas, ou de eventual pagamento efetuado a menor.
Demonstrativos de pagamento acostados demonstram que excepcionais períodos excedentes e/ou noturnos foram pagos pela Administração. Incompatibilidade do adicional de sobreaviso previsto na CLT, posto se tratar de servidor municipal submetido ao regime estatutário, sem a devida correspondência legal específica. Ação julgada improcedente em 1º grau. Desnecessidade de realização de prova pericial e testemunhal, vez que o feito se encontra maduro para julgamento, notadamente em função do LTCAT/2021, que classificou as atividades dos motoristas de ambulância como insalubres no grau máximo. Devido pagamento das diferenças não atingidas pela prescrição quinquenal, a título de adicional de insalubridade no grau máximo (20%), a serem corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora da caderneta de poupança, conforme melhor interpretação dos Temas nº 810 de repercussão geral do STF e nº 905 do regime de recursos repetitivos do STJ, porém, até a entrada em vigor da EC nº 113/2021, quando então será aplicada a taxa Selic, já englobando os juros moratórios. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; AC 1001044-14.2021.8.26.0483; Ac. 16023103; Presidente Venceslau; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Souza Nery; Julg. 06/09/2022; DJESP 13/09/2022; Pág. 2442)
(grifei)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
reformando a sentença, tão somente para majorar o percentual a título de adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, dou parcial provimento ao recurso.

Com o relator