Tribunal: TJES
Processo: 0000281-18.2019.8.08.0025
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enriquecimento ilícito
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUSTEIO INJUTIFICADO DE ABASTECIMENTO DE VEÍCULO PARTICULAR PELO MUNICÍPIO DE ITAGUAÇU. PLEITO AUTORAL DE APENAMENTO NOS TERMOS DO ARTIGO 12, I DA LEI Nº 8429/1992 (REDAÇÃO ORIGINÁRIA). REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Descabido seria reenquadrar as condutas atribuídas ao réu em dispositivos distintos dos indicados na exordial, face expressa norma de ordem processual inserta no artigo 17, § 10-C da LIA, trazido pela Lei nº 14230/21 e de incidência imediata, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (
emendatio libelli
), obsta a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor.

2. Considerando a data do término do exercício de cargo em comissão pelo réu (31/12/2012), o momento da propositura (12/04/2019) e a capitulação presente na exordial (que não tratou de atos que causem prejuízo do erário, alheios ao regime prescricional), superado restou o prazo quinquenal previsto na redação originária do artigo 23, inciso I do diploma de regência, aplicável ao caso.

3. Necessário considerar, à luz dos artigos 28-A e 65 a 67 do CPP, que, embora tenha, pelos mesmos fatos, subscrito o réu acordo de não persecução penal junto ao Ministério Público Estadual (nº 0000288-10.2019.8.08.0025), a confissão lá declinada tem seus efeitos restritos à referida esfera de atuação estatal. Limitando-se, portanto, a cognição àquela realizada neste caderno processual, depreendida dos autos do inquérito civil acostado em cópia, lastro mínimo não se verificou quanto às imputações declinadas.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000281-18.2019.8.08.0025

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: JOSE JUBILIN BINDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUSTEIO INJUTIFICADO DE ABASTECIMENTO DE VEÍCULO PARTICULAR PELO MUNICÍPIO DE ITAGUAÇU. PLEITO AUTORAL DE APENAMENTO NOS TERMOS DO ARTIGO 12, I DA LEI Nº 8429/1992 (REDAÇÃO ORIGINÁRIA). REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Descabido seria reenquadrar as condutas atribuídas ao réu em dispositivos distintos dos indicados na exordial, face expressa norma de ordem processual inserta no artigo 17, § 10-C da LIA, trazido pela Lei nº 14230/21 e de incidência imediata, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (
emendatio libelli
), obsta a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor.

2. Considerando a data do término do exercício de cargo em comissão pelo réu (31/12/2012), o momento da propositura (12/04/2019) e a capitulação presente na exordial (que não tratou de atos que causem prejuízo do erário, alheios ao regime prescricional), superado restou o prazo quinquenal previsto na redação originária do artigo 23, inciso I do diploma de regência, aplicável ao caso.

3. Necessário considerar, à luz dos artigos 28-A e 65 a 67 do CPP, que, embora tenha, pelos mesmos fatos, subscrito o réu acordo de não persecução penal junto ao Ministério Público Estadual (nº 0000288-10.2019.8.08.0025), a confissão lá declinada tem seus efeitos restritos à referida esfera de atuação estatal. Limitando-se, portanto, a cognição àquela realizada neste caderno processual, depreendida dos autos do inquérito civil acostado em cópia, lastro mínimo não se verificou quanto às imputações declinadas.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000281-18.2019.8.08.0025

APELANTES: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

MUNICIPIO DE ITAGUACU

APELADO: JOSE JUBILIN BINDA

JUIZ: DR. MARCELO SOARES GOMES

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE
DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da sentença que extinguiu sem resolução de mérito ao rejeitar a ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual, tendo sido pleiteada a aplicação das sanções do artigo 12, I, da Lei nº 8.429/92, especificamente quanto a multa civil.

Necessário, de logo, recordar a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no tocante às alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14230/21 sobre a Lei nº 8429/92, assim ementada por ocasião do julgamento do agravo de recurso extraordinário nº 843989:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
; 4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022).

Da petição inicial, protocolizada em 12/04/2019, colhe-se, em desfavor do réu, imputação de ato de improbidade com os seguintes contornos:

- “entre os anos de 2010 e 2012, o réu José Jubilin, vinculado a Secretaria Municipal de Obras na gestão do Prefeito Romário Celso Basílio de Souza - mandato que se deu de 10 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro o de 2012, ao arrepio da legalidade e da probidade administrativa, importando em enriquecimento ilícito e aferindo vantagem patrimonial indevida em razão do cargo público, abasteceu veículo particular no Posto de Combustíveis ALE (Ricardo Tristão Sá EPP), inserindo declaração falsa na nota do estabelecimento, como se estivesse abastecendo veículo público destinado à Secretaria de Obras do Executivo Municipal”;

- “o réu foi Secretário Municipal Infraestrutura e Desenvolvimento Urbano no segundo mandato do Prefeito Romário Celso Basílio de Souza, que se deu de 1º de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2012”.

Em suas razões recursais (fls. 51/54), o Ministério Público Estadual alegou que “conquanto não tenhamos sido mais precisos na inicial a esse respeito, a presente ação civil pública deve-se considerar para o fim de reparação do dano ao erário, porquanto se trata de pretensão imprescritível” e ser “perfeitamente verificável in casu a autoria do réu José Jubilin Binda, conhecido como ‘Fiu Binda’, e, em se considerando a existência material de ato de improbidade administrativa, encontra-se atendida a justa causa para a deflagração da presente ação e o juízo de prelibação do §9º do art. 17 da Lei nº 8.429/92”.

O Município de Itaguaçu, a seu turno, pugnou pela reforma da sentença, pois “demonstrado a gravidade dos atos praticados, os prejuízos causados aos cofres públicos e a importância do reconhecimento por parte do Poder Judiciário, de aplicar justiça diante da repercussão e do prejuízo estimado nas condutas praticadas”.

Imperativo se revela o desprovimento dos recursos, dado não ser possível reenquadrar as condutas atribuídas ao réu em dispositivos distintos dos indicados na exordial, face expressa norma de ordem processual inserta no artigo 17, § 10-C da LIA, trazido pela Lei nº 14230/21 e de incidência imediata, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (
emendatio libelli
), obsta a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor.

Outrossim, considerando a data do término do exercício de cargo em comissão pelo réu (31/12/2012 – fl. 95), o momento da propositura (12/04/2019) e a capitulação presente na exordial (que não tratou de atos que causem prejuízo do erário, alheios ao regime prescricional), superado restou o prazo quinquenal previsto na redação originária do artigo 23, inciso I do diploma de regência, aplicável ao caso.

Tal constatação deve ser somada às razões declinadas no juízo de origem para o não processamento da demanda, que se concentraram na ausência de “elementos mínimos da imputação atribuída ao agente”.

Considere-se, à luz dos artigos 28-A e 65 a 67 do CPP, que, embora tenha, pelos mesmos fatos, subscrito o réu acordo de não persecução penal junto ao Ministério Público Estadual (nº 0000288-10.2019.8.08.0025), a confissão lá declinada tem seus efeitos restritos à referida esfera de atuação estatal.

Limitando-se, portanto, a cognição àquela realizada neste caderno processual, depreendida dos autos do inquérito civil acostado em cópia às fls. 05/29 pelo autor, vê-se dele constar apontamento declinado pelo próprio Promotor de Justiça no sentido de que:

“De tudo o que ficou apurado, pode-se afirmar a ocorrência do ilícito, contudo, não é possível verificar quantas vezes este ocorreu.

Explica-se, a prova carreada aos autos é eminentemente testemunhal que, pelas próprias características das testemunhas (frentistas) não conseguem precisar quantas vezes ou ainda quais foram as datas que estas pessoas se utilizaram do bem público.

Por outro lado, os documentos que demonstram os abastecimentos não fornecem a informação da ilicitude ou não do ato, até mesmo porque a Prefeitura para realizar o pagamento faz uma apuração e este documento, ainda que, materialmente falso, é formalmente válido. Ademais, devemos levar em conta que os investigados ora abasteceram de maneira Iícita, ora de maneira ilícita, o que dificulta ainda mais a separação do "joio do trigo", ou seja, querer provar o valor ou a quantidade de vezes que o ilícito se deu, trata-se de prova diabólica”.

Não se logrou, portanto, demonstrar equívoco na conclusão primeva.

Dessa feita, sem qualquer delonga,
conheço e
nego
provimento ao apelo
.

Por fim, uma vez que os honorários sucumbenciais recursais guardam liame frente à sucumbência fixada na origem, em sendo descabida imposição anterior, igualmente se faz indevido o arbitramento de honorários recursais.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)