Tribunal: TJES
Processo: 5016001-36.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Adicional de Produtividade
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016001-36.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
RECORRIDO: MAGALI REGINA MATOS COUTINHO
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5016001-36.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA, INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV
RECORRIDO: MAGALI REGINA MATOS COUTINHO

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Conheço do recurso, eis que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes quaisquer das hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no art. 43 da lei no 9.099/95.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NECESSIDADE DA VERBA INCORPORAR NA APOSENTADORIA. SENTENÇA MANTIDA. (1). TESE AUTORAL.
CUIDA-SE DE AÇÃO COGNITIVA DE CUNHO CONDENATÓRIO, POR MEIO DA QUAL A PARTE AUTORA ALEGA, EM SÍNTESE, QUE: É APOSENTADA PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES, POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, NOS TERMOS DA PORTARIA N. 039/2020, TENDO VÍNCULO COM O INSTITUTO DA PREVIDÊNCIA, ANTE A APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RPPS); RECOLHEU À PREVIDÊNCIA SOCIAL, TENDO COMO PARCELA INTEGRANTE DA BASE DE CÁLCULO (SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO) A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL, EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA DE FISCALIZAÇÃO, FATO QUE PODE SER ANALISANDO NA FICHA FINANCEIRA, MEDIANTE CÁLCULO ARITMÉTICO, PORQUANTO A ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA É DE 11% (ONZE POR CENTO); EVIDENCIA-SE QUE CONTRIBUIU À PREVIDÊNCIA SOCIAL, COM BASE NA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL, POR MAIS DE DEZ ANOS, CONFORME COMPROVADO; EVIDENCIA-SE QUE É LEGÍTIMA A INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL À APOSENTADORIA, VEZ QUE O ART. 47, CAPUT, DA LEI MUNICIPAL N
O
. 3.872/2001 (REGIME DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL), APENAS EXIGE 120 (CENTO E VINTE) CONTRIBUIÇÕES MENSAIS, PARA A INCLUSÃO DE TAL VERBA AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO REFERIDO; QUE, ADEMAIS, CONVÉM RESSALTAR QUE A MATÉRIA JÁ FOI APRECIADA PELA MUNICIPALIDADE E PELO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA, RESPECTIVAMENTE, NOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS TOMBADOS SOB OS NÚMEROS 48.815/2008 E 48.817/2008, QUE REPUTARAM DEVIDA A APOSENTADORIA, COM A INCORPORAÇÃO DA PRODUTIVIDADE FISCAL, INCLUSIVE, HÁ JULGADOS DA PRÓPRIA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA/ES E DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA/ES, NOS TERMOS DOS ARESTOS COLACIONADOS ANEXO, RATIFICANDO A LEGITIMIDADE DA INCORPORAÇÃO; NÃO OBTEVE A INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL À APOSENTADORIA, EMBORA TENHA CONTRIBUÍDO PARA TAL VANTAGEM, FATO QUE QUALIFICA O DIREITO ADQUIRIDO DA PARTE AUTORA; QUE ESTA CONDUTA ARBITRÁRIA DA MUNICIPALIDADE, ALÉM DE VIOLAR A BOA FÉ OBJETIVA, TRANSGRIDE TAMBÉM OS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS MUNICIPAIS (FORMA REITERADA DE AUTUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA), CONSIDERANDO UMA FONTE DO DIREITO ADMINISTRATIVO, PORQUANTO ATENDE AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE E ESTABELECE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE CONDUTA, E, POR CONSEGUINTE, TAL FONTE DO DIREITO CULMINA NA SUBMISSÃO DOS ADMINISTRADOS E DOS ADMINISTRADORES A DETERMINADA FORMA DE AGIR, POIS, PRIVILEGIA A LISURA NA GESTÃO POLÍTICA, DAÍ PORQUE A REQUERENTE INGRESSOU COM A PRESENTE DEMANDA, PARA BUSCA A DEVIDA TUTELA JURISDICIONAL, EM FAVOR DA INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL À APOSENTADORIA, VEZ QUE HOUVE A REGULAR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA POR MAIS DE 10 (DEZ) ANOS.
(2). ANTÍTESE.
EM DEFESA, AS REQUERIDAS, POR SUA VEZ, ARGUIRAM A PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO DA PARTE AUTORA, POIS A SUPRESSÃO DERRADEIRA DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DA REMUNERAÇÃO DA AUTORA OCORREU EM NOVEMBRO DE 2014, SENDO QUE ELA TERIA O PRAZO QUINQUENAL PARA AJUIZAR A DEMANDA. NO MÉRITO, AFIRMARAM QUE A PARTE AUTORA NÃO CUMPRIA COM OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À INCORPORAÇÃO. POR ISSO, A DEMANDA DEVERIA SER JULGADA IMPROCEDENTE.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA
.
“(...)Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas, JULGO PROCEDENTE os pedidos insertos na petição inicial, e, via de consequência, CONDENO o instituto de previdência requerido a incorporar aos proventos de aposentadoria da requerente, a verba denominada Gratificação de Produtividade Fiscal, com base na média das 12 (doze) últimas vantagens pecuniárias recebidas, nos termos do art. 47, da Lei Municipal nº 3.872/2001. Outrossim, tendo em vista o resultado deste julgamento, DETERMINO que o instituto de previdência requerido pague as diferenças dos benefícios previdenciários aos autores, ou seja, promova a restituição dos valores não pagos, a título de Gratificação de Produtividade Fiscal, a contar da data da aposentadoria. Consequentemente, PONHO FIM À FASE COGNITIVA DESTE PROCEDIMENTO, com resolução de seu mérito, nos termos dos artigos 203, § 1º, 487, I e 489, todos do CPC/2015. JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução de seu mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil/2015,em relação ao Município de Vila Velha, tendo em vista o conteúdo da fundamentação desta sentença. (...).”.

(4). RECURSO DA PARTE RÉ MUNICÍPIO.
EM SÍNTESE, REQUER SEJA O RECURSO MANEJADO ACOLHIDO E PROVIDO PARA MODIFICAR A SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, JULGANDO IMPROCEDENTE TODOS OS PEDIDOS EXPOSTOS NA EXORDIAL.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
REQUER, EM SUMA, SEJA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO RECORRENTE.
(6). DO MÉRITO
. DE INÍCIO, CUMPRE DIZER QUE A SENTENÇA DE PISO EXTINGUIU O FEITO EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO, TENDO EM VISTA SUA PATENTE ILEGITIMIDADE PARA CAUSA, VEJAMOS:
“(...) Ultrapassada a prejudicial, de ofício observa-se a ilegitimidade passiva do Município de Vila Velha, em atendimento ao §3º do art. 485 do CPC. De fato, não tem sentido a inclusão do Município de Vila Velha, junto ao polo passivo da presente demanda, uma vez que a requerente já está aposentada por tempo de contribuição e, consequentemente, percebe seu respectivo proventos de aposentadoria do próprio Instituto de Previdência (IPVV) e não do Município. Ademais, o pedido autoral está relacionado a incorporação da gratificação de produtividade fiscal à aposentadoria, que é paga, repita-se, pelo Instituto requerido e não pelo Município. Portanto, considerando que a responsabilidade pela administração, gerenciamento, operacionalização e pagamento dos benefícios de aposentadoria é do IPVV, motivo pelo qual não havia necessidade da inclusão do Município de Vila Velha, junto ao polo passivo, até em função da natureza da pretensão estampada na petição inicial, qual seja, a incorporação de gratificação às aposentadorias pagas pelo próprio Instituto/requerido. Desta forma, a ilegitimidade passiva do segundo réu é absoluta. Consequentemente, não existe outro caminho a trilhar senão e julgar extinto o processo, sem resolução de seu mérito, em relação ao Município de Vila Velha. (...)”.
CONTUDO, A PARTE RECORRENTE ADUZ QUE A AUTORA NÃO PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA QUE HOUVESSE A INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE E, POR ESSA RAZÃO, INTERPÔS O PRESENTE RECURSO. APESAR DA ARGUMENTAÇÃO EXPOSTA EM SEDE RECURSAL, ENTENDO QUE NÃO ASSISTE RAZÃO AO MUNICÍPIO. PERCEBE-SE QUE, NOS TERMOS DO ART. 47, DA LEI MUNICIPAL Nº 3.872/01, A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL SERÁ INCORPORADA AOS PROVENTOS DO BENEFICIÁRIO, QUE TIVER PERCEBIDO O MÍNIMO DE 120 (CENTO E VINTE) MESES A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL, PELA MÉDIA POR ELE RECEBIDA NOS 12 (DOZE) MESES, QUE ANTECEDERAM A SUA APOSENTADORIA. SENDO ASSIM, O REQUISITO INDISPENSÁVEL À INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL AOS VENCIMENTOS OU AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA, É O RECEBIMENTO MÍNIMO DE 120 (CENTO E VINTE) MESES DE GRATIFICAÇÃO PELO OCUPANTE DE CARGO DE FISCAL OU PELO SERVIDOR DESIGNADO PARA A REFERIDA ATRIBUIÇÃO E NÃO O FATO DE TER RECEBIDO NOS ÚLTIMOS 12 (DOZE) MESES, COMO ALEGADO PELO MUNICÍPIO, REQUISITO ESTE TÃO SOMENTE REFERENTE A FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO. NO CASO CONCRETO, COMPULSANDO DETIDAMENTE OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CARREADOS AO BOJO DO PROCESSO, OBSERVA-SE QUE A REQUERENTE INTEGROU O QUADRO DE SERVIDORES PÚBLICOS DA MUNICIPALIDADE, DESDE 17/08/1997 (ID NUM. 9997083 - PÁG. 1), TENDO RECEBIDO EM 132 (CENTO E TRINTA E DOIS) MESES A DA GRATIFICAÇÃO EM APREÇO. SENDO ASSIM, RESTANDO DEVIDAMENTE COMPROVADO O RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL, POR, NO MÍNIMO, 120 (CENTO E VINTE) MESES, ALÉM DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE TAL RUBRICA, A REQUERENTE FAZ JUS À INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL, EM SUAS RESPECTIVAS APOSENTADORIAS, NOS TERMOS DO ART. 47, DA LEI MUNICIPAL N
O
. 3.872/2001. NESSE SENTIDO TAMBÉM SE DÁ A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL:
Alegam os recorrentes que a recorrida não tem direito a percepção e incorporação aos seus proventos da prefalada gratificação de produtividade, por ser ela de caráter propter laborem. Contudo, já é entendimento sedimentado pelo Tribunal Local de que a Gratificação de Produtividade Fiscal será incorporada aos proventos do beneficiário que tiver percebido o mínimo de 120 (cento e vinte) meses a Gratificação de Produtividade Fiscal, pela média por ele recebida nos 12 (doze) meses que antecederem a sua aposentadoria. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL - APELAÇÕES INTERPOSTAS PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE VILA VELHA – ALEGAÇÕES NÃO FORMULADAS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM GRAU DE RECURSO – APELOS NÃO CONHECIDO – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: INCORPORAÇÃO DA “GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL” AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - POSSIBILIDADE - ART. 47 DA LEI MUNICIPAL Nº 3.872⁄2001 - REQUISITOS DEVIDAMENTE ATENDIDOS - PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE – VIA RECURSAL IMPRÓPRIA – NÃO CONHECIMENTO - SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 1. Compulsando os autos, observa-se inexistir, na peça contestatória – tanto na fundamentação quanto no rol de pedidos formulados -, qualquer menção a um dos argumentos despendidos nas apelações, qual seja, da impossibilidade de incorporação da gratificação de produtiva fiscal, ao argumento de que é vantagem inerente ao cargo de fiscal e somente a ele aplicado, não podendo estender o benefício a servidores em desvio de função, sob pena de promover, na espécie, o combatido reenquadramento, que é proibido pela Constituição Federal. 2. Com efeito, caracteriza a inovação recursal, eis que a matéria discutida em ambos os apelos não se sujeitou ao crivo do contraditório e do devido processo legal, inviabilizado, por conseguinte, o conhecimento dos recursos, sob pena de se incorrer em supressão de instâncias. Preliminar acolhida para não conhecer das apelações interpostas pelos requeridos. 3. Como é sabido, a incorporação de determinada gratificação ou vantagem aos vencimentos⁄proventos de servidor público depende da aferição de sua natureza. 4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já consolidou que as vantagens propter laborem e pro labore faciendo são concedidas apenas pelo desempenho de determinadas atividades, em situações excepcionais ou mais difíceis, e após valoração por órgão específico. Por esse motivo, não se incorporam, em regra, aos proventos. 5. As vantagens de natureza propter laborem ou pro labore faciendo são, todavia, passíveis de incorporação tão somente na hipótese de expressa previsão legal, por mera liberalidade do legislador. 6. No caso dos autos, restando devidamente comprovado o exercício pelo autor, ao longo dos anos, da função de agente sanitário do Município de Vila Velha, bem como o recebimento da “gratificação de produtividade fiscal” por no mínimo 120 (cento e vinte) meses, além do desconto previdenciário sobre tal rubrica, mostra-se cabível a incorporação da referida gratificação aos seus proventos de aposentadoria, nos termos do art. 47 c⁄c art. 34, da Lei Municipal Nº 3.872⁄2001. 7. As contrarrazões recursais não constituem via processual adequada para se pleitear a majoração dos honorários advocatícios, razão pela qual não se conhece do referido pedido. 8. Apelos interpostos não conhecidos. Remessa necessária conhecida para manter a r. sentença. (Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. APL 00176714420148080035. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Julgamento: 30/01/2017. Rel. Des. Manoel Alves Rabelo). Grifo nosso; EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL PREVISTA NO ARTIGO 47, DA LEI MUNICIPAL Nº 3.872⁄2001. SERVIDOR PÚBLICO QUE RECEBIA A GRATIFICAÇÃO EM DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. No âmbito da Administração Pública do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, a Lei nº 3.872⁄2001, em seu artigo 47 § 1º, autoriza a incorporação à aposentadoria, dos valores recebidos pelo Servidor Público a título de Gratificação de Produtividade Fiscal, desde que haja comprovação do recebimento da rubrica por, no mínimo, 120 (cento e vinte) meses. II. Na hipótese vertente, restou comprovado que o Recorrido, antes de se aposentar, não ocupava cargo efetivo de Agente Fiscal na estrutura administrativa do Município de Vila Velha, mas de Assistente Público Administrativo, recebendo as remunerações referentes às Gratificações de Produtividade Fiscal, em flagrante desvio de função. III. É cediça a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, o servidor público em desvio de função ostenta apenas o direito de receber os valores alusivos às funções desempenhadas enquanto do efetivo exercício, não incorporando, a percepção à sua remuneração ou aos seus proventos, tendo em vista que pode se valer do regramento que não reflete sob a esfera jurídica e limites do Cargo Público que ocupa, sob pena de flagrante transgressão à norma inserta no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. IV. Recurso conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos Votos, conhecer e conferir provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator. (Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Processo n° APL 00290594120148080035. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Julgamento em 14/03/2017. Relator Des. Namyr Carlos de Souza Filho)
GRIFO NOSSO
.
SENDO ASSIM, POR TODO O EXPOSTO, ENTENDO QUE A SENTENÇA DE PISO DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
(7) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (8)
ANTE O IMPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO RECORRENTE, NA FORMA PRESCRITA PELO ART. 55 DA LEI 9.099/95, OBSERVADO O DEFERIMENTO DA GRATUIDADE.

ISABELA GONÇALVES ADRIANO
JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. FELIPE LEITÃO GOMES – Nos termos da Resolução TJES no 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)