Tribunal: TJES
Processo: 5006193-06.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO ALÉM DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
É assente o entendimento segundo o qual o candidato aprovado fora das vagas tem mera expectativa de direito, que se convola em direito à nomeação quando comprovada a preterição. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

2.
No caso em voga, ainda que o apelado tenha sido aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso, a nomeação de candidatos com classificação inferior àquela por ele obtida demonstra de forma inequívoca a preterição de sua convocação, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

3.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006193-06.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RODRIGO CALAZANS BRAVO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO ALÉM DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
É assente o entendimento segundo o qual o candidato aprovado fora das vagas tem mera expectativa de direito, que se convola em direito à nomeação quando comprovada a preterição. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

2.
No caso em voga, ainda que o apelado tenha sido aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso, a nomeação de candidatos com classificação inferior àquela por ele obtida demonstra de forma inequívoca a preterição de sua convocação, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

3.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida no ID nº 6672815, que nos autos da
ação de obrigação de fazer
ajuizada em seu desfavor por
RODRIGO CALAZANS BRAVO
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para “
determinar ao requerido, Estado, que proceda à nomeação e posse do requerente no cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - AEVP, referente ao concurso público regido pelo Edital nº 001/2012
”.

Em suas razões recursais (id. 6672817) aduz o Apelante, em suma, que o Concurso Público SEJUS Edital nº 001/2012 já expirou em 09/05/2018 e, muito embora o Apelado alegue que o Estado se manteve inerte no que tange à nomeação/posse, deve-se ter em mente que a parte autora estava
sub judice
e sem determinação judicial para que houvesse qualquer nomeação.

Alega, também, que o Apelado classificou-se fora do número de vagas ofertadas no certame, fato inclusive confessado na petição inicial, de maneira que possuía mera expectativa de direito à nomeação.

Desta forma, pugna pela reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a demanda.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 6672818).

A douta Procuradoria de Justiça manifestou seu desinteresse em intervir no feito (id. 6766301).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006196-06.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: RODRIGO CALAZANS BRAVO

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida no ID nº 6672815, que nos autos da
ação de obrigação de fazer
ajuizada em seu desfavor por
RODRIGO CALAZANS BRAVO
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para “
determinar ao requerido, Estado, que proceda à nomeação e posse do requerente no cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - AEVP, referente ao concurso público regido pelo Edital nº 001/2012
”.

Sustenta a parte autora, em suma, que: a) se submeteu ao concurso público promovido pela Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo (SEJUS/ES), almejando o acesso ao cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (AEVP), para o qual foram ofertadas 250 (duzentos e cinquenta) vagas e formação de cadastro de reserva, nos termos do Edital nº 001/2012, publicado no site da Banca; b) foi eliminado na 3ª fase do certame, sendo esta, o exame de saúde; c) inconformado, ajuizou ação, tombada sob o nº 0042950-66.2013.08.0035, distribuída à 6ª Vara Cível de Vila Velha - ES, obtendo procedência dos pedidos, com a determinação para prosseguir no certame; d) concluiu todas as etapas do certame, encontrando-se classificado na 534ª posição, contudo não foi nomeado.

Aduz, ainda, que: e) diante da omissão do ente público, chegou a ajuizar mandado de segurança cível, distribuído no Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, entretanto, mesmo ciente de sua classificação pelos cálculos matemáticos em relação aos demais candidatos nomeados e empossados, o Estado do Espírito Santo alegou falta de lastro probatório concreto, visto que o impetrante e impetrado não possuíam na época a classificação final do candidato, fato este indiscutível, afinal, descobriu-se que a Banca se mantinha inerte também em relação ao próprio Estado; f) assim, requereu a extinção do
mandamus
sem resolução do mérito até que a prova documental fosse conquistada; g) após o impasse, solicitou através da via administrativa sua nomeação e posse.

Afirma, também, que: h) o Secretário de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo (SEJUS/ES) formalizou e encaminhou o pedido de nomeação e posse à Secretaria de Estado e Gestão e Recursos Humanos (SEGER), nos termos do processo administrativo 2021-L4K3C1; i) em análise ao andamento processual administrativo, é possível ver que há impasse entre a SEJUS/ES e a SEGER/ES, visto que a SEJUS/ES se posiciona pela deliberação administrativa com a nomeação e posse, enquanto a SEGER/ES entende que só poderá encaminhar o pedido ao Excelentíssimo Senhor Governador se houver ordem judicial, pela extinção do concurso; j) em paradigma administrativo, a candidata Vanessa Marchesi Pinaffo classificada na posição 672ª obteve recentemente o direito à nomeação e posse; k) assim, estando entre os candidatos aprovados, cabe agora ao Estado do Espírito Santo a responsabilidade de proceder o trâmite administrativo com a nomeação de estilo.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a presente demanda para pleitear, ao final, sua nomeação e posse no cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (AEVP), posteriormente transformado em Inspetor Penitenciário, e, atualmente, denominado Policial Penal.

Após o regular prosseguimento do feito, foi proferida a r. sentença ora vergastada que, como dito, julgou procedente o pleito autoral.

Inconformado, o réu/apelante interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que o Concurso Público SEJUS Edital nº 001/2012 já expirou em 09/05/2018 e, muito embora o apelado alegue que o Estado se manteve inerte no que tange à nomeação/posse, deve-se ter em mente que a parte autora estava
sub judice
e sem determinação judicial para que houvesse qualquer nomeação.

Alega, também, que o apelado classificou-se fora do número de vagas ofertadas no certame, fato inclusive confessado na petição inicial, de maneira que possuía mera expectativa de direito à nomeação.

Desta forma, pugna pela reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a demanda.

Pois bem.

Infere-se do Ofício nº 299/21, expedido pela VUNESP e encaminhado à Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo (SEJUS/ES), que o Apelado concluiu todas as etapas do concurso, sendo convocado para o curso de formação, e foi classificado na 534ª posição. Ademais, é incontroverso que seu prosseguimento no certame decorreu de decisão judicial proferida na ação de nº 0042950-66.2013.08.0035.

O apelado também demonstrou, nos documentos carreados em id. 6672794, a nomeação de candidatos classificados em posições inferiores àquela por ele obtida, o que foi corroborado pelos documentos apresentados pelo apelante no id. 6672803.

Nesta seara, é assente o entendimento segundo o qual o candidato aprovado fora das vagas tem mera expectativa de direito, que se convola em direito à nomeação quando comprovada a preterição.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Vejamos a tese firmada no Tema 784, do STF:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso em voga, ainda que o apelado tenha sido aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso, a nomeação de candidatos com classificação inferior àquela por ele obtida demonstra de forma inequívoca a preterição de sua convocação, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERITO OFICIAL DA POLÍCIA CIVIL. CONVOCAÇÕES ALÉM DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. Havendo convocação dos candidatos para além da quantidade de vagas inicialmente indicadas no edital, fazendo com que os candidatos seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. 2. A preterição do candidato se dá mediante a convocação daqueles posteriores à sua colocação, ficando caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte interessa. 3. In casu, o recorrente foi excluído do concurso, após o curso de formação, pois apesar de aprovado na 12ª colocação, num concurso que previa 11 vagas, num primeiro momento não tinham 2 candidatos PCD’s, com isso foi convocado para a vaga remanescente. Entretanto, posteriormente tal vaga foi ocupada por PCD, por força de decisão judicial. 4. Comprovada a convocação de candidatos até a 16ª colocação na função a qual o autor/apelante já foi aprovado até no curso de formação, evidencia-se sua preterição já que aprovado em 12º, fazendo jus a reintegração no certame, e cumpridos os requisitos legais, à posse e nomeação ao cargo pretendido. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL nº 0009635-02.2021.8.08.0024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/Sep/2023)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA CONCURSO PÚBLICO INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL EDITAL Nº 002/93 PUBLICAÇÃO DE RECLASSIFICAÇÃO GERAL PELO EDITAL SEGER Nº 54/2014 FATO NOVO PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA PRETERIÇÃO RECONHECIDA DIREITO À NOMEAÇÃO SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O Estado do Espírito Santo, em cumprimento à determinação judicial emanada do Tribunal Pleno, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do mandado de segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000 (dentre outros), promoveu a publicação do Edital SEGER nº 54/2014, em 31/07/2014, constituindo reclassificação geral do resultado final do certame deflagrado pelo Edital nº 002/93 (para o cargo de Investigador de Polícia da Polícia Civil do Espírito Santo). 2. A preterição de candidato evidenciada pela nomeação de candidato classificado em posição posterior à sua na classificação geral do certame transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito adquirido do candidato preterido. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024151481280, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019)

Ademais, vale ressalvar que o fato de ter o apelado prosseguido no curso de formação a partir de decisão judicial em nada altera seu direito à nomeação quando aprovado em todas as etapas, de maneira que, mesmo expirado o prazo de validade do certame, vê-se que restaram preenchidos todos os requisitos para imediata nomeação e posse.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 20/05/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão de Julgamento Virtual - 20.05.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.