Tribunal: TJES
Processo: 0011687-93.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. DECOTE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. APLICAÇÃO DE 1/6 NA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, IV DA LEI DE DROGAS. MANTIDA A FRAÇÃO DE 1⁄2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE POSSUI REGISTROS CRIMINAIS. RECURSO DESPROVIDOS.

1.
Afastada

a circunstância relativa aos antecedentes, uma vez que não restou corretamente fundamentada, já que os registros criminais dispostos nos sistemas eJUD e INFOPEN não tratam de condenações definitiva.

2.

Mantida
a pena-base fixada em 06 (seis) anos, sendo exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa
relativa a quantidade das drogas.

3.
Entendido
como correta a utilização da fração de 1⁄2 para a aplicação da majorante
do art. 40, inc. IV da Lei de Drogas
, uma vez que foram apreendidos com o Apelante 02 (dois) carregadores de pistola, 01 (um) calibre .40, marca Taurus, e 01 (um) calibre .45, marca Glock; 13 (treze) munições CBC, calibre .40; e 40 (quarenta) munições CBC, calibre .380.

4.

O Superior Tribunal de Justiça
“consolidou o entendimento de que processos criminais em andamento, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444/STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente evidenciando a dedicação a atividades criminosas”.
(STJ, AgRg no AREsp 1624502).
Portanto, impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

5.

M
ant
ido
a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa. Mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011687-93.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LAZARO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. DECOTE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. APLICAÇÃO DE 1/6 NA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, IV DA LEI DE DROGAS. MANTIDA A FRAÇÃO DE 1⁄2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE POSSUI REGISTROS CRIMINAIS. RECURSO DESPROVIDOS.

1.
Afastada

a circunstância relativa aos antecedentes, uma vez que não restou corretamente fundamentada, já que os registros criminais dispostos nos sistemas eJUD e INFOPEN não tratam de condenações definitiva.

2.

Mantida
a pena-base fixada em 06 (seis) anos, sendo exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa
relativa a quantidade das drogas.

3.
Entendido
como correta a utilização da fração de 1⁄2 para a aplicação da majorante
do art. 40, inc. IV da Lei de Drogas
, uma vez que foram apreendidos com o Apelante 02 (dois) carregadores de pistola, 01 (um) calibre .40, marca Taurus, e 01 (um) calibre .45, marca Glock; 13 (treze) munições CBC, calibre .40; e 40 (quarenta) munições CBC, calibre .380.

4.

O Superior Tribunal de Justiça
“consolidou o entendimento de que processos criminais em andamento, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444/STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente evidenciando a dedicação a atividades criminosas”.
(STJ, AgRg no AREsp 1624502).
Portanto, impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

5.

M
ant
ido
a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa. Mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal.

6.

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0011687-93.2021.8.08.0048

APELANTE: LAZARO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891, OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
LAZARO DOS SANTOS
em face da Sentença de fls.
59/60
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
4
ª Vara Criminal de
Serra
/ES, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
o apelante como incurso no art. 33,
caput
, e art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, alínea “a” do Código Penal, além do pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Recurso interposto as fls. 100/101 e razões recursais apresentadas em ID nº 5631655, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a correção da pena-base imposta com o decote correspondente aos antecedentes criminais e a fixação a pena-base perto do mínimo legal;
(ii)
a aplicação da fração de 1/6 na causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV da Lei de Drogas;
(iii)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 6529366 pugnando pelo parcial provimento do recurso, apenas para afastar a circunstância judicial de maus antecedentes, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça em ID nº 6982663.

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 23 de julho de 2021, por volta das 18h22min, na Rua Xingu, nº 500, bloco C, bairro Planalto Serrano, no município de Serra/ES, Lázaro dos Santos, devidamente associado com outros três indivíduos não identificados nos autos, trazia consigo, para fim de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com a lei; bem como portava munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data citada, Policiais Militares durante patrulhamento pelo local dos fatos, avistaram 04 (quatro) indivíduos, no meio da mata, que ao notar a aproximação da guarnição empreenderam fuga, sendo apenas um deles alcançados.

O indivíduo foi identificado como o ora Apelante, que informou ser um dos “frentes” do bairro, sendo com ele localizado: a quantia de R$ 20.964,50 (vinte mil novecentos e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos); 02 (dois) carregadores de pistola, 01 (um) calibre .40, marca Taurus, e outro calibre . 45, marca Glock; 13 (treze) munições CBC, calibre .40, intactas; 40 (quarenta) munições CBC, calibre .380, intactas; 07 (sete) pedras grandes de cocaína; 01 (um) rádio comunicador, marca Baofeng; e 02 (dois) aparelhos celulares, 01 (um) da marca Motorola e 01 (um) iPhone.

Pugna a d. Defesa pela correção da pena-base imposta com o decote correspondente aos antecedentes criminais e a fixação a pena-base perto do mínimo legal; pela aplicação da fração de 1/6 na causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV da Lei de Drogas; e pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Na primeira fase, o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“Verifico, a priori, que o acusado agiu com culpabilidade normal no delito em espécie. Os
antecedentes
são maculados, conforme se extrai do Sistema e-Jud. Não há elementos acerca de sua conduta social e personalidade, pelo que deixo de aquilatar esses dados, face a ausência de provas nos autos. O mesmo pode ser dito do motivo do crime. No tocante às circunstâncias do crime, essas são irrelevantes. Em relação a quantidade de substância apreendida, tenho que esta foi expressiva,
quantidade
que seria suficiente a satisfazer o vício de muitos usuários, logo, sobressaindo ao tráfico ordinário, cotidiano, justificando, assim, agravo de pena na presente fase. Em relação à natureza da substância, tenho que a mesma não deve ser valorada. As consequências do crime, embora graves, já são punidas pela pr
óp
ria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como se valorar o comportamento da vítima, que se trata da coletividade, razão pela qual reputo neutros ambos elementos. Assim, com base no exposto, arbitro a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa”.

Primeiramente,
afasto

a circunstância relativa aos antecedentes, uma vez que não restou corretamente fundamentada, já que os registros criminais dispostos nos sistemas eJUD e INFOPEN não tratam de condenações definitiva.

Portanto, mantenho a pena-base fixada em 06 (seis) anos, sendo exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa relativa a quantidade das drogas.

E já se destacou no STJ o entendimento no sentido
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Na espécie, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada, visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Ante o exposto,
adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal
com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante, não se apresentando de forma desproporcional.

Não há agravantes e nem atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, a d. Defesa requer
a
aplicação da fração de 1/6 na causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV da Lei de Drogas

Portanto, entendo como correta a utilização da fração de 1⁄2 para a aplicação da majorante, uma vez que foram apreendidos com o Apelante 02 (dois) carregadores de pistola, 01 (um) calibre .40, marca Taurus, e 01 (um) calibre .45, marca Glock; 13 (treze) munições CBC, calibre .40; e 40 (quarenta) munições CBC, calibre .380.

Por isso, mantenho a pena em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Por fim, a defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06).

In casu
, o Apelante foi preso com grande quantidade de dinheiro, com armas e munições e possui diversas anotações criminais no INFOPEN, vejamos:

0010493-97.2017.8.08.0048 – art. 121, §2º do CP – provisório.

0003508-39.2020.8.08.0006 – art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 c/c art. 14 da Lei nº 10.826/03 e art. 180, caput, do CP – provisório.

0004058-34.2020.8.08.0006 – art. 121 do CP – provisório

0001830-58.8202.0.80.8004 – art. 121 do CP – provisório

0011687-93.2021.8.08.0048 – art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 c/c art. 14 da Lei nº 10.826/03 - provisório.

Nesse sentido cito:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO DOLOSA E POSSE DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONDENAÇÃO DE CLAUDINEI MANTIDA. RÉ FÁTIMA ABSOLVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS. LINNIKER, CLAUDINEI E FÁTIMA ABSOLVIDOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA. MINORANTE DO TRÁFICO EVENTUAL. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. RÉUS QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO INCABÍVEL. REGIME FECHADO INALTERADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. NÃO ACOLHIMENTO. PRETENSÃO EM RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS COM O RECONHECIMENTO EX OFFICIO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES RELACIONADOS A POSSE DE ARMAS DE FOGO E DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL RELATIVA EM FAVOR DE LINNIKER.
(...) III – Os réus não fazem jus à causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, pois além da reincidência e da presença de registros criminais e infracionais, ambos dedicam-se às atividades criminosas, pois mantinham em depósito robusta quantidade de droga acompanhada de vultosa quantidade de dinheiro e de veículos adquiridos com proventos da traficância, bem como desenvolviam, paralelamente e de forma isolada, outras condutas ilícitas (...) (TJMS; ACr 0024472-23.2021.8.12.0001; Campo Grande; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Emerson Cafure; DJMS 09/10/2023; Pág. 53)

O Superior Tribunal de Justiça
“consolidou o entendimento de que processos criminais em andamento, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444/STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente evidenciando a dedicação a atividades criminosas”.
(STJ, AgRg no AREsp 1624502).

Portanto, impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Por isso, mantenho a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.

8

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
(
VISTA
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na Sessão Virtual pretérita, pedi vista dos autos apenas para confrontar algumas questões do presente caso com o entendimento que venho adotando em casos semelhantes, e passo a realizar as seguintes ponderações.

Estou
acompanhando
integralmente o e. Relator, para
negar provimento ao recurso
, inclusive ao
rejeitar
a incidência da causa de diminuição do “tráfico privilegiado”, porém, neste ponto, rogo vênia para fazê-lo
por outros fundamentos.

Com efeito, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no
Tema Repetitivo nº 1.139
, fixou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022), sendo esse entendimento vinculante. Portanto,
não é possível rejeitar o benefício com base nos registros criminais não transitados em julgado
.

Contudo, as circunstâncias concretas realmente desautorizam o reconhecimento da minorante, tendo em vista que o apelante
(1)
estava acompanhado de outros três indivíduos não identificados,
(2)
portava 02 carregadores de pistola (calibres .40 e .45), 40 (quarenta) munições .380, 01 (um) rádio-comunicador,
(3)
possuía R$ 20.964,50 (vinte mil novecentos e sessenta e quatro reais e cinquenta centavos) em espécie, de origem não declarada,
(4)
admitiu para os policiais ser um dos “frentes” do Bairro,
(5)
estava em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. A conjugação dessas circunstâncias concretas evidencia que o apelante se dedica às atividades criminosas, e, portanto, impossibilita a concessão do “tráfico privilegiado”.

Arrimado nas considerações ora tecidas, com essa pontual ressalva de entendimento, a fim de resguardar coerência com os votos que tenho proferido,
ACOMPANHO
o e. Relator, para
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador