Tribunal: TJES
Processo: 0022767-34.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Promessa de Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS – PRINCIPAL E ADESIVA –
A
ÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS – PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA DE VALORES – INOVAÇÃO RECURSAL – APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDA APENAS EM PARTE – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL SUPOSTAMENTE ENTREGUE PELA CONSTRUTORA EM DESCONFORMIDADE COM O CONTRATADO – LOCALIZAÇÃO NA PARTE DOS FUNDOS DO EDIFÍCIO, E NÃO DE FRENTE CONFORME ADQUIRIDO – FALHA NA PRESTAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RECEBIMENTO DO IMÓVEL SEM QUALQUER RESSALVA ACERCA DE SUA POSIÇÃO NO EDIFÍCIO – COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO DE VALORES – AFASTADA A CULPA DA CONSTRUTORA – DEVOLUÇÃO PARCIAL – RETENÇÃO DE 25% AUTORIZADA – IMÓVEL OCUPADO PELA ADQUIRENTE POR TRÊS ANOS – PREJUÍZO DA CONSTRUTORA PRESUMIDA – VENDA DO IMÓVEL NO DECORRER DA AÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA – AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 80 DO CPC/2015 – MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PEDIDO PREJUDICADO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS JUROS MORATÓRIOS – TERMO INICIAL
–
DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO
–
TEMA 1002/STJ
–
A
PELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA
CONHECIDA E
DESPROVIDA – APELAÇÃO ADESIVA
DAS REQUERIDAS
CONHECIDA
APENAS
EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDA.

1
) Preliminar
: Inovação recursal - A tese jurídica das requeridas/apelantes de que não seria possível a restituição imediata de qualquer valor em benefício da autora, porquanto só poderia ocorrer quando da extinção do patrimônio de afetação, na forma do art. 31-E da Lei nº 4.591/64, não integrou as teses defensivas que, como é cediço, devem ser concentradas na contestação, ex vi do disposto no art. 336 do CPC/2015, de acordo com o qual “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”. Preliminar acolhida a fim de conhecer parcialmente do recurso adesivo.

2)
Em que pese ter sido fundamental para a procedência da pretensão autoral a declaração prestada por Roberto Mazzinghy, por entender o juiz sentenciante que, por meio dela, teria a autora se desincumbido de seu ônus de comprovar a desconformidade entre o imóvel adquirido e o efetivamente recebido, ao passo que as requeridas não teriam produzido qualquer prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, a conclusão alcançada é que a declaração fornecida pelo corretor de imóveis é insuficiente para descortinar a alegada falha na prestação de serviços pelas requeridas.

3)
Ainda que se entenda que os serviços de corretagem devem integrar a cadeia de fornecimento, de modo que a construtora responderia solidariamente por eventual falha nos serviços prestados pelos intermediadores (CDC, art. 25, §1º), a hipótese enseja a individualização das condutas e, a partir daí, constata-se que as requeridas não praticaram ato antijurídico em desfavor da autora, haja vista apresentar-se hígido o contrato firmado entre as partes, do qual se presume que a adquirente da unidade tinha plena ciência das condições do imóvel, no que se inclui a sua posição/localização.

4)
O imóvel foi vistoriado em 13/09/2016 e a representante da autora registrou três observações sobre o imóvel, todas relacionadas a materiais utilizados e pequenas imperfeições percebidas (v.g.: peças de cerâmica a serem corrigidas/substituídas, janela que não fechava), sem empreender recusa por estar o imóvel supostamente em desconformidade com a efetivamente adquirida, no que concerne à sua localização no empreendimento; após, no dia 30/11/2016, foi assinado o “Termo de Responsabilidade e Recebimento do Imóvel”, sendo a autora representada pelo mesmo preposto da Imobiliária Marilza Martins.

5)
No dia 01/11/2016 foi assinado, de próprio punho pela autora o “Instrumento particular de aditamento contratual para fins de entrega das chaves”, pelo qual foi pactuada a conversão da promessa de compra e venda em contrato de compra e venda e, dentre outras providências, foi reconhecida a existência de saldo devedor a ser pago, as condições e datas de vencimento das parcelas a serem quitadas etc., ou seja, não houve objeção pela autora/apelante pelo fato de não ser a unidade situada de “frente para a Rodovia do Sol”, e sim, nos fundos do edifício.

6)
É estranho, no mínimo, que a autora tenha aquiescido ao recebimento do imóvel em novembro de 2017, após seu representante no Brasil vistoriá-lo em setembro de 2017 e, em seguida, traçado planos junto a imobiliária para instalação de mobiliário para fins de locação e outras providências comumente realizadas por proprietários de imóveis e, somente no decorrer de 2018, se pronunciado de forma contundente em prol da rescisão do contrato, sob o argumento de ter sido ludibriada pela construtora.

7)
Se a posição da unidade imobiliária “de frente para a Rodovia do Sol” foi um dos atrativos para que a negociação se aperfeiçoasse, não atendendo aos interesses da autora outra porventura localizada numa lateral ou nos fundos do empreendimento, é presumido que ao recebê-la, ato contínuo manifestasse sua recusa por não corresponder ao que lhe fora oferecido há aproximadamente 5 (cinco) anos; agindo de forma absolutamente contrária, quedou-se silente a autora neste particular, limitando-se a solicitar informações da imobiliária acerca da instalação de marcenaria no imóvel e valores para sua locação, o que constitui reação típica de quem não possui insatisfação a ser externada em relação ao imóvel recebido.

8)
A autora permaneceu na posse do imóvel por cerca de 3 (três) anos, entre o seu recebimento no dia 01/11/2016 e o depósito de suas chaves à disposição do Juízo de 1º grau no dia 30/10/2019, do que se depreende, por si só, o prejuízo sofrido pelas requeridas, seja em virtude do presumido desgaste natural do imóvel, seja pela sua própria indisponibilidade para comercialização com outro interessado.

9)
Não se caracteriza qualquer das hipóteses do art. 80 do CPC/2015, a justificar a condenação das requeridas ao pagamento da multa de que trata o seu art. 81, uma vez que a autora noticiou, com a propositura desta ação, não ter mais interesse em permanecer com o imóvel e, depois de aproximadamente três anos do recebimento das chaves, depositou-as perante o Juízo de 1º grau, daí porque não se identifica conduta temerária – a ensejar a reprimenda postulada em sede recursal – ao ser procedida pela construtora a revenda do imóvel com vistas a minimizar os prejuízos decorrentes de sua devolução pela autora.

10
)
Apelação Cível de Lúcia Helena Martos Barros Baldon desprovida; Apelação Adesiva de Proeng Construtora e Incorporadora Ltda. e Empreendimento Itaparica Privilege Ltda. conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022767-34.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCIA HELENA MARTOS BARROS BALDON e outros

APELADO: PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS – PRINCIPAL E ADESIVA –
A
ÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS – PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA DE VALORES – INOVAÇÃO RECURSAL – APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDA APENAS EM PARTE – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL SUPOSTAMENTE ENTREGUE PELA CONSTRUTORA EM DESCONFORMIDADE COM O CONTRATADO – LOCALIZAÇÃO NA PARTE DOS FUNDOS DO EDIFÍCIO, E NÃO DE FRENTE CONFORME ADQUIRIDO – FALHA NA PRESTAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RECEBIMENTO DO IMÓVEL SEM QUALQUER RESSALVA ACERCA DE SUA POSIÇÃO NO EDIFÍCIO – COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO DE VALORES – AFASTADA A CULPA DA CONSTRUTORA – DEVOLUÇÃO PARCIAL – RETENÇÃO DE 25% AUTORIZADA – IMÓVEL OCUPADO PELA ADQUIRENTE POR TRÊS ANOS – PREJUÍZO DA CONSTRUTORA PRESUMIDA – VENDA DO IMÓVEL NO DECORRER DA AÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA – AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 80 DO CPC/2015 – MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PEDIDO PREJUDICADO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS JUROS MORATÓRIOS – TERMO INICIAL
–
DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO
–
TEMA 1002/STJ
–
A
PELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA
CONHECIDA E
DESPROVIDA – APELAÇÃO ADESIVA
DAS REQUERIDAS
CONHECIDA
APENAS
EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDA.

1
) Preliminar
: Inovação recursal - A tese jurídica das requeridas/apelantes de que não seria possível a restituição imediata de qualquer valor em benefício da autora, porquanto só poderia ocorrer quando da extinção do patrimônio de afetação, na forma do art. 31-E da Lei nº 4.591/64, não integrou as teses defensivas que, como é cediço, devem ser concentradas na contestação, ex vi do disposto no art. 336 do CPC/2015, de acordo com o qual “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”. Preliminar acolhida a fim de conhecer parcialmente do recurso adesivo.

2)
Em que pese ter sido fundamental para a procedência da pretensão autoral a declaração prestada por Roberto Mazzinghy, por entender o juiz sentenciante que, por meio dela, teria a autora se desincumbido de seu ônus de comprovar a desconformidade entre o imóvel adquirido e o efetivamente recebido, ao passo que as requeridas não teriam produzido qualquer prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, a conclusão alcançada é que a declaração fornecida pelo corretor de imóveis é insuficiente para descortinar a alegada falha na prestação de serviços pelas requeridas.

3)
Ainda que se entenda que os serviços de corretagem devem integrar a cadeia de fornecimento, de modo que a construtora responderia solidariamente por eventual falha nos serviços prestados pelos intermediadores (CDC, art. 25, §1º), a hipótese enseja a individualização das condutas e, a partir daí, constata-se que as requeridas não praticaram ato antijurídico em desfavor da autora, haja vista apresentar-se hígido o contrato firmado entre as partes, do qual se presume que a adquirente da unidade tinha plena ciência das condições do imóvel, no que se inclui a sua posição/localização.

4)
O imóvel foi vistoriado em 13/09/2016 e a representante da autora registrou três observações sobre o imóvel, todas relacionadas a materiais utilizados e pequenas imperfeições percebidas (v.g.: peças de cerâmica a serem corrigidas/substituídas, janela que não fechava), sem empreender recusa por estar o imóvel supostamente em desconformidade com a efetivamente adquirida, no que concerne à sua localização no empreendimento; após, no dia 30/11/2016, foi assinado o “Termo de Responsabilidade e Recebimento do Imóvel”, sendo a autora representada pelo mesmo preposto da Imobiliária Marilza Martins.

5)
No dia 01/11/2016 foi assinado, de próprio punho pela autora o “Instrumento particular de aditamento contratual para fins de entrega das chaves”, pelo qual foi pactuada a conversão da promessa de compra e venda em contrato de compra e venda e, dentre outras providências, foi reconhecida a existência de saldo devedor a ser pago, as condições e datas de vencimento das parcelas a serem quitadas etc., ou seja, não houve objeção pela autora/apelante pelo fato de não ser a unidade situada de “frente para a Rodovia do Sol”, e sim, nos fundos do edifício.

6)
É estranho, no mínimo, que a autora tenha aquiescido ao recebimento do imóvel em novembro de 2017, após seu representante no Brasil vistoriá-lo em setembro de 2017 e, em seguida, traçado planos junto a imobiliária para instalação de mobiliário para fins de locação e outras providências comumente realizadas por proprietários de imóveis e, somente no decorrer de 2018, se pronunciado de forma contundente em prol da rescisão do contrato, sob o argumento de ter sido ludibriada pela construtora.

7)
Se a posição da unidade imobiliária “de frente para a Rodovia do Sol” foi um dos atrativos para que a negociação se aperfeiçoasse, não atendendo aos interesses da autora outra porventura localizada numa lateral ou nos fundos do empreendimento, é presumido que ao recebê-la, ato contínuo manifestasse sua recusa por não corresponder ao que lhe fora oferecido há aproximadamente 5 (cinco) anos; agindo de forma absolutamente contrária, quedou-se silente a autora neste particular, limitando-se a solicitar informações da imobiliária acerca da instalação de marcenaria no imóvel e valores para sua locação, o que constitui reação típica de quem não possui insatisfação a ser externada em relação ao imóvel recebido.

8)
A autora permaneceu na posse do imóvel por cerca de 3 (três) anos, entre o seu recebimento no dia 01/11/2016 e o depósito de suas chaves à disposição do Juízo de 1º grau no dia 30/10/2019, do que se depreende, por si só, o prejuízo sofrido pelas requeridas, seja em virtude do presumido desgaste natural do imóvel, seja pela sua própria indisponibilidade para comercialização com outro interessado.

9)
Não se caracteriza qualquer das hipóteses do art. 80 do CPC/2015, a justificar a condenação das requeridas ao pagamento da multa de que trata o seu art. 81, uma vez que a autora noticiou, com a propositura desta ação, não ter mais interesse em permanecer com o imóvel e, depois de aproximadamente três anos do recebimento das chaves, depositou-as perante o Juízo de 1º grau, daí porque não se identifica conduta temerária – a ensejar a reprimenda postulada em sede recursal – ao ser procedida pela construtora a revenda do imóvel com vistas a minimizar os prejuízos decorrentes de sua devolução pela autora.

10
)
Apelação Cível de Lúcia Helena Martos Barros Baldon desprovida; Apelação Adesiva de Proeng Construtora e Incorporadora Ltda. e Empreendimento Itaparica Privilege Ltda. conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, conhecer e negar provimento à apelação principal e, por igual votação, conhecer parcialmente da apelação adesiva e, nessa extensão, dar provimento parcial.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apela
ção cível
interposta por
Lúcia Helena Martos Barros Baldon
(autora/apelante) e de
apelação adesiva
de
Proeng Construtora e Incorporadora Ltda.
e
Empreendimento Itaparica Privil
e
ge Ltda.
(requeridas/adesivas) contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação declaratória de nulidade de contrato de promessa de compra e venda c/c reparação civil por danos morais
”

ajuizada pela autora/apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
reconhecer a decadência do pedido de declaração de nulidade contratual;
(ii)
declarar rescindindo o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes;
(iii)
condenar as requeridas ao ressarcimento integral dos valores pagos pela autora, monetariamente corrigidos desde a data do desembolso e acrescidos de juros moratórios a partir do trânsito em julgado, com a dedução das despesas com taxas de condomínio e IPTU (R$ 3.604,25); e
(iv)
condenar as requeridas ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à autora a título de indenização por danos morais, com o acréscimo de juros moratórios e correção monetária a partir do arbitramento.

De saída, arguo, de ofício, preliminar de conhecimento apenas parcial da
apelação adesiva
interposta pelas requeridas. Vejamos.

1. Preliminar: Conhecimento parcial do recurso adesivo. Caracterizada inovação recursal.

Da atenta leitura da contestação (fls. 113/155), constato que a tese jurídica das requeridas/apelantes de que não seria possível a restituição imediata de qualquer valor em benefício da autora, porquanto só poderia ocorrer quando da extinção do patrimônio de afetação, na forma do art. 31-E da Lei nº 4.591/64,
não
integrou
as teses defensivas
que, como é cediço, devem ser concentradas na contestação,
ex vi
do disposto no art. 336 do CPC/2015, de acordo com o qual “
I
ncumbe ao réu alegar, na contestação,
toda a matéria de defesa
, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir
”.

Dessa forma, ao arguirem a tese somente perante esta instância recursal, sua apreciação restou inviabilizada no Juízo de 1º grau e a respectiva manifestação pela autora; por corolário, o conhecimento da matéria implicaria em indevida
supressão de instância
, o que não pode ser admitido por este Órgão Colegiado.

Por tais razões,
não conheço da apelação
adesiva
interposta por
Proeng Construtora e Incorporadora Ltda.
e
Empreendimento Itaparica Privil
e
ge Ltda.
no que se refere a tese de que “
não é possível a
restituição imediata de
qualquer montante em benefício da autora, o que somente poderá ocorrer quando da extinção do patrimônio de afetação, nos termos do art. 31-E da Lei 4.591/64
” (Id 6468778, p. 9), dada a manifesta ocorrência de inovação recursal.

É
como voto
.

2
.
Mérito recursal

Superada a questão preliminar, passo a incursionar no conteúdo meritório a partir da análise conjunta dos recursos interpostos, haja vista a relação de prejudicialidade que ostentam entre si. Vejamos.

Em suas razões recursais (Id 6468774), sustenta a autora/apelante, em suma, que:
(i)
todos os envolvidos no negócio jurídico sempre souberam que sua intenção era de adquirir uma unidade do empreendimento de frente para a Rodovia do Sol;
(ii)
não fossem as especificidades da publicidade realizada, jamais teria aderido ao contrato para adquirir um imóvel na planta e com o compromisso de pagar um valor de entrada tão expressivo e com parcelas tão exorbitantes, muito além daqueles informados na fase pré-contratual;
(iii)
houve o depósito judicial das chaves em juízo e descobriu-se que as requeridas, em posse direta do imóvel, o vendeu, com isso violando a ordem judicial que vedou a sua locação ou venda enquanto estivesse o processo em tramitação e sem decisão de mérito;
(iv)
o Juízo de 1º grau não apreciou o pedido de condenação das requeridas em litigância de má-fé por venderem um imóvel com atrativos inexistentes, além de o venderem, pela segunda vez, na pendência da ação judicial;
(v)
é insuficiente a reparação civil no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
(vi)
os juros de mora devem ser fixados a partir da citação das apeladas, e não do trânsito em julgado;
(vii)
não ocorreu a decadência do direito à anulação do negócio jurídico, dada a inaplicabilidade do art. 178 do Código Civil; e
(viii)
ainda que aplicável o disposto no art. 178 do Código Civil, não haveria que se falar em decadência do direito, visto que para sua ocorrência é necessário que tenha se operado a conclusão do contrato.

Por sua vez, alegam as requeridas/apelantes (Id 6468778), em síntese:
(i)
a apelada pretende a rescisão do contrato e a restituição integral dos valores pagos, pelo simples fato de não ter mais interesse na manutenção da avença ou até mesmo por não possuir mais condições de continuar realizando os pagamentos das parcelas;
(ii)
o imóvel recebido pela apelada, no momento da vistoria realizada por seu procurador, é exatamente aquele mencionado no contrato de promessa de compra e venda e em toda a negociação que ocorreu anteriormente à assinatura do contrato;
(iii)
junto ao contrato de compra e venda é entregue aos promitentes adquirentes o Memorial Descritivo do Empreendimento e nesse documento constam informações gerais sobre o edifício, merecendo destaque o “tópico 10 – Áreas”, que contém quadro explicativo indicando em qual coluna se encontra a unidade negociada;
(iv)
a responsável pela rescisão do contrato é a parte autora, que deve suportar as consequências de sua opção, sendo admitida a retenção de percentual dos valores pagos com o fito de indenizar a promitente vendedora pelos prejuízos advindos da rescisão;
(v)
é consolidado o entendimento da jurisprudência quanto a possibilidade de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos quando a rescisão é decorrente de responsabilidade do promitente comprador;
(vi)
pelo fato de a obra encontrar-se sob regime de patrimônio de afetação, não é possível a restituição imediata de valores, o que somente poderá ocorrer quando da extinção do patrimônio de afetação, nos termos do art. 31-E da Lei nº 4.591/64;
(vii)
devem ser também indenizadas pelas perdas e danos pelo período de ocupação do bem pela apelada (fruição), até a sua efetiva devolução, a ser paga através da dedução/compensação do valor a ser restituído;
(viii)
o Superior Tribunal de Justiça entende que as perdas e danos por ocupação do imóvel devem ser compensadas do valor a ser restituído ao promitente comprador, até mesmo independentemente de pleito reconvencional da vendedora;
(ix)
a indenização devida pela fruição do imóvel deve ser equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês sobre o valor atualizado do contrato;
(x)
não houve ato ilícito a ensejar a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral, uma vez que a rescisão decorre de culpa da apelada, que não tem interesse na manutenção da avença; e
(xi)
ainda que houvesse inadimplemento contratual de sua parte, este não resulta na reparação por dano moral.

2.1.
Da culpa pela rescisão contratual

O primeiro ponto a ser examinado por este Órgão Julgador é a culpa pela rescisão contratual, uma vez que a autora/apelante alega ter adquirido, mediante contrato de promessa de compra e venda, a unidade 906 do empreendimento Itaparica Privilege, em abril de 2012, que estaria situado de frente pra Rodovia do Sol, na Praia de Itaparica, em Vila Velha, de acordo com o material entregue a seu procurador, tendo em vista que residia, à época da celebração do contrato, em Massachusetts, nos Estados Unidos da América.

Contrapondo-se a tal alegação, alegam as requeridas/apelantes que o imóvel recebido pela autora é exatamente aquele mencionado no contrato de promessa de compra e venda e em toda a negociação que ocorreu anteriormente à assinatura do contrato, do que se infere que a pretendida rescisão do contrato e restituição integral dos valores pagos decorre de não mais ter interesse na manutenção da avença ou não mais reunir condições de continuar realizando os pagamentos das parcelas.

Pois bem, da minuciosa conferência da documentação constante dos autos, verifico que as mensagens eletrônicas que acompanham a inicial (fls. 47/62) são relativas às tratativas entre as partes após o recebimento do imóvel, quando a autora manifestou sua irresignação com o recebimento de uma unidade situada nos fundos do edifício, e não de frente, como alega ter adquirido em 2012, o que não se confirma da leitura do contrato de promessa de compra e venda firmado em 01/04/2012 (fls. 72/87), que nada esclarece neste particular.

Inexiste nos autos qualquer documento relativo às tratativas entre as partes à época da celebração do contrato, em 2012, de modo que, em favor da tese autoral, existe apenas uma declaração datada de 26/10/2017 e subscrita por Roberto Mazzinghy, consultor imobiliário que teria sido um dos intermediadores da venda da unidade imobiliária, na qual informa que a autora/apelante “
se interessou pela unidade nº 906 que, de acordo com o material que lhe foi mostrado, dava frente para a Rodovia do Sol, Praia de Itaparica. O Sr. Nivaldo G
uedes
foi até a cliente em potencial, Sra. Tavares, em pessoa e lhe garantiu a localização e fechou o negócio com ela, a qual assinou o contrato, pagou uma entrada significativa e continuou pagando por seu apartamento por cinco anos
” (fl. 221).

Em que pese ter sobredita declaração sido fundamental para a procedência da pretensão autoral, por considerar o juiz sentenciante que, por meio dela, teria a autora se desincumbido de seu ônus de comprovar a desconformidade entre o imóvel adquirido e o efetivamente recebido, ao passo que as requeridas não teriam produzido qualquer prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (CPC/2015, art. 373, inciso II), a conclusão por mim alcançada é que a declaração fornecida pelo corretor de imóveis é insuficiente para descortinar a alegada falha na prestação de serviços pelas requeridas, conforme passo a expor.

De acordo com a detalhada narrativa exordial, dois profissionais da área de corretagem de imóveis teriam prestado serviços de intermediação entre as partes, Roberto Mazzinghy e Nivaldo Guedes, que finalizaram seus serviços com a assinatura do contrato de promessa de compra e venda e, no pós-venda, as questões administrativas teriam sido tratadas com a Imobiliária Marilza Martins Imóveis, que passou a administrar o imóvel a partir da entrega das chaves.

Embora seja crível a narrativa da autora de que intencionava adquirir uma unidade de frente para a Rodovia do Sol, é possível que os intermediadores lhe tenham prestado informação equivocada ao assegurar-lhe que o apto. 906 atendia a essa condição, o que, todavia, não retirava da adquirente a obrigação de consultar o memorial descritivo do empreendimento a fim de verificar em qual coluna se localizaria sobredito apartamento.

A planta acostada aos autos (fl. 107) não é de simples compreensão por ter sido reproduzida em tamanho diminuto, o que certamente não condiz com a fornecida pela construtora aos intermediadores, além do material publicitário que, presumidamente, foi mostrado a possíveis compradores e, ao que tudo indica, despertou o interesse da autora para o empreendimento denominado Itaparica Privilege.

Retomando a análise da mencionada declaração, nela, Roberto Mazzinghy ainda acrescentou que “
Fiquei chocado em saber que o apartamento comprado não dava frente para a rua, porque testemunhei que a Sra. Tavares só estava disposta a fazer a compra porque
lhe foi dito que o apartamento dava frente para a rua
”, não esclarecendo, contudo, quem teria sido o responsável pela informação supostamente equivocada prestada à autora – quiçá, ele próprio.

Ainda que se entenda que os serviços de corretagem devem integrar a cadeia de fornecimento, de modo que a construtora responderia solidariamente por eventual falha nos serviços prestados pelos intermediadores (CDC, art. 25, §1º), considero que a hipótese enseja a individualização das condutas e, a partir daí, constata-se que as requeridas não praticaram ato antijurídico em desfavor da autora, haja vista apresentar-se hígido o contrato firmado entre as partes, do qual se presume que a adquirente da unidade tinha plena ciência das condições do imóvel, no que se inclui a sua posição/localização.

Em reforço, verifico que o imóvel foi vistoriado em 13/09/2016 (fl. 196) e a representante da autora – ao que tudo indica, preposto(a) da Imobiliária Marilza Martins – registrou 3 (três) observações sobre o imóvel, todas relacionadas a materiais utilizados e pequenas imperfeições percebidas (
v.g.
: peças de cerâmica a serem corrigidas/substituídas, janela que não fechava),
sem empreender recusa
por
estar
o imóvel

supostamente
em desconformidade com a efetivamente adquirida
, no que concerne à sua localização no empreendimento; após, no dia 30/11/2016, foi assinado o “Termo de Responsabilidade e Recebimento do Imóvel”, sendo a autora representada pelo mesmo preposto da Imobiliária Marilza Martins (fl. 204).

Ato contínuo, no dia 01/11/2016 foi assinado, de próprio punho pela autora o “Instrumento particular de aditamento contratual para fins de entrega das chaves”, pelo qual foi pactuada a conversão da promessa de compra e venda em contrato de compra e venda e, dentre outras providências, foi reconhecida a existência de saldo devedor a ser pago (R$ 129.379,34), as condições e datas de vencimento das parcelas a serem quitadas etc., ou seja,
não houve objeção pela autora/apelante pelo fato de não ser a unidade situada de
“
frente para a Rodovia do Sol
”, e sim, nos fundos do edifício.

É intuitivo que a autora – mesmo residindo noutro país – teve conhecimento do recebimento das chaves do imóvel e de suas condições, inclusive, a localização na parte de trás (ou lateral) do edifício e, a partir da leitura das mensagens eletrônicas acostadas aos autos, é de fácil percepção que não manifestou irresignação ao ser cientificada.

Isso porque, no dia 11/01/2017, respondeu a mensagem de Cláudio Martins, da Imobiliária Marilza Martins, na qual limitou-se a solicitar informações sobre a situação do imóvel (“
Como se encontra o imóvel após a vistoria?
” “
Qual o estado para alugar?
), bem como sobre o valor de mercado para locação e solicitou fotos do imóvel (fl. 51), sendo a ela respondido que os itens destacados na vistoria foram e que “
A unidade da sra. é de 2 quartos fundos
, a nossa avaliação para esse aluguel é entre R$ 1.000,00 e R$ 1.100,00
” (fl. 50-v – destaquei).

Em resposta enviada na mesma data (11/01/2017), nada disse a autora sobre o fato de o imóvel ser “2 quartos fundos”, o que compreendo como sendo informação por ela já conhecida, porquanto limitou-se a questionamentos sobre montagem de marcenaria e valor para locação (fl. 50-v), o que igualmente se verifica nas mensagens seguintes, a partir das quais é possível deduzir a ausência de insatisfação da autora em relação a posição do imóvel.

Do que consta dos autos, somente em 15/02/2018, ao enviar mensagem à imobiliária, a autora demonstrou algum incômodo com a localização do imóvel na parte de trás do edifício, ao escrever que “
foi através desse corretor indicado pelo Nivaldo Guedes aqui nos EUA que vim a saber que a unidade era fundo
” (fl. 47) e, noutra e-mail enviado na mesma data, para pessoa identificada como “Thays - Grupo Proeng S/A”, manifestou-se de forma veemente quanto ao alegado recebimento de imóvel em desconformidade com a compra realizada em 2012, conforme se observa à fl. 52-v dos autos.

É estranho, no mínimo, que a autora tenha aquiescido ao recebimento do imóvel em novembro de 2017, após seu representante no Brasil vistoriá-lo em setembro de 2017 e, em seguida, traçado planos junto a imobiliária para instalação de mobiliário para fins de locação e outras providências comumente realizadas por proprietários de imóveis e, somente no decorrer de 2018, se pronunciado de forma contundente em prol da rescisão do contrato, sob o argumento de ter sido ludibriada pela construtora (fl. 52).

Vale dizer: descortina-se conduta contraditória do adquirente que, num dado momento, recebe o imóvel sem empreender qualquer ressalva – excetuados os diminutos defeitos observados e reparados pela construtora – e, depois de praticamente 2 (dois) anos, volta-se contra a sua localização/posição (fundos), por não estar em conformidade com o que supostamente lhe teria sido informado (frente) à época da celebração do contrato de promessa de compra e venda.

Ora, se a posição da unidade imobiliária “de frente para a Rodovia do Sol” foi um dos atrativos para que a negociação se aperfeiçoasse, não atendendo aos interesses da autora outra porventura localizada numa lateral ou nos fundos do empreendimento, é presumido que ao recebê-la, ato contínuo manifestasse sua recusa por não corresponder ao que lhe fora oferecido há aproximadamente 5 (cinco) anos; agindo de forma absolutamente contrária, quedou-se silente a autora neste particular, limitando-se a solicitar informações da imobiliária acerca da instalação de marcenaria no imóvel e valores para sua locação, o que considero reação típica de quem não possui insatisfação a ser externada em relação ao imóvel recebido.

Portanto, fez-se necessária essa narrativa para esclarecer a minha conclusão de que não houve falha na prestação de serviços pelas requeridas e, por corolário, de que descabe atribuir-lhe a culpa pelo desfazimento da avença, levando-se em consideração que a autora demonstrou seu desinteresse em permanecer com o imóvel e depositou as suas chaves à disposição do Juízo no decorrer da ação, já tendo ocorrido, inclusive, a sua venda a outrem, conforme noticiado pela parte autora (fls. 293/294).

2.2. Do montante a ser restituído à parte autora

Sendo constatada a culpa da autora – e não das requeridas, tal qual entendeu o juiz sentenciante – pela rescisão contratual, cumpre-nos verificar o montante a que faz jus a adquirente, a título de restituição de valores pagos, que deve ocorrer em harmonia com o Enunciado nº 473 do STJ: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (destaquei).

A meu ver, procede a argumentação das requeridas, em sede recursal, em prol da retenção de 25% dos valores pagos pela autora.

Em que pese meu reiterado posicionamento, em demandas dessa natureza, no sentido de descaber a retenção pelo promitente-vendedor, irrestritamente, do percentual de 25% do montante pago pelo promitente-comprador, por considerar adequada e razoável a sua flutuação entre 10% e 25%, de acordo com as circunstâncias de cada caso, mediante avaliação dos prejuízos suportados, despesas administrativas, comercialização, pagamento de tributos etc., considero que, no caso específico, não seria justo determinar a retenção de um percentual inferior a 25%.

Isso porque, a autora permaneceu na posse do imóvel por cerca de 3 (três) anos, entre o seu recebimento no dia 01/11/2016 e o depósito de suas chaves à disposição do Juízo de 1º grau no dia 30/10/2019 (fl. 241), do que se depreende, por si só, o prejuízo sofrido pelas requeridas, seja em virtude do presumido desgaste natural do imóvel, seja pela sua própria indisponibilidade para comercialização com outro interessado.

A título de ilustração, seguem precedente deste Órgão Colegiado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – PERCENTUAL DE RETENÇÃO – CULPA DO ADQUIRENTE - PRECEDENTE DO STJ – JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – FRUIÇÃO DO BEM DURANTE O PERÍODO DE INADIMPLEMENTO – MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL - CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. (...)

2. No caso dos autos, constata-se que a construtora apelante não agiu com abuso ou arbitrariedade nas tratativas da resolução do contrato firmado com o apelado, pelo contrário, identifica-se, por parte do recorrido, conduta incompatível com os indicativos de boa-fé, já que apesar de ter se tornado inadimplente frente às obrigações financeiras firmadas e solicitado à rescisão da promessa de compra e venda firmada,
ocupou o imóvel objeto da rescisão pelo período de 06 (seis) meses o que decerto impediu a ora apelante de dispor do mesmo
.

3. Diante de tal situação,
o percentual fixado pela sentença deve ser majorado para 25%
(vinte e cinco por cento), como forma de compensar a ora apelante pela fruição do bem por parte do apelado.

4. (...)

5. Recurso parcialmente provido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0018915-75.2013.8.08.0024, rel. Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima, julgado PJe em 09/10/2022)

2.
3.

Litigância de má-fé

Alega a autora/apelante terem as requeridas incorrido em litigância de má-fé ao procederem a venda do imóvel no decorrer do processo, após o recebimento das chaves que haviam sido depositadas à disposição do Juízo.

Rejeito o pedido, por entender não caracterizada qualquer das hipóteses do art. 80 do CPC/2015, a justificar a condenação das requeridas ao pagamento da multa de que trata o seu art. 81, uma vez que a autora noticiou, com a propositura da presente ação, não ter mais interesse em permanecer com o imóvel e, depois de aproximadamente 3 (três) anos do recebimento das chaves, depositou-as perante o Juízo de 1º grau (fl. 241), razão pela qual não identifico conduta temerária – a ensejar a reprimenda postulada em sede recursal – ao ser procedida pela construtora a revenda do imóvel com vistas a minimizar os prejuízos decorrentes de sua devolução pela autora.

2.4. D
ano moral

Com a orientação que proponho aos eminentes Pares, resta
prejudicada
a tese recursal da autora/apelante em prol da majoração da indenização por dano moral, por não ter sido chancelado o entendimento do Juízo de 1º grau de que as requeridas teriam praticado conduta antijurídica e dela resultaram danos extrapatrimoniais à autora.

3. Ônus sucumbenciais

Como é cediço, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar tanto o aspecto quantitativo, quanto o aspecto jurídico em que cada parte decai de suas pretensões e resistências, respectivamente impostas, ou seja, é essencial que a distribuição dos ônus sucumbenciais observe a importância, em seu aspecto jurídico (critério
qualitativo
) e não apenas o número (aspecto
quantitativo
) de pleitos acolhidos e rejeitados.

No que diz respeito ao
aspecto quantitativo
, verifico que a autora formulou 3 (três) pedidos – anulação e rescisão do contrato de promessa de compra e venda (“a”), de restituição integral dos valores pagos (“b”) e de indenização por dano moral (“c”) – mas obteve parcial êxito, a prevalecer o desfecho que proponho, tão somente quanto a rescisão contratual (e não anulação) e à restituição de valores, restando vencida quanto a restituição integral de valores e ao dano moral.

Ao seu turno, no que tange ao critério
jurídico
(qualitativo), os pedidos de maior relevância – rescisão contratual e devolução de valores – restaram acolhidos apenas em parte, do que resulta, salvo melhor juízo, a
sucumbência recíproca
entre as partes, na proporção de 60% em desfavor da autora e de 40% pelas requeridas.

4. C
onclusão

Com tais considerações,
conheço da
apelação cível
interposta por
Lúcia Helena Martos Barros Baldon
e
lhe nego provimento
.

Por sua vez,
conheço
parcialmente d
a apelação adesiva
interposto por
Proeng Construtora e Incorporadora Ltda.
e por
Empreendimento Itaparica Privil
e
ge Ltda
. e, nessa extensão,
lhe dou provimento parcial

a fim de:
(i)
autorizar a retenção de 25% dos valores pagos pela autora, com a restituição do restante (75%) acrescido de correção monetária e juros moratórios, estes incidentes a partir da data do trânsito em julgado (Tema 1002/STJ); e
(ii)
julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Por fim,
redimension
o
os ônus sucumbenciais
, de modo que a parte autora responda por 60% das custas processuais devidas e da verba honorária devida ao advogado das requeridas, às quais caberá o percentual restante (40%) das custas processuais e dos honorários advocatícios, que mantenho em 10% sobre o proveito econômico obtido pelas partes, devendo ser adotado como base de cálculo, no caso da autora, o montante a ser-lhe restituído (75% dos valores pagos) e, no caso das requeridas, o montante cuja retenção foi autorizada (25% dos valores pagos).

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora.

Acompanho o Voto de Relatoria.