Tribunal: TJES
Processo: 5011032-49.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E ORIGEM DO DÉBITO. INFORMAÇÕES CONSTANTES DA CDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AMPARO LEGAL NA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. NULIDADE DA CDA. INEXISTÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. LIMITAÇÃO A 20% (VINTE POR CENTO). INCIDÊNCIA SOBRE MULTA PUNITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
“
Conforme preconiza os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. (...) A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. (...) A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. (...) Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça
” (STJ - REsp n. 660.623/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, REPDJ de 05/09/2005, p. 241, DJ de 16/5/2005, p. 252.).

II.
In casu
, nota-se que a própria Recorrente afirmou na Exceção de Pré-Executividade apresentada nos autos de origem que
“trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face da empresa Executada, em razão dos créditos tributários e multa relativos ao período de 07/2017 a 03/2019 lançados através do Termo de Inscrição n° 47996/2020, e inscritos em dívida ativa em 05/02/2020, devido ao processo administrativo 349/2019, que consubstanciaram na CDA n° 3095/2021”
.

III.
Na espécie, considerando que tais informações foram extraídas da CDA, as quais, por conseguinte, revelam a origem do débito e a constituição do tributo especificado no referenciado título (ISSQN), inclusive com expressa referência ao Processo Administrativo em que apurado, além da especificação do período da exação, não há se falar em nulidade e tampouco em eventual prejuízo à defesa da Recorrente.

IV.
Quanto à tese de que a CDA amparou-se em Lei revogada para autorizar a incidência de juros de mora, é possível constatar no referido título que a observação de que os “
Juros aplicáveis sobre as receitas inscritas em Dívida Ativa conforme art. 3º da Lei 4165/94, a partir de 01/01/1995 e calculados a partir da data de inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/97
”.

V.
Quando se examina a referenciada legislação, nota-se que o artigo 3º, da Lei Municipal nº 4165/1994 foi, de fato, revogado pela Lei Municipal nº 4452/1997, a qual, por sua vez, dispõe no seu artigo 3º que “
o
s tributos devidos ao Município, quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da ocorrência do fato gerador até a sua inscrição na Dívida Ativa
”. Por conseguinte, na medida em que a própria CDA fez a ressalva “
com as alterações determinadas pela Lei 4452/97
”, não subsiste qualquer omissão ou ausência de respaldo legal para incidência dos juros de mora.

VI.
Na esteira da valiosa lição do Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, não se pode ignorar que “
no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa”
(STF - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS)
.

VII.
Em relação às multas punitivas, cuja aplicação ocorre na hipótese de descumprimento de uma obrigação principal, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui reiterados julgados assentando a sua inconstitucionalidade quando excederem ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo (STF - RE 871174 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22-09-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224

DIVULG 10-11-2015

PUBLIC 11-11-2015; STF - ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 01-08-2023

PUBLIC 02-08-2023).

VIII.
No que concerne às multas isoladas, que se aplicam em virtude do descumprimento de uma obrigação acessória, a Suprema Corte, por ocasião do julgamento do RE 640452 (Relator Ministro LUIS ROBERTO BARROSO), submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 487), fixou a tese de que “
a multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco
”, estando o respectivo Acórdão pendente de publicação.

IX.
No que tange às multas moratórias – objeto do presente recurso –, fez-se possível constatar que a questão acerca da definição do seu percentual máximo em cumprimento do princípio do não-confisco teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, consistindo no Tema 816, que será apreciada quando do julgamento do RE 882461/MG (Relator Ministro DIAS TOFOLLI).

X.
Enquanto não concluído o julgamento do referido paradigma, tem-se por pertinente adotar o percentual prevalecente no âmbito daquela Corte Suprema, no sentido de que não possui efeito confiscatório a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) do débito tributário (STF - AI 727872 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28-04-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091

DIVULG 15-05-2015

PUBLIC 18-05-2015).

XI.
Na hipótese dos autos, a despeito de a Legislação Municipal prever que “
a inscrição do crédito fiscal na Dívida Ativa sujeita o devedor à multa moratória de 30% (trinta por cento) calculado sobre o valor do crédito não pago no vencimento
” (§ 1º, do artigo 25, da Lei nº 3112/1983), certo é que tal percentual, por ter sido fixado em Diploma Legal anterior à Constituição Federal de 1988, não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente quanto ao excedente ao patamar de 20% (vinte por cento) reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal à luz do princípio constitucional do não-confisco. Logo, tal limitação deve ser imposta à CDA de origem.

XII.
Dispensa-se a submissão da matéria à cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da Constituição Federal), não só porque se está diante de hipótese de não recepção de norma à luz do novo texto constitucional (STF – AI 669872 AgR, Ministro LUIZ FUX), como também porque o Excelso Supremo Tribunal Federal já analisou matéria constitucional equivalente em outros julgados (artigo 481, parágrafo único, do Código do Processo Civil; e STF – Rcl 19859/PE – Ministro LUIS ROBERTO BARROSO).

XIII.
Não configura
bis in idem
a incidência de multa moratória sobre multa punitiva, porquanto ambas possuem fatos geradores distintos. É que enquanto a última, por decorrer do cometimento de sonegação, passa a integrar o montante do crédito tributário, a primeira incide em virtude da impontualidade no recolhimento deste, cujo atraso sujeita-se à incidência dos encargos dele decorrentes. Precedente.

XIV.
Recurso conhecido e parcialmente provido para
acolher em parte a Exceção de Pré-Executividade manejada pela Recorrente tão somente para ordenar que a multa moratória seja limitada a 20% (vinte por cento) do crédito tributário, devendo o excedente ser decotado da CDA objeto da Ação de Execução Fiscal de origem.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011032-49.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CIPATEC SAUDE E MEDICINA DO TRABALHO LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E ORIGEM DO DÉBITO. INFORMAÇÕES CONSTANTES DA CDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AMPARO LEGAL NA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. NULIDADE DA CDA. INEXISTÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. LIMITAÇÃO A 20% (VINTE POR CENTO). INCIDÊNCIA SOBRE MULTA PUNITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
“
Conforme preconiza os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. (...) A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. (...) A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. (...) Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça
” (STJ - REsp n. 660.623/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, REPDJ de 05/09/2005, p. 241, DJ de 16/5/2005, p. 252.).

II.
In casu
, nota-se que a própria Recorrente afirmou na Exceção de Pré-Executividade apresentada nos autos de origem que
“trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face da empresa Executada, em razão dos créditos tributários e multa relativos ao período de 07/2017 a 03/2019 lançados através do Termo de Inscrição n° 47996/2020, e inscritos em dívida ativa em 05/02/2020, devido ao processo administrativo 349/2019, que consubstanciaram na CDA n° 3095/2021”
.

III.
Na espécie, considerando que tais informações foram extraídas da CDA, as quais, por conseguinte, revelam a origem do débito e a constituição do tributo especificado no referenciado título (ISSQN), inclusive com expressa referência ao Processo Administrativo em que apurado, além da especificação do período da exação, não há se falar em nulidade e tampouco em eventual prejuízo à defesa da Recorrente.

IV.
Quanto à tese de que a CDA amparou-se em Lei revogada para autorizar a incidência de juros de mora, é possível constatar no referido título que a observação de que os “
Juros aplicáveis sobre as receitas inscritas em Dívida Ativa conforme art. 3º da Lei 4165/94, a partir de 01/01/1995 e calculados a partir da data de inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/97
”.

V.
Quando se examina a referenciada legislação, nota-se que o artigo 3º, da Lei Municipal nº 4165/1994 foi, de fato, revogado pela Lei Municipal nº 4452/1997, a qual, por sua vez, dispõe no seu artigo 3º que “
o
s tributos devidos ao Município, quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da ocorrência do fato gerador até a sua inscrição na Dívida Ativa
”. Por conseguinte, na medida em que a própria CDA fez a ressalva “
com as alterações determinadas pela Lei 4452/97
”, não subsiste qualquer omissão ou ausência de respaldo legal para incidência dos juros de mora.

VI.
Na esteira da valiosa lição do Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, não se pode ignorar que “
no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa”
(STF - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS)
.

VII.
Em relação às multas punitivas, cuja aplicação ocorre na hipótese de descumprimento de uma obrigação principal, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui reiterados julgados assentando a sua inconstitucionalidade quando excederem ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo (STF - RE 871174 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22-09-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224

DIVULG 10-11-2015

PUBLIC 11-11-2015; STF - ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 01-08-2023

PUBLIC 02-08-2023).

VIII.
No que concerne às multas isoladas, que se aplicam em virtude do descumprimento de uma obrigação acessória, a Suprema Corte, por ocasião do julgamento do RE 640452 (Relator Ministro LUIS ROBERTO BARROSO), submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 487), fixou a tese de que “
a multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco
”, estando o respectivo Acórdão pendente de publicação.

IX.
No que tange às multas moratórias – objeto do presente recurso –, fez-se possível constatar que a questão acerca da definição do seu percentual máximo em cumprimento do princípio do não-confisco teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, consistindo no Tema 816, que será apreciada quando do julgamento do RE 882461/MG (Relator Ministro DIAS TOFOLLI).

X.
Enquanto não concluído o julgamento do referido paradigma, tem-se por pertinente adotar o percentual prevalecente no âmbito daquela Corte Suprema, no sentido de que não possui efeito confiscatório a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) do débito tributário (STF - AI 727872 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28-04-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091

DIVULG 15-05-2015

PUBLIC 18-05-2015).

XI.
Na hipótese dos autos, a despeito de a Legislação Municipal prever que “
a inscrição do crédito fiscal na Dívida Ativa sujeita o devedor à multa moratória de 30% (trinta por cento) calculado sobre o valor do crédito não pago no vencimento
” (§ 1º, do artigo 25, da Lei nº 3112/1983), certo é que tal percentual, por ter sido fixado em Diploma Legal anterior à Constituição Federal de 1988, não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente quanto ao excedente ao patamar de 20% (vinte por cento) reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal à luz do princípio constitucional do não-confisco. Logo, tal limitação deve ser imposta à CDA de origem.

XII.
Dispensa-se a submissão da matéria à cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da Constituição Federal), não só porque se está diante de hipótese de não recepção de norma à luz do novo texto constitucional (STF – AI 669872 AgR, Ministro LUIZ FUX), como também porque o Excelso Supremo Tribunal Federal já analisou matéria constitucional equivalente em outros julgados (artigo 481, parágrafo único, do Código do Processo Civil; e STF – Rcl 19859/PE – Ministro LUIS ROBERTO BARROSO).

XIII.
Não configura
bis in idem
a incidência de multa moratória sobre multa punitiva, porquanto ambas possuem fatos geradores distintos. É que enquanto a última, por decorrer do cometimento de sonegação, passa a integrar o montante do crédito tributário, a primeira incide em virtude da impontualidade no recolhimento deste, cujo atraso sujeita-se à incidência dos encargos dele decorrentes. Precedente.

XIV.
Recurso conhecido e parcialmente provido para
acolher em parte a Exceção de Pré-Executividade manejada pela Recorrente tão somente para ordenar que a multa moratória seja limitada a 20% (vinte por cento) do crédito tributário, devendo o excedente ser decotado da CDA objeto da Ação de Execução Fiscal de origem.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

CIPATEC SAÚDE E MEDICINA DO TRABALHO LTDA
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(id. 15415976, integralizada no id. 17371078 de origem) proferida pelo
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais
nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
proposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da Recorrente, cujo
decisum
rejeitou a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
manejada pela Recorrente.

A Recorrente alega, em síntese, que “
ao observar o quadro próprio onde encontram-se as informações referentes a inscrição nº 47996/2020, não existe o número do processo administrativo referente a esses autos. Ou seja, o contribuinte não consegue localizar o processo que constituiu o crédito tributário
”.

Enfatiza que “
o prejuízo quanto a defesa nesse caso, dá-se na impossibilidade de saber quais foram os serviços que deram origem a esse crédito, sendo impossível alegar o pagamento desses tributos, ou sequer a identificação quanto a existência dos serviços e o local onde se praticou o fato gerador – o que possibilitaria identificar se o tributo foi pago a ente diverso
”.

Aduz que a “
CDA informa que a sua atualização ocorre nos moldes do art. 3º, da Lei 4165/94, a partir de 01/01/1995, e calculados a partir da data da inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/1997. (...) Ocorre que o art. 3º, da Lei 4165/94, foi revogado pela Lei 4.452/1997, fazendo com que não haja dispositivo legal que informe a forma dos juros
”.

Argumenta que “
a multa moratória é uma punição que existe para forçar o pagamento do tributo, ao incidir também sobre multa por infração – outra penalidade Estatal – o que ocorre é a penalização em cima de penalização. Ou seja, há um manifesto excesso do Município ao determinar que isso aconteça
”.

Salienta que “
a capacidade contributiva no direito tributário é uma análise objetiva e não subjetiva. Isso porque não é facultado ao Fisco determinar que determinado contribuinte demonstre que suas demais obrigações o impossibilitam de arcar com os tributos, e os demais são
”.

Defende, portanto, que “
a
simples previsão na lei municipal não descaracteriza a violação ao princípio do não-confisco e da vedação ao bis in idem, devendo ser excluída a incidência da multa moratória sobre a multa por penalidade, assim como ser inadmitido o percentual de 30% como legal
”.

Pleiteia, diante do delineado contexto, que se confira provimento ao recurso, a fim de que se reforme a Decisão recorrida com o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade apresentada nos autos de origem,
“para que: c.1) Reconheça a inexistência de indicação de origem e fundamento legal do crédito tributário por inexistir na CDA a indicação do serviço sobre o qual recai o tributo e o número do processo administrativo, consequentemente declarando a nulidade da CDA; c.2) Reconheça a violação dos princípios da vedação ao bis in idem e do não confisco ao aplicar a multa moratória sobre a multa por infração, assim como ao estabelecer legalmente percentual acima de 20% para multa moratória, declarando a nulidade da CDA ou subsidiariamente, determinando a adequação da cobrança aplicando percentual máximo de 20%. c.3) Reconheça a falta de informações sobre juros e correções monetárias fundamentado em Lei revogada, nos termos do CTN e da LEF, declarando como nula a CDA”
.

Despacho (id. 3724632), determinando, à míngua de pedido de efeito ativo ou suspensivo, o regular processamento deste recurso.

Contraminuta (id. 4780766), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 5608116), ordenando a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça, a fim de que se manifestasse, caso entendesse pertinente, acerca do pedido da Recorrente de declaração incidental de inconstitucionalidade da multa moratória no percentual de 30% (trinta por cento) por violação aos princípios constitucionais do não-confisco e da vedação ao
bis in idem.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 6502007), pela prescindibilidade da intervenção ministerial.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta para Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como relatado,
CIPATEC SAÚDE E MEDICINA DO TRABALHO LTDA
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da
DECISÃO
(id. 15415976, integralizada no id. 17371078 de origem) proferida pelo
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais
nos autos da
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
proposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da Recorrente, cujo
decisum
rejeitou a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
manejada pela Recorrente.

A Recorrente alega, em síntese, que “
ao observar o quadro próprio onde encontram-se as informações referentes a inscrição nº 47996/2020, não existe o número do processo administrativo referente a esses autos. Ou seja, o contribuinte não consegue localizar o processo que constituiu o crédito tributário
”.

Enfatiza que “
o prejuízo quanto a defesa nesse caso, dá-se na impossibilidade de saber quais foram os serviços que deram origem a esse crédito, sendo impossível alegar o pagamento desses tributos, ou sequer a identificação quanto a existência dos serviços e o local onde se praticou o fato gerador – o que possibilitaria identificar se o tributo foi pago a ente diverso
”.

Argumenta que “
a multa moratória é uma punição que existe para forçar o pagamento do tributo, ao incidir também sobre multa por infração – outra penalidade Estatal – o que ocorre é a penalização em cima de penalização. Ou seja, há um manifesto excesso do Município ao determinar que isso aconteça
”.

Salienta que “
a capacidade contributiva no direito tributário é uma análise objetiva e não subjetiva. Isso porque não é facultado ao Fisco determinar que determinado contribuinte demonstre que suas demais obrigações o impossibilitam de arcar com os tributos, e os demais são
”.

Defende, portanto, que “
a
simples previsão na lei municipal não descaracteriza a violação ao princípio do não-confisco e da vedação ao bis in idem, devendo ser excluída a incidência da multa moratória sobre a multa por penalidade, assim como ser inadmitido o percentual de 30% como legal
”.

Pleiteia, diante do delineado contexto, que se confira provimento ao recurso, a fim de que se reforme a Decisão recorrida com o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade apresentada nos autos de origem.

Despacho (id. 3724632), determinando, à míngua de pedido de efeito ativo ou suspensivo, o regular processamento deste recurso.

Contraminuta (id. 4780766), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 5608116), ordenando a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça, a fim de que se manifestasse, caso entendesse pertinente, acerca da questão constitucional debatida neste feito (limitação da multa moratória em 30% por observância ao princípio do não-confisco).

Parecer da Procuradoria de Justiça (id. 6502007), pela prescindibilidade da intervenção ministerial.

Com efeito, não se pode olvidar que “
conforme preconiza os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. (...) A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. (...)
A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis
. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. (...)
Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça
” (STJ - REsp n. 660.623/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, REPDJ de 05/09/2005, p. 241, DJ de 16/5/2005, p. 252.).

In casu
, nota-se que a própria Recorrente afirmou na Exceção de Pré-Executividade apresentada nos autos de origem que
“trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face da empresa Executada, em razão dos créditos tributários e multa relativos ao período de 07/2017 a 03/2019 lançados através do Termo de Inscrição n° 47996/2020, e inscritos em dívida ativa em 05/02/2020, devido ao processo administrativo 349/2019, que consubstanciaram na CDA n° 3095/2021”
.

Na espécie, considerando que tais informações foram extraídas da CDA, as quais, por conseguinte, revelam a origem do débito e a constituição do tributo especificado no referenciado título (ISSQN), inclusive com expressa referência ao Processo Administrativo em que apurado, além da especificação do período da exação, não há se falar em nulidade e tampouco em eventual prejuízo à defesa da Recorrente.

Quanto à tese de que a CDA amparou-se em Lei revogada para autorizar a incidência de juros de mora, é possível constatar no referido título que a observação de que os “
Juros aplicáveis sobre as receitas inscritas em Dívida Ativa conforme art. 3º da Lei 4165/94, a partir de 01/01/1995 e calculados a partir da data de inscrição do débito em Dívida Ativa com as alterações determinadas pela Lei 4452/97
”.

Neste passo, quando se examina a referenciada legislação, nota-se que o artigo 3º, da Lei Municipal nº 4165/1994 foi, de fato, revogado pela Lei Municipal nº 4452/1997, a qual, por sua vez, dispõe no seu artigo 3º que “
o
s tributos devidos ao Município, quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da ocorrência do fato gerador até a sua inscrição na Dívida Ativa
”.

Por conseguinte, na medida em que a própria CDA fez a ressalva “
com as alterações determinadas pela Lei 4452/97
”, não subsiste qualquer omissão ou ausência de respaldo legal para incidência dos juros de mora.

Superados tais aspectos,
importa examinar as teses atinentes à limitação da multa moratória ao percentual de 20% (vinte por cento) e, ainda, à impossibilidade de sua incidência sobre a multa por penalidade
.

Na análise da matéria, é preciso considerar que
há mais de uma espécie de multa tributária, daí porque, na esteira da valiosa lição do
Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO
, não se pode ignorar que “
no direito tributário, existem basicamente
três tipos de multas
: as
moratórias
, as
punitivas isoladas
e as
punitivas acompanhadas do lançamento de ofício
. As multas
moratórias
são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária
. As multas
punitivas
visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária
. Se o
ilícito é relativo a um dever instrumental
, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido,
diz-se
isolada
a multa
”
(
STF
- Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS)
.

Em relação às
multas punitivas
, cuja aplicação ocorre na hipótese de descumprimento de uma obrigação principal, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
possui reiterados julgados assentando a sua inconstitucionalidade quando excederem ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo,
in litteris:

EMENTA
Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade.

1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.

2.
Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição
.

3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF.

4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso.

5. Agravo regimental não provido.

(
STF
- RE 871174 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22-09-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224

DIVULG 10-11-2015

PUBLIC 11-11-2015)

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.

1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo. Precedentes
.

2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(
STF
- ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)

No que concerne às
multas isoladas
, que se aplicam em virtude do descumprimento de uma obrigação acessória, a Suprema Corte, por ocasião do julgamento do
RE 640452 (Relator Ministro LUIS ROBERTO BARROSO)
, submetido à sistemática da
Repercussão Geral
(
Tema 487
), fixou a tese de que “
a multa isolada
, em razão do descumprimento de obrigação acessória,
não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido
, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco
”, estando o respectivo Acórdão pendente de publicação.

E, por último, no que tange às
multas moratórias
–
objeto do presente recurso
–, fez-se possível constatar que a questão acerca da definição do seu percentual máximo em cumprimento do princípio do não-confisco teve a
Repercussão Geral
reconhecida pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, consistindo no
Tema 816
, que será apreciada quando do julgamento do
RE 882461/MG

(Relator Ministro DIAS TOFOLLI)
.

Enquanto não concluído o julgamento do referido paradigma, tem-se por pertinente adotar o percentual prevalecente no âmbito daquela Corte Suprema, no sentido de que
não possui efeito confiscatório a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) do débito tributário
,
in litteris:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO.
MULTA MORATÓRIA DE 30%. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO. INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA. REDUÇÃO PARA 20% NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE
. 1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto. 2.
Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal
. 3. Agravo regimental parcialmente provido para
reduzir a multa ao patamar de 20%
.

(
STF
- AI 727872 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28-04-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015)

Registre-se, por oportuno e relevante, que
tal percentual limitador foi adotado, inclusive, pelo Eminente Ministro DIAS TOFFOLI, no referenciado RE 882461/MG (Tema 816), porém, como o julgamento ainda se encontra em curso, não se faz possível afirmar, no atual momento, que será definitivamente adotado como parâmetro de aferição do efeito não confiscatório da aludida multa
.

Na hipótese dos autos, a despeito de a Legislação Municipal prever que “
a inscrição do crédito fiscal na Dívida Ativa sujeita o devedor à multa moratória de 30% (trinta por cento) calculado sobre o valor do crédito não pago no vencimento
” (
§ 1º, do artigo 25, da Lei nº 3112/1983
), certo é que tal percentual, por ter sido fixado em Diploma Legal anterior à Constituição Federal de 1988,
não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente quanto ao excedente ao patamar de 20% (vinte por cento) reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal à luz do princípio constitucional do não-confisco
. Logo, tal limitação deve ser imposta à CDA de origem.

Dispensa-se a submissão da matéria à cláusula de reserva de plenário
(artigo 97, da Constituição Federal),
não só porque se está diante de hipótese de não recepção de norma à luz do novo texto constitucional
(STF – AI 669872 AgR, Ministro LUIZ FUX),
como também porque o Excelso Supremo Tribunal Federal já analisou matéria constitucional equivalente em outros julgados
(artigo 481, parágrafo único, do Código do Processo Civil; e STF – Rcl 19859/PE – Ministro LUIS ROBERTO BARROSO).

Por fim, importa assentar que
não configura
bis in idem
a incidência de multa moratória sobre multa punitiva
, porquanto ambas possuem fatos geradores distintos. É que enquanto a última, por decorrer do cometimento de sonegação, passa a integrar o montante do crédito tributário, a primeira incide em virtude da impontualidade no recolhimento deste, cujo atraso sujeita-se à incidência dos encargos dele decorrentes.

Neste sentido, inclusive, a compreensão da jurisprudência pátria,
in litteris:

EMENTA
: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS.SERVIÇOS MÉDICOS DE ULTRASSONOGRAFIA.

(...)

7.
INCIDÊNCIA DE MULTA MORATÓRIA SOBRE MULTA PUNITIVA EM DECORRÊNCIA DA IMPONTUALIDADE NO PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO TEMPO E MODO DETERMINADOS É CONSIDERADA COMO INFRAÇÃO À ORDEM TRIBUTÁRIA, CUJO MONTANTE CONSTITUI-SE CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM FAVOR DO CREDOR, E, COMO TAL, SUJEITA-SE À INCIDÊNCIA DOS ENCARGOS DELA DECORRENTES
.

(...)

(
TJ-PR
- 1473469-1 Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina, Relator: Lauro Laertes de Oliveira, Data de Julgamento: 13/09/2016, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/11/2016)

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para acolher em parte a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE manejada pela Recorrente tão somente para ordenar que a multa moratória seja limitada a 20% (vinte por cento) do crédito tributário, devendo o excedente ser decotado da CDA objeto da Ação de Execução Fiscal de origem, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho o Relator.