Tribunal: TJES
Processo: 5002730-60.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PRODUTOS SUJEITOS A INDUSTRIALIZAÇÃO. BENEFÍCIO FISCAL. COMPETE/ES. DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão interlocutória que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela Casa do Serralheiro Ltda - ME, concedeu tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade de créditos tributários decorrentes de Autos de Infração sob a alegação de beneficiamento dos produtos comercializados, enquadrando-os como industrializados nos termos do RIPI, e para evitar exclusão do programa COMPETE/ES e negativação da empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) se os produtos comercializados pela agravada podem ser considerados industrializados conforme o art. 4º do RIPI, legitimando o benefício fiscal do COMPETE/ES; e
(ii) se estão presentes os requisitos de probabilidade do direito e perigo de dano para a concessão da tutela provisória.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A decisão de origem identificou indícios de industrialização nos produtos com base em provas documentais, sendo insuficiente, neste momento, a argumentação do agravante para afastar essa conclusão em cognição sumária.
4. O periculum in mora da agravada está caracterizado pelo risco de exclusão do programa COMPETE/ES e de inscrição em dívida ativa, comprometendo suas atividades empresariais.
5. Ausente risco de dano irreparável ao Estado, que poderá prosseguir na fiscalização e exigir os créditos tributários caso sua legitimidade seja confirmada ao final do processo.
6. A presunção de legalidade dos atos administrativos não é absoluta, podendo ser afastada quando existem elementos que, em sede liminar, indiquem a plausibilidade das alegações contrárias.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:
"1. A concessão de tutela provisória de urgência em matéria tributária é legítima quando presentes indícios da probabilidade do direito e do perigo de dano à parte agravada, sem prejuízo da continuidade da fiscalização e do eventual restabelecimento da exigibilidade dos créditos ao final do processo."

Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, art. 300; RIPI, art. 4º.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, AI 0030352-75.2016.8.08.0035, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, DJES 06/07/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002730-60.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PRODUTOS SUJEITOS A INDUSTRIALIZAÇÃO. BENEFÍCIO FISCAL. COMPETE/ES. DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão interlocutória que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela Casa do Serralheiro Ltda - ME, concedeu tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade de créditos tributários decorrentes de Autos de Infração sob a alegação de beneficiamento dos produtos comercializados, enquadrando-os como industrializados nos termos do RIPI, e para evitar exclusão do programa COMPETE/ES e negativação da empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) se os produtos comercializados pela agravada podem ser considerados industrializados conforme o art. 4º do RIPI, legitimando o benefício fiscal do COMPETE/ES; e
(ii) se estão presentes os requisitos de probabilidade do direito e perigo de dano para a concessão da tutela provisória.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A decisão de origem identificou indícios de industrialização nos produtos com base em provas documentais, sendo insuficiente, neste momento, a argumentação do agravante para afastar essa conclusão em cognição sumária.
4. O periculum in mora da agravada está caracterizado pelo risco de exclusão do programa COMPETE/ES e de inscrição em dívida ativa, comprometendo suas atividades empresariais.
5. Ausente risco de dano irreparável ao Estado, que poderá prosseguir na fiscalização e exigir os créditos tributários caso sua legitimidade seja confirmada ao final do processo.
6. A presunção de legalidade dos atos administrativos não é absoluta, podendo ser afastada quando existem elementos que, em sede liminar, indiquem a plausibilidade das alegações contrárias.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:
"1. A concessão de tutela provisória de urgência em matéria tributária é legítima quando presentes indícios da probabilidade do direito e do perigo de dano à parte agravada, sem prejuízo da continuidade da fiscalização e do eventual restabelecimento da exigibilidade dos créditos ao final do processo."

Disp
ositivos relevantes citados:
CPC/2015, art. 300; RIPI, art. 4º.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, AI 0030352-75.2016.8.08.0035, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, DJES 06/07/2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 5041155-21.2023.8.08.0024, ajuizada pela
CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME
, que deferiu tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários oriundos dos Autos de Infração nº 5097233-3 e nº 5097889-9.

A decisão objurgada considerou presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória, destacando que os produtos comercializados pela autora, ora agravada, são submetidos a processo de industrialização nos moldes do art. 4º do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI), além de reconhecer o risco de exclusão da empresa do programa COMPETE/ES, e de negativação de seu nome e inscrição em dívida ativa.

O Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, que a agravada não realiza processo de industrialização sobre os bens mencionados, inexistindo, portanto, direito líquido e certo ao benefício fiscal do COMPETE/ES. Argumenta que os produtos descritos nos autos não se enquadram no conceito de industrialização, havendo irregularidades na utilização da redução da base de cálculo do ICMS.

A agravada, por sua vez, defende que os produtos são beneficiados, enquadrando-se no conceito de industrialização previsto no RIPI e na legislação aplicável ao caso, de modo que os créditos tributários exigidos seriam indevidos.

No ID 7545836 foi proferida decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo, e a parte agravada, embora devidamente intimada, não se manifestou.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 5041155-21.2023.8.08.0024, ajuizada pela
CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME
, que deferiu tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários oriundos dos Autos de Infração nº 5097233-3 e nº 5097889-9.

A decisão objurgada considerou presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória, destacando que os produtos comercializados pela autora, ora agravada, são submetidos a processo de industrialização nos moldes do art. 4º do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI), além de reconhecer o risco de exclusão da empresa do programa COMPETE/ES, e de negativação de seu nome e inscrição em dívida ativa.

O Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, que a agravada não realiza processo de industrialização sobre os bens mencionados, inexistindo, portanto, direito líquido e certo ao benefício fiscal do COMPETE/ES. Argumenta que os produtos descritos nos autos não se enquadram no conceito de industrialização, havendo irregularidades na utilização da redução da base de cálculo do ICMS.

De início, registro que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

A questão em discussão refere-se à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados nos Autos de Infração nº 5097233-3 e nº 5097889-9, deferida pelo Juízo de origem, em favor da agravada, Casa do Serralheiro Ltda - ME.

O Estado do Espírito Santo sustenta a inexistência de
periculum in mora
para a agravada e aponta a regularidade do procedimento administrativo fiscal que culminou na lavratura dos autos de infração, pugnando pela reforma da decisão. Alega, ainda, que a agravada não demonstrou efetivo processo de industrialização nos produtos questionados, o que descaracterizaria o direito ao benefício fiscal.

I. Da Tutela Provisória de Urgência

Conforme o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência exige a presença concomitante dos requisitos de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

1. Probabilidade do Direito

No caso em análise, o Juízo de origem, com base em cognição sumária, verificou indícios suficientes de que os produtos comercializados pela agravada passam por processo de beneficiamento, enquadrando-se no conceito de industrialização descrito no art. 4º do RIPI. Tal conclusão encontra suporte, ainda, na documentação apresentada pela agravada, que demonstra alterações no estado e apresentação dos produtos antes de sua comercialização.

Por outro lado, embora o Estado alegue ausência de comprovação do processo de industrialização, não se observa nos autos elementos suficientemente robustos para afastar, de plano, as alegações da agravada, devendo ser realizada a devida instrução processual. Além disso, o deferimento da tutela não impede que o Fisco continue suas atividades de fiscalização e que, ao final, seja mantida a exigibilidade caso se confirme a inexistência de industrialização.

2. Perigo de Dano e Risco de Irreversibilidade

O
periculum in mora
está adequadamente configurado na decisão agravada. A manutenção da exigibilidade do crédito tributário, enquanto ainda pendentes os questionamentos sobre a sua validade, poderia acarretar à agravada prejuízos graves e de difícil reparação, como a exclusão do programa COMPETE/ES, inscrição em dívida ativa e consequente negativação de seu nome, afetando diretamente sua atividade empresarial.

Por outro lado, não se verifica, neste momento, a existência de dano irreparável ou de difícil reparação para o Estado, uma vez que o crédito tributário poderá ser exigido ao final do processo, caso seja reconhecida sua legitimidade. A concessão da tutela provisória, como mencionado, não impede a continuidade das ações fiscais e administrativas necessárias para a defesa do interesse público.

3. Presunção de Legalidade dos Atos Administrativos

Embora o ato administrativo goze de presunção de legalidade, tal presunção não é absoluta e pode ser afastada mediante elementos que indiquem, ainda que em sede de cognição sumária, a plausibilidade das alegações da parte contrária. No caso, a decisão de origem encontra-se fundamentada em provas que demonstram, em tese, a alteração nos produtos comercializados pela agravada, sendo razoável a suspensão da exigibilidade enquanto persiste a controvérsia.

4. Periculum In Mora Inverso

Também é importante registrar que, na hipótese, revela-se ausente um dos elementos necessários para o acolhimento da presente insurgência recursal, qual seja, o
periculum in mora
(risco de dano grave ou de difícil reparação) para o Estado, na medida em que inexiste qualquer argumento capaz de demonstrar um concreto risco de lesão grave ou de difícil reparação.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO DE PORTADOR DE NECESSIDADE ESPECIAL. LAUDO MÉDICO APONTANDO A REDUÇÃO DA CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO IRREVERSÍVEL PARA O RECORRENTE. RECURSO IMPROVIDO. I -
Como reiteradamente registrado pela jurisprudência, a concessão do pleito realizado em sede de agravo de instrumento reclama a existência de periculum in mora e fumus boni iuris
. [...] (TJES; AI 0003343-63.2019.8.08.0026; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 24/08/2020; DJES 15/09/2020) [não existem destaques no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. NOTA FISCAL EMITIDA EM DUPLICIDADE. DISCUSSÃO QUE CARECE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO IMPROVIDO. I -
A concessão do efeito pretendido em sede de agravo de instrumento carece da presença de dois requisitos, fumus boni iuris e periculum in mora. II - Inviável a concessão do pleito recursal quando o objeto perseguido for passível de causar periculum in mora inverso, devendo o julgador sopesar tal circunstância, evitando a ampliação do prejuízo para as partes no processo
. III - Carecendo a matéria submetida a julgamento de uma análise mais percuciente pelo julgador singular, inclusive com produção de outras provas, inviável o seu deslinde pela via instrumental. lV - Recurso improvido. (TJES; AI 0005453-80.2019.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 07/10/2019; DJES 16/10/2019) [não existem destaques no original]

Assim, tal como o Julgador de origem, considero que a não suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, além de não trazer prejuízos para o agravante, imporia verdadeiro risco de dano à atividade da agravada, devendo ser mantida incólume a determinação de sua suspensão, até julgamento da demanda em sede de cognição exauriente.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E EXCLUSÃO DO PROTESTO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em impossibilidade geral e abstrata de deferimento de medida liminar contra a Fazenda Pública. A jurisprudência pátria é pacífica ao entender que as vedações da Lei nº 9.494/97 se limitam às situações nela expressamente previstas. 2. A decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04 não veda, de forma irrestrita e absoluta, a concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública, mas apenas aquelas que tenham como pressuposto a inconstitucionalidade dessa norma ou que estejam inseridas dentro de vedações legais. 3.
Na espécie, a decisão hostilizada limitou-se a suspender o crédito tributário e impedir os nefastos efeitos do protesto da CDA na pendência da discussão judicial, mantendo, porém, íntegro, todos os elementos que constituem o crédito tributário, razão pela qual não há que se cogitar de esgotamento, irreversibilidade da medida ou adstrição as vedações legais
. (TJES; AI 0030352-75.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 26/06/2017; DJES 06/07/2017) [não existem destaques no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C⁄C PERDAS E DANOS - DECISÃO QUE SUSPENDEU PUBLICIDADE DE PROTESTO PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REJEITADA – DECISÃO MANTIDA - PRESENTES OS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A MEDIDA – INEXIGÊNCIA DE CONTRACAUTELA – FACULDADE DO JUIZ – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - NULIDADE NÃO CONFIGURADA – RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. [...] 2 – Mérito: Sem pretensão de entrar no mérito da demanda originária, entendo patente que
o serviço prestado pela administradora agravante ao condomínio agravado, está sob discussão judicial. Ademais,

sopesando os riscos, é muito mais evidente o risco de grave lesão com o protesto, do que com a suspensão dele. 3 – A decisão que deferiu a suspensão do protesto se deu com base no poder geral de cautela do juiz, que, analisando o caso, não vislumbrou necessidade de caução. Por ser faculdade do magistrado, tampouco por não visualizar neste caso a necessidade da contracautela, entendo pela manutenção da decisão na forma como foi proferida
. 4 – Por fim, não merece respaldo a tese de nulidade da decisão por ausência de fundamentação. Há de se ressalvar que uma fundamentação concisa não se confunde com a ausência de fundamentação. (AgRg no RMS 33.772⁄MS, STJ, julgado em 20⁄05⁄2014) 5 – Decisão mantida. Recurso não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 17149000220, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/03/2015, Data da Publicação no Diário: 01/04/2015) [não existem destaques no original. [não existem destaques no original]

II. Conclusão

Diante do exposto, voto pelo
DESPROVIMENTO
do recurso, mantendo a decisão agravada que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários questionados.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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