Tribunal: TJES
Processo: 5026338-79.2024.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Liminar; Tutela de Evidência; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026338-79.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
RECORRIDO: CREUZA VILLAS NOVAS ABREU
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5026338-79.2024.8.08.0035

RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO: CREUZA VILLAS NOVAS ABREU

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. FUNEVE. SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VERBA DE NATUREZA PERMANENTE. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 11073837. Contrarrazões interposta, id. 11073838, com registro de que a recorrida encontra-se amparada por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 11073837), eis que preenche seu requisito de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 11073835), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos:

“Em face de todo exposto,
JULGO PROCEDENTE
apenas o pedido inserto na inicial (incorporação do percentual de assiduidade), para
CONDENAR
os
REQUERIDOS
, a promoverem em favor da parte autora a incidência das vantagens pessoais sobre o direito autoral à incorporação do adicional de assiduidade no percentual de 21% (vinte e um por cento), proporcional ao tempo de serviço da requerente, além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, respeitada a prescrição quinquenal prevista no artigo 1º, do DL 20.910/32.”

Trata-se de ação de obrigação de fazer, na qual a Autora alega, em síntese, que e é servidora pública do Município de Vila Velha/ES desde 08/03/1973, integrante do quadro estatutário, tendo sido aposentada na função de auxiliar de secretaria escolar em 30/09/2002. Afirma que o adicional de assiduidade era pago no importe de 08% (oito) por cento até janeiro de 1995, quando foi suprimido. Entretanto, defende o erro de cálculo do percentual segundo o quantitativo do tempo de serviço, sendo de 21% (vinte e um por cento).

O Recorrente, em suas razões recursais, alega, prescrição de fundo do direito, pois se está diante de

inclusão nos proventos de aposentadoria de vantagem suprimida há mais de 05 anos. No mérito sustenta a vedação constitucional a incorporação, sustenta ainda que a autora laborava em proveito da extinta FUNEVE e que em 1991 o vínculo da autora foi transformado em estatutário, passando estaa ter direito às parcelas instituídas pela lei municipal, passando a ter direito a incorporação da licença prêmio que possui a mesma natureza do adicional e assiduidade, alega que a gratificação do mesmo fato gerador impede o pagamento concomitante.

Após a análise detida das alegações das partes e dos elementos de prova trazidos aos autos, entendo que não assiste razão o recorrente. Explico.

O Recorrente alega a ocorrência da prescrição total da pretensão, uma vez que o adicional de assiduidade foi suprimido pelo Município de Vila Velha no ano de 1995 e a presente ação somente foi ajuizada em 2024.

Contudo, não se vislumbra a prescrição do direito, tendo em vista que alega ter preenchido requisitos legais em relação a benefício de prestação de trato sucessivo, destacando-se ainda que a referida gratificação, prevista na Resolução 13 da extinta FUNEVE, possui natureza vencimental, de caráter permanente. Ademais, a verba era paga anteriormente e foi suprimida sem qualquer justificativa somente a partir de 2009. Há inúmeros julgados do TJES rejeitando a tese da prescrição:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RESOLUÇÃO 13 DA FUNEVE. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Por se tratar de obrigação de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, de acordo com a Súmula 85, do STJ, e não do fundo de direito.
2. Em que pese as demais alegações do agravante, o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) constitui verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, e não pode ser suprimido unilateralmente pelo Ente Público, sem prévio Procedimento Administrativo. (TJES; Apl 0039350-37.2013.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 04/12/2018; DJES 14/02/2019). Ademais, considerando o caráter alimentar da verba pleiteada na origem, decerto que há urgência da pretensão autoral. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035209000674, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/04/2021, Data da Publicação no Diário: 24/05/2021) (grifo nosso)

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE JULGOU PARCIALMENTE O MÉRITO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO, TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. NATUREZA VENCIMENTAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A pretensão de recebimento do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da Fundação Educacional de Vila Velha/ES, por se tratar de verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, que não poderia ter sido suprimida dos proventos, e que deveria ser paga mensalmente, evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda. Rejeitada prejudicial de mérito arguida pelos agravados.
2. O art. 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. 3. O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, garantiu aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE o direito de transferência para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assumiu o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE. 4. As vantagens por tempo de serviço integram-se ao vencimento, por consistir em vantagem pecuniária de natureza pessoal, concedida em virtude de evento consolidado e definitivo, sendo que após seu pagamento, não pode ser suprimida ou reduzida, eis que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. 5. A agravada foi admitida em março de 1980, trabalhando de forma ininterrupta por quatorze anos até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime, de modo que faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 14% (quatorze por cento), além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, tal como fixada pela decisão agravada. 6. Recurso conhecido e desprovido. 7. Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, os honorários advocatícios a serem definidos em sede de liquidação do julgado devem ser majorados em mais 5% (cinco) por cento, respeitado o limite legal. (TJES - Data: 16/Feb/2022 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 5004603-03.2021.8.08.0000 - Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Sistema Remuneratório e Benefícios) (grifo nosso)

Como a sentença já aplicou a prescrição quanto às parcelas anteriores ao ajuizamento da ação,
rejeito a preliminar
.

No mérito, a Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (
FUNEVE
), em seu art. 2º, previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto
,
calculado sobre o salário-base. Ocorre que a
FUNEVE
fora extinta em 01/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, sendo que, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012 /1995 conferiu a manutenção do percentual até então concedido.

Analisando o caso concreto, é possível observar que a recorrente foi admitida em 08/03/1973, fazendo
jus
, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 21% (vinte e um por cento), considerando que, com a extinção da
FUNEVE,
em 01/1995, a Resolução nº 13/86 foi tacitamente revogada.

Ressalto que esse é o entendimento adotado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. A título de exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (PJE) N.º 5006784-74.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: ZENILDA VICTORINO BARBOSA AGRAVADOS: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE VILA VELHA E MUNICÍPIO DE VILA VELHA JUÍZO PROLATOR: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA PROCESSO ORIGINÁRIO N.º 0026479-33.2017.8.08.0035 RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – PROFESSORA APOSENTADA – DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO - REPASSE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE – 1% POR CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO ININTERPTO – SALÁRIO-BASE – POSSIBILIDADE – ABONO LEI 5.458/2013 – APENAS PARA SERVIDORES DA ATIVA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
2) A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base.
Ocorre que tal fundação fora extinta em janeiro de 1995 pela Lei Municipal nº 3.012/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha. 3) Dessa forma, havendo a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução acima citada, fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92.
À vista disso, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, conferiu a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE
. 4) “Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação – 01º/04/1983 a janeiro de 1995 –,” (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021). 5) Analisando o caso concreto,
a servidora municipal foi admitida em 31/08/1971 (evento 8, ID 1911964, fl. 09), fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 23% (vinte e três por cento).
6) A agravante ainda alega que faria jus ao recebimento do abono referido na Lei 5.458/2013. Contudo, “da leitura dos artigos 1º e 3º, da Lei nº 5.458/13, extrai-se que o abono em questão é destinado apenas aos servidores da ativa e em determinado período, não se estendendo aos servidores inativos. (TJES, AI nº 5004314-07.2020.8.08.0000, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, DJ em 01/10/2021). 7) Agiu com acerto o juiz ao fixar a sucumbência recíproca, uma vez que dos três pedidos feitos pela autora, apenas um foi acolhido. 8) Também merece reforma o decisum impugnado no tocante à fixação equitativa dos honorários advocatícios, haja vista que, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, quando a sentença não for líquida, como é o caso dos autos, a definição do percentual somente se dará na liquidação do julgado. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5006784-74.2021.8.08.0000, Relator: RONALDO GONCALVES DE SOUSA, Câmaras Cíveis Reunidas).

Noutro giro, apesar de o recorrente alegar a impossibilidade de concessão concomitante de licença prêmio e adicional de assiduidade, este E. TJES já reconheceu em inúmeros precedentes a natureza remuneratória do adicional de assiduidade e a irregularidade da supressão da referida rubrica, devendo ser aplicada a Resolução nº 13 da FUNEVE, inclusive para fins de cálculo dos proventos de inatividade. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE - MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES - FUNEVE - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO PARA O MUNICÍPIO DE VILA VELHA E PARCIALMENTE PROVIDO PARA A AUTORA. 1. Este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que o adicional de assiduidade é vantagem pecuniária de natureza pessoal e caráter permanente, concedido em virtude de evento consolidado e definitivo, e que, após seu pagamento, não pode ser suprimido ou reduzido, pois passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. Portanto, o adicional em comento possui natureza jurídica remuneratória, devendo integrar-se à remuneração do servidor e incorporar-se aos seus proventos. 2.
De igual modo, não merece prosperar a alegação do Município no sentido de que devido à alteração do regime jurídico a requerente passou a ter direito tão somente às parcelas remuneratórias instituídas pela legislação municipal. Isso porque, conforme precedentes desta Corte, o adicional por tempo de serviço instituído pela Resolução nº 13/86 da FUNEVE, foi concedido a servidores submetidos a regime celetista, por força de convenção coletiva de trabalho, sendo indevida a supressão do pagamento do adicional em razão da mudança de regime (de celetista para estatutário).
3. Verifica-se que a sentença condenatória é ilíquida, razão pela qual, segundo estabelece o art. 85, § 4º, item II, do CPC, a definição do percentual da verba honorária deverá ser fixado quando liquidado o julgado. 4. Recursos conhecidos, desprovido para o Município de Vila Velha/ES e parcialmente provido para a autora.” (TJ-ES - AC: 00001475820198080035, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 04/11/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2020) (grifo nosso)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. FUNEVE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCORPORAÇÃO. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 13, FUNEVE. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. O instituto da prescrição obedece ao princípio da actio nata, segundo o qual o início do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ao direito tutelado, nascendo, somente a partir de tal fato a pretensão a ser apresentada ao judiciário. Prejudicial de mérito afastada. 2. Não obstante a revogação da legislação que concedia o adicional ter ocorrido com a entrada em vigor da Lei Municipal nº 3.279/97, verifico que a Apelada somente teve o pagamento de seu adicional suprimido em setembro de 2009, data que deu origem ao prazo prescricional. Assim, como a presente ação foi proposta em dezembro de 2013, não está configurada a prescrição da pretensão autoral. 3.
Em que pese a alegação da impossibilidade de concessão concomitante de licença prêmio e adicional de assiduidade, observo que o tema já fora objeto de pronunciamentos anteriores deste e. TJES, quando foi reconhecida a natureza remuneratória e permanente do adicional de assiduidade e a regularidade da aplicação da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, adicional este que não pode ser suprimido de forma arbitrária pelo Ente Municipal.
5. O Código de Processo Civil de 2015 traz previsão expressa em seu art. 85, § 4º, inciso II de que não sendo líquida a sentença nas causas em que a fazenda pública for parte, a fixação do percentual devido somente ocorrerá quando houver a liquidação do julgado. 6.Recurso parcialmente provido. Prejudicado o Exame da Remessa Necessária.” (TJ-ES - APL: 00528628720138080035, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 12/08/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2019) (grifo nosso)

Por todos esses motivos, a recorrida possui direito ao recebimento do adicional de assiduidade,
razão pela qual voto pela manutenção da r. sentença que o deferiu.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
LHE

NEGO PROVIMENTO, mantendo-se incólume a r. sentença de primeiro grau.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)