Tribunal: TJES
Processo: 0004308-04.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO – CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – CARGO PARADIGMA: ALMOXARIFE – PROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DO DESVIO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

3. Da análise da legislação em referência, percebe-se, claramente, que as funções inerentes ao cargo de
almoxarife

s
ão as típicas do profissional que cuida de recebimento, movimentação e estocagem
e distribuição
de matérias-primas e produtos,
atividades de maior complexidade,
ao passo que as funções inerentes ao cargo de
auxiliar
de serviços gerais
estão ligadas a um trabalho de
auxílio/suporte – de grande importância, vale dizer -para a realização das atividades meio/fim do serviço público
.

4. As provas documental e oral comprovam, cabalmente, que o servidor desempenhava atividades de mais alta complexidade e, embora não haja provas de que tenha desempenhado
todas
as atribuições do cargo de almoxarife, ele realizou muitas delas, não tendo se limitado às tarefas do cargo para o qual prestou concurso, situação que cessou somente após o ajuizamento desta demanda, com a mudança de setor executada pelo apelado em 05 de novembro de 2021.

5
. Neste contexto, resta,
portanto, incontroverso que
o autor
desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32.

5.
Recurso provido, s
entença
refor
mada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004308-04.2021.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: QUINIDIO OLIVEIRA NEVES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO – CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – CARGO PARADIGMA: ALMOXARIFE – PROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DO DESVIO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

3. Da análise da legislação em referência, percebe-se, claramente, que as funções inerentes ao cargo de
almoxarife

s
ão as típicas do profissional que cuida de recebimento, movimentação e estocagem
e distribuição
de matérias-primas e produtos,
atividades de maior complexidade,
ao passo que as funções inerentes ao cargo de
auxiliar
de serviços gerais
estão ligadas a um trabalho de
auxílio/suporte – de grande importância, vale dizer -para a realização das atividades meio/fim do serviço público
.

4. As provas documental e oral comprovam, cabalmente, que o servidor desempenhava atividades de mais alta complexidade e, embora não haja provas de que tenha desempenhado
todas
as atribuições do cargo de almoxarife, ele realizou muitas delas, não tendo se limitado às tarefas do cargo para o qual prestou concurso, situação que cessou somente após o ajuizamento desta demanda, com a mudança de setor executada pelo apelado em 05 de novembro de 2021.

5. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32.

5.
Recurso provido, s
entença
refor
mada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos necessários,
CONHEÇO
do recurso e passo à sua análise nos termos que seguem.

QUINDIO OLIVEIRA NEVES
, ora apelante, ajuizou esta demanda em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora apelado, aduzindo, em sua inicial, que é servidor público efetivo do ente estadual, no qual ocupa o cargo de
auxiliar de serviços gerais
desde 04/11/1994, mas que desde abril de 2013 passou a exercer a função de
almoxarife
na farmácia do Hospital Dório Silva.

Com fulcro nessas considerações, requereu a condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais correspondentes a todo o período em que afirma ter laborado em desvio de função, além de adicional de insalubridade, pois afirma que é exposto a risco químico de forma ocasional e intermitente, bem como a risco biológico de forma habitual e permanente.

Por meio da sentença id 7321208, o MM. Juiz
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral, o que motivou a interposição deste recurso de apelo.

Acerca do tema em debate, observo, de início, que o direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Analisando os precedentes jurisprudenciais que deram ensejo à confecção do enunciado, tem-se como paradigma o REsp n. 1091539/AP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C) cuja ementa ostenta o seguinte teor:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)

Relendo a ementa acima citada, bem como o inteiro teor do voto condutor proferido pela e. relatora, Min. Maria Thereza de Assis Moura, extraio que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para a hipótese em testilha, consolidou os seguintes entendimentos: a) o prazo prescricional para demandas em que se requeira indenização por desvio de função de servidor público é de cinco anos; b) o servidor público, quando em desvio de função, embora não faça jus à assunção do cargo ocupado em desvio (o que implicaria em ofensa ao princípio do concurso público), tem direito à percepção das diferenças salariais referentes ao período em que laborou em desvio; e c) para o cálculo dessas diferenças, devem ser consideradas, as eventuais progressões na carreira que o servidor obteria caso ocupasse legalmente o cargo em que ocorreu o desvio (ou seja, aquele ocupado na prática), durante o período em que tal ocorreu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Tem-se, contudo, que a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que
o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que o apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, I do CPC/15), e não logrou comprovar, de forma cabal, que não exercia as funções de seu cargo de
a
uxiliar de
serviços gerais
, mas sim as de
almoxarife
.

Inicialmente, faz-se necessário traçar um paralelo entre as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeado o apelado (
auxiliar de
serviços gerais
) e as inerentes ao cargo tomado por ele como paradigma (
almoxarife
), para se alcançar uma conclusão acerca da adequação das tarefas efetivamente exercidas pelo apelante – se adequadas ao cargo de auxiliar de serviços gerais ou se adequadas ao cargo de almoxarife.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
trouxe aos autos a definição dos requisitos e das atribuições de ambos os cargos, retiradas do Decreto nº 1.523-N, de 16.03.1981, que regulamentou a Lei nº 4.876, de 19.01.94 (fls. 144/146 dos autos físicos (id 7321098) e delas pode-se extrair que o cargo de almoxarife exige diploma de conclusão do 2º grau profissionalizante de almoxarife e o cargo de auxiliar de serviços gerais exige apenas diploma de conclusão de 1º grau.

Ademais, as atribuições do cargo de
almoxarife
são as típicas do profissional que cuida de recebimento, movimentação e estocagem e distribuição de matérias-primas e produtos, se não vejamos:

Examinar os pedidos de material e respectiva documentação; fornecer material mediante requisição, verificando as especificações constantes da documentação, consultando fichas de estoque e localização; anotando códigos, número de ordem, órgãos requisitantes, etc.; participar da conferência de materiais, medindo, contando, pesando e comparando corn as especificações constantes da documentação (autorização de fornecimento, requisição de compra, nota fiscal, conhecimento de embarque e outros); colocar etiquetas nos materiais, baseando-se em fichas de estoque e autorização de fornecimento, anotando as respectivas especificações; acompanhar e orientar os serviços de arrumação dos materiais feito por seus auxiliares; orientar o controle de estoques de materiais existentes, registrando ou orientando a escrituração, em fichas, das quantidades movimentadas, verificando os saldos e conferindo níveis de ressuprimento; efetuar a previsão de estoque permanente e de consumo; promover compras direta de materiais, dentro dos limites das despesas miúdas de pronto pagamento; orientar e prestar informações sobre especificações e padronização de materiais; tomar medidas para a fiel execução de contratos de fornecimento; providenciar a manutenção de condições adequadas nas instalações, tendo em vista as exigências específicas de condicionamento e armazenamento de materiais; elaborar relatórios, balancetes e inventários de material em estoque e movimentado.

Já as atribuições do cargo de
auxiliar de serviços gerais
são aquelas típicas de quem presta auxílio/suporte – de grande importância, vale dizer -para a realização das atividades meio/fim do serviço público. Tal profissional, de acordo com as atribuições do cargo apresentadas pelo ESTADO, pode prestar serviços na área de copa/cozinha, lavanderia, serventia, maqueiro, jardinagem, conservação e limpeza, portaria e escritório. Na área de serventia, as atribuições do cargo são de “
executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos
”.

Postas estas premissas, volto-me às provas produzidas nestes autos e verifico que o ora apelante trouxe, em sua petição inicial, cópias de “Formulários de Acompanhamento de Desempenho de Atividades – FADA” - documentos produzidos pelos chefes de setor para fins de avaliação do servidor - e deles constam informações de que o autor não se limitava à execução de serviços de carga e descarga de medicamentos. Ao contrário, há informação de que o servidor praticava atividades de alta complexidade, como se infere do documento relativo ao período de 01/09/2018 a 28/02/2019, a seguir transcrito:

“Recebe mercadorias; confere lote, validade, fabricante e quantidade de acordo com a Ordem de Fornecimento; Acompanha e controle de validade dos materiais no estoque, dando prioridade na saída dos que irão vencer primeiro; Organiza os medicamentos no estoque de acordo com o lote e validade; Participa do inventário do setor; Atende aos pedidos da farmácia de dispensação e farmácia satélite do centro cirúrgico. Dar baixa nas saídas do sistema MV e na ficha de estoque, anotando lote, fabricante e setor solicitado; reposição do estoque 2 que atende aos setores do hospital. Mantém organizado o galpão de material, devendo estar separado por lote, materiais afins juntos e validade.” (fl. 29 dos autos físicos – id 7321098)

Da leitura dos demais FADAs (fls. 29/36), é possível inferir que do ano de 2015 em diante as funções efetivamente exercidas pelo ora apelante foram evoluindo em grau de complexidade, se adequando muito mais às tarefas de almoxarife do que de auxiliar de serviços gerais.

A prova testemunhal, neste contexto, serviu tão somente para corroborar o que já se podia ver da documentação apresentada.

Assim, não tenho dúvidas de que, embora não haja provas de que o ora apelante tenha desempenhado todas as atribuições do cargo de almoxarife, ele realizou muitas delas, não tendo se limitado às tarefas do cargo para o qual prestou concurso, situação que cessou somente após o ajuizamento desta demanda, com a mudança de setor executada pelo apelado em 05 de novembro de 2021 (vide informação de fl. 142 dos autos físicos – id 7321098).

Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, até a data em foi alterada sua lotação (05 de novembro de 2021), observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32.

Por oportuno colaciono julgados deste e. Tribunal de Justiça em que foram julgados procedentes pedidos de indenização por desvio de função comprovada nos autos:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1 –
O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido
. 2 – Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 3 - O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4 – Recurso desprovido. (AC 0017434-33.2020.8.08.0024 – 4ª C. Cível – Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - data: 05/07/2023)

ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021 - TERMO FINAL - AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (...) 2 - Conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 3 - No caso dos autos, o autor afirma ter entrado em exercício no ano de 2009, por meio de concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil realizado no ano de 2008. Contudo, narra que nunca exerceu as atribuições ordinárias de seu cargo, conforme restou devidamente comprovado nos autos. 4 - Com base no entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, conclui-se que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo. 5 -
Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais
. 6 - Outrossim, em remessa necessária a sentença deve ser reformada em parte para fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021, data da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, ocasião da cessação da ilegalidade. 7 - Necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga. 8 - Recurso improvido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJES - AC 0001638-02.2020.8.08.0024 - 3ª C. Cível – Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - data: 23/02/24)

Diante dos fatos e fundamentos aduzidos, imperiosa a reforma da sentença recorrida, para julgar procedente o pleito indenizatório, vez que comprovado o fato constitutivo do direito autoral.

Postas estas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso voluntário, para REFORMAR a sentença recorrida, julgar procedente o pleito autoral, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, e condenar o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o cargo de Almoxarife, com os reflexos remuneratórios até 05 de novembro de 2021, observados os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, que serão apuradas em fase de liquidação da sentença.

Sobre tal verba deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí aplica-se a SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC nº 113/2021. Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicada desde a citação a mesma taxa de remuneração da poupança, com fundamento no art. 1-F, da Lei 9.494/97 até 09/12/2021 (vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021).

Via de consequência, inverto o ônus sucumbencial e condeno o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios cujo percentual deverá ser arbitrado quando da liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. Deixo de condená-lo ao pagamento de custas processuais, ante a caracterização de confusão entre credor e devedor (art. 381 do Código Civil.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto
por

QUINDIO OLIVEIRA NEVES

contra a r. sentença
de

ID nº
7321208,
que
julgou improcedente a pretensão autoral
que pleiteava o reconhecimento judicial do desvio de função
em seu cargo público
.

Na origem, o
apelante ajuizou
a
demanda em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduzindo que é servidor público efetivo do ente estadual, no qual ocupa o cargo de
auxiliar de serviços gerais
desde 04.11.1994, mas que desde abril de 2013 passou a exercer a função de
almoxarife
na farmácia do Hospital Dório Silva.

Diante disso
,
pediu
a condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período em que afirma ter laborado em desvio de função, além de adicional de insalubridade.

Ao analisar o recurso de apelação interposto por
QUINDIO OLIVEIRA NEVES,
o e. relator, Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, deu

provimento ao

apelo
para reformar a sentença,
julgando
procedente o pleito autoral e condena
ndo
o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o cargo de Almoxarife, com os reflexos remuneratórios até 05 de novembro de 2021, observados os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, que serão apuradas em fase de liquidação da sentença,
devendo
incidir correção monetária pelo IPCA-E até 08.12.2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí aplica-se a SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC nº 113/2021. Quanto à taxa de juros de mora,
aplicou-a
desde a citação a mesma taxa de remuneração da poupança, com fundamento no art. 1-F, da Lei 9.494/97 até 09/12/2021 (vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021).

Via de consequência, inverteu o ônus sucumbencial e condenou o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios cujo percentual deverá ser arbitrado quando da liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

Por outro lado,
o e. Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY divergiu do e. Desembargador Relator, negando provimento ao apelo
sob o fundamento de que
a
s provas dos autos não demonstram, cabalmente, que o servidor recorrente desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega e, portanto, torna-se descabida a pretensão da percepção das diferenças decorrentes do alegado desvio de função como indenização.

P
ois bem.
N
os termos da Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

Nesse passo, “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: ‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes’.” (STJ; AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020).

Para que se reconheça o desvio de função, é necessário que existam provas
do exercício de atribuições inerentes a cargo diverso
. E, na forma do Art. 333,
inciso
I, do C
PC
, ao autor é atribuído o ônus de provar os fatos constitutivos de direito que alega possuir.

N
o que concerne ao caso dos autos,
o apelante
colacionou no processo
cópias de Formulários de Acompanhamento de Desempenho de Atividades
(
FADA
s),
documentos produzidos pelos chefes de setor para fins de avaliação do servidor, e deles constam informações de que o autor não se limitava à execução de serviços de carga e descarga de medicamentos.
H
á
nesses documentos descrição
de que o servidor praticava atividades de alta complexidade, como se infere do documento relativo ao período de 01.09.2018 a 28.02.2019, a seguir transcrito:

“
Recebe mercadorias; confere lote, validade, fabricante e quantidade de acordo com a Ordem de Fornecimento; Acompanha e controle de validade dos materiais no estoque, dando prioridade na saída dos que irão vencer primeiro; Organiza os medicamentos no estoque de acordo com o lote e validade; Participa do inventário do setor; Atende aos pedidos da farmácia de dispensação e farmácia satélite do centro cirúrgico. Dar baixa nas saídas do sistema MV e na ficha de estoque, anotando lote, fabricante e setor solicitado; reposição do estoque 2 que atende aos setores do hospital. Mantém organizado o galpão de material, devendo estar separado por lote, materiais afins juntos e validade.” (fl. 29 dos autos físicos – id 7321098)

Depreende-se dos FADAs juntados às fls. 29/36 que do ano de 2015 em diante as funções efetivamente exercidas pelo ora apelante foram evoluindo em grau de complexidade, adequando-se muito mais às tarefas de almoxarife do que de auxiliar de serviços gerais.

Por essa razão, a prova testemunhal extraída no processo, cuja pessoa declarou conhecer o apelante há tempos, serviu tão somente para complementar o que já se continha na farta documentação apresentada.

Ademais, conforme jurisprudência deste Tribunal,
“o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida”.
(Data: 04/Oct/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5015598-28.2021.8.08.0048. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Assim, como bem delineado pelo e. Desembargador Relator, há provas nos autos de que o ora apelante desempenhou muitas das atribuições do cargo de almoxarife, não tendo se limitado às tarefas do cargo para o qual prestou concurso,
situação que cessou somente após o ajuizamento desta demanda, com a mudança de setor executada pelo apelado em 05 de novembro de 2021,
conforme
vide informação de fl
s
. 142 dos autos físicos.

Por conseguinte, d
iante dos elementos probatórios acostados aos autos, resta
constatado
o desvio de função.
A
matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos é reconhecido o desvio de função:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – TESTEMUNHA SUSPEITA – BOA-FÉ PRESUMIDA – DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO – DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...]
3. No caso em cotejo, o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza: “No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.” Entretanto, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida. 4. Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que “o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante” (TST; Ag-AIRR 0000910- 75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710) 5. Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais. 6. Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo. 7. Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo. As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais). Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos. 8. Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio. 9. Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação. 10. O reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade. 11. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação 5015598-28.2021.8.08.0048, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3.Comprovou-se que a Apelante ingressou no serviço público em 1994, no cargo de Serviçal. Posteriormente, com o advento da lei 6.632/1998, a função de serviçal foi englobada pelo serviço de “Auxilio Geral”. 4. Realizada a análise das funções de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo pelo Decreto nº 1.523-N de 16 de março de 1981 e do edital nº 124/2016.6 para a contratação de temporários, além das provas documental e testemunhal produzidas, demonstrou-se o desvio de função. 5. Comprovada a terceirização do serviço de auxiliar de serviços gerais e extinção do cargo da Apelante, bem como o exercício das funções de Assistente Administrativo, faz jus ao recebimento da diferença remuneratória concernente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença. 6. O valor devido a Apelante pelo desvio de função será acrescido de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, observado o limite prescricional, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 5012508-12.2021.8.08.0048, Relator: Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023)

Nesse mesmo sentido as conclusões alcançadas pelos órgãos fracionários deste Tribunal nos seguintes processos: 0031468-23.2014.8.08.0024 (1ª Câmara Cível); 5010320-46.2021.8.08.0048 (4ª Câmara Cível); 5018340-26.2021.8.08.0048 (4ª Câmara Cível); 0011244-64.2014.8.08.0024 (2ª Câmara Cível), 0032373-28.2014.8.08.0024 (1ª Câmara Cível) e 0003890-66.2021.8.08.0048 (3ª Câmara Cível).

Por essas razões, pedindo vênia ao culto Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, que proferiu brilhante voto, neste caso específico
convirjo integralmente com o voto proferido pelo e. Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, para dar provimento ao apelo,
a fim de reconhecer o alegado desvio de função, com as consequências já exaradas no voto de relatoria.

É como voto.

Des
embargador Sérgio Ricardo de Souza

Vogal

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com maior acuidade a matéria posta sob o crivo desta egrégia Terceira Câmara Cível.

Rememoro que
QUINDIO OLIVEIRA NEVES
apela da sentença ID nº 7321208, por meio da qual o juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra julgou improcedentes os pedidos formulados nesta ação ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pretendendo o reconhecimento do desvio de função e a condenação do ente estadual ao pagamento das diferenças salariais e do adicional de insalubridade entre os cargos de auxiliar de serviços gerais e almoxarife na farmácia do Hospital Dório Silva.

Pleiteia (razões ID nº 7321211) a reforma do apelo às alegações de que
(1)
deve ser aplicada a inversão do ônus da prova prevista no art. 373, §1º do CPC;
(2)
o desvio de função e a efetiva exposição à atividade insalubre sem pagamento de adicional foram demonstrados nos documentos colacionados à inicial e, ademais, o réu indicou as atividades desenvolvidas pelo ora apelante, que são atividades típicas de almoxarifado e a única testemunha capaz de comprovar as atividades do apelante foi categórica ao afirmar tratar-se de atividade de almoxarife e
(3)
ao direito à percepção de adicional de insalubridade foi provado por meio de laudo apresentado, datado de 2011.

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, votou no sentido de dar provimento ao recurso, para reformar a sentença recorrida e condenar o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o cargo de Almoxarife, com os reflexos remuneratórios até 05 de novembro de 2021, observados os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, que serão apuradas em fase de liquidação da sentença, fundamentando que:

(...) não tenho dúvidas de que, embora não haja provas de que o ora apelante tenha desempenhado todas as atribuições do cargo de almoxarife, ele realizou muitas delas, não tendo se limitado às tarefas do cargo para o qual prestou concurso, situação que cessou somente após o ajuizamento desta demanda, com a mudança de setor executada pelo apelado em 05 de novembro de 2021 (vide informação de fl. 142 dos autos físicos – id 7321098).

Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, até a data em foi alterada sua lotação (05 de novembro de 2021), observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32. (...).

Em que pese os argumentos delineados pelo exímio Desembargador relator, peço vênia para divergir de seu voto.

Com efeito, é cediço que ao servidor público são conferidas as atribuições definidas em lei para o cargo em que foi investido. O exercício, pelo servidor, de funções não previamente definidas para o cargo que ocupa caracteriza o “desvio de função”.

Sobre o tema, transcrevo lição de José dos Santos Carvalho Filho:

O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. (...) (Manual de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 605)

Desde o ano de 2009 a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
” (Súmula 378). Em outras palavras, o servidor público que exerce atribuições distintas daquelas originárias do cargo público que ocupa tem direito a perceber a diferença entre as remunerações dos respectivos cargos.

Outro não é o entendimento do nosso egrégio Tribunal de Justiça:

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.
(
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020
).

In casu
, contudo, as provas coligidas aos autos são insuficientes para atestar o exercício de atividades estranhas àquelas típicas de um auxiliar de serviços gerais. Isto porque, a única testemunha inquirida em Juízo diante da relação de trabalho estabelecida diretamente com o autor há anos, revela-se, ao menos em tese, a sua parcialidade no desfecho favorável da causa, já que afirmou conhecer o autor desde o ano de 1994 e, a partir de 2007, quando o Sr.º Humberto foi transferido para o Hospital Dório Silva, trabalharam juntos no mesmo espaço físico, até o ano de 2021.

E mais, o apelante não interpôs recurso de agravo de instrumento contra a decisão saneadora, arguindo, naquela oportunidade, a necessidade de inversão do ônus da prova, razão pela qual, preclusa tal questão processual.

Por fim, como salientado pelo douto magistrado sentenciante (ID nº 7321208):

(...) Muito embora a testemunha ouvida tenha afirmado que as funções do auxiliar de serviços gerais se restringiriam à limpeza e arrumação do espaço do Almoxarifado, por outro lado, conforme se verifica da legislação de regência, dentre as atribuições legais previstas para o cargo de auxiliar de serviços gerais estão os de executar serviços de almoxarifado de medicamentos e outras correlatas com o cargo ou determinadas pela chefia imediata.

Logo, não resta demonstrado de maneira cabal o desvio de função, uma vez que a testemunha inquirida não indica quais atividades exclusivas do cargo de almoxarife que o autor desempenhava e que eram estranhas ao seu cargo efetivo de auxiliar de serviços gerais.

Registro que as atribuições de cada um dos citados cargos se assemelham, de modo que é muito tênue a linha de divisa das tarefas exclusivas do cargo de auxiliar de serviços gerais e almoxarife.

Ademais, algumas das atividades que foram descritas não são privativas do cargo de almoxarife, podendo também serem desempenhadas por auxiliar de serviços gerais, como exemplo, a manipulação e controle de estoque de medicamentos.

Neste ponto, registro que o Edital de Concurso Público nº 001/98 estabelece entre as atribuições do cargo ocupado pelo autor “
executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos”.

Portanto, a prova documental trazida aos autos não tem o condão de atestar, de modo incontestável, que o autor exerceu atividades inerentes ao cargo de almoxarife. Isso porque as tarefas de recebimento e armazenamento de medicamentos, conforme afirmado, foram previstas no Edital de Concurso Público nº 001/98, como atribuições do cargo de auxiliar de serviços gerais.

Consigno, ainda, que muito embora o autor sustente fazer jus ao recebimento de adicional de insalubridade, pois, diante das suas atribuições, é diariamente exposto a agentes nocivos à sua saúde, como o risco químico pelo manuseio dos medicamentos, e o risco biológico, pela exposição habitual e permanente a vírus e bactérias, tal situação não restou comprovada nos autos. Ao contrário, a própria testemunha ouvida, ao ser indagado se o autor efetivava a manipulação de medicamentos, respondeu negativamente.

Ora, o simples fato de trabalhar em ambiente hospitalar não garante, por si só, ao servidor o direito ao adicional de insalubridade, fazendo-se necessária a existência de laudo técnico que reconheça tal situação. (...).

Em casos análogos, assim se pronunciou este eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS COM O CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. EQUIPARAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1) A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS e AUXILIAR ADMINISTRATIVO e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelante, alega existir. Para além disso, no presente recurso, analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Recorrente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada. 2) Em que pese a parte Recorrente afirmar que o desvio de função teria sido comprovado por meio do conteúdo nos autos de suposta Reclamação Trabalhista nº onde teria sido declarado o desvio de função do autor, o fato é que, compulsando os autos, inexiste qualquer prova documental acerca de tal alegação, ao passo que as informações produzidas em audiência são as únicas existentes nos autos acerca das funções desempenhadas pelo Autor, conforme já devidamente observado pelo MM. Juiz de Direito. 3) Também como bem pontuado pelo Magistrado a quo, dentre as atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, constantes no documento acostado à fl. 180 dos autos físicos, estão as funções de “executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços” e “executar serviços de carga e descarga de volumes, atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos”. 4) O desvio de função implica em alteração substancial na prestação do serviço, de modo a impor ao servidor o exercício de funções outras, para as quais não foi admitido ou promovido. Seria o caso, por exemplo, de exigir atividades incompatíveis e de maior complexidade que as efetivamente contratadas, o que indubitavelmente implicaria em desequilíbrio em benefício da administração. 5) As provas dos autos não demonstram, cabalmente, que o servidor Recorrente desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega e, portanto, torna-se descabida a pretensão da percepção das diferenças vencimentais decorrentes do alegado desvio de função como indenização, tendo em vista o teor do art. 373, inciso I, do Estatuto Processual Civil. Precedentes TJES. 6) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). Exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC. (
Apelação
Cível 0008666-94.2015.8.08.0024
, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador:
Quarta
Câmara Cível, Data 14/
12
/2023
).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E RECEPCIONISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ATIVIDADES SIMILARES. RECURSO IMPROVIDO. 1. Algumas atribuições tanto no cargo de auxiliar de serviços gerais quanto no cargo de recepcionista possuem equivalências, devendo a parte demonstrar, de forma efetiva, o exercício de atividades laborais diversas de sua função de origem. 2. No caso específico, as provas dos autos não demonstram a existência de direito ao pagamento de diferenças remuneratórias por desvio de função, razão pela qual merece ser mantida a sentença atacada. 3. Recurso improvido. (Apelação 014140140931, Relator: Ewerton Schwab Pinto Junior, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 24/01/2017, Data da Publicação no Diário: 30/01/2017).

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. COBRANÇA. DIFERENÇAS SALARIAIS POR TRABALHO EM DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA CABAL DO ALEGADO DESVIO. IMPROCEDÊNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 – Já se encontra sedimentado na jurisprudência dos egrégios tribunais, que embora o servidor que labora em desvio de função não tenha direito à promoção funcional, fica-lhe garantido o direito à percepção das diferenças vencimentais decorrentes do desvio, sob pena de se configurar o enriquecimento ilícito do estado. 2 – A demonstração da ocorrência de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefragável, que o servidor vinha desempenhando funções inerentes a outro cargo que não o seu de origem. 3 – A despeito de seu ônus probatório (art. 333, inciso I, do CPC), a apelante não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha exercendo, de fato, o cargo de fisioterapeuta em detrimento de seu cargo de origem (auxiliar de serviços gerais). 4 – Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (Apelação 0007109-05.2010.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 26/03/2013; DJES 04/04/2013).

As provas dos autos não demonstram, cabalmente, que o servidor recorrente desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega e, portanto, torna-se descabida a pretensão da percepção das diferenças decorrentes do alegado desvio de função como indenização, tendo em vista o teor do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

À vista destas considerações, com a devida vênia ao posicionamento externado pelo eminente Desembargador Relator, compreendo que não há provas robustas nestes autos do exercício, pelo requerente, de atividades estranhas ao cargo por ele ocupado, razão pela qual não verifico o alegado desvio de função.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível, mas, no mérito,
NEGO-
LHE

PROVIMENTO
, mantendo-se intacta a r. sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
1
e no enunciado nº 241 do FPPC
2
, destaco que o recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do desprovimento do recurso e pelo fato de que os limites objetivos para o incremento da verba honorária não terem sido atingidos na fixação realizada pelo órgão
a quo
.

Nesse contexto, levando em consideração o trabalho adicional do causídico do apelado ao apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, a título de honorários recursais, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual.

Cabe salientar, entretanto, que também deverá ser suspensa a cobrança dos honorários recursais na forma do artigo 98, §3º, do CPC.

É, respeitosamente, como voto.

1
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

2
Enunciado 241 FPPC (art. 85,
caput
e §11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
REFORMAR a sentença recorrida, a fim de julgar procedente o pleito autoral, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, e condenar o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o cargo de Almoxarife, com os reflexos remuneratórios até 05 de novembro de 2021, observados os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, que serão apuradas em fase de liquidação da sentença.

Sobre tal verba deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí aplica-se a SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC nº 113/2021. Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicada desde a citação a mesma taxa de remuneração da poupança, com fundamento no art. 1-F, da Lei 9.494/97 até 09/12/2021 (vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021).

Via de consequência, inverter o ônus sucumbencial conforme estabelecido no judicioso voto de relatoria.