Tribunal: TJES
Processo: 0004306-10.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Receptação; Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
PENAL.
PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DROGAS NÃO APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO.

RECEPTAÇÃO
.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO
E PROVIDO
EM PARTE
.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimeno firmado no sentido da
"
impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados'
" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023).

2. No caso dos autos, não fora apreendida qualquer quantidade de droga, tendo a condenação sido baseada unicamente em depoimentos testemunhais. Todavia, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza material, é imprescindível, para a comprovação de sua materialidade, que ocorra a apreensão e a perícia dos entorpecentes.

3. Se a sentença transitou em julgado para a acusação, incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º, do Código Penal, a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório.

4. A pena fixada em sentença (1 ano de reclusão) prescreve em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, sendo que entre a data de recebimento da denúncia, em 17/10/2019 e a publicação do édito condenatório (11/04/2024), transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, sendo forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal e, via de consequência, declarar extinta a punibilidade do acusado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004306-10.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ISAAC DE SOUZA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL.
PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DROGAS NÃO APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO.

RECEPTAÇÃO
.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO
E PROVIDO
EM PARTE
.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimeno firmado no sentido da
"
impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados'
" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023).

2. No caso dos autos, não fora apreendida qualquer quantidade de droga, tendo a condenação sido baseada unicamente em depoimentos testemunhais. Todavia, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza material, é imprescindível, para a comprovação de sua materialidade, que ocorra a apreensão e a perícia dos entorpecentes.

3. Se a sentença transitou em julgado para a acusação, incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º, do Código Penal, a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório.

4. A pena fixada em sentença (1 ano de reclusão) prescreve em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, sendo que entre a data de recebimento da denúncia, em 17/10/2019 e a publicação do édito condenatório (11/04/2024), transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, sendo forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal e, via de consequência, declarar extinta a punibilidade do acusado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ISAAC DE SOUZA DE ALMEIDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado como incurso nas penas do art. 33, “
caput”,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e do art. 180, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, na forma do art. 69, ambos do Código Penal.

Em suas razões recursais, a Defesa busca a absolvição do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, alegando que não foram evidenciadas as elementares do tipo penal para a caracterização do delito. Busca, também, a absolvição da prática do crime receptação, afirmando que o acusado não tinha conhecimento de que o objeto recebido era produto de crime.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida (Id. 8487012).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (Id. 9521404), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o
relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ISAAC DE SOUZA DE ALMEIDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o acusado como incurso nas penas do art. 33, “
caput”,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e do art. 180, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, na forma do art. 69, ambos do Código Penal.

Em suas razões recursais, a Defesa busca a absolvição do acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, alegando que não foram evidenciadas as elementares do tipo penal para a caracterização do delito. Busca, também, a absolvição pela prática do crime receptação, afirmando que o acusado não tinha conhecimento de que o objeto recebido era produto de crime.

Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do apelante, imputando-lhe a prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 e no art. 180, do Código Penal, em concurso material (art. 69 do Código Penal).

Conforme a inicial acusatória, no dia 24/09/2019, por volta das 16h30min, na Rua São Paulo da Cruz, n° 93, Bairro Nossa Senhora Aparecida, na cidade de Colatina/ES, o apelante teria vendido 05 pedras de crack para a pessoa de nome Edileu Barcelo Pereira, recebendo como pagamento um telefone, objeto de furto.

Consta na denúncia que, na data dos fatos, Edileu, que trabalhava em uma obra, subtraiu o celular de um colega e, ao ser interrogado por policiais militares, afirmou que trocou o objeto por 5 (cinco) pedras de crack com Isaac.

Isaac, por sua vez, confirmou que foi abordado por Edileu, que teria lhe oferecido o telefone celular pelo valor de R$50,00, e disse que aceitou a oferta. Negou, entretanto, tê-lo aceitado como pagamento em troca de substâncias ilícitas.

Inicialmente, a Defesa sustenta que não foram comprovadas as elementares do tipo penal de tráfico de drogas para a caracterização do delito, razão pela qual busca a absolvição do apelante.

Nesse ponto, entendo que assiste razão à Defesa. Isso porque, no caso dos autos, não fora apreendida qualquer quantidade de droga, nem com o apelante e nem mesmo com Edileu, tendo a condenação sido baseada unicamente em depoimentos testemunhais.

Todavia, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza material, é imprescindível, para a comprovação de sua materialidade, que ocorra a apreensão e a perícia dos entorpecentes.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese, embora a acusação aponte que os documentos extraídos do telefone celular do acusado, tais como fotos, conversas por aplicativo de mensagens e interceptação telefônica, demonstrem a prática de tráfico de entorpecentes, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva.
2.
A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados'
(HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)” (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. RESQUÍCIO DE COCAÍNA IDENTIFICADO EM BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO MATERIAL DO FATO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Recurso especial da defesa foi provido para absolver o agravado da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal – CPP.
2. A acusação, no presente regimental, aponta a existência de excepcionalidade apta a justificar a condenação do acusado mesmo sem a apreensão das drogas. Afirma que foram observados resquícios de entorpecentes na balança de precisão encontrada na residência do réu, substância essa que a perícia atestou tratar-se de cocaína.
Defende o órgão acusatório que tal constatação somada aos demais elementos probatórios dos autos (delação de usuário e depoimento do policial) seriam suficientes para comprovar a materialidade delitiva.
3. Contudo, no caso concreto, o fato de ter sido encontrado resquício de droga na balança de precisão do acusado não é suficiente para a comprovação da materialidade do crime.
4.
“Drogas” é elementar do tipo e objeto material sobre o qual recai os verbos nucleares arrolados no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Assim, só pode ser punido pelo crime de tráfico de drogas aquele que pratica quaisquer das condutas típicas incidentes sobre as substâncias consideradas "drogas" pela Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, nos termos do art. 66 da Lei n. 11.343/2006. Disso, exsurge imprescindível a apreensão das substâncias alegadamente ilícitas, sobre as quais, de fato, incidiu a conduta do acusado, e a sua submissão à perícia técnica, a fim de constatar se há o enquadramento na norma administrativa e, por conseguinte, a submissão da conduta à norma penal
.
(...) (AgRg no REsp n. 2.092.011/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

Desse modo, ainda que não ignore os depoimentos colhidos na esfera policial e em juízo, entendo que a materialidade delitiva não restou comprovada, tendo em vista a inexistência de objeto material do crime, de modo que a absolvição do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, com fulcro no inciso II do art. 386, do Código de Processo Penal.

No tocante ao crime de receptação, verifico que, após regular instrução processual, o Juízo
a quo
condenou o acusado como incurso nas sanções do crime supracitado à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Com efeito, a sentença recorrida transitou em julgado para a acusação, tendo em vista que o Ministério Público, devidamente intimado do seu teor, não apresentou recurso, razão pela qual incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do CPP, a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório. Vejamos:

Nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal – CP, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1820573/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020).

No caso, a pena fixada em sentença (1 ano de reclusão), prescreve em 4 (quatro) e, no caso de concurso de crimes, a prescrição será calculada sobre a pena de cada um, isoladamente, nos termos do art. 109, inciso V, e 119, ambos do CP,
in litteris
:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

V – em
quatro anos
, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Cumpre frisar, ainda, que, em que pese não tenha sido objeto de irresignação recursal, a prescrição pode ser reconhecida de ofício, conforme a literalidade do art. 61, do Código de Processo Penal:

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Compulsando os autos, verifica-se que a denúncia foi recebida em 17/10/2019 (p. 262 dos autos digitalizados), enquanto a sentença condenatória fora publicada em 11/04/2024 (Id. 8487006).

Como se percebe, entre a data do recebimento da denúncia e a publicação do édito condenatório, transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, de modo que se impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de
ABSOLVER
o acusado da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal e, no tocante ao crime descrito no art. 180, do Código Penal, declarar a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa e, via de consequência,
JULG
AR
EXTINTA A PUNIBILIDADE
do acusado, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal.

É como voto.