Tribunal: TJES
Processo: 5008963-10.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Transferência
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO INTERNO – TRANSFERÊNCIA DE LOTAÇÃO DE SERVIDOR – ATO MOTIVADO – NOVA UNIDADE PRISIONAL
QUE NECESSITA
DE SERVIDORES – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA

– AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 -
A discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades,
de forma que
sua falta, naturalmente, indicará a ocorrência de vício de forma.

2 -
No caso concreto, a Portaria nº 1379-S apresenta os fundamentos legais e fáticos que demonstram o interesse público do ato de remoção, uma vez que visa resguardar a efetividade do funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI.

3 -
Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008963-10.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: GIOVANA BALBI GARCIA

COATOR: SECRETARIO DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR:

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO INTERNO – TRANSFERÊNCIA DE LOTAÇÃO DE SERVIDOR – ATO MOTIVADO – NOVA UNIDADE PRISIONAL
QUE NECESSITA
DE SERVIDORES – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA

– AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 -
A discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades,
de forma que
sua falta, naturalmente, indicará a ocorrência de vício de forma.

2 -
No caso concreto, a Portaria nº 1379-S apresenta os fundamentos legais e fáticos que demonstram o interesse público do ato de remoção, uma vez que visa resguardar a efetividade do funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI.

3 -
Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO Nº 5008963-10.2023.8.08.0000

IMPETRANTE: GIOVANA BALBI GARCIA

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
A: GIOVANA BALBI GARCIA

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de

m
andado de
s
egurança
impetrado por
GIOVANA BALBI GARCIA
em razão de
suposto ato coator
praticado pelo
SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, consistente na sua remoção,
ex officio
, da Casa de Custódia de Vila Velha - CASCUVV para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI.

Em suas razões
(id. 5700655),
afirma que é inspetor
a
penitenciári
a
vinculad
a
à Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo (SEJUS/ES)
e
foi
surpreendid
a
com a sua remoção
ex officio
da Casa de Custódia de Vila Velha - CASCUVV para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, determinada pela Portaria 1379-S, publicada em 12/07/2023.

Sustent
a, nesse contexto,
a nulidade do ato administrativo, uma vez que
existiam
servidores com menor tempo de serviço e em plena capacidade para a transferência.

Ressalt
a,
ainda, que não fora observado o dever de motivação do ato administrativo, o que torna a remoção arbitrária e contrária aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Por fim,
sustenta a inobservância do r
ol
previsto no art.
35 da L
ei Complementar n°
46/94, que foi utilizado como fundamento para a transferência.

Pois bem.

Compulsando os autos, tenho por adotar entendimento diverso daquele externado na decisão liminar proferida no presente
mandamus.

E isso porque, a meu ver,
a motivação externada pela administração acerca da remoção d
a
impetrante da Casa de Custódia de Vila Velha - CASCUVV para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI (Portaria 1379-S, publicada em 12/07/2023) não está destituída de fundamentos fáticos ou jurídicos.

Em verdade, denota-se que a
A
dministração salientou que, com a conclusão das obras do Complexo do Xuri e a inauguração de um novo estabelecimento prisional, impôs-se a necessidade de remoção dos servidores para atuar na referida unidade, que visa contribuir para a diminuição do deficit de vagas no sistema prisional.

Consignou
, ainda, que a necessidade de remoção estaria relacionada
à
ocupação planejada e segurança do referido estabelecimento, que será destinado aos presos condenados.

É cediço que os atos administrativos têm como parte de seus elementos a motivação e a finalidade.

Nesse sentido
, o art. 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “ex officio”, sendo que
esta
deverá ser fundamentada na necessidade de pessoal e recairá, preferencialmente, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso,
in verbis
:

Artigo 35. A localização do servidor público dar-se-á:

I – a pedido; e

II – de ofício.

(...)

§ 2º - Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá, preferencialmente, sobre o servidor público:

a) de menor tempo de serviço;

b) residente em localidade mais próxima; e

c) menos idoso.

Partindo dessa premissa, é certo que a modificação da lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração.

Contudo, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades. Sua falta, naturalmente, indicará a ocorrência de vício de forma, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO, DENTRO DO MESMO MUNICÍPIO, POR NECESSIDADE DE SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E PERSEGUIÇÃO DA MILITAR IMPETRANTE. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Rebecca de Souza Vieira, contra suposto ato ilegal do Comandante Geral do Polícia Militar de Pernambuco, consubstanciado na transferência da impetrante, do BPRv (Batalhão de Polícia Rodoviária) para o 12º Batalhão de Polícia Militar, ambos no Município de Recife/PE, por necessidade de serviço, conforme Suplemento de Pessoal n° 006, de 15/03/2016.
II.
O motivo do ato administrativo diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática
. Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei.
A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma
.
III. "(...). (RMS n. 55.732/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 30/5/2019)

Na hipótese dos autos, examinada a Portaria 1379-S, de 12/07/2023, que removeu
a i
mpetrante, de ofício, da Casa de Custódia de Vila Velha – CASCUVV para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, não vislumbro, como dito, o alegado vício de forma.

Consta no referido ato a motivação para tal providência, amparada, sobretudo, na
“conclusão das obras e a inauguração do novo estabelecimento prisional”
e na evidente
“necessidade de ocupação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, bem como a localização dos Inspetores Penitenciários para realização do trabalho imprescindível de custódia dos presos e manutenção da segurança do estabelecimento prisional e institucional
”.

Ainda, fora fundamentada no art.
35, II, da L
ei Complementar n°
46/94, com especial ênfase nos critérios elencados no §2º (menor tempo de serviço; residente em localidade mais próxima; e menos idoso), particularidades que refutam a pretensão anulatória.

Mister registrar que referido d
i
spositivo
indica situações
preferenciais
de escolha do servidor removido, sendo certo que
a
impetrante não logrou êxito em demonstrar que houve
efetiva
violação d
a

mencionada
norma.

Ademais, impende consignar que
a
impetrante
optou pela
estreita via do mandado de segurança para tutelar o seu direito, instrumento que não admite dilação probatória.

O
próprio Superior Tribunal de Justiça admite como motivação, em caso de remoção de policiais, por exemplo, a indicação da necessidade de serviço, quando realizada em conjunto com outros servidores. Nesse sentido:

(...) IV.
No caso, a autoridade coatora consignou o motivo do seu ato, no sentido de que a transferência da impetrante, do BPRv (Batalhão de Polícia Rodoviária) para o 12º Batalhão da Polícia Militar, no mesmo Município de Recife/PE, dera-se por "necessidade de serviço", aspecto que se insere no poder discricionário da Administração de verificar se há, ou não, em determinado setor de trabalho, necessidade de mais contingente de pessoal. Não obstante a mera menção, no ato, à "necessidade de serviço", percebe-se que a transferência da impetrante dera-se em conjunto com uma série de remoções e transferências de outros policiais, o que retira, pelo menos do que se pode depreender dos autos, qualquer conotação de pessoalidade da medida, transferência que ocorreu, ainda, dentro do mesmo Município
. (...).(RMS n. 55.732/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 30/5/2019.)

No caso, além da motivação externada não ter se limitado à “necessidade do serviço público”, evidencia-se que o ato não foi direcionado a um servidor específico, razão pela qual não há que se falar em conotação de pessoalidade ou mesmo de perseguição.

Ressalto, ainda, que tanto a CASCUVV quanto a PEVV localizam-se no Município de Vila Velha,
fato
que, aliado à ausência de comprovação de descumprimento do artigo 35, II e §2º, da
Lei Complementar n°
46/94, enseja a preservação da legalidade do ato administrativo.

Nesse sentido, aliás, manifestou-se este e.
Tribunal de Justiça
em casos análogos ao presente, também envolvendo inspetores penitenciários arrolados na Portaria 1379-S, de 12/07/2023:

MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDOR. MOTIVAÇÃO. ADEQUAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A transferência do local de lotação do servidor público é ato de exercício derivado do poder discricionário que goza a Administração Pública em relação à gestão de recursos humanos. 2. Todavia, o simples fato de se rotular ou qualificar o ato como amparado no “interesse público da Administração” não legitima o Administrador a fazê-lo sem qualquer espécie de motivação. 3. “O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem, mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade” (MS 19.449/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014).
4. Hipótese em que, a partir da análise da Portaria nº 1379-S da SEJUS (ID 5815260), que determinou a localização do Impetrante na Penitenciária Estadual de Vila Velha (PEVV), verifica-se que foram elencados os motivos que ensejaram a remoção dos inspetores penitenciários ali listados, quais sejam: (i) conclusão das obras e inauguração do novo estabelecimento prisional (PEVV); e (ii) necessidade de ocupação do estabelecimento com planejamento e segurança, “bem como a localização dos inspetores penitenciários para realização do trabalho imprescindível de custódia dos presos e manutenção da segurança do estabelecimento prisional e institucional”, estando o ato devidamente motivado
. 5. Segurança denegada. (TJES; Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5009696-73.2023.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível, Des. Rel. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA Data: 16/Nov/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE LOTAÇÃO DE SERVIDOR – ATO MOTIVADO – NOVA UNIDADE PRISIONAL NECESSITANDO DE SERVIDORES – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Como cediço, a via processual em testilha tem como função “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade” (artigo 1º da Lei nº 12.016/2009). 2. À Administração Pública é conferido um poder de escolha, isto é, um poder discricionário. Assim, há situações nas quais o próprio texto legal confere margem de opção ao administrador, cabendo a ele, diante do caso concreto, adotar a solução mais adequada. Nesses casos, exercendo um juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos limites da lei, a administração tem o poder de escolha na busca pelo interesse público. Aqui, importante salientar que a discricionariedade não pode ser confundida com a arbitrariedade, pois não é conferida ao agente público uma ilimitada margem de escolha. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a decisão do administrador, podendo somente analisar os atos administrativos no que tange aos aspectos da legalidade. 3. Os impetrantes sustentam que o ato praticado pela autoridade coatora contém vício de motivação, pois não justifica, nem ao mínimo, a transferência para outra unidade de trabalho.
4. No caso concreto não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da segurança, tendo em vista que a Portaria nº. 1379-S, apresenta os fundamentos legais e o interesse público do ato de remoção. É nítido que o ato impugnado visa efetivar o funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI. Conforme informações prestadas também pelo Subsecretário de Estado para Assuntos do Sistema Penal (id. 5727381) “(...) diante da criação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVVI, por meio da Lei Complementar nº 1.034 de 31 de março de 2023, inaugurada em 25 de julho do corrente ano, restou evidente a necessidade de localização de servidores desta Secretaria nessa nova Unidade Prisional, a fim de garantir o cumprimento dos direitos dos presos ali custodiados, bem como a realização dos procedimentos junto à massa carcerária, além do atendimento dos demais critérios para o regular funcionamento, sem olvidar da segurança e ordem do local e do Estado
”. 5. Por sua vez, já decidiu este sodalício que “Considerando que o que o regime jurídico dos servidores públicos não contempla direito a inamovibilidade, não há que se questionar a modificação na lotação promovida por ato administrativo discricionário” (TJES, Apelação nº 021180039378, Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019), de modo que inexiste direito líquido e certo. 6. Somado a isso, “a jurisprudência é firme no sentido de que a remoção do dirigente sindical para o mesmo município sede do sindicato, não fere a inamovibilidade”. (TJES; Apl-RN 0032356-84.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/07/2019; DJES 09/08/2019) 7. Segurança denegada. (TJES; Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5007493-41.2023.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Des. Rel. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 08/Nov/2023)

Ante o exposto
,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida e extingo o feito nos termos do ar. 487, I, do CPC.

Revogo
a
liminar
de
id. 5781467.

Julgo prejudicado
o agravo interno.

Sem honorários, na forma do art. 25, da Lei n° 12.016/2009.

Condeno
a
autora ao pagamento das custas, suspendendo a condenação, uma vez que defiro a assistência judiciária gratuita
pleiteada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

Acompanho o eminente Relator.

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
DENEGAR A SEGURANÇA
pretendida
.