Tribunal: TJES
Processo: 0031730-70.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE –
CÂNCER DE MAMA – MEDICAMENTO
-
REGISTRO NA ANVISA –
MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE – FÁRMACO “OFF LABEL” OU UTILIZADO EM CARÁTER EXPERIMENTAL -
IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE
COBERTURA CONTRATUAL –
DANO MORAL INDENIZÁVEL -
RECURSO
DESPROVIDO.

1
.

Segundo a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça
, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico
que assiste o paciente
, ainda que se trate de fármaco “
off-label”
, ou utilizado em caráter experimental.

2.
A recusa indevida à cobertura
contratual do plano de saúde
caracteriza ilícito contratual, irradiando efeitos para além da esfera meramente contratual, sendo devida,
n
a
hipótese
,
indenização por dano
moral
.

3
.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado, a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor
e
a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0031730-70.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PASA PLANO DE ASSISTENCIA A SAUDE DO APOSENTADO DA VALE

APELADO: GABRIEL BARBOZA RIBEIRO

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE –
CÂNCER DE MAMA – MEDICAMENTO
-
REGISTRO NA ANVISA –
MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE – FÁRMACO “OFF LABEL” OU UTILIZADO EM CARÁTER EXPERIMENTAL -
IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE
COBERTURA CONTRATUAL –
DANO MORAL INDENIZÁVEL -
RECURSO
DESPROVIDO.

1
.

Segundo a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça
, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico
que assiste o paciente
, ainda que se trate de fármaco “
off-label”
, ou utilizado em caráter experimental.

2.
A recusa indevida à cobertura
contratual do plano de saúde
caracteriza ilícito contratual, irradiando efeitos para além da esfera meramente contratual, sendo devida,
n
a
hipótese
,
indenização por dano
moral
.

3
.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado, a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor
e
a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizada por IGNEZ PINTO BARBOZA, ora Apelada, em face de PASA PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DO APOSENTADO DA VALE, ora Apelante, pretendendo seja esta última compelida a autorizar o tratamento quimioterápico necessário à Apelada, incluindo o fornecimento dos medicamentos “Aromasim – Exemestano 25 mg” e “Afinitor – 10 mg”.

Pela sentença de fls. 405/407, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral a fim de
(a)
determinar que a Apelante autorize o tratamento indicado pelo médico assistente da Apelada, incluindo o fornecimento dos medicamentos “Aromasim – Exemestano 25 mg” e “Afinitor – 10 mg”, pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por descumprimento e
(b)
condenar a Apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, corrigido à data da sentença e acrescido de juros de mora no percentual de 1% (um por cento), a contar da citação.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação às fls. 433/443, por meio do qual alega, em síntese,
(a)
a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às entidades de autogestão;
(b)
o medicamento “Afinitor – 10 mg” é experimental e de uso “
off-label
” e que a prova dos autos demonstra que não há comprovação científica de que o referido medicamento é eficaz ao tratamento pretendido pela Apelada; (
c
) o rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é taxativo, não sendo possível compelir as entidades de serviço de saúde a custearem procedimentos não previstos em contrato ou naquele rol, pena de desequilíbrio contratual e (
d)
a inexistência de responsabilidade civil justificadora da fixação de indenização por dano moral e, subsidiariamente, a necessidade de redução do valor arbitrado.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 450/462, postulando a manutenção da sentença hostilizada.

Posteriormente, foi diligenciada a sucessão processual nesta seara recursal ante a informação do falecimento da Autora IGNEZ PINTO BARBOZA, passando a integrar o polo passivo recursal seu filho de nome GABRIEL BARBOZA RIBEIRO, ora Apelado (id 5011788).

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 20 de Outubro de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 07/11/2023

O SR. ADVOGADO MARCELO CAIAFFA:-

Queria cumprimentar V.Exªs na pessoa do nosso Presidente e, também, Relator, Desembarcador Anníbal de Rezende Lima; o douto Procurador de Justiça, advogados e partes presentes.

Uma excelente tarde a todos.

Excelências, a questão que trago a essa tribuna hoje, estamos diante de um caso de uma Apelação Cível promovida pela PASA, que é o Plano de Assistência dos Aposentados da Vale, em face de uma sentença que julgou procedente o fornecimento de um medicamento para uma paciente, a ora apelada, e condenou a PASA ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais.

A inicial pede, no seu pedido, para fornecer dois medicamentos, que é o Aromasin e Afinitor para tratamento de câncer de mama.

Apesar de na inicial reconhecer que a PASA não negou, forneceu o primeiro medicamento, o pedido consta os dois remédios, mas o Aromasin foi fornecido, não foi negado, perfeitamente.

A discussão se resume no medicamento Afinitor que foi indicado pelo médico da apelada para o referido tratamento.

Em sede de liminar o MM. Juiz de piso deferiu a liminar para que a PASA forneça os medicamentos; a PASA forneceu os medicamentos e etc.

Em sede de defesa, trouxe uma tese de que a PASA não seria obrigada a fornecer tais medicamentos, tal medicamento, que é o Afinitor, porque era um medicamento que estava em fase experimental. E segundo a lei de Plano de Saúde, os medicamentos de fase experimental não são de fornecimento obrigatório pelos Planos de Saúde. Inclusive, havia controvérsia sobre a eficácia desse tratamento.

Por tal razão, a PASA solicitou um exame pericial, uma perícia, que constatou, na conclusão do laudo, em suma: por tudo que foi observado, essa perícia concluiu que não existiam, à época dos fatos, comprovação científica de que o medicamento Afinitor fosse eficaz para combater esse tipo de patologia, apresentada em mulheres de pré-menopausa, no caso da requerente, sendo que a sua utilização classificava-se como experimental.

Foram formulados alguns esclarecimentos periciais, tanto pela parte autora quanto pela parte requerida e, em suma, o perito disse, confirmou: que a PASA não negou o medicamento Aromasin, somente o medicamento Afinitor, que a autora se encontrava, à época, com 30 e poucos anos, na fase pré-menopausa, que as abordagens terapêuticas do medicamento Afinitor em mulheres de fase pré-menopausa e pós-menopausa não são iguais, em razão do efeito alimentador sobre a patologia causada pela existência de níveis elevados de hormônio.

Então, nesse tipo de tratamento inicial, o câncer deve prever a supressão hormonal. Isso não é indicado para pessoas em fase pré-menopausa.

Ele, também, ressaltou no seu laudo que o medicamento Afinitor possuía, à época, o caráter experimental e que a administração desse medicamento na paciente se daria naquela modalidade
of
f
-label.
Então, o medicamento é utilizado para determinado fim é utilizado para outro.

Em complementação ao laudo, assim ele respondeu: então, é possível afirmar que o médico assistente, autor e até o advogado que redigiu a petição inicial, tinham ciência de que, na ocasião, o medicamento não era reconhecido cientificamente como eficaz para o tratamento da condição ora existente e o que foi o motivo da recusa pela PASA.

Enfim, em sentença, a MMª Juíza de piso julgou procedente para que a PASA fornecesse os dois medicamentos, sendo que um já estava sendo fornecido, e condenou a PASA ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em razão da negativa.

As questões específicas da sustentação foi que MMª Juíza de piso deixou de lado as conclusões da perícia e entendeu que a PASA agia em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor, sendo que a autora não poderia ser penalizada com base na inexistência de cláusula limitativa de contrato de adesão.

Segundo a magistrada, inexistindo a cláusula limitativa do contrato de adesão, a recusa em realizar o tratamento indicado, a demanda deveria ser julgada procedente. E com isso ela fixou em R$ 10.000,00 (dez mil reais) de danos morais.

O primeiro ponto que eu queria destacar é que o caso em questão, amplamente já debatido, inclusive no STJ, que foi em razão da Súmula 608 do STJ, frisa expressamente que a PASA, aos Planos de Saúde de autogestão não se aplica o CDC. A súmula 608 é expressa, diz que no caso do PASA, não deve se aplicar o CDC por ser uma entidade de Plano de Saúde e de autogestão.

A sentença de piso se baseou basicamente em cima do CDC. Então, é o primeiro ponto que eu queria destacar. Como o argumento da juíza ignora, basicamente, a conclusão da perícia, a situação de
off-label
do medicamento, a condição experimental do medicamento, somado ao fato de que a administração desse medicamento em mulheres em fase pré-menopausa não possui eficácia comprovada. Então, essa foi a conclusão da perícia na época.

Além disso, a sentença ignorou também norma expressa da Lei 9.656 de 1998, que é a Lei de Plano de Saúde, que no seu art. 10, § 1º, diz expressamente que o plano de referência tem que ter cobertura assistência médica ambulatorial, hospitalar e etc., e no inciso 1º fala: exceto tratamento clínico e cirúrgico experimental.

Então, a negativa da PASA na época foi por quê? Não obrigatoriedade de fornecimento de medicamento de caráter experimental e não possuía comprovação científica na época. Não para esses casos. Então, foi a negativa da PASA na época, que foi corroborada com o laudo pericial.

Então, a respeitável sentença de piso sequer observou os detalhes da lei de plano de saúde que diz expressamente da não é obrigatoriedade e ela entendeu pela aplicação do CDC que, também, data máxima vênia, peço perdão, mas não se aplica ao caso.

Então, às fls. 323 a 330, o perito conclui expressamente a ausência de comprovação científica de que o medicamento Afinitor, ainda em fase experimental, fosse eficaz para o tratamento da paciente. Inclusive, se vê também nas fls. 410 e 411, logo após o deferimento da liminar, o próprio médico da Srª Inês, à época apelada, hoje ela faleceu, está sendo substituída pelo filho, deixou de prescrever esse medicamento Afinitor, alterando várias vezes o tratamento da autora.

Então, o que demonstra que tanto a negativa da PASA na época quanto a conclusão do laudo pericial do perito designado pelo juiz estavam corretos.

Então, a PASA liberou, sim, o primeiro medicamento, Aromasin, mas negou o Afinitor por esses motivos. Era um medicamento experimental, não indicado para pacientes em situação pré-menopausa, e uma breve leitura do laudo pericial produzido pelo juiz, somado ao art. 10, inciso I da Lei 9.656 de 98 diz que o procedimento da PASA está correto.

Então, só queria repetir que o médico da autora realmente deixou de prescrever esse medicamento Afinitor e procedeu a alteração do tratamento por diversas vezes.

Ou seja, a lei que trata a matéria especificamente, que trata dos planos de saúde, ela retira expressamente a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos em fase experimental, que é o caso dos autos.

O laudo médico produzido pelo magistrado de piso concluiu que não havia comprovação científica de que tal medicamento Afinitor fosse eficaz para esse tipo de tratamento.

Então, na minha opinião, com todo respeito, há um claro erro de julgamento, tanto no provimento quanto na fixação de R$ 10.000,00 (dez mil reais) de danos morais pela PASA ter agido conforme a lei.

Então, o que temos, na verdade, é que a MMª juíza de piso, em sua sentença, fixou R$ 10.000,00 (dez mil reais) em indenização pela PASA ter cometido um ato lícito; não foi pela PASA ter cometido um ato ilícito, mas pela PASA ter seguido a lei e corroborado pelo laudo pericial, ela fixou R$ 10.000,00 (dez mil reais) pela negativa, negativa ilícita.

Então, é exatamente por isso que a gente se insurge, R$ 10.000,00 (dez mil reais) por ela ter cumprido a lei.

Então, Excelências, não vou me alongar, já explicitei todas as matérias que eu gostaria.

Pugno pelo provimento do Recurso para reformar integralmente a sentença ou, subjetivamente, caso entendam, pelo menos, para reformar o dano moral em reduzi-lo em patamar razoável, de acordo com o entendimento de V.Exªs.

Uma excelente tarde e muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

Em razão da sustentação oral peço o retorno dos autos para fazer um reexame da matéria.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031730-70.2014.8.08.0024

APELANTE: PASA PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAUDE DO APOSENTADO DA VALE

APELADA: IGNEZ PINTO BARBOZA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizada por IGNEZ PINTO BARBOZA, ora Apelada, em face de PASA PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DO APOSENTADO DA VALE, ora Apelante, pretendendo seja esta última compelida a autorizar o tratamento quimioterápico necessário à Apelada, incluindo o fornecimento dos medicamentos denominados “Aromasim – Exemestano 25 mg” e “Afinitor – 10 mg”.

Pela sentença de fls. 405/407, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral a fim de
(a)
determinar que a Apelante autorize o tratamento indicado pelo médico assistente da Apelada, incluindo o fornecimento dos medicamentos “Aromasim – Exemestano 25 mg” e “Afinitor – 10 mg”, pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por descumprimento da ordem judicial e
(b
) condenar a Apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, corrigido à data da sentença e acrescido de juros de mora no percentual de 1% (um por cento), a contar da citação.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação às fls. 433/443, por meio do qual alega, em síntese,
(a)
a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às entidades de autogestão;
(b)
o medicamento “Afinitor – 10 mg” é experimental e de uso “
off-label”
e que a prova dos autos demonstra que não há comprovação científica de que o referido medicamento é eficaz ao tratamento pretendido pela Apelada;
(c)
o rol de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é taxativo, não sendo possível compelir as entidades de serviço de saúde a custearem procedimentos não previstos em contrato ou no rol respectivo, pena de desequilíbrio contratual e
(d)
a inexistência de responsabilidade civil justificadora da fixação de indenização por dano moral e, subsidiariamente, a necessidade de redução do valor arbitrado.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 450/462, postulando a manutenção da sentença hostilizada.

Posteriormente, fora diligenciada a sucessão processual nesta seara recursal ante a informação do falecimento da Autora IGNEZ PINTO BARBOZA, passando a integrar o respectivo polo passivo recursal seu filho de nome GABRIEL BARBOZA RIBEIRO, ora Apelado (id 5011788).

Pois bem.

Inicialmente, cumpre salientar que a pretensão autoral de fornecimento dos medicamentos intitulados "Aromasim - Exermestano 25 mg" “Afinitor – 10 mg” restou prejudicada pela perda superveniente de interesse processual, haja vista a informação trazida após a prolação da sentença, pelo petitório de fls. 410/411, de que IGNEZ PINTO BARBOZA não mais fazia uso dos medicamentos objetos da pretensão autoral em razão da alteração do protocolo de tratamento pelo respectivo médico assistente.

Entretanto, remanesce a necessidade de julgamento de mérito da demanda dada a relevância da repercussão financeira respectiva, notadamente em relação à pretensão de indenização por dano moral que, dada sua natureza patrimonial, é transmitida ao herdeiro habilitado nos autos.

Feita a ressalva, passo ao exame da questão substancial.

Em princípio, impende destacar assistir razão à Apelante ao destacar a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente, ao contrário do que reconhecido na sentença impugnada.

Justifica-se a afirmativa no fato de que a Apelante possui natureza jurídica de operadora de saúde na modalidade de autogestão, como se infere do documento de fls. 183, não se equiparando, portanto, a uma operadora de plano de saúde convencional, que comercializa seus serviços ao público em geral.

A modalidade de autogestão é regida por expressa previsão do art. 1º, inciso II, e § 2º, da Lei Federal nº. 9.656/98, ao passo que os planos de saúde convencionais são previstos no art. 1º, inciso I e §1º, do mesmo diploma legal.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado da Súmula nº. 608, cujo teor preconiza que “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde,
salvo os administrados por entidades de autogestão
”. (g.n.)

Não obstante a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a matéria pode ser dirimida à luz da própria legislação especial que rege a relação jurídica existente entre as partes, bem como pela aplicação das regras de direito civil.

O Código Civil estabelece, em seu art. 422, o princípio da boa-fé objetiva ao dispor que “
os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé
”. De outro lado, o art. 421, da lei civil, estabelece que “
a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato
”.

Consoante cediço, o contrato de plano de saúde é um contrato de adesão, em que a operadora de plano de saúde apresenta um contrato previamente elaborado e o usuário apenas manifesta sua adesão. Nesse tipo de contrato, o princípio da autonomia da vontade é mitigado, pois o aderente não tem liberdade para negociar as cláusulas do respectivo contrato.

Em razão dessa mitigação, os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato adquirem especial relevância na interpretação e na aplicação aos contratos de plano de saúde.

De um lado, o princípio da boa-fé objetiva impõe aos contratantes um dever de agir com lealdade, honestidade e transparência, exigindo que as partes se comportem de forma a não prejudicar a outra parte, mesmo que não haja previsão contratual expressa para tanto. Manifesta-se, na prática, na interpretação das cláusulas contratuais de forma a evitar interpretações abusivas, na exigência de que as operadoras de plano de saúde cumpram com seus deveres de informação e de transparência, bem como no reconhecimento de direitos não previstos expressamente no contrato, mas que sejam necessários para a sua execução.

De outro lado, o princípio da função social do contrato estabelece que os contratos devem ser interpretados e executados de forma a atender aos fins sociais e econômicos pretendidos. Este princípio preconiza que os contratos não devem ser interpretados de forma restritiva, devendo ser considerados os interesses da sociedade como um todo, o que abrange - obviamente - o atendimento à saúde.

No contexto dos contratos de plano de saúde, ainda que na modalidade de autogestão, a aplicação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato tem sido utilizadas para proteger os usuários de práticas abusivas das operadoras de planos de saúde, em situações como a debatida no presente feito, de recusa ao fornecimento de medicamento
off label,
ou fora do rol da ANS, quando o fármaco encontra-se devidamente registrado na ANVISA e destina-se ao tratamento de câncer.

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

1. Ação de obrigação de fazer, visando o fornecimento de medicamento para tratamento de câncer.

2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. Ademais, devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/15.

3. Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento.

4. Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário 5. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer. Precedentes de ambas as Turmas que compõe a 2ª Seção do STJ.

6. A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente. Precedentes.

7. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.345.199/RO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes.

3. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp n. 1.653.706/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020).

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 2.046.502/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. OPERADORA. HIPÓTESES. USO DOMICILIAR OU AMBULATORIAL. RESTRIÇÕES.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o Rol de procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. Precedente.

2. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.

3. A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar.

4. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, a operadora de plano de saúde deve ofertar fármaco antineoplásico oral registrado na Anvisa, ainda que se trate de medicamento off-label.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.024.700/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

No caso vertente, observa-se que a recusa da Apelante ao fornecimento dos medicamentos pretendidos e que ampara o pedido de reforma da sentença impugnada consiste na alegação de que o medicamento “Afinitor – 10 mg” é experimental e de uso “
off-label
” e que não há comprovação científica de que o referido medicamento é eficaz ao tratamento pretendido pela Apelada.

Todavia, conforme delineado, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça rechaça tais alegações como fundamento para a negativa de fornecimento do medicamento necessário ao tratamento de câncer e considera a conduta como abusiva.

Ademais, reconhece o Colendo Superior Tribunal de Justiça que a recusa indevida do tratamento caracteriza ato ilícito que ultrapassa os limites do mero descumprimento contratual, irradiando efeitos para a esfera extrapatrimonial, justificando a procedência do pedido de indenização por dano moral.

Neste sentido, o Colendo Tribunal da Cidadania já se pronunciou no sentido de que “
a negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente. Precedentes
”. (AgInt no AREsp n. 2.345.199/RO, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023)

Diante deste contexto, tem-se que a conclusão a que chegou a MMª. Juíza de Direito
a quo
na sentença objurgada encontra-se em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, tanto em relação à abusividade da negativa do medicamento pretendido pela Apelada, quanto ao reconhecimento do dano moral indenizável.

Quanto à fixação do
quantum
a ser indenizado a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

No caso vertente, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado na sentença hostilizada a título de dano moral se afigura consentâneo com as peculiaridades do caso concreto, que envolve contexto gravíssimo de paciente acometida de câncer de mama, que viu seu sofrimento intensificado pela negativa indevida de cobertura contratual, levando a paciente a buscar a tutela jurisdicional para ver resguardado seu direito.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Deixo de majorar a verba honorária porquanto fixada no percentual máximo na sentença impugnada.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 05/12/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.
Sessão de 07/02/2024:

Apelação Cível nº
0031730-70.2014.8.08.0024

Apelante/Apelado:

Pasa Plano de Assistencia a Saude do Aposentado da Vale

Apelado/Apelante:

Gabriel Barboza Ribeiro

Relator:
Desembargador Annibal de Rezende Lima

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior

VOTO VISTA

Acompanhar

Eminentes Desembargadores, vieram-me em vista os presentes autos em sessão pretérita e pude bem examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto por
Pasa Plano de Assistencia a Saude do Aposentado da Vale
contra a sentença que julgou procedente a pretensão autoral a fim de
(a)
determinar que a Apelante autorize o tratamento indicado pelo médico assistente da Apelada, incluindo o fornecimento dos medicamentos “Aromasim – Exemestano 25 mg” e “Afinitor – 10 mg”, pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por descumprimento da ordem judicial e
(b)
condenar a Apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, corrigido à data da sentença e acrescido de juros de mora no percentual de 1% (um por cento), a contar da citação.

O eminente Relator
Desembargador Annibal de Rezende Lima
em seu voto concluiu pelo desprovimento do recurso, bem destacando que a sentença estava
“em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, tanto em relação à abusividade da negativa do medicamento pretendido pela Apelada, quanto ao reconhecimento do dano moral indenizável.”

No mesmo sentido votou a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão dos eminentes pares.

Desta feita, sem delongas,
ACOMPANHO
na íntegra o voto do e. Relator.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

Sessão do dia 07/11/23.

Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.