Tribunal: TJES
Processo: 5004078-57.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004078-57.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GABRIELA MARIA PARMA MARCAL
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5004078-57.2023.8.08.0030

RECORRENTE:
GABRIELA MARIA PARMA MARCAL.

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
ANTONIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO.

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). ADI Nº 7356. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO.
IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%.
NATUREZA DA VERBA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Relatório

Trata-se de ação indenizatória ajuizada por GABRIELA MARIA PARMA MARCAL em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em síntese, alega o autor exercer a função de Escrivã da Polícia Civil, e ter laborado de forma variável entre 2018 até o protocolo da ação, sempre em escalas extraordinárias de seis horas, por cinquenta e quatro vezes, perfazendo o somatório de trezentas e vinte e quatro horas extras que nunca foram pagas. Alega ainda que o requerido realiza o desconto de Imposto de Renda, como se a ISEO não tivesse o caráter indenizatório, incorrendo em notório
bis in idem
.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...]
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial por GABRIELA MARIA PARMA MARCAL em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, resolvendo os processos com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignado com a sentença proferida no ID nº 6322413, a requerente interpôs Recurso Inominado, alegando a inconstitucionalidade de LC n.º 662/2012, o caráter indenizatório da ISEO explícito na lei e reconhecido pela PGE, o caráter convocatório da ISEO, a compatibilidade do regime de subsídio com a hora extra e a possibilidade de pagamento de horas extraordinárias para policiais civis.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Inicialmente, cumpre destacar que embora a parte tenha requerido a suspensão da ação tendo em vista a interposição e remessa de Recurso Especial nos autos nº 4004010-09.2021.8.08.0047, o qual foi protocolado sob o nº RE 1449633, o Recurso Extraordinário não foi conhecido, conforme decisão proferida no dia 26/02/2024, pelo qual não se sustenta o pedido de suspensão.

Cabe destacar que mesmo se assim não o fosse, a suspensão dos presentes autos apenas se daria se fosse determinada pelo Excelentíssimo Ministro Relator.

O cerne da presente lide prende-se a apurar a possibilidade de pagamento retroativo das horas extraordinárias feitas pela parte autora, bem como a possibilidade de restituição dos descontos de Imposto de Renda sobre bens denominados ISEO.

A Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO caracteriza-se como uma modalidade de remuneração da escala especial realizada pelos Policiais Militares, Policiais Civis e Inspetores Penitenciários do Estado do Espírito Santo, a qual foi instituída pela Lei Complementar nº 662/2012 e traz algumas disposições importantes acerca dessa verba.

Art. 1º Fica criada a
Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO
para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo,
destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

[....]

Art. 4º A ISEO será devida por período trabalhado de 6 (seis) horas, 8 (oito) horas ou 12 (doze) horas e observará os valores de indenização estabelecidos no Anexo Único. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

[...]

ANEXO ÚNICO

Valor da indenização (em VRTE), a que se refere o art. 4º da Lei Complementar nº 662, de 27 de dezembro de 2012.

Período trabalhado durante o repouso remunerado

Valor devido (em VRTE)

6h - 80

8h - 100

12h - 120

Pela simples análise dos artigos acima utilizando-se da interpretação literal, é possível extrair alguns fatos sobre a ISEO, notadamente que ela se destina a suprir despesas da escala extraordinária, que não se incorpora à base de cálculo para aposentadoria, que não se identifica às horas extras realizadas pelos Servidores Públicos Civis Estaduais e que será paga mediante o valor do VRTE.

Assim, pela análise da legislação acima exposta, é incontroverso que a ISEO não possui natureza de horas extraordinárias, pois foi a
vontade do legislador
instituir assim a verba (art. 1º, §1º e art. 5º, ambos da Lei Complementar nº 662/2012).

Ademais, embora não caiba interpretação divergente aos dispositivos que diferenciam a ISEO de horas extraordinárias, é importante destacar que recentemente a matéria foi enfrentada pelo E. STF por meio da ADIN 7.356/PE, que decidiu sobre situação idêntica, apesar de nomenclatura diversa, decidiu que os plantões realizados pelos Policiais Militares daquele Estado no âmbito do “Programa de Jornada Extra de Segurança” - correspondente à ISEO - não detém natureza jurídica de serviço extraordinário, de modo que não se sujeita ao acréscimo de 50%, desde que seja de aderência
voluntária
.

Vejamos:

Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Remuneração de policiais militares por plantões extraordinários. 1. Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2. Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3. Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários. A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”. 4. Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público. Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5. Pedido que se julga improcedente. Tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. (ADI 7356, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023)

Cabe ainda mencionar trecho do inteiro teor do Voto Vogal, proferido pelo E. Ministro Roberto Barroso o qual foi acolhido pela maioria dos membros:

Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.

Por essas razões, renovando as vênias à Ministra Relatora, julgo improcedente o pedido, com a fixação da seguinte tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”.

Em virtude disso, as partes foram devidamente intimadas para comprovarem se houve voluntariedade da servidora para participar da escala extraordinária, dado que embora a lei use a palavra “convocação”, é preciso saber se esta ocorreu após a voluntariedade do servidor.
In casu
, nota-se do ID nº 7763764, que
a recorrente assinou documento se voluntariado a participar da Escala Operacional, em vista disso, verifico a impossibilidade de acréscimo de 50% da referida verba indenizatória por não se tratar de serviço extraordinário, em simetria com o entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADIN 7.356/PE.

Importante destacar que não houve substituição do Serviço Extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46/94 pela ISEO, mas apenas a implantação de uma nova modalidade de regime próprio de remuneração.

Com relação à incidência de Imposto de Renda sobre a ISEO, filio-o me ao entendimento de que, apesar da verba carregar o termo “indenização”, é necessário se atentar que o modo como é paga a verba afasta o reconhecimento de sua natureza indenizatória, isso porque seu pagamento depende do efetivo exercício de escala suplementar, sem a necessidade de comprovação caracterizando-se como contraprestação pelo serviço prestado pelo servidor, sendo esse ainda o entendimento expresso no art. 43, §1º do CTN.

Assim, como a remuneração configura-se como contraprestação pelas atividades desempenhadas, não é possível o afastamento do Imposto de Renda da ISEO. Neste sentido já se manifestou o nosso Tribunal de Justiça, vejamos:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no
writ
, haja vista que
a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório,
já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim,
caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO
, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015)

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença incólume, conforme os fundamentos acima. Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95, todavia,
fica suspenso a exigibilidade de tais verbas em razão da gratuidade de justiça concedida.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)