Tribunal: TJES
Processo: 0002728-13.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIDO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. FRAÇÃO DIVERSA DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. MANUTENÇÃO. REGIME ABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I
. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 4ª Vara Criminal de Cariacica/ES que, nos autos de ação penal movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, condenou o réu pela prática de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33, caput, c/c artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06. A pena imposta foi de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 270 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo; (ii) examinar a possibilidade de redimensionamento da pena-base e da aplicação de fração mais favorável para a atenuante da menoridade relativa; e (iii) avaliar a exclusão ou redução da causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito de tráfico de drogas é comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo toxicológico e laudo pericial da arma de fogo e munições, enquanto a autoria é confirmada por depoimentos testemunhais colhidos, em especial de policiais militares que presenciaram os fatos e apreenderam os entorpecentes e a arma de fogo com o recorrente.

4. A negativa do réu quanto à prática de tráfico, alegando uso pessoal, é refutada pelos depoimentos policiais e circunstâncias do flagrante, evidenciando a intenção de mercancia ilícita, conforme os critérios do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06.

5. A dosimetria da pena é mantida pela incidência do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, justificando o aumento da pena-base em 1 ano de reclusão e 100 dias-multa.

6. Quanto à atenuante da menoridade relativa, o julgador fixa fração inferior a 1/6, com base na proximidade do réu à maioridade penal, aos 20 anos na data dos fatos, em observância ao princípio da individualização da pena, conforme jurisprudência do STJ e entendimento da Primeira Câmara Criminal do TJES.

7. A aplicação da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06 é ratificada, pois o recorrente portava arma de fogo municiada durante a prática do tráfico, representando risco à coletividade, justificando-se o aumento da pena em 1/2.

8. Inviável a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, pois já fixado em regime aberto, o mais brando.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo é mantida com base na prova material e testemunhal.

2. A fração da atenuante da menoridade relativa pode ser ajustada conforme a proximidade do réu à maioridade penal, em observância ao princípio da individualização da pena.

3. A causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06 incide quando o agente porta arma de fogo durante a prática do tráfico de drogas, sendo adequada a fração de aumento de 1/2 em virtude do risco à segurança pública.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, IV; CP, art. 65, I; Código Penal, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 792.430/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023; TJES, AC nº 0019601-69.2014.8.08.0012, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, julgado em 02/02/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002728-13.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAMON BARBOSA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIDO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. FRAÇÃO DIVERSA DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. MANUTENÇÃO. REGIME ABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I
. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 4ª Vara Criminal de Cariacica/ES que, nos autos de ação penal movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, condenou o réu pela prática de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33, caput, c/c artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06. A pena imposta foi de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 270 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo; (ii) examinar a possibilidade de redimensionamento da pena-base e da aplicação de fração mais favorável para a atenuante da menoridade relativa; e (iii) avaliar a exclusão ou redução da causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito de tráfico de drogas é comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo toxicológico e laudo pericial da arma de fogo e munições, enquanto a autoria é confirmada por depoimentos testemunhais colhidos, em especial de policiais militares que presenciaram os fatos e apreenderam os entorpecentes e a arma de fogo com o recorrente.

4. A negativa do réu quanto à prática de tráfico, alegando uso pessoal, é refutada pelos depoimentos policiais e circunstâncias do flagrante, evidenciando a intenção de mercancia ilícita, conforme os critérios do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06.

5. A dosimetria da pena é mantida pela incidência do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, justificando o aumento da pena-base em 1 ano de reclusão e 100 dias-multa.

6. Quanto à atenuante da menoridade relativa, o julgador fixa fração inferior a 1/6, com base na proximidade do réu à maioridade penal, aos 20 anos na data dos fatos, em observância ao princípio da individualização da pena, conforme jurisprudência do STJ e entendimento da Primeira Câmara Criminal do TJES.

7. A aplicação da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06 é ratificada, pois o recorrente portava arma de fogo municiada durante a prática do tráfico, representando risco à coletividade, justificando-se o aumento da pena em 1/2.

8. Inviável a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, pois já fixado em regime aberto, o mais brando.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo é mantida com base na prova material e testemunhal.

2. A fração da atenuante da menoridade relativa pode ser ajustada conforme a proximidade do réu à maioridade penal, em observância ao princípio da individualização da pena.

3. A causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06 incide quando o agente porta arma de fogo durante a prática do tráfico de drogas, sendo adequada a fração de aumento de 1/2 em virtude do risco à segurança pública.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, IV; CP, art. 65, I; Código Penal, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 792.430/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023; TJES, AC nº 0019601-69.2014.8.08.0012, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, julgado em 02/02/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAMON BARBOSA CONCEIÇ
Ã
O
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4
a
Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando o acusado como incurso nas sanções do artigo 33 c/c artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 270 dias-multa.

Em razões recursais, a defesa objetiva a absolvição do recorrente por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base para que esta seja aplicada em seu mínimo legal, pela aplicação de fração mais favorável, relativamente a atenuante da menoridade relativa, pelo decote da causa de aumento sediada no artigo 40, IV da Lei m. 11.343/06 ou, ainda, pela redução do
quantum
fixado, pela modificação do regime inicial fixada para cumprimento da pena.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça exarou parecer nos autos, opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “somente para que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto), em decorrência do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, na segunda etapa da dosimetria da pena do acusado.”

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAMON BARBOSA CONCEIÇ
Ã
O
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4
a
Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando o acusado como incurso nas sanções do artigo 33 c/c artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 270 dias-multa.

Em razões recursais, a defesa objetiva a absolvição do recorrente por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base para que esta seja aplicada em seu mínimo legal, pela aplicação de fração mais favorável, relativamente a atenuante da menoridade relativa, pelo decote da causa de aumento sediada no artigo 40, IV da Lei n. 11.343/06 ou, ainda, pela redução do
quantum
fixado, pela modificação do regime inicial fixada para cumprimento da pena.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça exarou parecer nos autos, opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “somente para que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto), em decorrência do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, na segunda etapa da dosimetria da pena do acusado.”

Pois bem.

A título de contextualização, consta na peça acusatória que:

(...) no dia 29 de abril de 2022, por volta das 01:09, na Rua São João, Bairro Presidente Medice, Cariacica, próximo à "torre", o ora denunciado Ramon Barbosa Conceição, consciente e voluntariamente, trazia consigo para fins de mercancia ilícita de entorpecentes, 45 (quarenta e cinco) pinos de sustância análoga à cocaína, bem como 1 (um) revólver calibre 38. marca Taurus, numeração 2167613, municiado com 06 (seis) munições intactas calibre .38 Special tipo ogival, marca CBC, tudo sem autorização e em desacordo regulamentar (vide Auto de Apreensão fl. 18 e Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas fl. 19).

Narram os autos que nas condições de data e local mencionados, policiais militares, durante patrulhamento tático motorizado, desembarcaram e iniciaram patrulhamento a pé pelo beco Valadares, próximo ao bar "Tonho dos Sonhos", quando flagraram Ramon e um outro indivíduo ainda com identidade não descoberta, portando armas de fogo, sendo certo que o denunciado ostentava 01 (um) revólver calibre .38 marca Taurus, numeração 2167613, municiado com 06 (seis) munições intactas calibre. 38 Special tipo ogival, marca CBC.

Consta, ainda, do IP, que ao visualizarem os militares, os suspeitos tentaram fugir, sendo que, entretanto, sem a mesma sorte que seu comparsa, o denunciado foi detido e submetido à revista pessoal, momento em que os PMs apreenderam, além do revólver acima descrito, 45 (quarenta e cinco) pinos de substância similar à cocaína, que estavam no interior de uma pochete que RAMON trazia consigo.

Em razão de tal conduta, o recorrente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, IV da Lei n. 11.343/06

Rememorados os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DAS TESES ABSOLUTÓRIA:

A defesa pugna, inicialmente, pela absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória.

Sem razão.

A
materialidade
do crime sediado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante delito, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo e pelo laudo pericial da arma de fogo e munições.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente, encontra-se consubstanciada pelas provas testemunhas coligidas nos autos.

Em juízo
, a testemunha PMES Marlon Ferreira Magri narrou, com detalhes, toda dinâmica dos fatos, desde o início do patrulhamento até a apreensão de drogas e arma municiada com o recorrente, conforme se extrai do excerto abaixo:

(...) que era um patrulhamento de rotina NA REGIÃO CONHECIDA POR SER DE INTENS TRÁFICO, e, ao chegarem ao local, desembarcaram da viatura e adentraram em um beco, momento em que visualizaram quatro indivíduos que correram com a chegada da guarnição, e puderam visualizar dois indivíduos armados, logrando êxito em abordar um dos indivíduos, sendo posteriormente identificado como sendo o acusado. Esclareceu que ao ser abordado e feita busca pessoal no acusado, foi encontrado com o acusado a arma de fogo municiada e entorpecentes.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pelas declarações prestadas pelo PMES Cassio Henrique Tavares de Sena.

Veja-se:

(...) que era um patrulhamento de rotina NO LOCAL CONHECIDO por ser de intenso tráfico, e, ao chegarem ao local, desembarcaram da viatura, e ao chegarem na rua São João, visualizaram dois indivíduos que correram, tendo logrando êxito em abordar um dos indivíduos, sendo posteriormente identificado como sendo o acusado, Esclareceu que ao ser abordado e feita busca pessoal no acusado, foi encontrado com o mesmo a arma de fogo municiada e entorpecentes em uma pochete que carregava.

Em
interrogatório judicial
, o recorrente negou os fatos, dizendo que estava no local tão somente para comprar drogas para uso.

Assim, a despeito da negativa da recorrente, tenho que analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação e, ainda, os depoimentos firmes e detalhados prestados, em juízo, pelos policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante do recorrente, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Em sendo assim, a manutenção da condenação pela prática do delito sediado no artigo 33 c/c artigo 40, IV, ambos da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

II. D
O PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base.

Diferentemente do que sustentado pela defesa, foram apreendidas "110,6 gramas de éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais conhecidos como cocaína e crack", conforme laudo toxicológico definitivo, justificando o incremento da pena basilar em 1 anos de reclusão e 100 dias-multa, em consonância com o que preconiza o artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

A defesa almeja, também, a aplicação de fração mais favorável, relativamente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do Código Penal).

Da mesma forma, não verifico a necessidade de reparos na segunda fase do processo dosimétrico.

Isso porque o crime foi cometido em 29/04/2022, contando o recorrente com 20 anos e 3 meses, aproximadamente, já que consta dos autos que a sua data de nascimento é 05/08/2002.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decido que “
o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea
.” (...). (AgRg no HC n. 792.430/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023).

Especificamente quanto à atenuante da menoridade relativa, a doutrina leciona que “em várias de suas passagens, o Código Penal se preocupa em dar um tratamento diferenciado aos agentes em razão da idade. Cuida de modo especial daqueles que, ao tempo da ação ou da omissão, eram menores de 21 anos, uma vez que ainda não estão completamente amadurecidos e vivem umas das fases mais complicadas do desenvolvimento humano que é a adolescência” (GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal. Vol I. 19ª Ed., 2017).

Verifica-se, portanto, que o objetivo do legislador, ao conceber a atenuante, foi de beneficiar os menores de 21 anos, em razão de seu desenvolvimento incompleto e maior suscetibilidade a influências externas.

Por outro lado, a meu sentir, a modulação da fração realizada pelo magistrado sentenciante, em patamar inferior a 1/6, justifica-se, no caso concreto, pela proximidade da maioridade penal dos Requerentes à época dos fatos, com 20 anos de idade.

Nesse sentido, já decidiu a Primeira Câmara Criminal, em recurso de minha relatoria. Vide: TJES. AC 0019601-69.2014.8.08.0012. Relª Desª Rachel Durão Correia Lima. Julg. 02/02/2022. DJES 21/03/2022.

Justificada, portanto, a utilização de fração diversa em relação à atenuante da menoridade, enfatizada no princípio da individualização da pena.

A defesa pretende, ainda, o decote da causa de aumento sediada no artigo 40, IV da Lei n. 11.343/06 ou, ainda, pela redução do
quantum
fixado.

Não se revela possível o decote da causa de aumento supramencionada, eis que, conforme auto de apreensão, laudo pericial da arma de fogo e munições e depoimento, em juízo, dos policiais militares, foi apreendida com o recorrente a arma de fogo municiada no contexto da traficância.

Da mesma forma, o magistrado de origem fundamentou, de forma idônea, o incremento da pena definitiva na fração de 1⁄2.

Veja-se:

Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40. inciso IV da Lei n° 11.343/06 pelo que aumento a pena em 1/2 (metade), em razão da espécie de a arma de fogo apreendida estar municiada com 06 (seis) munições, e de estar o acusado portando-a em via pública, representando perigo à coletividade, fixando-a em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 270 (duzentos e setenta) dias-multa.

Mantida, portanto, a pena fixada na sentença objurgado em seus exatos termos.

Por derradeiro, descabida a pretensão relativa a modificação do regime inicial, pois já fixado em regime aberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.