Tribunal: TJES
Processo: 5001545-08.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001545-08.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LAURIENE ROZA DA COSTA FABIANO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001545-08.2023.8.08.0069

RECORRENTE:

LAURIENE ROZA DA COSTA FABIANO.

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
FLÁVIO BRASIL FERNANDES REIS.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE REFLEXOS
SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, NO PERÍODO EM QUE ATUE EM CONDIÇÕES INSALUBRES.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação ordinária ajuizada por LAURIENE ROZA DA COSTA FABIANO

em face de
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES.

Em síntese, a parte autora sustenta que é servidora pública do Município de Marataízes, que reconheceu o seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Alega que o poder público se utilizou da base de cálculo equivocada, em descompasso com a Lei Federal 11.350/2006.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

[...] Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO EM PARTE os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, a partir de junho/2022 faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB.

Irresignada com a sentença no ID 6925693, a parte autora interpôs Recurso Inominado, alegando que o requerido deve ser condenado a pagar a diferença dos respectivos reflexos sobre o 13º salário, salário de férias e terço constitucional. Aduz que não houve clareza com relação à obrigatoriedade do Município implementar a forma de pagamento prevista no § 3º do artigo 9º-A da Lei nº 11.350/2006.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pleito de gratuidade da justiça à parte recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência,
na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando os autos, e em vista dos argumentos apresentados em sede recursal, bem como na jurisprudência, entendo que a referida sentença merece ser reformada.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade da incidência do adicional de insalubridade no reflexo de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário.

Pois bem, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste deste último às bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional supracitado nas referidas verbas.

Conquanto o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Esse é o entendimento dos Tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. Recurso não provido.
[...] 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade,
bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte.
4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (grifo nosso)

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – [...]
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal,
definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos... (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022). (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO - OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA - CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
[...] 3. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020) (grifo nosso)

Nesse sentido é o entendimento do STF:

[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que a autora faz jus a percepção dos adicionais de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, a incidência deste nos reflexos constitucionais é devida.

Ainda, o pagamento de tais reflexos deve levar em consideração a forma estabelecida na sentença objurgada, qual seja, consoante o artigo 9º-A, §3º da Lei Federal 11.350/06. Outrossim, o Juízo
a quo
estabeleceu expressamente que a base de cálculo adotado seja o vencimento do servidor, vejamos:

“[....] Dessa forma, muito embora o laudo de
ID 27089558, p. 14
tenha concluído que o Agente Comunitário de Saúde não esteja exposto a agentes ambientais nocivos, entendo que, de acordo, com
determinação constitucional,
a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade de pelo menos em grau mínimo de 20%, observando-se na base de cálculo o vencimento do servidor, nos termos do artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06..”.

Portanto, não há qualquer obscuridade neste ponto, na medida em que tal questão restou devidamente decidida na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para tão somente
CONDENAR
o requerido a pagar a parte autora os reflexos do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, salário de férias e 1 /3 salarial.

Sem custas e honorários, ante o resultado do julgamento.

MARCOS AURÉLIO SOUSA JÚNIOR

Juiz Leigo

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)