Tribunal: TJES
Processo: 0044850-20.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Demissão ou Exoneração
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AVALIAÇÃO ESPECIAL DE DESEMPENHO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. ANULAÇÃO DO ATO DE EXONERAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. REINTEGRAÇÃO DA SERVIDORA NO CARGO. EFEITOS FINANCEIROS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É cediço que
“A jurisprudência reconhece a competência do Poder Judiciário para exercer o controle de juridicidade dos atos da administração, não incursionando no mérito administrativo”
(HC n. 558.682/DF, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 27/3/2023).

2. O § 8º do art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 003/2008 estabelece que os servidores a serem avaliados, cuja jornada de trabalho seja inferior a 8 (oito) horas diárias ou que trabalhe em regime de plantão, deve-se observar se o horário de trabalho coincide com o do servidor avaliador.

3. As avaliações especiais de desempenho da apelada, que se enquadra na referida carga horária, foram realizadas por servidora efetiva e estável que afirmou em seu depoimento que não trabalhava no mesmo turno que a parte e, inclusive, chegou a se recusar a avaliá-la, mas cumpriu ordem da chefia imediata.

4. Pontuou ainda que recebeu auxílio de outra enfermeira, que ditou o que escreveu na avaliação, posto que não tinha condições de opinar sobre assiduidade, disciplina, espírito de iniciativa, produtividade e eficiência da apelada, sendo patente a ilegalidade do ato de exoneração decorrente dessa análise.

5. O STJ reconhece que nos casos de irregularidade da avaliação de desempenho, o ato de exoneração deve ser anulado e o servidor reintegrado no cargo, com consectários financeiros pertinentes. Em sintonia:
TJES, Apelação Cível n. 0000160-79.2017.8.08.0018, Relator: Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 30/06/2022
.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0044850-20.2013.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MARLENE FERNANDES DA SILVA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AVALIAÇÃO ESPECIAL DE DESEMPENHO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. ANULAÇÃO DO ATO DE EXONERAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. REINTEGRAÇÃO DA SERVIDORA NO CARGO. EFEITOS FINANCEIROS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É cediço que
“A jurisprudência reconhece a competência do Poder Judiciário para exercer o controle de juridicidade dos atos da administração, não incursionando no mérito administrativo”
(HC n. 558.682/DF, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 27/3/2023).

2. O § 8º do art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 003/2008 estabelece que os servidores a serem avaliados, cuja jornada de trabalho seja inferior a 8 (oito) horas diárias ou que trabalhe em regime de plantão, deve-se observar se o horário de trabalho coincide com o do servidor avaliador.

3. As avaliações especiais de desempenho da apelada, que se enquadra na referida carga horária, foram realizadas por servidora efetiva e estável que afirmou em seu depoimento que não trabalhava no mesmo turno que a parte e, inclusive, chegou a se recusar a avaliá-la, mas cumpriu ordem da chefia imediata.

4. Pontuou ainda que recebeu auxílio de outra enfermeira, que ditou o que escreveu na avaliação, posto que não tinha condições de opinar sobre assiduidade, disciplina, espírito de iniciativa, produtividade e eficiência da apelada, sendo patente a ilegalidade do ato de exoneração decorrente dessa análise.

5. O STJ reconhece que nos casos de irregularidade da avaliação de desempenho, o ato de exoneração deve ser anulado e o servidor reintegrado no cargo, com consectários financeiros pertinentes. Em sintonia:
TJES, Apelação Cível n. 0000160-79.2017.8.08.0018, Relator: Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 30/06/2022
.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0044850-20.2013.8.08.0024

Apelante:

Município de Vitória

Apelada:

Marlene Fernandes da Silva

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo Município de Vitória contra a sentença de fls. 370/372, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação anulatória de processo administrativo e ato de exoneração ajuizada por Marlene Fernandes da Silva, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para anular a exoneração da apelada e, consequentemente, condenar o ente municipal a reintegrá-la ao cargo, com pagamento das parcelas retroativas.

Nas razões recursais de fls. 375/386, o apelante alega em síntese que (a) inexiste nulidade na avaliação de desempenho e no ato administrativo de exoneração; (b) a incompatibilidade parcial de horários não é suficiente para viciar o procedimento; (c) a coincidência de horário não precisa ser de toda jornada, nem mesmo de local de trabalho; (d) a testemunha Ivanilda Nascimento França Ramos, à época das avaliações, não exercia a jornada de trabalho declarada; (e) a Lei Complementar n. 003/2008 não veda a avaliação de desempenho por meio de coleta de informações de outros servidores; (f) a inaptidão da apelada decorreu de regular procedimento administrativo; (g) o Poder Judiciário não pode substituir a Administração ou atuar como instância revisora da decisão administrativa; (h) a sentença confere à apelada a remuneração por funções não exercidas; e (i) o recurso deve ser provido para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente.

Contrarrazões apresentadas no id. 6576674.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 15 de janeiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que
“A jurisprudência reconhece a competência do Poder Judiciário para exercer o controle de juridicidade dos atos da administração, não incursionando no mérito administrativo”
(HC n. 558.682/DF, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 27/3/2023).

No caso concreto, Marlene Fernandes da Silva foi exonerada do cargo de técnico de enfermagem em 17/08/2012, após ser considerada inapta na avaliação especial de desempenho do estágio probatório.

Sobre o tema, o § 8º do art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 003/2008 estabelece que os servidores a serem avaliados, cuja jornada de trabalho seja inferior a 8 (oito) horas diárias ou que trabalhe em regime de plantão, deve-se observar se o horário de trabalho coincide com o do servidor avaliador.

Depreende-se dos documentos de fls. 16/
111
que as avaliações especiais de desempenho da apelada, que se enquadra na referida carga horária, foram realizadas pela servidora efetiva e estável Ivanilda Nascimento Franca Ramos, que afirmou em seu depoimento (fl. 349) que não trabalhava no mesmo turno que
Marlene Fernandes da Silva
e, inclusive, chegou a se recusar a avaliá-la, mas cumpriu ordem da chefia imediata.

Pontuou ainda que recebeu auxílio de outra enfermeira, que ditou o que escreveu na avaliação, posto que não tinha condições de opinar sobre assiduidade, disciplina, espírito de iniciativa, produtividade e eficiência da apelada, como se denota da transcrição de seu depoimento:

“(...) que no período em que a autora trabalhou na Unidade de Saúde de Jardim Camburi,
na parte da manhã trabalhou a autora e a depoente na parte da tarde; que não trabalharam no mesmo horário
. (...)
que procedeu a avaliação de desempenho da autora por determinação da chefia imediata, eis que, pelo fato de não trabalhar no mesmo turno que a autora, inicialmente recusou-se de proceder a tal avaliação, tendo a chefia imediata dito para a depoente que a avaliação não poderia voltar em branco e aí, com a ajuda da chefia imediata, fez a avaliação da autora
; que o nome da chefe imediata na época era Sheila Bicudo; que exibido em audiência o documento de fls. 78/79, reconhece como sendo a avaliação que procedeu da autora bem como a ressalva que fez no referido documento quanto ao fato de não trabalhar diretamente com a servidora,
contou com a colaboração da enfermeira e direto
; nome da diretora era Cátia Lisboa;
que a colaboração da enfermeira chefe consistiu no fato da mesma ditar o que a depoente escreveu na referida avaliação; que não tinha condição de mencionar a respeito de assiduidade, disciplina, espírito de iniciativa, produtividade e eficiência da autora; que somente procedeu dessa forma na avaliação da autora
; que somente só veio para ser avaliado, dos servidores que trabalhavam no período da manhã, a autora; que não teve receio em assim proceder pois achou que tal fato não iria causar problemas e que confiava muito na enfermeira chefe de nome Sheila; (...) que por ocasião em que procedeu a avaliação da autora atuava em sala de vacina na Unidade de Saúde de Jardim Camburi; que seu horário de trabalho era de 13h à 18h em Jardim Camburi, com carga horária no concurso de 30 horas semanais; que não se recorda em que setor trabalhava a autora no período da avaliação; que não se recorda de ter procedido a mais de uma avaliação da autora; que a enfermeira Sheila Bicudo também era chefe imediato da autora no período da avaliação”.
(g. n.)

Patente, portanto, a ilegalidade da avaliação especial de desempenho da apelada, devendo ser mantido o reconhecimento da nulidade do ato de exoneração.

No que concerne à reintegração, o art. 28 da Lei n. 8.112/90 preceitua que o instituto serve para reinvestidura de servidor estável no cargo anteriormente ocupado, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens (art. 28 da Lei n. 8.112/90).

Em que pese a legislação fazer referência ao servidor estável, o STJ reconhece que nos casos de irregularidade da avaliação de desempenho, o ato de exoneração deve ser anulado e o servidor reintegrado no cargo, com consectários financeiros pertinentes, como se depreende do seguinte aresto:

“Tendo sido reconhecida a irregularidade da composição da comissão de avaliação de estágio probatório, deve ser anulado o ato de exoneração do impetrante e determinada a consequente reintegração imediata ao cargo, com as consequências jurídico-materiais daí advindas, sem prejuízo da instauração de comissão regular.” (EDcl no RMS n. 35.905/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25/2/2014, DJe de 20/3/2014.)

A jurisprudência desta Corte está em sintonia:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO
. COMISSÃO COMPOSTA POR SERVIDORES NÃO ESTÁVEIS.
NULIDADE. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS
. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1) A exoneração do servidor requer a instauração de processo administrativo, ainda que simplificado, a fim de se assegurar o contraditório e a ampla defesa, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sumulado no verbete nº 21. 2) O art. 149 da Lei nº 8.112/90 e o art. 146 da Lei Municipal nº 335/90 (Estatuto dos Funcionários Públicos de Dores do Rio Preto) estabelecem que a comissão instituída em sede de processo administrativo deve ser composta por três servidores estáveis, o que revela a nulidade de comissão de avaliação de desempenho constituída por um servidor comissionado e um efetivo em estágio probatório. 3) A mens legis da obrigatoriedade de julgamento por servidores estáveis reside na necessidade de garantir a independência e a imparcialidade da avaliação, haja vista que servidores comissionados ou em estágio probatório não detêm vínculo sólido com a Administração e se sujeitam à influência da chefia, podendo comprometer a higidez da análise de desempenho funcional. 4) Aplicabilidade dessa formalidade em comissão de avaliação de desempenho, porquanto embasada nos mesmos princípios e deveres inerentes ao direito administrativo, sendo que muitas vezes, como no presente caso, a exoneração em estágio probatório se dá com fundamento em faltas disciplinares. 5)
O servidor reintegrado ostenta direito ao ressarcimento de todas as vantagens quando invalidada a decisão administrativa, mediante retroação dos efeitos financeiros como se em exercício estivesse
.
6) Recurso desprovido e sentença confirmada.
(TJES, Apelação Cível n. 0000160-79.2017.8.08.0018, Relator: Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 30/06/2022)

Assim, inexiste motivo que justifique a reforma da sentença, devendo ser mantido o reconhecimento da nulidade do ato de exoneração, bem como a condenação do Município de Vitória ao pagamento das parcelas retroativas à data do ato administrativo questionado.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso, devendo os honorários advocatícios devidos ao advogado da apelada serem fixados na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II do CPC.

Registro, de ofício, que a partir do início da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, incidirá sobre o valor da condenação, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente (art. 3º).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 20/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.