Tribunal: TJES
Processo: 0005638-86.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
–
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE
AGIR
– REJEITADA – MÉRITO –

CONSTRUÇÃO DE MURO EM ÁREA PÚBLICA – DEMOLIÇÃO – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL –
INDENIZAÇÃO INDEVIDA –
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
Preliminar de Ausência de Interesse Agir
– Rejeitada.
Diante dos fatos relatados
na exordial
, resta demonstrada a existência de conflito de interesse resistido, o que revela a necessidade e a
utilidade do manejo da presente demanda em busca da tutela jurisdicional. As questões relativas a existência ou não de provas dos fatos alegados tratam do mérito da demanda e não tem o condão de afastar o interesse de agir do autor/apelante verificado a luz da teoria da asserção.

2.

Mérito
. O
s fatos narrados nos autos e as provas produzidas pela parte
autora
não conduzem à conclusão de que
a construção do muro em torno do imóvel objeto do presente litígio se deu de forma regular e com o aval da Prefeitura Municipal de Cariacica, porquanto não colacionado aos autos a licença supostamente concedida para a realização da obra.

3.

Lado outro, restou cabalmente demonstrado que municipalidade ao promover a demolição da obra, agiu no estrito cumprimento do dever legal, considerando que o muro em questão adentrava logradouro público,
consoante apuração levada a efeito nos autos do processo administrativo nº 26.546/2015 (cópia às fls. 97/
135 -
id 7000388)
, o que motivou, inclusive, o indeferimento da autorização requerida pelo apelante para prosseguimento da obra
.

4.

Dito isso, não prospera a pretensão da apelante de compelir o
município
apelado
a reconstruir o muro em torno do seu imóvel, bem como a pagar indenização por danos morais
.

5.

Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005638-86.2017.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GELTON DALTIO

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
–
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE
AGIR
– REJEITADA – MÉRITO –

CONSTRUÇÃO DE MURO EM ÁREA PÚBLICA – DEMOLIÇÃO – ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL –
INDENIZAÇÃO INDEVIDA –
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
Preliminar de Ausência de Interesse Agir
– Rejeitada.
Diante dos fatos relatados
na exordial
, resta demonstrada a existência de conflito de interesse resistido, o que revela a necessidade e a
utilidade do manejo da presente demanda em busca da tutela jurisdicional. As questões relativas a existência ou não de provas dos fatos alegados tratam do mérito da demanda e não tem o condão de afastar o interesse de agir do autor/apelante verificado a luz da teoria da asserção.

2.

Mérito
. O
s fatos narrados nos autos e as provas produzidas pela parte
autora
não conduzem à conclusão de que
a construção do muro em torno do imóvel objeto do presente litígio se deu de forma regular e com o aval da Prefeitura Municipal de Cariacica, porquanto não colacionado aos autos a licença supostamente concedida para a realização da obra.

3.

Lado outro, restou cabalmente demonstrado que municipalidade ao promover a demolição da obra, agiu no estrito cumprimento do dever legal, considerando que o muro em questão adentrava logradouro público,
consoante apuração levada a efeito nos autos do processo administrativo nº 26.546/2015 (cópia às fls. 97/
135 -
id 7000388)
, o que motivou, inclusive, o indeferimento da autorização requerida pelo apelante para prosseguimento da obra
.

4.

Dito isso, não prospera a pretensão da apelante de compelir o
município
apelado
a reconstruir o muro em torno do seu imóvel, bem como a pagar indenização por danos morais
.

5.

Recurso
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade das notas taquigráficas, à unanimidade de voto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

O Município de Cariacica, ora apelado, arguiu, em sede de contrarrazões (id 7000394), a preliminar de ausência de interesse processual, aduzindo que o autor/apelante não trouxe com a inicial, prova alguma da propriedade do imóvel e de que a construção do muro em torno do imóvel tenha sido aprovada pela Municipalidade.

Em que pese a irresignação do município apelado, tenho que a mesma não prospera.

Segundo a jurisprudência do STJ “a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio”. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.302.429/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 27/8/2020.)

No caso, em apreço, depreende-se da narrativa exordial que após a aquisição do direito de posse do imóvel pelo autor, ora apelante, e construção do muro em torno de sua propriedade, fora o mesmo instado a buscar junto à municipalidade o alinhamento do imóvel e a autorização para a realização da obra e que mesmo após tomadas as devidas providências o município apelado demoliu o muro arguido, causando, ainda, prejuízos à residência existente no local.

Diante dos fatos relatados, resta demonstrada a existência de conflito de interesse resistido, o que revela a necessidade e a utilidade do manejo da presente demanda em busca da tutela jurisdicional.

As questões relativas a existência ou não de provas dos fatos alegados tratam do mérito da demanda e não tem o condão de afastar o interesse de agir do autor/apelante verificado a luz da teoria da asserção.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a análise do seu mérito.

GELTON DALTIO
apela da sentença de fls. 275/278 (id 7000388), por meio da qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, ora apelado, julgou improcedente o pedido autoral, julgando, via de consequência, extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Em razões recursais (id 7000391), o apelante pretende a reforma da sentença
a quo
, sustentando, em suma, que as provas colacionadas aos autos são suficientes à demonstração dos danos causados à sua residência em decorrência da demolição do muro construído em seu terreno, levada a efeito pela municipalidade.

Pois bem.

Consoante se depreende dos autos, o autor, ora apelante, após a aquisição do direito de posse do imóvel situado na Rua dos Operários, número 512, Bairro Operário, Cariacica/ES, visando realizar melhorias em seu terreno, iniciou a construção de muro em tomo da propriedade, no entanto, após denúncia anônima de vizinhos, funcionários da Prefeitura estiveram no local para impedir o prosseguimento da obra, informando que este deveria providenciar o alinhamento do terreno, bem como a licença para construção do muro.

Conforme orientado, o autor/apelante compareceu a Prefeitura Municipal de Cariacica, no dia 12 de novembro de 2010, e solicitou o alinhamento de seu imóvel, o que fora levado a efeito, com a colocação de estacas com finalidade de demarcação e o próximo passo seria procurar a Prefeitura novamente para conseguir a licença que possibilitasse a construção de um muro.

Entretanto, conforme confessado pelo próprio autor, ora apelante, em sua exordial, iniciou a construção do muro sem a licença e apenas nos moldes da demarcação que havia sido feita, o que gerou nova notificação da Prefeitura, em razão da construção ilegal.

Somente então, o Requerente requereu junto à Prefeitura autorização para dar continuidade a construção do muro que, e assim o fez, dentro dos parâmetros estipulados e no local demarcado pelos funcionários da Prefeitura.

Nada obstante, no ano de 2015 vendeu o imóvel à Sra. Alzenir da Silva Ferreira, que resolveu erguer outra parte do muro. Iniciada a obra e após novas denúncias de irregularidade, a construção do muro sofreu novo embargo pela Prefeitura Municipal de Cariacica, que culminou com a sua demolição, inclusive a parte construída regularmente no ano de 2010.

Segundo afirma o autor/apelante, os fiscais do município apelante quebraram, ainda, parte da residência que havia em sua propriedade, o que acarretou a devolução do imóvel pela adquirente, haja vista a impossibilidade de residir no local, o que impediu, também a sua venda, causando prejuízo imensurável.

Com base nos fatos narrados, o autor, ora apelante, ajuizou a presente demanda postulando seja o Município de Cariacica, ora apelado, impelido a reconstruir o muro em torno do seu imóvel, bem como a pagar indenização por danos morais.

Após a regular instrução probatória, o magistrado singular julgou improcedente o pedido autoral, sob os fundamentos que entendo oportuno transcrever:

“Consoante relatado, objetiva o Requerente, por meio da presente, que o Réu seja obrigado a reconstruir o muro que ficava próximo ao seu imóvel, bem como, a pagar indenização por danos morais.

Para isso, afirma que, em 2007, realizou a compra de um imóvel situado na Rua dos Operários, nº 512, Bairro Operário, Cariacica/ES, pelo importe de R$8.000,00 (oito mil reais), tendo construído um muro em torno da propriedade, com a autorização do Réu, contudo, este veio a demoli-lo, atingindo, ainda, parte de uma residência que ficava ali.

Pois bem. Em primeiro lugar, cumpre mencionar que, por força do
art. 37, §6º, da CF
, tratando-se de ato ilícito praticado pelo ente público, a responsabilidade é
objetiva
, devendo ser analisada a existência de
conduta, o dano, e o nexo de causalidade entre eles
.

Vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – DESVIO DE FUNÇÃO ACIDENTE DE TRABALHO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – DEVER DE INDENIZAR – EXISTÊNCIA.
1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva baseada na teoria do risco administrativo no caso de comportamento danoso comissivo (art. 37, § 6º, CF) e subjetiva por culpa do serviço ou "falta de serviço" quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. [...]
(TJ-SP - AC: 00039006120098260491 SP 0003900-61.2009.8.26.0491, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 18/11/2019, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/11/2019)

No presente caso, verifico não estar presente
conduta antijurídica
por parte do Réu apta a ensejar os danos alegados pelo Requerente.

Tal conclusão se justifica por
duas razões
, a primeira é que o Autor não logrou êxito em demonstrar que obteve autorização junto à Prefeitura de Cariacica/ES para a construção do muro derrubado, ou seja, não provou que a construção estava regular quando da sua demolição, tendo em vista que o pedido foi negado administrativamente (fl. 64).

A segunda é que os documentos apresentados comprovam, de forma inequívoca, que o muro encontrava-se em logradouro público, invadindo a Rua dos Aposentados (fls. 60-665), não tendo o Demandante apresentado qualquer prova no sentido de que a obra fora realizada dentro dos limites do seu terreno.

Nesse ponto, destaco que o
Código de Obras do Município de Cariacica
(Lei nº 5732/2017), autoriza, em seu
art. 42
,
inciso III
, a demolição da construção quando esta “
[...] estiver localizada em
logradouro público
, ou em área destinada para esse fim”
.

Portanto, a meu ver, e considerando o
poder de autotutela
típico da Administração Pública, não verifico conduta irregular por parte do Réu apta a ensejar qualquer dano ao Requerente.

Assim, observa-se que a parte demandante não se desincumbiu do ônus imposto a ela pelo
art. 373, I, do CPC,
uma vez que não comprovou que a construção do muro possuía licença/autorização junto à Prefeitura e que não invadiu um local público.

Por fim, esclareço, também, que não há nos autos nenhuma prova no sentido de que a demolição realizada tenha gerado os danos alegados pelo Autor na inicial, quais sejam, a destruição de sua residência e prejuízos de cunho extrapatrimonial, razão pela qual não há como acolher qualquer dos pedidos autorais.”

Em que pese a irresignação recursal, não há fundamentos capazes de ensejar a modificação da sentença recorrida.

Isto porque, os fatos narrados nos autos e as provas produzidas pela parte autora não conduzem à conclusão de que a construção do muro em torno do imóvel objeto do presente litígio se deu de forma regular e com o aval da Prefeitura Municipal de Cariacica, porquanto não colacionado aos autos a licença supostamente concedida para a realização da obra.

Lado outro, restou cabalmente demonstrado que municipalidade ao promover a demolição da obra, agiu no estrito cumprimento do dever legal, considerando que o muro em questão adentrava logradouro público, consoante apuração levada a efeito nos autos do processo administrativo nº 26.546/2015 (cópia às fls. 97/135 - id 7000388), o que motivou, inclusive, o indeferimento da autorização requerida pelo apelante para prosseguimento da obra.

Dito isso, não prospera a pretensão da apelante de compelir o município apelado a reconstruir o muro em torno do seu imóvel, bem como a pagar indenização por danos morais.

Isto posto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Por força do art. 85, §11, do CPC, são devidos honorários advocatícios recursais, impondo-se a majoração da verba sucumbencial fixada na origem em 01% (um por cento), observado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo Diploma Processual Civil.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.