Tribunal: TJES
Processo: 0000832-79.2022.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ART. 33, CAPUT, LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO DE PRATICAR DEVIDAMENTE ATESTADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A desclassificação para o crime de uso requer sejam evidenciados os parâmetros apontados pelo § 2º do art. 28, isto é, quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

2.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime. Precedentes.

3.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, sendo inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

4
.
A miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução. Precedentes.

5.
O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Honorários fixados em favor da defensora dativa em razão de sua atuação em segundo grau.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000832-79.2022.8.08.0061

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARIO PEREIRA MARQUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ART. 33, CAPUT, LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO DE PRATICAR DEVIDAMENTE ATESTADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A desclassificação para o crime de uso requer sejam evidenciados os parâmetros apontados pelo § 2º do art. 28, isto é, quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

2.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime. Precedentes.

3.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, sendo inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

4
.
A miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução. Precedentes.

5.
O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Honorários fixados em favor da defensora dativa em razão de sua atuação em segundo grau.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000832-79.2022.8.08.0061

APELANTE: MARIO PEREIRA MARQUES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MARIO PEREIRA MARQUES

em face da r. Sentença de fls. 130/135 (ID 9226282) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, combinado com o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões de ID 9226335, sustenta o apelante, em síntese, que
(i)
os elementos carreados nos autos não são contundentes em certificar a materialidade e a autoria do delito; e
(ii)
a quantidade de drogas encontrada sob posse com o acusado é mínima.

Basicamente diante de tais fatos, pleiteia pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, requer a redução da sanção pecuniária arbitrada.

Por fim, pleiteia a fixação dos honorários advocatícios pela atuação como defensora dativa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9226339, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9812724, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Na origem, consta da denúncia (ID 9226282, fls. 02/03v) que:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial — Autos de IP 66/2022 – que, no dia 18 de junho de 2022, na localidade de Centro, Vargem Alta/ES, MARIO PEREIRA MARQUES trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente para fins de traficância, nas imediações de estabelecimentos de ensino e de entidades sociais, culturais e esportivas.

Conforme se extrai, durante patrulhamento realizado por policiais militares na Avenida Beira Rio, Bairro Centro, próximo ao Ginásio Municipal, Vargem Alta-ES, policiais militares avistaram o denunciado em atitude suspeita, que, por sua vez, empreendeu fuga ao perceber a aproximação da guarnição.

Diante da atitude suspeita, os policiais abordaram o indiciado, momento em que foram encontradas com MARIO cinco (05) buchas de maconha, bem como a quantia de R$ 680,00 (seiscentos e oitenta reais) em espécie, dinheiro proveniente de grande quantidade de entorpecentes que já haviam sido vendidos.

Frise-se que não existem dúvidas quanto a destinação mercantil das substâncias entorpecentes, uma vez que as circunstâncias da apreensão são claras no que tange ao contexto de tráfico de drogas. Notadamente, o local da abordagem é conhecido pelos populares como ponto de intenso tráfico de drogas e de ostentação de armas de fogo, sem olvidar que, juntamente com as drogas, fora apreendida também uma quantia fracionada e suspeita de dinheiro.

Nesse sentido, o próprio denunciado confessou aos policiais, no momento da apreensão, que estava no local traficando os entorpecentes encontrados consigo, sendo o dinheiro proveniente das vendas realizadas, mencionando, inclusive, que estava realizando a traficância desde as 17h, atividade realizada todos os dias, e que vende cada bucha pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), recebendo cerca de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) pelo serviço.

Ademais, frise-se que a traficância ocorria nas imediações de estabelecimentos de ensino e de entidades sociais, culturais e esportivas. Especificamente, a infração ocorria a aproximadamente 50m da escola EMEB “Alzira Gomes”, local onde também funcionam o Abrigo Institucional de Menores "Glauber Coelho", o Centro de Referência de Assistência Social — CRAS — e o Ginásio Municipal, que alberga o projeto social e esportivo Judô Flávio Canto.

Nessa perspectiva, materialidade e a autoria estão suficientemente demonstradas pelos elementos informativos colhidos durante as investigações.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado primevo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, combinado com o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma acima exposta.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim Unificado (fls. 07/08v ID 9226282);
(ii)
Auto de Apreensão (fls. 15/15v ID 9226282);
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 16/16v ID 9226282), bem como das provas orais produzidas.

No que se refere à
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas são suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Na hipótese, pleiteia o apelante a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Contudo, para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, o Policial Militar Eduardo Bachetti Sartório, ao prestar depoimento em Juízo, confirmou seu relato prestado em sede policial, oportunidade em que certifica:

“Que estando de serviço com, Sd Ricardo, Sd Hélder e Sd Resende durante patrulhamento, após realizarem policiamento na região do Centro avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como MÁRIO PEREIRA MARQUES em atitude suspeita na linha do trem, local esse que vem sendo alvo de reclamações da população quanto ao intenso tráfico de drogas, inclusive com informações de que indivíduos ficam no local ostentando armas de fogo, há por parte da população um temor pois funciona, a uma distância aproximada de 50 metros do local, uma escola e creche (EMEB Alzira Gomes), funciona ali o abrigo Glauber Coelho, o Crass e no ginásio municipal tem a funcionalidade de um projeto social (projeto de Judô Flavio Canto) sendo ali um local com frequente presença de crianças;
que, ao prosseguirem para abordar o suspeito tentou se evadir sendo cercado pela guarnição; que, durante abordagem foi encontrado com Mario 5 buchas de substância análoga a maconha e R$ 680,00 em espécie; que, em breve entrevista o conduzido informou que ele mesmo vende drogas no local diariamente sendo cada bucha no valor de R$ 10,00 e que recebe por isso entre R$100,00 a 150,00 por dia como pagamento pelo serviço; que, disse que na data de hoje, 18.06.2022, começou a vender era aproximadamente as 17 horas;
que, diante dos fatos o suspeito foi conduzido ao DPJ Cachoeiro sem lesões ou maus tratos por parte da guarnição foi necessário uso de algemas para garantir a integridade física do acusado e da guarnição e possível risco de fuga.”

No mesmo sentido, inclusive, foi declarado em sede judicial pelo Policial Militar Glauber Ricardo Cabelino, que relatou que, ao procederem com a abordagem do acusado, o mesmo “
falou que estava vendendo, (...), falou com a gente o valor das drogas e falou que era rotineiro que ele vendia ali.”

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal; DJe: 01/02/2024)

Nada obstante, é de entendimento do C. STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ. AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julg. 14/3/2023, DJe: 17/3/2023)

Destarte, embora a quantidade de drogas apreendidas sob posse do réu ser, de fato, pouca (cinco buchas da substância “maconha”, isto é, em média, dez gramas), os depoimentos prestados pelos policiais são contundentes em certificar a traficância.

As circunstâncias em que flagrado o delito indicam a atividade mercante, eis que o réu, ao perceber a aproximação da guarnição, empreendeu fuga, tentando evadir do local em que fora avistado em atividade suspeita. Somado a isso, inclusive, é o fato do local ser ponto de intenso tráfico de drogas.

Desta forma, com relação ao local e as condições em que se desenvolveram as ações, as circunstâncias do flagrante demonstram que o fim era, de fato, para mercancia.

Com efeito, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, concomitantemente à tentativa de fuga pelo recorrente, bem como o elevado montante de dinheiro em espécie apreendido, evidenciam a prática do delito imputado ao réu.

Nada obstante, importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; 1ª Câmara Criminal; Data: 09/03/2023)

Firme em tais premissas, não prosperando o pleito desclassificatório, entendo pela manutenção da condenação do apelante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, quanto ao pedido de redução da pena de multa, em razão hipossuficiência financeira do apelante, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, Julg. 23/10/2018).

Ainda, é entendimento majoritário deste Sodalício que
“a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.”
(TJES, ApCrim 035200062616, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Julg. 21/09/2022, DJe: 28/09/2022)

Por fim, requer a advogada dativa a fixação dos honorários advocatícios por sua atuação em segundo grau de jurisdição.

O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo a Dra. Pamella Montenegro – OAB/ES nº 25.274 sido nomeada como advogada dativa do réu (ID 9226283), e, por ter apresentado razões de recurso em favor do recorrente, procedo nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, o arbitramento de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para arbitrar honorários em favor da defensora dativa em razão de sua atuação em grau recursal, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para conceder parcial provimento ao recurso defensivo.