Tribunal: TJES
Processo: 0001396-18.2018.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO RECONHECIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES EM PERÍODO ANTERIOR. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL NO PERÍODO NÃO AFETADO PELA PRESCRIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 -
A condição de insalubridade da atividade desenvolvida pelo Apelado é indene de dúvidas, uma vez que, como já mencionado, a partir de setembro de 2016 o próprio Município/Apelante, de forma administrativa, passou a efetuar o pagamento do adicional. 2. Considerando que o Apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia no posto de saúde, faz jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001396-18.2018.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO: NATAL DALMACIO HERBST

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO RECONHECIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES EM PERÍODO ANTERIOR. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL NO PERÍODO NÃO AFETADO PELA PRESCRIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 -
A condição de insalubridade da atividade desenvolvida pelo Apelado é indene de dúvidas, uma vez que, como já mencionado, a partir de setembro de 2016 o próprio Município/Apelante, de forma administrativa, passou a efetuar o pagamento do adicional. 2. Considerando que o Apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia no posto de saúde, faz jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001396-18.2018.8.08.0055

APELANTE:

MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO:
NATAL DALMACIO HERBST

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença (ID 7873634) por meio da qual o MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Cobrança de Adicional de Insalubridade, para condenar o Município/Apelante ao pagamento retroativo do percentual, no período compreendido entre janeiro do ano de 2014 a agosto do ano de 2016.

O Município/Apelante (ID 7873637) pugna pela reforma da sentença com os seguintes fundamentos: 1º) não foi provado nos autos, seja por prova pericial, testemunhal ou outro meio de prova, que se trata de atividade insalubre, a fim de fazer jus ao adicional de insalubridade (20%); 2º) não há previsão normativa municipal que confira direito ao adicional de insalubridade ao servidor ocupante de vigia sendo inviável aplicação das normas celetistas aos estatutários; 3º) a CLT estabelece ser indispensável a realização de perícia para caracterização de insalubridade; 4º) não ocorre os efeitos materiais da revelia, a saber, presunção de veracidade dos fatos alegados, contra a Fazenda Pública; 5º) a testemunha ouvida nos autos afirmou a ausência de contato com agentes biológicos.

Assim, discute-se no presente recurso, unicamente, se o adicional de insalubridade poderia ser pago ao Apelado, em período anterior e não atingido pela prescrição, sem a realização de prova pericial, apenas pelo fato do Município/Apelante ter reconhecido administrativamente o direito e passado a pagar o benefício a partir de setembro de 2016.

O MM Juiz julgou procedente o pedido, destacando que:

Neste passo, a questão de desempenho das mesmas atividades laborais pelo autor, no mesmo local de trabalho, desde a sua admissão, não foi refutada pelo réu.

Assim, de se concluir que no presente caso, não há que se falar em mera presunção de insalubridade em época passada, uma vez que o autor sempre desempenhou as suas atividades laborais, em ambiente insalubre, desde a sua admissão, conforme se constata da sua ficha funcional.

Destarte, não se pode admitir que o grau de insalubridade reconhecido só passou a existir a partir do reconhecimento espontâneo pela administração pública, pois não há nos autos qualquer indício de alteração nas condições de trabalho do autor.

Conquanto a prova pericial seja necessária para a concessão de adicional de periculosidade, na hipótese descrita nos autos, o direito do Apelado se apresenta incontroverso, uma vez que foi reconhecido pela própria Administração Pública, que passou a pagá-lo desde setembro de 2016.

Nesta perspectiva, como externado na sentença: “
não havendo a indicação de alteração das atribuições advindas do cargo, que induzisse o comportamento do município réu a reconhecer o direito do autor, induvidosa conclusão de que o mesmo exercia suas atividades em igualdade das condições atualmente desempenhadas. Assim, o tratamento retributivo deve ser idêntico”
.

A despeito do Estatuto dos Servidores Públicos do município de Marechal Floriano dispor que “
O Prefeito Municipal regulamentará, por Decreto, a concessão do adicional de insalubridade ou de periculosidad
e” (art. 107), prescreve expressamente que “
A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior serão feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho
” (art. 104).

Como se vê, a legislação municipal estabelece que o administrador público, para fins de concessão do benefício de adicional de periculosidade, deve observar as prescrições da legislação trabalhista.

Assim, considerando que o Apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia no posto de saúde, faz jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença.

Não se desconhece que a questão não é pacífica neste egrégio Tribunal, já que a egrégia Primeira Câmara Cível, em alguns precedentes, tem reconhecido que “
O mero fato de o adicional de insalubridade ter sido reconhecido administrativamente como devido pelo Ente Municipal, que passou a providenciar o pagamento de tal verba a partir do mês de setembro de 2016, não leva à incontrovérsia do direito sustentado”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0001399-70.2018.8.08.0055, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, Data: 23/04/2024)

Contudo, a meu sentir, a condição de insalubridade da atividade desenvolvida pelo Apelado é indene de dúvidas, uma vez que, como já mencionado, a partir de setembro de 2016 o próprio Município/Apelante, de forma administrativa, passou a efetuar o pagamento do adicional.

Nesse sentido, inclusive, em hipóteses provenientes do mesmo ente municipal, esta egrégia Quarta Câmara Cível se posicionou pela manutenção da sentença, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos, excedentes daqueles, os quais, o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria. 2. No caso que ora se examina, a legislação municipal estabelece que o administrador público, para fins de concessão do benefício de adicional de periculosidade, deve observar as prescrições da legislação trabalhista. 3. A parte autora, ora apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia na garagem da sede da Prefeitura do Municípío de Marechal Floriano, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0001394-48.2018.8.08.0055, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 04/10/2023).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. AJUDANTE DE MÁQUINAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO A MATÉRIA E REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS. INEXISTÊNCIA DE LACUNA LEGISLATIVA. VANTAGEM PECUNIÁRIA CONCEDIDA VOLUNTÁRIA E ADMINISTRATIVAMENTE PELO MUNICÍPIO EM GRAU MÉDIO, A PARTIR DE 2012, E EM GRAU MÁXIMO, A PARTIR DE SETEMBRO DE 2016. EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO NO MESMO LOCAL DESDE 2012. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO DA DIFERENÇA DO GRAU MÉDIO E MÁXIMO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PERÍODO NÃO AFETADO PELA PRESCRIÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE LAUDO PERICIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1) Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).” (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF). 2) Para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessário que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas. 3) No âmbito do município de Marechal Floriano-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade era regulamentado, no período debatido nesta demanda, por meio da então vigente Lei Municipal nº 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que determinou que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridade a todos os servidores públicos o município de Marechal Floriano-ES, permitindo que o Chefe do Poder Executivo promova as alterações que entender pertinente, o que, todavia, não é fator essencial para a concessão da benesse, considerando que a regulamentação da matéria foi completa na legislação municipal com a menção de utilização das normas trabalhistas, tornando desnecessária a edição de qualquer ato posterior a fim de permitir a sua concessão. 4) Considerando que o apelado, desde 2012, exerce as mesmas atividades laborais, operando “máquina patrol”, e no mesmo local, conforme suas fichas funcionais, alegação esta que não foi refutada pelo município apelante e que não foi contraditada por nenhum elemento probatório, tornando-se, portanto, fato incontroverso (art. 374, inciso III, do CPC/2015), e considerando que o próprio ente municipal reconhece que, desde setembro de 2016, o recorrido realiza suas atividades em condições insalubres e passa a efetuar o pagamento do adicional de periculosidade no grau máximo, é inegável que o recorrido faz jus ao recebimento retroativo da diferença entre os graus médio e máximo da referida vantagem pecuniária no período entre novembro de 2015 a agosto de 2016 – limitação decorrente dos efeitos da prescrição –, independentemente da existência de laudo pericial para atestar tal condição pretérita. 5) A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições e local, desde 2012, de forma que sempre esteve exposto a situação nociva reconhecida voluntariamente pela Administração Municipal em grau médio e a partir de setembro de 2016 em grau máximo, tornando desnecessária a produção de perícia para respaldar a pretensão do pagamento retroativo ao período não abarcado pela prescrição – novembro de 2015 a agosto de 2016. 6) A mera alegação do ente municipal no sentido que teria disponibilizado equipamentos de proteção individual ao apelado não possui o condão de alterar esta conclusão, pois, além de o município recorrente não ter comprovado tal fato, sequer especificou o período em que teria entregue o material ao recorrido e o quão capaz seria de mitigar os efeitos da condição insalubre a que está exposto o apelado, para afastar o reconhecimento do grau máximo do adicional de insalubridade no período postulado, principalmente porque, desde setembro de 2016, efetua o pagamento desta vantagem pecuniária no grau máximo, ou seja, desde aquela oportunidade não há nenhuma circunstância capaz de mitigar a situação nociva do trabalho do apelado. 7) Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5000151-13.2020.8.08.0055, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 06/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. RETROATIVO. VALORES DEVIDOS. RECURSO IMPROVIDO
. 1. A Constituição Federal assegura o direito ao recebimento de adicional de periculosidade em seu art. 7º, inciso XXIII, todavia é parcela remuneratória que não possui aplicação imediata aos servidores públicos, por ausência de previsão no art. 39, §3º, da Carta Magna. 2. Cabe a cada ente federado no âmbito de sua atuação instituir o regime jurídico dos servidores da administração direta, autárquica e fundacional em relação à percepção de adicionais,tendo sido regulado, no Município de Marechal Floriano, por meio da Lei nº 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais). 3. Com o reconhecimento administrativo do adicional de periculosidade e referente pagamento, sem que tenha havido modificação das atividades desenvolvidas no cargo desde a admissão do servidor, revelam-se devidos os valores retroativos, observado o prazo prescricional em relação à judicialização do pedido. 4. Recurso improvido. 5. Fixação de honorários advocatícios postergada para liquidação de sentença. Inaplicabilidade do §11 do artigo 85 do CPC. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0001400-55.2018.8.08.0055, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, Data: 09/11/2023)

Assim, em que pesem as substanciosas razões recursais, a manutenção da Sentença é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso e confirmo a sentença, deixando de fixar honorários recursais eis que os honorários advocatícios serão fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. É como voto.