Tribunal: TJES
Processo: 0014026-64.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
RECURSO
S
MINISTERIAL E DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DO CORRÉU. DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO. ILICITUDE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA. ABORDAGEM DA GUARDA MUNICIPAL LÍCITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE ENTORPECENTES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Não é por demais repisar que o decreto condenatório deve estar alicerçado em prova inconteste e conclusiva, de sorte que a íntima convicção do Juiz deva sempre estar amparada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorreu no presente caso. Deve prevalecer, portanto, no caso vertente, a presunção de inocência que milita em favor do réu quando o Estado não prova, estreme de dúvida, o fato criminoso imputado na ação penal.

2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

3. Cabe ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos. Jurisprudência TJES.

4. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado. Ademais, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

5. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

6. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014026-64.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO VICTOR CELESTE CAMPONEZ e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
RECURSO
S
MINISTERIAL E DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DO CORRÉU. DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO. ILICITUDE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA. ABORDAGEM DA GUARDA MUNICIPAL LÍCITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE ENTORPECENTES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Não é por demais repisar que o decreto condenatório deve estar alicerçado em prova inconteste e conclusiva, de sorte que a íntima convicção do Juiz deva sempre estar amparada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorreu no presente caso. Deve prevalecer, portanto, no caso vertente, a presunção de inocência que milita em favor do réu quando o Estado não prova, estreme de dúvida, o fato criminoso imputado na ação penal.

2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

3. Cabe ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos. Jurisprudência TJES.

4. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado. Ademais, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

5. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

6. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e

por
PAULO VICTOR CELESTE CAMPONEZ
em face da Sentença de fls. 192/197-verso proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena final, após a detração, de 06 (seis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, e o absolveu da prática do delito previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, bem como absolveu o acusado ARMEN ALVES PEREIRA das imputações constantes na denúncia, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, às fls. 214/219, o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado ARMEN ALVES PEREIRA pelo crime de tráfico de drogas, alegando, em síntese, a existência de provas robustas para tanto. Pleiteia, igualmente, a fixação de indenização mínima pelos danos morais coletivos.

Contrarrazões do réu ARMEN, às fls. 240/244-verso, e do réu PAULO, às fls. 259/264, pugnando seja negado provimento ao recurso ministerial.

Por sua vez, o acusado PAULO, às fls. 250/257, pleiteia sua absolvição ante a ilicitude das provas decorrentes da busca pessoal realizada por guardas municipais. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões do
Parquet

pelo desprovimento do recurso da defesa, às fls. 266/269.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo integral provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do apelo da defesa (ID nº 6541430).

Eis o brev
e relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e

por
PAULO VICTOR CELESTE CAMPONEZ
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena final, após a detração, de 06 (seis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, e o absolveu da prática do delito previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, bem como absolveu o acusado ARMEN ALVES PEREIRA das imputações constantes na denúncia, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado ARMEN ALVES PEREIRA pelo crime de tráfico de drogas, alegando, em síntese, a existência de provas robustas para tanto. Pleiteia, igualmente, a fixação de indenização mínima pelos danos morais coletivos.

Por sua vez, o acusado PAULO pleiteia sua absolvição ante a ilicitude das provas decorrentes da busca pessoal realizada por guardas municipais. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões da defesa pelo não provimento do apelo ministerial e contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso da defesa.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo integral provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do apelo da defesa.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que os denunciados estavam transitando no veículo conduzido por Armen pela via pública, quando avistaram guardas municipais, tendo Paulo Victor dispensado 88 (oitenta e oito) pedras de crack pela janela do automóvel e os réus desobedeceram ordens de paradas dos agentes públicos e empreenderam fuga, mas foram abordados e foi localizada no interior do veículo mais uma pelota de “haxixe”, a saber:

(...) os DENUNCIADOS neste ano de 2021 se associaram para atuar no transporte e comercialização de drogas ilícitas, sendo que no dia 25 de setembro de 2021, por volta das 15h:00min., na Av. Califórnia, bairro Barramares, neste município de Vila Velha/ES, ARMEM e PAULO VICTOR se encontravam no interior do veículo Ford Fiesta, placas JSY7191/BA, o primeiro conduzindo o carro e o segundo no banco do carona, e tinham em sua posse e transportavam com a finalidade da mercancia duas embalagens contendo juntas o total de
88 (oitenta e oito) “pedras” da substância ilícita conhecida por “CRACK”
, que PAULO VICTOR dispensou jogando pela janela do veículo em direção a um bueiro no momento em que ARMEM empreendeu fuga imprimindo velocidade no veículo que conduzia, isto quando perceberam a presença de Guardas Municipais no local.

Segundo consta dos autos, após dispensar o material ilícito acima relacionado, os DENUNCIADOS desobedeceram às diversas ordens de parada feitas a eles pelos Guardas Municipais com o uso de sinais sonoros e luminosos da viatura (sirene e giroflex) antes de serem alcançados e abordados.

Se de tudo não fosse o bastante, além de recuperarem e apreenderem o material ilícito dispensado por PAULO VICTOR, os Agentes da Guarda Municipal ao realizarem revista no interior do Ford Fiesta, encontram em seu interior
uma “pelota” da droga ilícita conhecida por “H
AXIXE”
. (...)

R
ECURSO D
O

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O
Parquet
objetiva a condenação do acusado ARMEN ALVES PEREIRA pelo delito de tráfico de drogas disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

O Juízo de origem absolveu o referido denunciado do crime em comento, fundamentando que “
não restou esclarecido que as drogas apreendidas pertenciam a Armem. Nessa ótica, a imputação ao referido acusado da prática do crime de tráfico de drogas e associação ao tráfico é incerta, haja vista que as provas encartadas aos autos não asseguram de forma categórica que as drogas apreendidas também pertençam a ele, pois os ilícitos não foram encontrados em sua posse. Os agentes municipais responsáveis pela ocorrência não trouxeram informação de que Armem estaria com algo de ilícito em sua posse, apenas descreveram que o material foi arremessado pelo banco do carona, local em que Paulo Victor ocupava.
”

Com efeito, da detida análise dos autos, em especial das provas produzidas pelo crivo do contraditório, observa-se que não há elementos cabais para a condenação do ora apelado.

Nos interrogatórios judiciais (mídia de fls. 211), o réu Paulo Victor confessou ser proprietário do entorpecente apreendido, alegando que seriam para seu consumo, e relatou que o corréu Armen desconhecia que havia drogas com ele e, quando soube, teria “
ficado muito nervoso, lhe xingado e ameaçado lhe bater, momento em que o interrogando decidiu jogar a droga pela janela
”. No mesmo sentido, o acusado Armen informou que não tinha conhecimento que havia entorpecente no interior do veículo com o corréu Paulo Victor.

Por sua vez, os guardas municipais que realizaram a abordagem, na condição de testemunhas, afirmaram que as drogas foram arremessadas pela janela do banco do carona, onde se encontrava Paulo Victor, não havendo informação de que o apelado teria, igualmente, entorpecentes na sua posse.

Assim, não obstante ambos os réus estarem no veículo no momento da abordagem, não há comprovação de que os entorpecentes também pertenciam a Armen a ensejar a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Não é por demais repisar que o decreto condenatório deve estar alicerçado em prova inconteste e conclusiva, de sorte que a íntima convicção do Juiz deva sempre estar amparada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorreu no presente caso.

Deve prevalecer, portanto, no caso vertente, a presunção de inocência que milita em favor do réu quando o Estado não prova, estreme de dúvida, o fato criminoso imputado na ação penal.

Em suma, tenho que falecem provas seguras e suficientes a embasar o decreto condenatório do denunciado Armen relativo ao crime de tráfico de drogas que, como é de correntia sabença, pressupõe inabalável certeza acerca da autoria delitiva, em consonância com o princípio do
in dubio pro reo
.

No que tange à condenação por dano moral coletivo, diferentemente do que informa o Ministério Público, não houve pedido expresso na exordial acusatória no sentido de se aplicar o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, tampouco a questão fora discutida no curso da instrução processual.

Não se nega que o tráfico de drogas gera danos à coletividade em diversos aspectos, contudo, não há nos autos parâmetros e balizas para a fixação do montante mínimo, o que inviabiliza às partes o exercício do contraditório.

Com o mesmo entendimento, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “
a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório
” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “
(...) A parte que fizer [o pedido de indenização] precisa indicar os valores e provas suficientes para a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida a infringência ao princípio da ampla defesa”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado - 15ª ed rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016).

Importa ressaltar o entendimento desta Corte de Justiça atribuindo ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos. Nesse sentido: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Orgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022 e Apelação Criminal, 047190006438, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021.

Diante disso, não merece prosperar o pleito indenizatório.

RECURSO D
E
PAULO VICTOR CELESTE CAMPONEZ

O recurso defensivo, por seu turno, almeja, inicialmente, o reconhecimento da nulidade da prova que instrui a denúncia, aduzindo se tratar de prova ilícita, porquanto apreendida em abordagem realizada por guardas municipais, e, consequentemente, requer a absolvição do réu do delito de tráfico de entorpecentes.

No entanto, a defesa não suscitou em momento oportuno a alegada nulidade, não se insurgindo na resposta à acusação, sequer nas alegações finais, somente por ocasião do presente recurso.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que “
eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio
pas de nullité sans grief” (AgRg no HC n. 772.870/PA, de 10/3/2023), o que não restou demonstrado.

Ainda que assim não fosse, inobstante os integrantes da guarda municipal não desempenharem a função de policiamento ostensivo, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal (STJ, AgRg no HC n. 711.356/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022), não havendo que se falar, portanto, em ilicitude das provas.

Da mesma forma, não merece prosperar o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas.

Com efeito, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Não obstante a alegação do acusado de ser usuário de drogas, tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

E, no presente caso, a quantidade elevada de entorpecentes encontrados com o apelante, qual seja, 88 (oitenta e oito) pedras de crack e uma pelota de “haxixe”, demonstram a intenção de mercancia, afastando a condição de mero usuário.

Importa destacar, ainda, que o apelante fora condenado por sentença definitiva em outra ação penal (autos nº 0028804-49.2015.8.08.0035) pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, conforme consulta ao sistema E-jud.

Registre-se que é desnecessário que o réu não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEGAR
-LHE
S
PROVIMENTO
.

É como voto.