Tribunal: TJES
Processo: 0026664-90.2006.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARRENDAMENTO DE ÁREA PORTUÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS NO TERMINAL DE SÃO TORQUATO. AUTORIDADE PORTUÁRIA QUE IMPEDIU A EXECUÇÃO DO CONTRATO AO REALIZAR OBRAS À REVELIA DO ARRENDATÁRIO. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO QUE NÃO IMPEDE A PRODUÇÃO DOS SEUS EFEITOS. ARRENDANTE QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO A PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE IMPÕE A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. TERMO FINAL DA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO, INCLUSIVE AS ASTREINTES, QUE DEVE RESPEITAR A DATA CONTRATADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Discussão que envolve o Contrato ASSJUR 015/96, firmado entre a (então) CODESA (Autoridade Portuária) e a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda. Empresa contratada que se obrigou a prestar serviços de movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato. 2. Negócio jurídico firmado entre as partes, bem como os aditivos que prorrogaram sua vigência, envolto de irregularidades, uma vez que estabelecido sem prévia licitação exigida em lei (arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, vigente à época da contratação, e art. 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). 3. Terceiro aditivo contratual que previa a prorrogação de prazo de vigência do contrato por 04 (quatro) anos em desacordo com a autorização da Diretoria Executiva da CODESA, que permitiu a prorrogação de somente 04 (quatro) meses, fato que, inclusive, ensejou a condenação de um dos Diretores da Autoridade Portuária em ação de improbidade proposta na Justiça Federal. 4. Eventuais nulidades que não impedem a produção de efeitos e consequências da contratação, nos termos do enunciado n.º 537, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) e do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações vigente à época (Lei n.º 8.666/93). 5. Autoridade Portuária que reconhece a produção de efeitos válidos do contrato, já que anteriormente havia ajuizado ação de cobrança com pedido de pagamento de cláusula contratual relativa, inclusive, a período posterior ao previsto contratualmente. 6. Provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato. 7. Impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer que deve ser convertida em perdas e danos. 8. Provimento do recurso em relação ao termo final de apuração das perdas e danos e das astreintes, o qual deverá corresponder à data final do contrato prevista na avença. 9. Afastamento da fixação dos honorários, eis que somente deverão ser arbitrados quando liquidado o julgado. 10. Sentença parcialmente reformada. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria de votos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0026664-90.2006.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA

APELADO: T.A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ARRENDAMENTO DE ÁREA PORTUÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS NO TERMINAL DE SÃO TORQUATO. AUTORIDADE PORTUÁRIA QUE IMPEDIU A EXECUÇÃO DO CONTRATO AO REALIZAR OBRAS À REVELIA DO ARRENDATÁRIO. EVENTUAL NULIDADE DO CONTRATO QUE NÃO IMPEDE A PRODUÇÃO DOS SEUS EFEITOS. ARRENDANTE QUE JÁ HAVIA RECONHECIDO A PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE IMPÕE A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. TERMO FINAL DA APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO, INCLUSIVE AS ASTREINTES, QUE DEVE RESPEITAR A DATA CONTRATADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Discussão que envolve o Contrato ASSJUR 015/96, firmado entre a (então) CODESA (Autoridade Portuária) e a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda. Empresa contratada que se obrigou a prestar serviços de movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato. 2. Negócio jurídico firmado entre as partes, bem como os aditivos que prorrogaram sua vigência, envolto de irregularidades, uma vez que estabelecido sem prévia licitação exigida em lei (arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, vigente à época da contratação, e art. 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93). 3. Terceiro aditivo contratual que previa a prorrogação de prazo de vigência do contrato por 04 (quatro) anos em desacordo com a autorização da Diretoria Executiva da CODESA, que permitiu a prorrogação de somente 04 (quatro) meses, fato que, inclusive, ensejou a condenação de um dos Diretores da Autoridade Portuária em ação de improbidade proposta na Justiça Federal. 4. Eventuais nulidades que não impedem a produção de efeitos e consequências da contratação, nos termos do enunciado n.º 537, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) e do parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações vigente à época (Lei n.º 8.666/93). 5. Autoridade Portuária que reconhece a produção de efeitos válidos do contrato, já que anteriormente havia ajuizado ação de cobrança com pedido de pagamento de cláusula contratual relativa, inclusive, a período posterior ao previsto contratualmente. 6. Provas robustas nos autos a demonstrar que a Autoridade Portuária, à revelia do pactuado, realizou obras que impediram a arrendatária de executar o contrato. 7. Impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer que deve ser convertida em perdas e danos. 8. Provimento do recurso em relação ao termo final de apuração das perdas e danos e das astreintes, o qual deverá corresponder à data final do contrato prevista na avença. 9. Afastamento da fixação dos honorários, eis que somente deverão ser arbitrados quando liquidado o julgado. 10. Sentença parcialmente reformada. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria de votos.
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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0026664-90.2006.8.08.0024

APELANTE: COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA

APELADA: T.A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, antes de enfrentar as questões relevantes e necessárias ao julgamento do caso concreto, imperioso destacar que as “matérias de ordem pública” suscitadas pela Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA (atual VPorts Autoridade Portuária S/A) na petição inserida no id 5474393 tratam, na verdade, de mero reforço argumentativo de todos os fundamentos anteriormente já expostos nos autos - tal como o tema relativo à incompetência absoluta do MM. Juiz
a quo
para processar e julgar a causa.

Assim, dada a impossibilidade de complementação das razões recursais após a interposição do recurso, os temas a serem enfrentados no presente julgamento são aqueles contidos no apelo de fls. 1388-1401 (referência à numeração dos autos físicos), bem como todas “
as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado
” (§ 1º do art. 1.013 do Código de Processo Civil - CPC).

Destarte, porque a questão alusiva à incompetência absoluta foi devidamente suscitada nas razões de Apelação, passo a examinar o tema ora mencionado.

Nulidade da Sentença - Incompetência Absoluta do MM. Juiz a quo

Para melhor compreensão da controvérsia relativa à alegação de incompetência absoluta do MM. Juiz
a quo
, informo a Vossas Excelências que a T. A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda ajuizou Ação de Obrigação de Fazer em face da CODESA que, na ocasião, era constituída como sociedade de economia mista.

Sucede, contudo, que em 29.06.2018 a CODESA foi transformada em empresa pública federal, circunstância que implicaria na competência da Justiça Federal para processar e julgar a causa, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal (CF); logo, como a Sentença foi proferida pelo MM. Juiz
a quo
em 13.06.2019, alega a CODESA a incompetência absoluta do Juízo e, em consequência, a nulidade da Sentença.

Nada obstante a relevância do argumento, a matéria em análise já fora objeto de exame na Justiça Federal, ocasião em que a tese de nulidade da Sentença fora rechaçada com base na Teoria do Juízo Aparente, bem assim porque a transformação da CODESA em empresa pública só foi informada nos autos em 16.12.2019. Neste sentido:

“Da análise dos autos, constata-se a hipótese de incompetência absoluta superveniente, tendo em vista que, na ocasião da propositura da ação, não se vislumbra qualquer situação fático-jurídica que impedisse o processamento e julgamento do feito perante a Justiça Estadual.

Desse modo, em que pese a transformação da CODESA em empresa pública federal tenha se operado e m 29/07/2018, com aprovação de mudança da razão social pela Assembleia Geral Extraordinária (AGE) pelo Conselho de Administração da empresa, tal fato somente foi trazido aos autos em 16/12/2019, através de petição, quando a CODESA requereu o deslocamento da competência para a Justiça Federal, por força do art. 109, I, da CF/88 (Evento 3 - Processo Judicial 5 - pag. 58/61).

Com efeito, entendo aplicável ao caso a ‘Teoria do Juízo Aparente’ a qual enuncia que, se o magistrado era aparentemente competente no momento da decisão, não se pode anular seus atos se, posteriormente, os fatos revelados demonstrarem que ele não era competente. Esta é a hipótese dos autos, eis que, no momento da prolação da sentença, não havia qualquer informação nos autos a apontar a incompetência do Juízo Estadual para julgar a demanda.

Ademais, em respeito ao Princípio da Boa Fé Processual, não se justifica a declaração de nulidade dos atos processuais se a parte beneficiária não a arguiu ao tempo e modo devido, razão pela qual ratifico os atos processuais praticados perante a Justiça Estadual.” (Páginas 20-21 do documento eletrônico relativo à parte 12).

Ademais, muito embora o feito tenha sido, após a prolação da Sentença e da interposição da Apelação, remetido à Justiça Federal, a CODESA concluiu seu processo de privatização antes do julgamento do apelo, fato que motivou o reconhecimento da incompetência daquele Juízo em Decisão assim proferida no TRF2:

“A apelada informa que a CODESA, ora apelante, concluiu seu processo de privatização, sendo hoje uma sociedade anônima fechada privada, deixando de ser uma empresa pública federal, requerendo a remessa do feito para a Justiça Estadual.

Em petição do evento 23, a União esclarece que, uma vez concluído o processo de desestatização da CODESA, não detém interesse jurídico na presente lide, fazendo cessar a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito.

Com efeito, nos termos do artigo 109, I da Constituição Federal, compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Ante o exposto, reconheço a incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar o feito, razão pela qual determino a remessa dos presentes autos à vara federal de origem para posterior encaminhamento à Justiça Estadual.” (Decisão proferida pelo Juiz Federal Convocado José Eduardo Nobre Matta nos autos do processo de n.º 5013720-85.2020.4.02.5001, numeração esta que fora atribuída aos presentes autos na Justiça Federal).

Não há, portanto, como reconhecer a nulidade da Sentença por todas as circunstâncias que motivaram as alterações às quais se submeteu a CODESA, circunstâncias estas devidamente examinadas na Justiça Federal e ora confirmadas no voto que submeto à apreciação de Vossas Excelências.

Saliento, apenas como reforço argumentativo, que além da União ter esclarecido, na Justiça Federal, não ter interesse jurídico na presente lide, na primeira vez que tomei conhecimento da lide envolvendo a CODESA (na época ainda sociedade de economia mista) e a T. A. Oil, isto é, na condição de Relator do Agravo de Instrumento n.º 0032826-52.2016.8.08.0024, instei a União a manifestar eventual interesse de intervenção no feito, obtendo, naquela ocasião, expressa afirmação de desinteresse na causa.

Do exposto, rejeito a alegação de nulidade da Sentença por incompetência absoluta do MM. Juiz
a quo
para julgar a causa.

É como voto.

Histórico dos Fatos que Envolvem a Demanda em Julgamento

Superado o tema relativo à incompetência absoluta do Juízo, passo a expor os fatos que deram origem tanto à demanda originária quanto a uma série de processos envolvendo a CODESA e a T. A. Oil.

O Contrato ASSJUR 015/96 e seus respectivos Aditivos

A origem de todo o litígio envolvendo CODESA e a T. A. Oil é o Contrato ASSJUR 015/96 (fls. 35-43) bem como seus respectivos termos aditivos.

No citado negócio jurídico, assinado em 30.07.1996, restou avençado que o objeto da contratação seria a “
prestação de serviços pela T.A., na movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato, da CODESA
” (cláusula primeira).

Além de várias obrigações assumidas pelas partes, estabeleceu-se o período de vigência do contrato em 02 anos, a partir de 31.01.1997, ficando, ainda, “
pactuado a plausibilidade de sua prorrogação, mediante Aditivo próprio, de comum acordo entre as partes
” (cláusula segunda).

De fato, as partes acordaram em prorrogar o contrato, o que levou a formalização de três termos aditivos.

No primeiro (fls. 45-46), assinado em 25.09.1998, as partes estabeleceram a prorrogação em igual período, “
ou seja, 02 (dois) anos, a vigência do Contrato ASSJUR 015/96, tendo início em 31/01/99 e término em 31/01/2001
” (cláusula primeira).

O segundo termo aditivo (fls. 47-48), firmado em 31.01.2001, também contou com prorrogação de 02 (dois) anos “
a partir de 31/01/2001 com término em 30/01/2003
” (cláusula primeira).

Já no terceiro termo aditivo (páginas 49-50), firmado em 30.01.2003, ficou estabelecida a prorrogação do contrato por “
mais 04 (quatro) anos, a partir de 31/01/2003 com término em 30/01/2007
” (cláusula primeira), haja vista a existência de decisão da DIREXE (Diretoria Executiva da CODESA) “
em sua 946ª reunião (ordinária realizada em 27/01/2003
”.

Este terceiro aditivo deu ensejo à Ação de Improbidade Administrativa em desfavor de alguns Diretores da CODESA, uma vez que enquanto a DIREXE autorizou a prorrogação por apenas 04 (quatro) meses, o negócio jurídico foi prorrogado por 04 (quatro) anos.

A Ação de Improbidade Administrativa n.º 0012226-33.2007.4.02.5001

De relevante a se mencionar da referida Ação de Improbidade, é que o pedidos foram julgados procedentes em Sentença proferida pela Juíza Federal da Quinta Vara Federal Cível de Vitória nos seguintes termos:

“Ante o exposto, nos termos da fundamentação, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para, com fulcro no art. 12, III da Lei nº 8.429/92, condenar o Réu JOÃO LUIZ ZAGANELLI:

1) ao pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais);

2) à perda da função pública de confiança que eventualmente exerça por ocasião do trânsito em julgado desta sentença, devendo ser mantido no cargo público efetivo que porventura estiver ocupando; e

3) à suspensão dos direitos políticos e à proibição de contratação com o Poder Público e de receber benefícios creditícios ou fiscais, pelo prazo de 3 anos, a contar do trânsito em julgado (art. 14 da Lei nº 7.347/85).”

A conclusão externada na citada Sentença foi mantida em julgamento realizado no TRF2, cuja síntese restou assim ementada:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CODESA. EXPLORAÇÃO DE TERMINAL PORTUÁRIO. AGRAVO RETIDO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. IRREGULARIDADE EM PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE. Ação ajuizada pelo Parquet Federal em face de agentes públicos da Companhia Docas do Espírito Santo e do representante de distribuidora de petróleo. Prorrogação indevida de contrato de exploração de terminal portuário, por prazo divergente daquele determinado pela Diretoria Executiva, e com prejuízo à realização de licitação. Caracterização do ato ímprobo praticado pelo então Diretor-Presidente da CODESA. Lei nº 8.429/92. Rejeição de tese de que ocorreu mera irregularidade. As sanções impostas mostram-se adequadas, diante da gravidade do ato cometido. Ausente a comprovação do dolo na atuação dos demais réus. Sem o elemento subjetivo não há improbidade. A condenação em honorários advocatícios não ocorre, em regra, no bojo de ação civil pública. Apelos do MPF, da CODESA e do réu JOÃO LUIZ ZAGANELLI desprovidos e agravo retido prejudicado. (TRF-2, Classe: APELREEX - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 626725, Relator: Desembargador Federal Guilherme Couto de Castro, Processo: 200750010122268, UF: RJ, Orgão Julgador: 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Data Decisão: 12/11/2014, Data Publicação: 24/11/2014).

A irregularidade do terceiro termo aditivo, portanto, fora reconhecida pela Justiça Federal em Sentença já transitada em julgado, na qual houve condenação de Diretores da CODESA pela atuação irregular na prorrogação do contrato firmado com a T. A. Oil.

A Ação Ordinária n.º 0004083-60.2004.4.02.5001

Antes do ajuizamento da presente demanda (o que ocorreu em 2006), antes também da Ação de Improbidade, a CODESA propôs, em 30.04.2004 e na Justiça Federal, Ação Ordinária em face da T. A. Oil na qual formulou o seguinte pedido:

“d) contestada ou não a presente ação, seja a mesma julgada procedente, declarando-se a nulidade do terceiro termo aditivo ora em questão, com base em quaisquer dos fundamentos acima expendidos para que, por conseguinte, seja confirmado o pedido formulado em antecipação de tutela estampado na alínea ‘a’ desta prefacial, reconhecendo-se, em definitivo, a posse da Autora referente à área, instalações e equipamentos a ela incorporados, com os consequentes efeitos de retorno da situação jurídica anterior, despindo referido terceiro termo aditivo de efeitos e consequências jurídicas, inclusive para desonerar a Autora face de quaisquer ônus ou pretensas obrigações no mesmo consignadas, estabelecendo-se, de qualquer sorte, o término da relação jurídica contratual, nos termos ora mencionados.” (Fls. 1304-1305).

Os pedidos formulados na citada demanda foram julgados procedentes para determinar “
a reintegração da CODESA na posse da área objeto do contrato ASSJUR/015/96
” (fl. 982).

Note-se que a Juíza Federal prolatora do supracitado
decisum
não declarou a nulidade do contrato, mas, apenas, examinou a questão possessória que então envolvia as partes
.

A Sentença, impende ressaltar, foi mantida em Acórdão prolatado no TRF2, o qual restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. UNIÃO FIGURANDO COMO ASSISTENTE NA LIDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 109, I, CF/88. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSE JUSTA DA RÉ DEVIDO AO VÍNCULO CONTRATUAL ENTRE AS PARTES. NULIDADE DE TERMO ADITIVO CONTRATUAL. PRAZO DECORRIDO. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÕES DESPROVIDAS. 1. Em que pese a competência da Justiça Estadual para processar e julgar feitos em que sociedades de economia mista são parte (Súmula 42, STJ e Súmula 556, STF), a manifestação de interesse da União, com deferimento de sua admissão no feito na qualidade de assistente, desloca a competência à esfera federal (artigo 109, I, da CF/88 e Súmula 517, STF). 2. A sentença não é extra petita, uma vez que se limitou à análise da causa de pedir constante da inicial. 3. Ainda que o prazo do terceiro termo aditivo do contrato tenha sido objeto de discordâncias, que geraram a presente lide, certo é que, por ambas as perspectivas (quatro meses ou quatro anos), o lapso temporal já transcorreu. 4. Quanto à alegação, pela Ré, de que sua posse da área em tela não seria injusta, baseando-se no fato de que o termo aditivo garantiria seu direito de manter, durante mais quatro anos, o contrato operacional inicialmente formado com a Autora, tem-se que inexiste interesse recursal. 5. Inovação recursal por parte da Ré, que sustenta, em sua apelação, questões que não haviam sido arguidas em momento anterior nos autos, e que não têm relação com o objeto da presente demanda. 6. O propósito para o qual a CODESA requer a averiguação da nulidade contratual não se coaduna com a finalidade esposada desde a exordial, que se limita à postulada reintegração da posse na área em questão, sendo, por isso, matéria estranha aos autos. 7. O apelo autoral logra apreciação de questão que não mais carece de prestação jurisdicional, já que o lapso temporal abrangido pelo termo aditivo contratual, cuja nulidade se pleiteia, há muito transcorreu. Inexiste, portanto, interesse da Autora em buscar qualquer provimento no que tange ao contrato firmado entre as partes. 8. A reintegração de posse, único efeito requerido na inicial, foi possível como consequência natural do decurso do tempo, como reconhecido pelo juízo a quo. 9. Qualquer outra discussão que envolva eventuais direitos ou deveres das partes como consequência do término da relação contratual não está abrangida por esta demanda. 10. Apelações desprovidas. (TRF-2, Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL - 485344, Relator: Juiz Federal Convocado FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Processo: 200450010040834, UF: RJ, Orgão Julgador: 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data Decisão: 05/08/2014, Data Publicação: 19/08/2014).

Como se extrai até mesmo da ementa do julgado, o TRF2 também não declarou a nulidade do Contrato ASSJUR 015/96.

A Ação de Nunciação de Obra Nova n.º 0012111-80.2005.4.02.5001 (0014592-72.2005.8.08.0035)

Também antes do ajuizamento da presente demanda, a T. A. Oil ajuizou - inicialmente na Justiça Federal - Ação de Nunciação de Obra Nova em face da CODESA, da Pirelli Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A e da Cotia Trading S/A.

Nesta citada demanda ajuizada em 2005 - conforme informações do Agravo de Instrumento n.º 0918081-03.2005.8.08.0000 - a T. A. Oil pretendia obter comando judicial no sentido de suspender as obras realizadas em área vizinha àquela indicada no Contrato ASSJUR 015/96, obras estas que, nos termos da Decisão monocrática proferida no referido Agravo de Instrumento:

“(...) estariam impedindo as manobras regulares dos navios utilizados para transporte da mercadoria básica do comércio da ora Agravante (...).”

A aludida Ação de Nunciação de Obra Nova, contudo, foi extinta sem julgamento do mérito, conforme Sentença disponibilizada no sistema de consultas, “
em virtude de ação que tramitou na Justiça Federal esta demanda perdeu seu objeto jurídico uma vez que a posse foi conferida a empresa requerida
”.

A Ação de Obrigação de Fazer n.º 0025489-95.2005.8.08.0024

A construção de obra da Pirelli nas proximidades do Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato, área objeto do Contrato ASSJUR 015/96) também motivou, além da Ação de Nunciação de Obra Nova, a Ação de Obrigação Fazer n.º 0025489-95.2005.8.08.0024, na qual a T. A. Oil formulou pedido liminar com a finalidade de que a CODESA:

“(...) apresentasse, à Capitania dos Portos e à Praticagem de Vitória, garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), ou, caso viesse à Ré a informar que inexiste segurança para a realização de manobras no berço em questão, que especificasse para esse h. Juízo todos os fatos que levaram o referido berço, da condição de seguro, à de inseguro, no mesmo prazo de 24 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).” (Fls. 09-10).

Segundo a T. A. Oil, nada obstante a concessão da medida liminar, depois de 06 (seis) meses a CODESA ainda não havia complementado os estudos de manobrabilidade no terminal da Pirelli, o que houvera sido solicitado pela Capitania dos Portos e pela Praticagem de Vitória, fato este que deu ensejo à propositura desta demanda.

As Decisões do Tribunal de Contas da União

Além da narração de todo o contexto que envolve esta série de demandas que, afinal, decorreram - sobretudo - do terceiro aditivo ao Contrato ASSJUR 015/96, relevante mencionar, ainda, que o Tribunal de Contas da União (TCU) também examinou o Contrato ASSJUR 015/96.

No caso, a análise do TCU foi realizada, por exemplo, no processo n.º 001.583/2003-0 (que originou o Acórdão n.º 2040/2004) e no processo n.º 017.729/2005-3 (Acórdão n.º 2408/2006) - este último, ressalta-se, embora não envolvesse diretamente a T. A. Oil, tratava de questão análoga, haja vista a existência de contrato semelhante ao dos autos relativo à área vizinha onde se instalada a T. A. Oil.

De relevante a destacar tem-se o fato de que o TCU, a despeito da nomenclatura adotada no Contrato ASSJUR 015/96, tratou o negócio jurídico como concessão de direito real de uso de instalações portuárias e, por isso, concluiu que a contratação dependia de prévio procedimento licitatório, conforme previsão dos arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93 (vigente à época), e 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93.

O TCU, na ocasião, também não declarou expressamente a nulidade do Contrato ASSJUR 015/96, mas determinou à CODESA que procedesse a regularização de suas contratações, isto é, com a realização de procedimentos licitatórios nas áreas de operações portuárias.

A Demanda em Julgamento - Ação de Obrigação de Fazer n.º 0026664-90.2006.8.08.0024

Como suficientemente demonstrado, pelo Contrato ASSJUR 015/96 e seus respectivos aditivos, a CODESA concedeu o direito real de uso de instalações portuárias à T. A. Oil sob a forma de arrendamento do Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato).

O objeto do contrato consistia, também como dito, na prestação de serviços pela T. A. Oil de movimentação de granéis líquidos no referido Terminal Portuário, comprometendo-se a garantir à CODESA:

“(...) uma movimentação mínima de 80.000 (oitenta) mil toneladas/ano de granéis líquidos, a serem descarregados a cada período de 12 (doze) meses a contar da vigência do presente Contrato, o mesmo prevalecendo para a hipótese de prorrogação do Contrato.” (parágrafo primeiro da cláusula primeira, fl. 35).

Segundo a T. A. Oil, desde que firmado o contrato “
sempre foi possível a manobra de navios no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), para atracamento e descarga
” (fl. 06) de seus produtos, ressaltando que:

“(...) o Berço 902 é o único ponto de atracamento pelo qual é realizado o descarregamento e a entrega dos produtos ao Terminal de São Torquato, onde a Autora, por força do ‘contrato operacional’ (de arrendamento), celebrado com a Ré, armazena os produtos adquiridos para posterior distribuição.” (Fl. 06).

A manobrabilidade, movimentação e atracamento de navios no Berço 902, continuou a T. A. Oil, foi surpreendentemente interrompida
a partir de novembro de 2005
, por problemas que lhes foram comunicados “
quando do navio Norma, no dia 06/11/2005
” (fl. 07).

Após informar que enfrentou uma verdadeira “
via crucis
” (fl. 07) junto à CODESA para tentar obter informações sobre a programação de manobras inerentes ao Navio Norma, salientou o seguinte:

“Mesmo após inúmeros contatos com a Ré, a autoridade portuária no Espírito Santo, não se pronunciava sobre o assunto, tendo a Autora obtido apenas o documento em anexo, mesmo assim emitindo tão-somente no dia 09/11/2005, pela Capitania dos Portos, do qual constava que ‘foi constatado elevado risco à manobra de embarcação no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), em razão da redução significativa da área de manobra provocada pela construção de enroncamento nas proximidades daquele Terminal’ (...) este Representante da Autoridade Marítima considerou adequado interromper, temporariamente, as manobras de embarcações/navios no Berço 902 do Terminais de Granéis Líquidos até a apresentação, por parte da Autoridade Portuária, de garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal acima mencionado.’).” (Fl. 08)

Como nem a Ação de Obrigação de Fazer anteriormente mencionada (n.º 0025489-95.2005.8.08.0024) foi suficiente a permitir a retomada de suas operações no Berço 902, a T. A. Oil ajuizou a presente demanda, na qual formulou os seguintes pedidos:

“(A) Seja concedida a tutela liminarmente para determinar à Ré que:

(A.1) Cumpra as providências exigidas, pela Capitania dos Portos, no Relatório de Exame do Estudo de Manobrabilidade do Terminal da Pirelli, bem como as constantes do Parecer da Praticagem, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, apresentando à Capitania dos Portos e à Praticagem de Vitória, garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

(A.2) Prorrogue o prazo do contrato operacional firmado com a Autora pelo mesmo período em que durar a paralisação decorrente da interrupção das manobras de navios/embarcações no berço 902, que já passa de mais de 10 meses;

(...);

(C) Seja julgado procedente o pedido para condenar à Ré a cumprir as providências exigidas, pela Capitania dos Portos, no Relatório de Exame de Estudo de Manobrabilidade do Terminal da Pirelli, bem como as constantes do Parecer da Praticagem, apresentando à Capitania dos Portos e à Praticagem de Vitória, garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinadas ao Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), e a prorrogar o prazo do contrato operacional firmado com a Autora pelo mesmo período em que durar a paralisação decorrente de interrupção das manobras de navios/embarcações no berço 902.” (Fls. 22-23).

Ao examinar a tutela de urgência requerida pela T. A. Oil, o MM. Juiz
a quo
, com citação expressa à ordem liminar concedida na Ação de Obrigação de Fazer n.º 0025489-95.2005.8.08.0024, fixou o prazo de 48h (quarenta e oito horas) para a CODESA complementar as informações “
solicitadas pela Capitania dos Portos
” (fl. 170) “
sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
” (fl. 170-v).

Depois da T. A. Oil formular pedido de aditamento e reconsideração (fls. 177-181) da citada Decisão, o MM. Juiz
a quo
, em
decisum
(fls. 183-187) datado de 12.03.2007, proferiu o seguinte comando (no que importa ao julgamento):

“No caso concreto alega a Autora que não houve pronunciamento do Juízo a respeito do direito à prorrogação do prazo do contrato operacional firmado pelas partes, pelo mesmo período em que durar a paralisação decorrente da interrupção das manobras de navios/embarcações no Berço 902.

Com efeito, houve omissão deste juízo quanto ao pedido de prorrogação do contrato, impondo-se seja apreciado o pedido de antecipação da tutela sobre a questão.

Analisando a inicial e os documentos ofertados, está devidamente demonstrado que o contrato em foco vem sofrendo solução de continuidade desde novembro de 2005, quando da chegada do Navio Norma ao Porto. Naquela oportunidade, não foram atendidas, pela Ré, na condição de autoridade portuária, as exigências da Capitania dos Portos, i. e., não se pronunciou sobre as garantias de plena segurança para as manobras da referida embarcação, destinadas ao atracamento no Berço 902, operado pela Autora.

Assim sendo, considerando a dimensão do empreendimento, havendo a presunção de que vultosos investimentos certamente foram alocados no seu objetivo, a Autora vem sendo reiteradamente penalizada pela inércia da Ré que, sem qualquer motivo aparente, não cumpre o que lhe compete, como autoridade portuária, causando-lhe prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

Nessa linha de raciocínio, apresenta-se legítima a pretensão da Autora, a fim de que seja prorrogado o contrato pelo mesmo período em que estiveram suspensas as atividades empresariais da Ré.

Merece registro que o próprio contrato, com prazo de dois anos, na sua cláusula segunda, prevê a prorrogação, mediante acordo entre as partes. Ora, se o contrato pode ser prorrogado mediante acordo mútuo,
a fortiori
quando sofrer solução de continuidade, máxime por culpa de um dos contratantes, no caso a Ré, que se omitiu no cumprimento de suas atribuições de autoridade portuária.

Aqui se apresenta nitidamente cabível a intervenção do Judiciário para por cobro ao arbítrio da Ré, com aplicação dos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Não se olvide, nesse passo, que o novo Código Civil expressamente acolhe tais princípios, nos artigos 421 e 422, norteando todo o Direito Obrigacional com a boa-fé objetiva e a função social do contrato, afastando as disposições que subvertam o bem comum, sob vetusto manto da autonomia da vontade.

Afigura-se imperioso concluir, portanto, pela impossibilidade de que, no direito contemporâneo, com as influências constitucionais, sejam formuladas contratualmente disposições gerais (inclusive cláusula penal) em dissonância com a função social do contrato, o princípio da boa-fé objetiva e o equilíbrio da relação obrigacional, o que violaria frontalmente as disposições e garantias constitucionais.

(...).

Defiro, pois, a antecipação da tutela na forma requerida, com a prorrogação do contrato firmado entre as partes, pelo mesmo período em que houve a paralisação, desde o mês de novembro de 2005, fixando multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em caso de descumprimento.”

Desta Decisão houve a interposição de Agravo de Instrumento (n.º 0900531-24.2007.8.08.0000) pela CODESA e, como o
decisum
foi mantido, o ajuizamento da Execução Provisória n.º 0006941-75.2012.8.08.0024 (que deu ensejo aos Agravos de Instrumento n.º 0032826-52.2016.8.08.0024 e n.º 0027708-90.2019.8.08.0024) e dos Embargos à Execução n.º 0038864-22.2012.8.08.0024.

O feito, impende ressaltar, seguiu seu trâmite e o MM. Juiz
a quo
, ao proferir a Sentença recorrida (fls. 1378-1382), rejeitou a alegação de incompetência absoluta e a preliminar de ilegitimidade passiva e, quanto ao mérito, julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:

“Pelo que se depreende da decisão de f.. 1.202/1205, proferida pelo juízo da 5ª Vara Federal Cível, a área litigiosa foi reintegrada definitivamente à ré, ocorrendo a impossibilidade objetiva de cumprimento da obrigação de fazer.

Contudo, como não houve o cumprimento da liminar, confirmada pelo E. TJES, anterior à decisão do juízo federal, resta íntegro o interesse da autora na execução das astreintes, até a data em que foi proferida a sentença no juízo federal (10/11/2009).

O CC 389, por sua vez, dispõe que não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos e pela verba de sucumbência.

O inadimplemento contratual, positivado na farta documentação que instrui a inicial, indica, de forma inequívoca, que a ré foi a responsável pela impossibilidade de operacionalização da atividade empresarial da autora, que dependia do atracamento de navios no berço 902, inviabilizado pelas obras de enrocamento realizadas com o intuito de fomentação de lucro, alterando a área de manobra das embarcações.

Merece registro que, nos autos 024.050.254.895, foi requerida tutela antecipada para que a ré apresentasse à Capitania dos Portos e à Praticagem de Vitória garantias de plena segurança para as manobras destinadas ao braço utilizado pela autora e, nos autos 024.060.266.640, que a ré cumprisse as providências exigidas pela Capitania dos Portos e as constantes do Parecer da Praticagem, apresentando garantias de plena segurança para a realização de manobras no berço 902, bem como que fosse prorrogado o contrato firmado entre as partes pelo período em que as atividades da autora ficaram interrompidas; nos autos 024.050.254.895 foi deferida a antecipação de tutela, fixando prazo de 48 horas para que a ré apresentasse à Capitania dos Portos e à Praticagem de Vitória, garantias de plena segurança para o desembarque do produto no terminal operado pela autora, ou que no mesmo prazo fosse demonstrado/justificado a impossibilidade do cumprimento.

Tais providências, contudo, jamais foram implementadas pela ré, que manteve-se inerte no cumprimento de suas obrigações contratuais, desde novembro de 2005, impossibilitando a autora de realizar sua atividade fim.

Assim, como a ré não cumpriu suas obrigações contratuais, desde novembro de 2005, impossibilitando a autora de realizar sua atividade fim, plenamente cabível a conversão em perdas e danos, em razão da superveniente impossibilidade do cumprimento específico da obrigação, sem prejuízo da cobrança das astreintes, confirmadas pelo e. TJES, em acórdão da lavra do eminente Des. Maurílio de Almeida Abreu.

A jurisprudência do c. STJ navega nesse sentido, i. e., tornado impossível o cumprimento, converte-se a obrigação em perdas e danos, não configurando julgamento extra petita a ausência de pedido nesse sentido (v. AgRg no REsp 1540897/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 08/10/2015; AgRg nos EDcl no REsp 1179490/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 27/05/2016).

Pelo exposto, julgo procedente o pedido formulado e, por conseguinte, em razão da impossibilidade objetiva de cumprimento específico, converto a obrigação em perdas e danos, a ser objeto de liquidação de sentença, sem prejuízo da cobrança imediata das astreintes, limitadas ao dia 10 de novembro de 2009, quando foi proferida a sentença de reintegração de posse pelo juízo da 5ª Vara Federal (autos 2004.50.01.004083-4), nas custas e honorários de 10% do valor apurado na liquidação.”

A CODESA, ora Apelante, inconformada com a conclusão contida na Sentença, interpôs o recurso em julgamento (fls. 1388-1401), no qual além de aduzir que o
decisum
é nulo porque proferido por Juízo absolutamente incompente - tese já afastada neste voto -, sustenta a necessidade de reforma ao argumento de que não deu causa à situação posta na petição inicial, já que navios de até 162 metros podiam manobrar e atracar na área objeto do contrato firmado entre as partes.

Defende, ainda, que o negócio jurídico estabelecido com a T. A. Oil, ora Apelada, é nulo e, por esta razão, não poderia produzir efeitos, inclusive quanto à multa diária, a qual alega ser indevida.

Com estas longas, mas necessárias, informações sobre parte dos tantos acontecimentos que decorreram do Contrato Operacional ASSJUR 015/96, passo, enfim, a expor as razões pelas quais concluí da forma contida ao final deste voto - e desde já rogo todas as vênias pelo tamanho do mesmo.

Em início de fundamentação é preciso afirmar que a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, mesmo que não tenha havido pedido expresso na petição inicial, é admitida tanto pela lei (art. 389 do Código Civil - CC e art. 461, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da propositura da demanda) quanto pela jurisprudência, inclusive a do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. MULTA DIÁRIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Definida a obrigação pela prestação de tutela específica - seja ela obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa certa -, é plenamente cabível, de forma automática, a conversão em perdas e danos, ainda que sem pedido explícito, quando impossível o seu cumprimento ou a obtenção de resultado prático equivalente (art. 461, § 1º, do CPC)
. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 2. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.081.278/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 3/7/2023). (Sem grifo no original).

Também é necessário destacar que a Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações) é bem clara ao estabelecer a exigência de processo licitatório para concessão de direito real de uso. Neste sentido:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(...).

§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.

Especificamente em relação a uso para exploração de atividade portuária, também a Lei n.º 8.630/93 (lei, vigente à época da contratação, que dispunha sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias) previa a necessidade de licitação prévia à formalização do contrato administrativo. Neste sentido:

Art. 4° Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:

I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;

Nada obstante estas considerações, certo é que até os contratos declaradamente nulos - lembrando sempre que o contrato estabelecido entre as partes não foi expressamente declarado nulo - podem gerar consequências lícitas, como se depreende, por exemplo, do enunciado n.º 537 do Conselho da Justiça Federal (CJF), firmado na IV Jornada de Direito Civil:

“A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.”

A própria Lei de Licitações vigente à época dos fatos (Lei n.º 8.666/93) já previa a possibilidade dos contratos nulos gerarem efeitos válidos, como se extrai do seguinte dispositivo legal:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.
A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa
. (Sem grifo no original).

A própria CODESA, insta salientar, já reconheceu a validade dos efeitos do contrato que agora, nas razões do recurso em julgamento, pugna seja declarada sua nulidade, isto é, quando ajuizou Ação de Cobrança em face da T. A. Oil na qual buscava exigir valores de movimentação mínima de granéis líquidos conforme disposição expressamente prevista no Contrato ASSJUR 015/96.

A demanda ora referenciada foi registrada sob o n.º 0013874-06.2008.8.08.0024 e, após Sentença de procedência do pedido, restou julgada - por maioria de votos - nos seguintes termos neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - CONTRATOS - ARRENDAMENTO - MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS - COBRANÇA DE PERÍODO POSTERIOR AO TÉRMINO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE PROVA DE OCUPAÇÃO DA ÁREA E DE MOVIMENTAÇÃO DE GRANÉIS LÍQUIDOS APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO - CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES DECLARADO NULO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - SENTENÇA REFORMADA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Ação de cobrança de valores devidos em razão de alegado inadimplemento de contrato de arrendamento de área portuária com obrigação de movimentação mínima de granéis líquidos por mês. 2 - Cobrança que abarca, tão e só, período em que o contrato há havia se encerrado. 3 - Ausência de prorrogação tácita do contrato e de prova de permanência da arrendante na área, bem como de movimentação de granéis líquidos no período da cobrança. 4 - Contrato, ademais, que foi declarado nulo em julgamento realizado no Tribunal de Contas da União. 5 - Sentença reformada, com julgamento de improcedência do pedido deduzido na petição inicial. 6 - Recurso conhecido e provido. Maioria. (TJES, Classe: Apelação, 024080138746, Relator Designado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2018, Data da Publicação no Diário: 21/05/2018).

Do voto que proferi no julgamento do citado recurso, o qual prevaleceu ao final, extraio a seguinte fundamentação:

“Pedi vista dos autos primeiro, porque sou Relator de outro caso envolvendo a CODESA e a T. A. Oil, o que me permite,
data maxima venia
, contribuir com o presente julgamento com elementos fáticos e jurídicos que devem ser, muito provavelmente, desconhecidos até mesmo do eminente Relator. Segundo, porque a alegação de que a cobrança se funda em período não abarcado pelo contrato me pareceu bastante relevante.

(...).

Feito este registro e já ingressando nas matérias que me fizeram a pedir vista, destaco que, ao que me parece, é ponto incontroverso que a cobrança levada a efeito na CODESA se funda em período fora do estipulado contratualmente (o prazo do terceiro aditivo se encerrou em 31.01.2007 e cobrança abarca o período de 31.01.2007 a 31.01.2008).

(...).

Assim, a dívida cobrada nos autos em julgamento desconsidera tanto o período do contrato quanto a inexistência de movimentação de granéis líquidos nesse mencionado tempo, baseando-se, exclusivamente, na alegação de permanência da T. A. Oil na área arrendada depois do término do negócio jurídico firmado com a CODESA.

(...).

Nessa citada demanda (Ação Ordinária n.º 0026664-90.2006.8.08.0024) a T. A. Oil alegou que despendeu inúmeros recursos para conseguir operar na área arrendada, até que foi surpreendida com a interrupção, determinada pela Capitania dos Portos, das manobras de embarcações e/ou de navios no local objeto do contrato, interrupção esta que duraria até que fosse apresentada pela CODESA garantias de plena segurança para operações na área arrendada – o que não teria ocorrido.

Ora, mesmo admitindo a possibilidade de que os negócios jurídicos nulos (art. 169 do Código Civil) possam gerar efeitos válidos (Enunciado n.º 537 do Conselho da Justiça Federal, editado na IV Jornada de Direito Civil), parece-me certo afirmar que a T. A. Oil não produziu a quantidade de granéis líquidos contratados com a CODESA porque não pôde, por circunstâncias alheias à sua vontade, operar na área arrendada.

Assim, se a T. A. Oil não pôde operar na área porque a Capitania dos Portos assim determinou, resulta claro que a cobrança da CODESA nestes autos não encontra amparo nem no negócio jurídico firmado entre as partes – como visto neste voto – nem tampouco na lei (negócio jurídico nulo), não superando, até mesmo, o plano dos fatos (já que, ante a determinação da Autoridade competente, a T. A. Oil estava impedida de operar na área arrendada).

(...).

Destaco mais uma vez, por oportuno, que a cobrança levada a efeito pela CODESA não é de cláusula penal por descumprimento de cláusula contratual; ela se funda em fato sabidamente inexistente (manutenção da Apelante na área arrendada depois de findo o contrato) e em valores,
data venia
, manifestamente indevidos, posto que relacionados à mencionada circunstância inexistente (valores que seriam devidos pela movimentação de granéis líquidos no período pós-contrato, período em que reconhecidamente não houve operação).

(...).

Assim, em razão de todas as peculiaridades que envolvem a relação havida entre a CODESA e a ora Apelante debatida nos autos (como abordado no Agravo de Instrumento n.º 0032826-52.2016.8.08.0024, por exemplo, condenação por improbidade do Diretor da CODESA à época da celebração do contrato e impossibilidade fática de permanência da Apelante na área por determinação da Capitania dos Portos), penso que a cobrança realizada nestes autos não pode ser chancelada pelo Judiciário, haja vista faltar-lhe requisito de validade.”

Os fundamentos que ensejaram a conclusão ora mencionada,
data maxima venia
, também devem ser aplicados à hipótese dos autos, isto é, ainda que de questionável validade, certo é que o Contrato ASSJUR 015/96 gerou efeitos patrimoniais válidos, os quais devem implicar em consequências igualmente válidas.

E os efeitos válidos, como antes dito, já foram reconhecidos pela própria Apelante, que, reitero, anteriormente havia buscado receber valores que seriam previstos no contrato mas relativos a período posterior ao término estipulado no negócio jurídico; em suma,
data maxima venia
, me parece evidente o comportamento contraditório da CODESA.

Com efeito, os efeitos válidos do contrato implicam na manutenção da Sentença em relação à impossibilidade do cumprimento da obrigação buscada na petição inicial e a sua consequente conversão em perdas e danos, nos termos do art. 389 do CC e art. 461, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973 (vigente à época dos fatos).

E a conversão, no caso dos autos, se impõe porque a Apelante,
concessa venia
, não conseguiu refutar as provas contidas na petição inicial, isto é, de que em razão de obras realizadas pela própria CODESA a Capitania dos Portos e a Praticagem atestaram a falta de segurança e de manobrabilidade na área arrendada à Apelada.

A Apelante, em verdade, apenas lançou mão de documentos e estudos unilaterais, provas insuficientes a infirmar, por exemplo, o ofício reproduzido à fl. 71, no qual a Capitania dos Portos informa o seguinte à Apelada em 09.11.2005:

“Em atenção à Mensagem Nº LOG-417/2005, datada de 7 de novembro de 2005, recebida nesta Capitania em 8 de novembro 2005, incumbiu-me o Capitão dos Portos do Espírito Santo de participar a Vossa Senhoria que
foi constatado elevado risco à manobra de embarcação no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), em razão da redução significativa da área de manobra provocada pela construção de enroncamento nas proximidades daquele terminal
.

Em face do acima contido,
considerando que os navios que atracam naquele Terminal possuem alto risco de poluição em caso de acidente
, e à luz do Art. 3º da Lei nº 9.537 de 11 dezembro de 1997,
este Representante da Autoridade Marítima considerou adequado interromper, temporariamente, as manobras de embarcações/navios no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos
até a apresentação, por parte da Autoridade Portuária, de garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal acima mencionado.” (Sem grifo no original).

Como se extrai desta prova ora mencionada, a Apelante, à revelia do negócio jurídico discutido nos autos, realizou obras que impediram o cumprimento do que, antes, havia sido avençado com a Apelada, daí, pois, a necessidade de conversão da obrigação de fazer postulada na petição inicial pelas perdas e danos, as quais deverão ser apuradas em Liquidação de Sentença, como concluiu o Juiz na Sentença recorrida.

Em relação ao marco final de apuração das perdas e danos e também da multa diária fixada pelo MM. Juiz
a quo
- dado que a ordem judicial jamais fora cumprida pela Apelante -, penso que o recurso merece parcial provimento, já que, a despeito da Sentença de reintegração de posse proferida na Justiça Federal, deve ser observada a data estipulada no contrato como fim do negócio jurídico, porquanto eventual prorrogação do pacto deveria ser convencionada e com prévio e necessário procedimento licitatório (como já havia determinado o TCU).

Assim, em minha conclusão, o recurso merece parcial provimento, porquanto os termos finais estabelecidos pelo Juiz na Sentença,
concessa venia
, extrapolam o limite livremente estabelecido pelas partes, além de implicar em indevida contratação sem a necessária licitação.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para, reformando em parte a Sentença, estabelecer, como termo final para apuração das perdas e danos e da multa diária devida, a data de 30.01.2007, equivalente ao termo final previsto no contrato firmado entre as partes.

De ofício, afasto a verba honorária fixada na Sentença, a qual deverá ser estabelecida na Liquidação de Sentença, haja vista que a condenação é ilíquida (conforme art. 85, § 4º, inciso II, do atual Código de Processo Civil).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DIVERGENTE - MÉRITO

Em que pesem os argumentos apresentados pelo Eminente Relator registro,
data maxima venia
, voto divergente apenas no que diz respeito à conclusão que alcancei, após a leitura dos autos.

Realço o trabalho primoroso elaborado pelo Eminente Relator, que transcreveu com riqueza de detalhes a cronologia dos fatos e todas as questões que envolvem a contratação firmada entre as partes.

Mas há que se reconhecer que
o contrato é nulo
por diversos motivos e aqui quero registrar que
ex officio
declaro a nulidade do referido contrato, por se tratar de matéria que pode e deve ser pronunciada a qualquer tempo e grau de jurisdição, como exige o parágrafo único, do artigo 168, do Código Civil (“As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”).

Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SIMULAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. ART. 168 DO CC 2002. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRESCINDE DE AÇÃO PRÓPRIA. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. A simulação no Código Civil de 1916 era causa de anulabilidade do ato jurídico, conforme previsão do seu art. 147, II. O atual Código Civil de 2002, considera a simulação como fator determinante de nulidade do negócio jurídico, dada a sua gravidade.

2.
Os arts. 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil, consubstanciam a chamada teoria das nulidades, proclamam que o negócio jurídico nulo é insuscetível de confirmação, não sendo permitido nem mesmo ao Juiz suprimir a nulidade, ainda que haja expresso requerimento das partes
.

3. O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça é de que a nulidade absoluta é insanável, podendo assim ser declarada de ofício.

4. Logo, se o Juiz deve conhecer de ofício a nulidade absoluta, sendo a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, sua alegação prescinde de Ação própria.

5. Diante do exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja analisada a alegada Simulação.

(STJ. REsp nº 1.582.388-PE. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em: 03/12/2019) - (destaquei).

Destaco que o Tribunal de Contas da União, ao analisar a questão, tratou o Contrato ASSJUR 015/96 como “
concessão de direito real de uso de instalações portuárias
”, concluindo que a contratação dependia de procedimento licitatório prévio, por exigência dos arts. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93 (lei vigente à época), e 23, § 3º, da Lei n.º 8.666/93.

Esta, portanto, é a natureza da relação contratual analisada. Mera
concessão de direito real de uso de instalações portuárias
.

E por isso registro, antes de avançar no julgamento, alguns pontos que servirão para justificar o entendimento extraído dos autos.

O primeiro deles, muito bem delineado pelo Eminente Relator, é que
a contratação dependia de licitação
. Não há dúvida em relação a tal aspecto e as partes tinham pleno conhecimento dessa exigência legal. Há farta documentação comprobatória nos autos, inclusive do Tribunal de Contas da União, exigindo o cumprimento da lei vigente à época. Portanto, o contrato não poderia ter sido construído na forma observada nos autos, ou seja, sem o devido procedimento licitatório.

O segundo ponto, de extrema relevância, diz respeito a um fato apontado nos autos, de onde é possível extrair que
a municipalidade de Vila Velha, desde a longínqua data de fevereiro de 2000,
havia realizado reunião com a apelada e com outra empresa do mesmo ramo petrolífero, onde ficou convencionado o prazo de 5 (cinco) anos para o estabelecimento das atividades em outro local
.

A sentença proferida nos autos da Ação de Reintegração de Posse movida pela ora apelante, que tramitou na 5
a
Vara Federal Cível de Vitória, consigna que a ora apelada havia informado que não exerce suas atividades no local desde o ano de 2005 “e que a prefeitura de Vila Velha, ‘em reunião que contou com a presença dos representantes da autora, da ré e da Frannel Distribuidora de Petróleo Ltda, resolveu estabelecer o prazo de cinco anos, contado a partir de 17.03.2000, para a transferência de todos os equipamentos e tanques combustíveis instalados na área objeto do contrato para outra localidade (v. doc. 16)’, significando dizer, por outras palavras, que, no ano de 2005, a área arrendada, ponto nodal da liça, não mais será a estabelecida no terminal de São Torquato, mas em outra localidade” (vide fls. 981/982).

O terceiro ponto importante a ser mencionado diz respeito à
proibição de utilização do berço 902,
que

decorreu de ordem da Capitania dos Portos, Autoridade Marítima, responsável pela segurança da navegação
.

A própria autora/ora apelada indica em sua exordial que recebeu comunicação da Capitania dos Portos, em 09/11/2005, informando que “foi constatado elevado risco à manobra de embarcação no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), em razão da redução significativa da área de manobra provocada pela construção de enrocamento nas proximidades daquele Terminal. Em face do acima contido, considerando que os navios que atracam naquele Terminal possuem alto risco de poluição em caso de acidente, e à luz do Art. 3
o
da Lei nº 9.537 de 11 de dezembro de 1997, este Representante da Autoridade Marítima considerou adequado interromper, temporariamente, as manobras de embarcações/navios no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos até a apresentação, por parte da Autoridade Portuária, de garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal acima mencionado.” (Vide fls. 08 e 71).

Apenas a título de ilustração, vejamos a redação do artigo 3
o
, da Lei 9.537/97:

“Art. 3º Cabe à autoridade marítima promover a implementação e a execução desta Lei, com o propósito de assegurar a salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e hidrovias interiores, e a prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio.”

A proibição que deu origem ao processo, portanto, não foi causada pela parte apelada, mas pelo ente responsável pela segurança da navegação, “com o propósito de assegurar a salvaguarda da vida humana”, “e a prevenção da poluição ambiental”.

Em consulta ao
site
da Capitania dos Portos no Estado do Espírito Santo, é possível aferir que a mesma tem como missão “contribuir para a orientação, coordenação e controle das atividades relativas à Marinha Mercante e organizações correlatas no que se refere à segurança da navegação, no mar aberto e nas hidrovias interiores, à defesa nacional, à salvaguarda da vida humana no mar e à prevenção da poluição hídrica por parte de embarcações, plataformas e suas instalações de apoio na área de sua jurisdição”. (Disponível em:
https://www.marinha.mil.br/cpes/node/14
. Acesso em 29/01/2024).

Não há por parte da apelante qualquer responsabilidade por atos decorrentes de atribuição inerente à Autoridade Marítima, haja vista que exercia, na ocasião, apenas a Autoridade Portuária.

Portanto, à época dos fatos a ora apelada:
(i)
tinha conhecimento de que já havia extrapolado o prazo fixado pelo Município de Vila Velha para a desocupação da área;
(ii)
sabia da existência de Ação de Reintegração de Posse com pedido de declaração de nulidade contratual movida pela apelante; e
(iii)
também sabia da impossibilidade técnica de manobras no berço 902, por exigência da Capitania dos Portos.

Mas não é somente isso.

O objeto do contrato, por sua vez, não fez previsão de locação exclusiva do berço 902 que segundo demonstração da CA – DIRCOF 01/2005, era de “
uso público
” e sua utilização estava baseada “
em prescrições técnicas pré-estabelecidas nas normas de atracação e de utilização dos Portos de Vitoria
”.

Além disso, observa-se, ainda, que a Ata da 946ª Reunião Ordinária da Diretoria Executiva, realizada em 27 de janeiro de 2003, aprovou a prorrogação do contrato no item “i”, nos seguintes termos:

“PE: 345/96 – Volume II – T.A. Distribuidora de Petróleo Ltda – Considerando que a vigência do Contrato Operacional 015/96, firmado com a empresa T.A Oil Distribuidora de Petróleo Ltda se expirará no dia 30/01/2003, com base no parecer jurídico constante às fls. 620/621 do processo acima citado, considerando a gravíssima situação financeira da empresa decorrente de vultuosos e intermitentes bloqueios judiciais nas contas da CODESA, bem como nas diversas fontes pagadoras, inclusive com inúmeras repetições de valores, o que significa que toda fonte de receita é imprescindível para a manutenção financeira da CODESA, o DIRPRE submeteu o assunto à DIREXE. A DIREXE decidiu prorrogar por mais
04 meses, (cento e vinte dias)
, incluindo cláusula rescisória dispondo que, caso advenha procedimento licitatório com relação à área e equipamentos objeto do contrato ou decisões advindas de Instâncias Superiores, o Contrato nº 015/96 será rescindido e decidiu também a DIREXE seja consultado o Ministério dos Transportes se o Ofício Circular nº 001/SE/MT, de 09/01/2003, referente à interrupção, até a orientação em contrário, de todos os procedimentos em andamento para a concessão ou arrendamento de novas áreas portuárias, se aplica para a área em questão, haja vista tratar-se de um Terminal de Granéis Líquidos funcionando há anos(...)-(destaquei)”.

Necessário evidenciar que o prazo de 04 (quatro) meses também foi mencionado em dias, o que torna mais grave a alteração promovida para os 04 (quatro) anos que aparecem na contratação final.

E qual foi a providência adotada pela apelada em relação a tal fato? Silenciou a respeito.

Há muito que o sistema brasileiro vem realçando que as relações contratuais exigem atenção aos princípios de probidade e de boa-fé.

Inclusive há um dever de diligência que deve estar presente desde a fase pré-contratual. Exige-se vinculação daquilo que se tratou previamente com o documento que, posteriormente, servirá para marcar e externar a vontade das partes. E não estamos falando de um contrato singelo, mas de um contrato de “
concessão de direito real de uso de instalações portuárias
”
que, pela própria natureza, envolve valores e riscos elevados. Estamos falando de uma empresa de distribuição de derivados do petróleo e de uma Sociedade de Economia Mista (à época), dotadas de setores muito bem estruturados, inclusive na seara jurídica.

Por isso é salutar recordar que a
due diligence
impõe aos contratantes o dever de assegurar a integridade do objeto discutido em todas as fases do pacto, cabendo aos mesmos a verificação dos aspectos essenciais do negócio jurídico, em atitude cooperativa, em verdadeira devoção aos padrões da boa-fé objetiva.

Se a confecção do contrato deveria ocorrer com base na Ata da 946ª Reunião Ordinária da Diretoria Executiva, realizada em 27 de janeiro de 2003, caberia à apelada o dever de apontar a falha relacionada ao prazo fixado no contrato, exigindo a devida correção para que se fizesse constar o prazo estipulado na citada Ata, de 04 (quatro) meses ou 120 dias, sob pena de violação à boa-fé objetiva.

Destarte, indaga-se, diante de todos esses atos, se há o dever de indenizar e se é possível a manutenção das astreintes em concomitância?

Se fosse possível a conversão da obrigação em perdas e danos, a manutenção das astreintes afigurar-se-ia como verdadeiro
bis in idem
, haja vista que se a obrigação era impossível desde o ajuizamento da demanda, por ato atribuível a terceiro (Capitania dos Portos), não faria sentido a manutenção de multa cominatória e conversão em perdas e danos tendo como origem o mesmo fato.

Mas como já explicitado anteriormente, estamos diante de um contrato nulo, celebrado com evidências muito nítidas de má-fé.

E por tais razões a previsão contida no parágrafo único, do artigo 59, da Lei 8.666/93, deve ser interpretada em sua literalidade, no sentido de que “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que não lhe seja imputável
, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

No caso em apreço, não há qualquer dúvida de que as partes concorreram para a concretização do ato de forma viciada, suprimindo exigências legais, ocultando informações relevantes, com pleno conhecimento de suas consequências poderiam ser nefastas. A condenação de um ex-diretor por ato improbidade é reflexo disso.

Como bem definiu o Superior Tribunal de Justiça em julgado sobre situação semelhante, “(...)a nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada (...) O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé.” (STJ. REsp nº 579.541-SP. Relator: Ministro José Delgado. Data do Julgamento: 17/02/2004).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados,
ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade
. 2. Procedência da ação de cobrança que se mantém. 3. Recurso especial improvido. (STJ. REsp nº 928.315-MA. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Julgado em: 12/06/2007) – (destaquei).

E convém realçar que a apelante não realizou as obras no local, embora exercesse a função de Autoridade Portuária.

As obras foram inicialmente solicitadas pela empresa COTIA TRADING, conforme demonstra o documento de fls. 97/99, onde realça que dentre os seus clientes está a PIRELLI CABOS ENERGIA E SISTEMAS DO BRASIL, que se dispôs a efetuar a implantação de uma fábrica de cabos umbilicais, no Estado do Espírito Santo, utilizados na exploração e produção de petróleo.

Convém recordar que naquela época foi aprovada a Lei Estadual 7.062/2002, autorizando a permuta de área, de domínio do Governo do Estado, com 9.040m2.

A citada lei foi revogada pela Lei 7.944, de 16 de dezembro de 2004. Vejamos os seus dispositivos:

“
Art. 1º
Fica o Poder Executivo autorizado a alienar o direito preferencial ao aforamento sobre terrenos de marinha, seus acrescidos de marinha, bem como os terrenos que lhes ficam anexos, com área total escriturada de 9.040 m2 (nove mil e quarenta metros quadrados) e respectivo conjunto de benfeitorias sobre os mesmos edificadas, constituído de 07 (sete) armazéns, conhecidos como “Armazéns Jabour”, 02 (dois) barracões, 01 (uma) casa e 01 (um) cais, construído de pedras e pátio cimentado, que constituem o lugar denominado “Ilha dos Comboios”, em São Torquato, Município de Vila Velha, do qual é senhor e possuidor o Estado do Espírito Santo, conforme escritura de compra e venda de benfeitorias e cessão onerosa de direito preferencial ao aforamento sobre ditos terrenos de marinha e seus acrescidos, lavrada às fls. 21/25v, do Livro 167, no Cartório do 4° Oficio de Notas da Capital, registrada sob o n° 18.550 de ordem, do Livro 3-AL, fls. 79, em 03.9.1973, no Cartório do 1º Ofício do Registro Geral de Imóveis do Município de Vila Velha, neste Estado.

Art. 2º
A alienação será condicionada a que a utilização do imóvel assegure investimentos para atividade industrial de alto valor agregado,
dependente de acesso portuário
, integrante da cadeia produtiva vinculada ao setor de petróleo e de gás natural
(destaquei).

Art. 3º
É autorizada, nos termos dos
§
§ 4º
e
5º
do artigo 17 da
Lei Federal nº 8.666, de 21.6. 1993
, a doação do direito preferencial ao aforamento e das benfeitorias, de que trata o artigo 1º, à empresa Pirelli Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 61.150.751/0001-89, mediante o encargo de promover, sob pena de reversão do bem ao patrimônio do Estado, no prazo de 30 (trinta) meses, contados da publicação desta Lei, a implantação de uma fábrica de cabos, principalmente direcionada à produção de cabos submarinos para plataformas de petróleo e dar início à atividade produtiva no mesmo prazo.

Parágrafo único
. Até que se cumpra o encargo fixado como condição resolutiva no “caput” deste artigo, o imóvel, objeto da doação, ficará gravado com cláusula de inalienabilidade e de impenhorabilidade, vedada a sua utilização como garantia em qualquer tipo de contrato de financiamento ou outros.

Art. 4º
É vedada à donatária a modificação da destinação do bem doado.

Art. 5º
Obriga-se a donatária a cumprir os encargos da doação estipulados nos artigos 3º e 4º, sob pena de reversão ao patrimônio do Estado dos bens e dos direitos doados, bem como das benfeitorias que lhes tiverem sido acrescidas, sem direito à qualquer indenização ou retenção por benfeitorias, sejam essas úteis ou necessárias.”

Certo é que diante da edição da Lei Estadual nº 7.062/2002, a Capitania dos Portos, em 27 de janeiro de 2003, encaminhou à Cotia Trading o documento de fls. 101/102, concordando com a construção da Fábrica de Cabos Umbilicais, desde que cumpridas certas exigências, inclusive na construção do enrocamento que, por sua vez, impactou a utilização do berço 902.

Por fim, registre-se que os negócios jurídicos absolutamente nulos não produzem efeitos jurídicos, não são suscetíveis de confirmação, tampouco convalescem com o decurso do tempo, o que por certo desonera a apelante de qualquer obrigação oriunda da relação
sub examine
.

Pelas razões expostas, mais uma vez pedindo
venia
ao Eminente Relator, conheço do recurso e LHE DOU PROVIMENTO, para julgar improcedente a pretensão autoral.

Considerando o provimento do recurso, condeno a parte apelada ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor atribuído à causa, devidamente corrigido desde a data do ajuizamento.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026664-90.2006.8.08.0024

APELANTE
:
COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA

APELADA
:
T.A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA

RELATOR: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminente Pares, rememoro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA
em face da r. sentença de fls. 1378/1382, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação
“
ação de obrigação de fazer”
ajuizada por
T.A. OIL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA,
julgou procedente a pretensão autoral.

Iniciado o julgamento, o E. Relator,
Des. Arthur José Neiva de Almeida
, proferiu voto no sentido de
conhecer e dar parcial provimento
ao recurso, para
“estabelecer, como termo final para apuração das perdas e danos e da multa diária devida, a data de 30.01.2007, equivalente ao termo final previsto no contrato firmado entre as partes”
.

Em seguida, o
I. Des.
Substituto Carlos Magno Moulin Lima
instaurou divergência, manifestando-se para
conhecer e dar integral provimento
ao apelo, para julgar improcedente a pretensão autoral.

Após ouvir atentamente os votos proferidos pelos Nobres Colegas, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.

Pois bem.

De início, não tenho dúvidas em acompanhar o voto condutor no tocante às preliminares arguidas no bojo das razões recursais.

No voto divergente, o
I. Des.
Substituto Carlos Magno Moulin Lima
concluiu, em suma, que
“há que se reconhecer que o contrato é nulo por diversos motivos e aqui quero registrar que ex officio declaro a nulidade do referido contrato, por se tratar de matéria que pode e deve ser pronunciada a qualquer tempo e grau de jurisdição, como exige o parágrafo único, do artigo 168, do Código Civil”.

Com efeito, conforme pontuado no voto condutor, tanto o art. 23, da Lei nº 8.666/93, estabelece a exigência de processo licitatório para concessão de direito real de uso, como, também, o art. 4º,
1
da Lei nº 8.630/93 – vigente à época do negócio jurídico firmado entre as litigantes –, exigia o procedimento licitatório prévio antes da formalização do contrato administrativo.

Todavia, é cediço que mesmo os contratos administrativos declaradamente nulos, o que não ocorrera com o contrato ora analisado (ASSJUR 015/96) até o ajuizamento da presente demanda, produzem efeitos que, eventualmente, precisam ser preservados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.

Salienta-se, acerca do tema, o parágrafo único, do art. 59, da Lei nº 8.666/93,
in verbis:

Art. 59.
A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.
A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. ILEGALIDADE CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DANO MATERIAL. 1. Contratação de pessoa jurídica para cobrança extrajudicial de créditos tributários vencidos que não se amolda a hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93. Falta de pertinência entre o objeto da contratação e os fins sociais da contratada. Ilegalidade da contratação caracterizada. Contrato administrativo nulo. 2.
A nulidade do contrato administrativo não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados (art. 59 da Lei nº 8.666/93).
Repasses condicionados à recuperação efetiva de créditos tributários vencidos. Serviços efetivamente prestados. Ausência de provas de superfaturamento ou sobrepreço. Prejuízo material inexistente. Restituição dos valores pagos afastada. Recurso do réu provido, em parte. Recurso do autor desprovido. (TJSP; AC 0001890-75.2002.8.26.0075; Ac. 12977699; Bertioga; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Décio de Moura Notarangeli; Julg. 14/10/2019; DJESP 12/12/2019; Pág. 3518) (grifei)

___________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MÁ-FÉ. NULIDADE DO CONTRATO. DEVER DE INDENIZAR POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA DESPROVIDO. 1.
É pacífico nesta corte, que embora o contrato realizado com a administração pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade
(AgRg no AG 1.056.922/RS, Rel. Min. Mauro campbell marques, dje 11.3.2009; AgInt no REsp. 1.410.950/SC, Rel. Min. Regina helena costa,, dje 3.2.2017). 2. Uma vez constatada pelo tribunal de origem a ausência de boa-fé do escritório contratado, não se pode, em Recurso Especial, alterar tal entendimento, sob pena de incorrer em revisão de matéria fático-probatória. 3. Agravo interno do escritório de advocacia desprovido.
(STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.303.567; Proc. 2012/0001375-0; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 26/06/2017) (
grifei)

___________

(...) I.
Na forma preconizada pelo artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 a obrigação de indenizar da Administração Pública, pelos prejuízos causados em decorrência de nulidade do Contratado somente deve subsistir desde que tal pecha não lhe seja imputável
. II.
Interpretando o dispositivo em comento, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça entende que, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.
(STJ - AGRG no AREsp 239.295/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 25/09/2013) III. Na hipótese, restou revelado que, autorizada a iniciar as obras constantes do Contrato Administrativo, a Empresa Contratada verificou que o terreno destinado à instalação da infraestrutura não comportava qualquer execução sem antes promover a remoção de solo mole e implantação de aterro com material arenoso (colchão drenante), passando então a realizar tais serviços que não se encontravam contemplados em Procedimento Licitatório ou Contrato Administrativo. (...)
(TJES; Apl 0008548-26.2012.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Ubiratan Almeida Azevedo; Julg. 09/10/2018; DJES 29/11/2018)
(grifei)

Assim, coaduno do entendimento externado pelo E. Relator, de que
“ainda que de questionável validade, certo é que o Contrato ASSJUR 015/96 gerou efeitos patrimoniais válidos, os quais devem implicar em consequências igualmente válidas”.

Destarte, o acervo probatório, notadamente o ofício de fl. 71, demonstra que as obras realizadas pela recorrente impediu que a apelada desse cumprimento ao contrato que havia sido avençado entre as partes, na medida em que interrompeu as atividades de manobras de embarcações e navios no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos, gerando-lhe, por conseguinte, prejuízos.

Diante de tal cenário, resta evidente que os efeitos lícitos produzidos pelo contrato ASSJUR 015/96 e que geraram prejuízos à recorrida devem ser preservados. No entanto, por se tratar de cumprimento de obrigação de fazer impossível, entendo que agiu acertadamente o Magistrado primevo ao converter a obrigação em perdas e danos.

Por derradeiro, coaduno da conclusão adotada no voto condutor no sentido de a r. sentença merece reparo tão somente no tocante ao marco final da apuração das perdas e danos e da multa diária fixada pelo Magistrado
a quo
, a qual resulta do reiterado descumprimento de ordem judicial proferida em sede de tutela provisória.

Dessa forma, compreendo que deve ser adotada, como termo final,
“a data estipulada no contrato como fim do negócio jurídico, porquanto eventual prorrogação do pacto deveria ser convencionada e com prévio e necessário procedimento licitatório”
.

Diante de tais considerações, sem me alongar mais no debate, peço
vênia
ao
I. Des.
Substituto Carlos Magno Moulin Lima
,
e
acompanho, integralmente,
o voto condutor,
para
CONHECER
do recurso, e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para estabelecer como termo final, para apuração das perdas e danos e da multa diária devida, a data de 30/01/2007, que corresponde ao termo final previsto no contrato firmado entre as partes.

É
como voto.

1

Art. 4°
Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado; (...).

V
O T O – V I S T A

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Vieram-me os autos conclusos para análise, conforme prevê o art. 942 do CPC/2015, diante da divergência instaurada pelo eminente
Des.
Substituto Carlos Magno Moulin Lima
que, em sessão pretérita,
deu provimento à apelação cível
a fim de julgar improcedentes os pedidos, assim contrapondo-se ao judicioso voto proferido pelo eminente Relator,
Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, que orientou-se pelo parcial provimento do recurso, tão somente, para estabelecer, como termo final para apuração das perdas e danos e da multa diária, a data de 30/01/2007, equivalente ao termo final previsto no contrato firmado entre as partes, no que foi acompanhado pelo eminente
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Dada a complexidade da causa, empreendi minuciosa conferência dos autos e, desde já adianto, minha conclusão se harmoniza com a alcançada pelo eminente
Des. Carlos Magno Moulin Lima
, ao proferir o voto que instaurou a divergência. Vejamos.

Apenas para contextualizar, rememoro que as partes celebraram, no dia 30/07/1996, o Contrato ASSJUR/015/96, cujo objeto era “
a prestação de serviços pela T. A., na movimentação de granéis líquidos no Terminal de São Torquato
”, pelo prazo de dois anos contados da data de conclusão das reformas promovidas pela apelada nas instalações que por ela seriam utilizadas e estipulada a movimentação mínima de 80.000 (oitenta mil) toneladas/ano ao custo de R$ 2,87 (dois reais e oitenta e sete centavos) por tonelada, sendo igualmente prevista a possibilidade de prorrogação do prazo de vigência (fls. 35/43), o que efetivamente se deu mediante a celebração dos Termos Aditivos nº
s

020/98, 005/2001 e 004/2003 (fls. 45/50).

Na petição inicial da ação, ajuizada em 15/09/2006, relata a autora/apelada ter sido prejudicada em suas atividades empresariais, no tocante ao objeto contratual, por ter sofrido solução de continuidade, a partir do dia 09/11/2005, por conduta omissiva que atribui à requerida/apelante, qual seja, a de não conferir garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal de Granéis Líquidos – Terminal de São Torquato – conforme seria de responsabilidade de Autoridade Portuária (
rectius
: CODESA), segundo a justificativa prestada da Capitania dos Portos do Espírito Santo ao noticiar a interrupção temporária das atividades do Berço 902, por ela operado.

Diante disso, formulou pedido de antecipação de tutela (CPC/1973, art. 273) no sentido de que a requerida “
cumpra as providências exigidas, pela Capitania dos Portos, no Relatório de Exame do Estudo de Manobrabilidade do Terminal da Pirelli, bem como as constantes do Parecer de Praticagem, no prazo de 72hs (setenta e duas) horas, apresentando à Capitania dos Portos e à Praticagem de Vitória, garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinadas ao Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
”, com a sua confirmação em sede de cognição exauriente (fl. 22).

Num primeiro momento, manifestou-se o juiz no sentido de já ter concedido a tutela pretendida em processo apensado (nº 024050254895), de modo a estender os seus efeitos à presente ação (fl. 170) e, na sequência, acolhendo o pedido de aditamento e de reconsideração formulado pela autora/apelada (fls. 177/181), determinou “
a prorrogação do contrato firmado entre as partes, pelo mesmo período em que houve a paralisação, desde o mês de novembro de 2005, fixando multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais
)”, como se vê às fls. 183/187, o que restou chancelado por este egrégio Tribunal ao desprover o
agravo de instrumento nº 0900531-24.2007.8.08.0000
, interposto pela CODESA.

Muito embora concorde com a observação feita pelo eminente Relator de que o contrato não foi declarado nulo em ações pregressas, que trataram da relação jurídica havida entre as partes, a exemplo das ações de improbidade administrativa nº 0012226-33.2007.4.02.5001, ordinária nº 0004083-60.2004.4.02.5001, de nunciação de obra nova nº 0012111-80.2005.4.02.5001 e de

obrigação de fazer nº 0025489-95.2005.8.08.0024, não vejo como atribuir, exclusivamente à CODESA, a responsabilidade pelos prejuízos que a autora/apelada alega ter suportado em virtude da interrupção das atividades no Berço 902, por ela operado, conforme também concluiu o eminente Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima ao instaurar divergência.

Pois bem. Consta dos autos que, por meio de ofício datado de 08/11/2005, a representante da T. A. Oil solicitou informações à CODESA acerca do motivo pelo qual o navio Norma – viagem 636, carregado de combustíveis que seriam por ela destinados ao abastecimento de rede de postos e clientes habituais, não teria recebido ordem de atracação (fl. 68), apesar de, no dia anterior, ter expedido ofício àquela autoridade portuária no qual alega ter recebido, com surpresa, a informação de que as operações no Berço 902 estariam proibidas (fls. 66/67).

Por meio do ofício de fl. 71, multicitado nos votos que me precederam, a Capitania dos Portos do Estado do Espírito Santo esclareceu à representante da T. A. Oil, no dia 09/11/2005, que “
foi constatado elevado risco à manobra de embarcação no Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquato), em razão da redução significativa da área de manobra provocada pela construção de enrocamento nas proximidades daquele Terminal
”, bem como que “
este Representante da Autoridade Marítima considerou adequado interromper, temporariamente, as manobras de embarcações/navios no Berço 902 do Terminais de Granéis Líquidos até a apresentação, por parte da Autoridade Portuária, de garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal
acima mencionado
”, ou seja, é oriunda da autoridade marítima (Capitania dos Portos) a ordem de interrupção das atividades de manobras de embarcações/navios no Berço 902, cuja cessação demandaria a apresentação pela CODESA de “
garantias de plena segurança para as manobras de embarcações destinados ao Berço do Terminal
”.

Observe-se que a presente ação foi ajuizada somente no dia 15/09/2006, isto é, bem próximo ao término da vigência do contrato (31/01/2007), tanto que a citação da CODESA se aperfeiçoou apenas em 20/04/2007, ou seja, quando o contrato não mais surtia efeitos, a despeito da discussão em torno de sua nulidade. Isso torna insubsistente, a meu ver, a prorrogação de sua eficácia “pelo mesmo período em que houve a paralisação”, uma vez que, naquele momento, já tramitava ação perante a 5ª Vara Federal Cível de Vitória pela qual a CODESA objetivava a declaração de nulidade do terceiro termo aditivo do contrato, bem como a sua reintegração na posse da área em que a autora/apelada exercia suas atividades, sendo este último pleito, inclusive, acolhido por sentença no sentido de reintegrar a CODESA na posse da área objeto do contrato (fls. 975/983).

Ainda que se diga que sobredita sentença foi proferida no âmbito da Justiça Federal somente em 10/11/2009, ou seja, no decorrer da presente ação, foi bem observado no voto divergente que o Município de Vila Velha, em fevereiro de 2000, realizou reunião com as partes envolvidos, onde restou convencionado um prazo de 5 (cinco) anos para que a autora T. A. Oil transferisse, para outra localidade, todos os equipamentos e tanques combustíveis instalados na área objeto do contrato.

Tal fato restou consignado na fundamentação do édito proferido pela Justiça Federal (fl. 981), o que me leva a crer que, na data em que ajuizou a presente ação, no dia 15/09/2006, a autora/apelada nem sequer deveria ocupar a área, seja pelo decurso do prazo convencionado com o Município de Vila Velha, seja em virtude da propositura da ação de reintegração de posse e, quiçá, nem mesmo a ocupava efetivamente, haja vista a relevante informação contida na sentença proferida pela 5ª Vara da Justiça Federal de que “
a própria ré informa que não exerce suas atividades no local desde o ano de 2005
(fl. 981-v).

Em relação à obrigação em si, alegadamente descumprida, que resultou na sua conversão em perdas e danos pelo magistrado sentenciante, não constato a existência de prova inequívoca de seu descumprimento pela CODESA, deliberada e voluntariamente, a ensejar a procedência do pedido.

A obrigação supostamente descumprida pela CODESA foi a de “
garantir
plena segurança para as manobras de embarcações destinadas ao Berço 902 do Terminal de Granéis Líquidos (Terminal de São Torquat
o)
”, o que, diga-se de passagem, é deveras subjetiva, por não constituir-se num ato ou medida que prontamente pudesse atender, sob pena de ser-lhe cominada multa diária.

A meu ver, são razoáveis as justificativas apresentadas pela CODESA de que não foi a responsável pela solução de continuidade do contrato, por ter sido indagada pela Pirelli acerca da possibilidade de utilização do Berço 902 para atracação de navios e, em consulta à Capitania dos Portos, esta não se manifestou contrariamente, porém, veio a informar que as obras teriam promovido redução da área de manobras de embarcações, malgrado não as impossibilitasse e, consequentemente, decidiu interromper as manobras de embarcações no Berço 902, temporariamente, até que fossem apresentadas garantias de plena segurança de sua realização, a teor do mencionado ofício de fl. 71.

Salvo melhor juízo, a resolução de tão complexo problema não demandava a prática de simples atos por parte da CODESA, e sim, amplo debate com a participação de diversos envolvidos, além de uma série de estudos técnicos, parecendo-me demonstrada pela requerida/apelante a adoção de providências, dentro dos limites de suas atribuições.

Para tanto, foram elaborados relatórios e estudos, os quais acompanham a contestação, sendo um deles, de elevadíssimo grau técnico, elaborado pela pessoa jurídica CONSULPORT – Consultoria em Transportes Ltda.

A demonstrar ainda não ter havido inércia por parte da CODESA, verifico que, por meio de ofício datado de 09/03/2006, a Capitania dos Portos restituiu-lhe o Estudo de Manobrabilidade no Berço 902, encaminhou-lhe observações e, ao final, solicitou-lhe que desse “
continuidade
a
o processo de estudo...
” (fl. 540), o que descortina, a meu ver, a sua complexidade e, via reflexa, a impossibilidade de resolução do problema de maneira açodada.

Diante disso, discordo, respeitosamente, da conclusão alcançada pelo juiz sentenciante de que a apelante “
manteve-se inerte no cumprimento de suas obrigações contratuais, desde novembro de 2005, impossibilitando a autora de realizar sua atividade fim
” (fl. 1382), por não constatar inércia ou omissão no desempenho de suas atribuições, como Autoridade Portuária, a ensejar a concessão de liminar no sentido de que cumprisse obrigação de fazer, a qual restou convertida, na sentença, em perdas e danos.

Como corolário, não vejo como subsistir a cominação de multa diária por descumprimento de obrigação de fazer.

Como se sabe, sendo determinada uma obrigação a ser cumprida pela parte, é possível a fixação de uma multa, dotada de caráter coercitivo, visando compeli-la ao seu espontâneo cumprimento, sob a ameaça de ver-se obrigada a pagar valor pecuniário pelo descumprimento da ordem jurisdicional,
ex vi
do disposto no art. 537 do CPC/2015.

Trata-se, portanto, de mecanismo de coação para impedir o descumprimento deliberado de ordem judicial, o que, repito, considero não ter acontecido na hipótese dos autos, seja porque a autora/apelada nem sequer deveria se manter na posse da área à época da propositura desta ação, seja por versar a ordem judicial sobre medidas extremamente técnicas e de difícil cumprimento, cuja execução não dependia exclusivamente de atos e dos esforços da apelante, de modo a não ser descortinada a sua alegada omissão/inércia, conforme vimos até o momento.

Ante o exposto, pedindo vênia aos eminentes Desembargadores Arthur José Neiva de Almeida e Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
acompanho
integralmente a
divergência
capitaneada pelo eminente Des. Subst. Carlos Magno Moulin Lima.

É como voto
.

A
PELAÇÃO CÍVEL

Nº
00
26664-90.2006.8.08.0024

AP
TE:
COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO - CODESA

A
P
DO:
OIL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LDTA

RELATOR:
DES
.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO VISTA

Eminentes Pares,
cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por T.A. Oil Distribuidora de Petróleo Ltda, julgou procedente a pretensão autoral e, em virtude da impossibilidade objetiva de cumprimento específico, converteu a obrigação em perdas e danos e permitiu a cobrança das astreintes, limitadas a 10/11/2009,
ocasião em que fora
proferida sentença de reintegração de posse (autos nº 2004.50.01.004083-4).

N
as suas razões, a apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença, por entender pela incompetência absoluta do Juízo para julgar a ação. No mérito, aduz não ter dado causa a situação explicitada na exordial; afirma que o negócio jurídico é nulo e, por isso, não produz efeitos jurídicos, bem como que é indevida a multa diária fixada nos autos.

O Eminente Relator
Des. Arthur José Neiva
de Almeida
, concluiu por conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento
, tão somente para estabelecer a data de 30/01/2007, correspondente ao
dies ad quem
da avença firmada entre os litigantes,
como termo final para apuração das perdas e danos e da multa diária arbitrada,
sendo acompanhado pelo Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Por seu turno, o Ínclito
Des. Carlos Magno Moulin Lima, inaugurou a divergência pa
ra d
ar provimento ao apelo,

entendendo
que
a avença
em comento é nul
a
e, portanto, não é capaz de produzir efeitos jurídicos,
resultando na improcedência da ação de origem
;
entendimento acompanhado pela Eminente Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Pois bem.
Sem delongas, rogando a devida vênia a

divergência,
entendo por acompanhar
o
Voto proferido pelo Eminente Relator
.

I
sso porque
consoante bem salientou
em seu
Voto Condutor,
“
os contratos declaradamente nulos - lembrando sempre que o contrato estabelecido entre as partes não foi expressamente declarado nulo - podem gerar consequências lícitas, como se depreende, por exemplo, do enunciado n.º 537 do Conselho da Justiça Federal (CJF), firmado na IV Jornada de Direito Civil.”

As partes firmaram o contrato ASSJUR 015/96, que contou com 3 (três) aditivos, sendo estabelecido no último o término da relação contratual em 30/01/2007 (pág. 51/52 do arquivo parte 01). Com isso, tal contrato gerou efeitos patrimoniais válidos, com o qual saiu lesada a recorrida ante a realização de obras pela recorrente no Berço 902 do Terminal de Granéis, impossibilitando a realização de manobras de embarcações, quebrando a fidúcia existente entre as partes, ensejando a consequente conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, visto o decurso do tempo.

Adiante,
necessário observar
que a sentença proferida nos autos da ação de reintegração de posse nº 0004083-60.2004.4.02.5001, não decidiu pela nulidade do contrato, mas sim pelo término do prazo do 3º (terceiro) aditivo contratual, cuja data final de vigência era 3
0
/01/2007.

Logo, e
m que pese a necessidade de licitação para
concessão
de direito real de
uso de instalações portuárias
,
conforme art. 23, §3º, da Lei 8.666/93;
no
artigo 59
da mesma Lei
,
(atualmente reproduzido no artigo 149, da Lei nº 14.133/2021),

expressamente prevê a
possibilidade dos contratos nulos gera
rem efeitos válidos.

O art. 37, §6º da CF consagra de modo expresso a responsabilização civil objetiva do Estado, e a anulação de atos ou contrato administrativos não exonera a administração pública do dever de ressarcir os prejuízos ou danos do contratado.

A
teor do
princípio universal segundo o qual a boa-fé se presume, ao passo que a má-fé demanda provas; não constam nos autos prova da
má-fé do recorrido,
de modo a macular sua conduta,
com o fito de afastar o
dever de ser indenizado.

Quanto ao tema
,

"A jurisprudência do STJ é de que, mesmo que seja nulo o contrato realizado com a Administração Pública, por ausência de prévia licitação, é devido o pagamento pelos serviços prestados, desde que comprovados, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
6. O STJ reconhece que, ainda que ausente a boa fé do contratado e que tenha ele concorrido para nulidade, é devida a indenização pelo custo básico do serviço, sem qualquer margem de lucro.

(...).
(REsp n. 2.045.450/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

Na mesma seara já decidiu este e. Órgão Fracionário:

Apelação Cível - Nº 0001073-98.2017.8.08.0038 - QUARTA CÂMARA CÍVEL APELANTE MUNICIPIO DE NOVA VENECIA APELADO COSME PINAFFO ME Relator: Des. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. Contrato administrativo nulo. Contratação verbal. Devido o pagamento pelo ente público. Impossibilidade de enriquecimento indevido. Apuração na fase de liquidação. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Embora incontroverso nos autos que a contratação realizada é nula, pois em descompasso com a Lei de Licitação, tem-se que não pode o ente público se aproveitar de tal circunstância, já que indevido o seu enriquecimento ilícito. II. Vai de encontro ao princípio da boa-fé objetiva, que também deve nortear a conduta da administração pública, a conduta do município em não realizar o pagamento, conquanto tenha efetivamente adquirido materiais de construção do recorrido.
III. Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL ), Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A).
(TJES, Classe: Apelação Cível, 038170010573, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/05/2022, Data da Publicação no Diário: 23/06/2022)

Por fim
, assim dispõe o Enunciado 537, do Conselho de Justiça Federal: “
a
previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.”.

Diante
do
que fora acima exposto,
rogando vênias a
divergência,
entendo por bem
acompanhar
o Voto
proferido
pelo Nobre Des.
Arthur José Neiva de Almeida
,
no sentido de dar parcial provimento ao recurso, tão somente para estabelecer como termo final do contrato, para apuração das perdas e danos e da multa diária, a data de 30/01/2007;
assim como a determinação em relação aos honorários sucumbenciais.

É como voto.

D
ES. ROBSON LUIZ ALBANEZ