Tribunal: TJES
Processo: 0000863-36.2021.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. RECUSA NA ASSINATURA PELA CONSUMIDORA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PELA CONCESSIONÁRIA EM CASO DE RECUSA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

2. Conquanto no comunicado de substituição de medidor tenha constatado que o aparelho substituído seria submetido à perícia administrativa na EDP, ora apelante, não foi acostada aos autos a comprovação desse exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem maiores informações sobre a questão.

3. Embora conste a informação de que houve a recusa do consumidor no comunicado de substituição do medidor, a legislação vigente à época disciplinava que, nessas circunstâncias, caberia à recorrente providenciar o envio do TOI em até 15 (quinze) dias, com comprovação de recebimento (artigo 129, § 2º e 3º, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL), o que não foi observado.

4. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129. Aplicação da legislação de regência à época dos fatos.

5. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do Apelado tornam-se inexigíveis e a negativação de seu nome se mostra indevida.

6. Quanto aos danos materiais, deveria a apelada ter apresentado especificações mínimas para ser possível aferir concretamente a sua pretensão, contudo, apenas se limitou a alegar que a conduta da apelante lhe trouxe prejuízos, sem indicar critérios que permitam mensurá-los oportunamente.

7. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000863-36.2021.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: DRIELI CARDOSO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. RECUSA NA ASSINATURA PELA CONSUMIDORA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PELA CONCESSIONÁRIA EM CASO DE RECUSA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

2. Conquanto no comunicado de substituição de medidor tenha constatado que o aparelho substituído seria submetido à perícia administrativa na EDP, ora apelante, não foi acostada aos autos a comprovação desse exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem maiores informações sobre a questão.

3. Embora conste a informação de que houve a recusa do consumidor no comunicado de substituição do medidor, a legislação vigente à época disciplinava que, nessas circunstâncias, caberia à recorrente providenciar o envio do TOI em até 15 (quinze) dias, com comprovação de recebimento (artigo 129, § 2º e 3º, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL), o que não foi observado.

4. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129. Aplicação da legislação de regência à época dos fatos.

5. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do Apelado tornam-se inexigíveis e a negativação de seu nome se mostra indevida.

6. Quanto aos danos materiais, deveria a apelada ter apresentado especificações mínimas para ser possível aferir concretamente a sua pretensão, contudo, apenas se limitou a alegar que a conduta da apelante lhe trouxe prejuízos, sem indicar critérios que permitam mensurá-los oportunamente.

7. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000863-36.2021.8.08.0061

APELANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S/A

APELADA:
DRIELI CARDOSO

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S/A
contra a sentença do id. 8626935, que julgou parcialmente procedente a pretensão inaugural, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Vargem Alta, nos autos da “Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito, Danos Morais, Materiais e tutela de urgência” ajuizada por
DRIELE CARDOSO
em desfavor da apelante.

Em suas razões recursais (id. 8626936), alega a apelante, em síntese, que os procedimentos realizados no medidor são eivados de legalidade e ocorreram na forma da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Afirma que sobre a questão deve ser aplicado o princípio da especialidade, com o afastamento das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Sustenta que todos os atos praticados pela concessionária presumem-se legítimos e legais, pois inerentes ao serviço público, cabendo ao prejudicado realizar prova em contrário.

Defende que inexiste irregularidade na suspensão do fornecimento de energia elétrica ao usuário, o qual deixou de efetuar o pagamento da fatura de energia elétrica.

Argumenta que o valor arbitrado a título de dano moral é excessivo, bem como questiona a condenação por danos materiais, pois inexiste nexo causal que ampare a pretensão indenizatória.

Contrarrazões no id. 8626939, pelo desprovimento do recurso.

Muito bem.

A concessionária apelante defende, em síntese, a regularidade do procedimento administrativo que apurou a fraude no medidor de energia elétrica, motivo pelo qual não há falar em inexistência de débito.

A parte apelada, por sua vez, sustenta que a sentença deve ser mantida, pois realizado o Termo de Ocorrência de Inspeção de forma unilateral, não tendo sido observado o procedimento previsto na Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica.

É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. A questão, inclusive, é pacífica tanto no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Egrégio Tribunal, a saber:

[...] 4. Como se sabe, todos os contratos de concessão de serviço público, assim como as normas administrativas editadas pelas Agências Reguladoras, subordinam-se ao princípio da legalidade e ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, estatuto maior de controle de abusos praticados no mercado de consumo. Descabe fazer uso da chamada discricionariedade técnica para, pela porta dos fundos - por meio de artifícios incompatíveis com o legal, o razoável, o justo, a boa-fé, a dignidade humana -, negar direitos e obrigações estabelecidos na ordem jurídica com o desiderato de proteção dos vulneráveis e hipervulneráveis. Logo, sempre que necessário, o Judiciário não só pode, como deve, intervir preventiva, reparatória e repressivamente, de modo a assegurar a inteireza dos direitos dos consumidores e de outros sujeitos débeis, prerrogativa essa perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes. 5. A autoridade e a legitimidade das Agências Reguladoras e de órgãos públicos similares se fortalecem quando sua ação regulatória, fiscalizatória e técnica segue os mandamentos constitucionais e legais vigentes, não quando deles se afasta, ou quando transforma em pantomima os valores superiores da ordem jurídica em vigor. Do contrário, teríamos a multiplicação, em plena República, de "pequenos imperadores incontidos" ou "senhores de guetos administrativos de injuricidade", sem voto e sem jurisdição, mas com voz e poderes imensos, capazes de enfraquecer, inviabilizar ou derrubar vitais conquistas sociais legisladas, inclusive aquelas reconhecidas por precedentes dos Tribunais. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. [...] (TJES; AC 0009969-66.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 13/09/2022; DJES 19/06/2022)

Ultrapassada essa questão, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão. Considerando ser o fato relativo ao ano de 2020, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispunha:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que a responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Sabe-se que referida resolução foi revogada e substituída pela Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021, contudo, a questão deve ser apreciada à luz da normativa existente à época e, ainda que assim não o fosse, a novel previsão legal a respeito dessa questão permanece basicamente a mesma,
in verbis
:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Ao contrário do que afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados aos autos não observaram o procedimento acima previsto, de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente, evidenciar a prática de fraude por parte do consumidor.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso.

Embora conste a informação de que houve a recusa do consumidor no comunicado de substituição do medidor, a legislação vigente à época disciplinava que, nessas circunstâncias, caberia à recorrente providenciar o envio do TOI em até 15 (quinze) dias, com comprovação de recebimento (artigo 129, § 2º e 3º, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL), o que não foi observado.

Nesses termos, possível concluir que a apelada: (i) não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; (ii) não foi notificada para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizada a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos à título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor da apelada, bem como os instrumentos de protestos expedidos em seu nome se mostram indevidos.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que é ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária, devendo ser dado ao consumidor o devido contraditório, confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 543-C DO CPC (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. DÉBITOS PRETÉRITOS.[...] Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015:'Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação'. [...] Pacífico o entendimento de que é lícito o corte administrativo do serviço de energia elétrica por mora do consumidor quando a) se tratar de débito decorrente de cobrança regular de consumo, concernente ao último mês mensurado, e b) houver aviso prévio da suspensão [...] (STJ, REsp n.º 1381222/RS, Relator: Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, J 27/03/2019, DJ 01/08/2019).

Quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, também deve prevalecer o entendimento apresentado pelo magistrado de origem quanto à indenização por danos morais, notadamente diante do período em que esteve sem fornecimento de energia elétrica, além de ter ocorrido protestos indevidos em seu nome.

Ademais, é reiterado o entendimento da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que o fornecimento irregular de energia elétrica gera dano moral, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MEDIÇÃO DE ENERGIA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIÊNCIA. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção(TOI) Emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II - Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. III - A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES, a revelar o provimento do recurso da parte autora IV - Apelo da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, desprovido. (TJES; AC 0000364-13.2019.8.08.0032; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 11/07/2022; DJES 19/07/2022)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2) Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado. 3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000069-39.2020.8.08.0032; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 03/05/2022; DJES 18/05/2022)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NA MEDIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA EM JUÍZO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude na medição de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral, mormente quando não corroborada a prova em Juízo. 2. Na fixação do quantum indenizatório, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, de modo a coibir a reincidência do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa à vítima. Valor reduzido. (TJES; AC 0003303-26.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 15/02/2022; DJES 09/03/2022)

Além disso, prudente o arbitramento no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), estando razoável e proporcional ao acontecimento narrado na exordial e em consonância com os entendimentos deste Sodalício.

Entretanto, em atenção aos precedentes desta Colenda Câmara, deve ser alterado, de ofício, o consectário legal incidente sobre a indenização por danos morais por ser matéria de ordem pública. Assim, sendo relação contratual, o valor da indenização por danos morais deve ser corrigido desde a citação pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Por outro lado, no tocante aos danos materiais, o artigo 944 do Código Civil dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano. No caso em exame, a apelada, ora autora na origem, apresenta pedido genérico, sem quaisquer provas, requerendo a condenação da apelante ao pagamento de danos emergentes e lucros cessantes pela suposta perda de seus utensílios quando da ausência de fornecimento de energia elétrica em estabelecimento comercial de seus genitores, que nem sequer são autores no feito. Em igual sentido, afirma que o local foi fechado e não foi possível que os seus genitores aufiram renda no período em que estava sem fornecimento de energia elétrica.

Ocorre que a apelada deveria ter apresentado especificações mínimas para ser possível aferir concretamente a sua pretensão, contudo, apenas se limitou a alegar que a conduta da apelante lhe trouxe prejuízos, sem indicar critérios que permitam mensurá-los oportunamente.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a formulação de pedido genérico nas hipóteses em que se revela extremamente difícil mensurar o
quantum
devido, advertindo, todavia, que a parte deve trazer ao menos o conteúdo patrimonial que almeja, vejamos:

[...] 3. Embora seja possível a apresentação de pedido genérico quanto ao valor da reparação dos danos materiais na hipótese de impossibilidade de determinar as consequências do ato ou do fato, não pode ser indeterminado quanto ao próprio direito à reparação em si, ou seja, a pretensão autoral deve estar corretamente individualizada, constando na inicial elementos que permitam, no decorrer do processo, a adequada quantificação do prejuízo patrimonial. A ausência de indicação objetiva, no pedido, dos danos que o autor pretende ver reparados pelo réu inviabiliza o direito de defesa e a própria ação, conduzindo à extinção do processo sem resolução do mérito. Precedentes. 4. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp n. 1.837.342/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/5/2020, DJe de 7/5/2020.)

[...] 4. Na hipótese em que for extremamente difícil a imediata mensuração do quantum devido a título de dano material - por depender de complexos cálculos contábeis -, admite-se a formulação de pedido genérico, desde que a pretensão autoral esteja corretamente individualizada, constando na inicial elementos que permitam, no decorrer do processo, a adequada quantificação do prejuízo patrimonial. 5. Em se tratando de pedido genérico, o valor da causa pode ser estimado em quantia simbólica e provisória, passível de posterior adequação ao valor apurado na sentença ou no procedimento de liquidação. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.534.559/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 1/12/2016.)

Em se tratando de perda de materiais e de fechamento do local, a apelada teria condições mínimas de apontar os valores postulados, em conjunto com as provas do pagamento, o que não foi feito.

Nota-se que o juízo de origem arbitrou o valor total de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos materiais por “achar justo”, conjecturando se tratar de “quantia mais próxima à realidade do comércio da Autora”, o que vai de encontro à previsão do artigo 4º da LINDB, segundo o qual o juiz só pode decidir o caso de acordo com os costumes e os princípios gerais de direito em caso de omissão legislativa, hipótese inaplicável ao caso em tela.

Nesse rumo, a comprovação acerca dos danos materiais é fato constitutivo do seu direito, na forma do artigo 373, I do Código de Processo Civil, sendo imperiosa a produção de prova nesse sentido pela parte, o que não foi feito.

Não se mostra possível, ainda, postergar o exame da questão para a fase de liquidação de sentença, pois inexistente imbróglio tamanho em relação a cálculos do
quantum
fixado, portanto, não merece prosperar a indenização por danos materiais.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
,
para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido relativo à indenização por danos materiais
, bem como, de ofício, altero os consectários legais sobre os danos morais, com juros a partir da citação pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem, sendo inaplicável a inovação legislativa sobre essa questão em decorrência da
vacatio legis
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 19/08/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões