Tribunal: TJES
Processo: 0013042-50.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS – COTAS RACIAIS – PRAZO DECADENCIAL – TERMO INICIAL CONTADO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE HOUVER PREJUÍZO NA ESFERA DO DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – PRELIMINARES ARGUIDAS PELO RECORRIDO REJEITADAS – EDITAL PREVÊ COMPROVAÇÃO DA IDENTIDADE DE NEGRO PELA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO DE PARENTE, ASCENDENTE POR CONSANGUINIDADE ATÉ O 3º GRAU, CONSTANDO INDICAÇÃO DE RAÇA OU COR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – CONCEDIDA A SEGURANÇA.

1.
Da análise dos autos, observo que a segurança fora denegada por ter sido constatado que o
writ
não foi apresentado dentro do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, que dispõe: “
O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
”.

2.
Nesta matéria, conforme já decidido por este e. Tribunal de Justiça, “
a impetração de mandado de segurança, destinado a impugnar o ato administrativo que o eliminou do Concurso Público, deveria observar o prazo de 120 dias (art. Art. 23, da Lei Federal nº. 12.016/2009) a partir da ciência inequívoca de sua eliminação.
” (TJES; Apl 0013327-82.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 15/10/2018; DJES 24/10/2018).

3.
Ademais, no âmbito do STJ, “
a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança passa a fluir com a ciência inequívoca do ato que efetivamente se alega ter violado o direito líquido e certo do impetrante.
” (STJ; AgInt-RMS 54.161; Proc. 2017/0121291-2; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 26/08/2021).

4.
É ainda entendimento do STJ que o termo inicial para impetração do
mandamus
, quando se pretende impugnar critério de aprovação ou classificação de concurso público, é o momento em que houver prejuízo na esfera do direito subjetivo do candidato. Precedente.

5.
Sendo assim, tendo em vista que o ato contra qual se insurge o impetrante é a publicação do recurso contra a sua exclusão do certame no procedimento de heteroidentificação, merece prosperar sua argumentação, uma vez que somente em 05/05/2020 foi publicado o “Resultado Pós-Recurso das Avaliações dos Candidatos que se declararam Negros e Indígenas” (fl. 123), momento em que teve ciência inequívoca do ato capaz de gerar efetivo prejuízo à sua esfera jurídica, em razão da homologação do resultado de seu recurso administrativo.

6.
Posto isso, a considerar que o contraditório e ampla defesa foram estabelecidos com as devidas informações da autoridade coatora (fls. 75/90), tenho que a ação encontra-se em plena condição de julgamento, com amparo na Teoria da Causa Madura, nos Princípios Constitucionais da Celeridade e da Economia Processual (art. 5º, LXXVII da CF/88 c/c art. 1.013, §3º, do CPC/15), motivo pelo qual passo a julgar.

7.
A Súmula nº 628/STJ mitigou a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, através da aplicação da Teoria da Encampação, quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: “
(i
) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações
e aquela que determinou a prática do ato
;
(iii
) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas,
e; (iii
) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida
”.

8.
Ainda, conforme o entendimento da Corte Superior, eventual “
errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação
” (STJ, REsp. 806.467/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 20.09.2007).

9.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

10.
De igual modo, mostra-se descabida a preliminar alegada, por ausência de documentos essenciais ao julgamento da demanda, pois os documentos juntados pelo impetrante são suficientes para embasar o julgamento da presente ação.

11.
Por fim, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual por inadequação da via eleita, uma vez que a causa não demanda dilação probatória e a prova dos autos é suficiente para a análise da pretensão autoral.

12.

Verifico que o edital do certame permite que a comprovação da identidade de negro ou pardo se dê através de documentos
OU
de parecer favorável da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas, de modo que, caso o candidato não possuísse cópia autenticada de documento oficial, onde conste sua raça ou cor, seria possível que a comprovação fosse mediante a apresentação da cópia autenticada de documento oficial de parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau, com indicação da raça ou cor, juntamente a um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco, nos termos do art. 9º, do Decreto nº 17.832/2019.

13.
Conforme bem salientado pelo d. Juízo primevo, no momento em que deferiu a liminar pleiteada no writ (fls. 73/74), o impetrante apresentou cópia de certificado de reservista de seu genitor, o sr. Sebastião Luiz Lopes, em que há indicação de que este é pardo (fls. 71-v). Ademais, comprovou, com documento oficial, seu parentesco (fls. 16), cumprindo aquilo determinado nos itens 7.8.1 e 7.8.1.1 do edital.

14.
Recurso conhecido e provido. Segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013042-50.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRUNO DA SILVA LOPES

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS – COTAS RACIAIS – PRAZO DECADENCIAL – TERMO INICIAL CONTADO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE HOUVER PREJUÍZO NA ESFERA DO DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – PRELIMINARES ARGUIDAS PELO RECORRIDO REJEITADAS – EDITAL PREVÊ COMPROVAÇÃO DA IDENTIDADE DE NEGRO PELA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO DE PARENTE, ASCENDENTE POR CONSANGUINIDADE ATÉ O 3º GRAU, CONSTANDO INDICAÇÃO DE RAÇA OU COR – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – CONCEDIDA A SEGURANÇA.

1.
Da análise dos autos, observo que a segurança fora denegada por ter sido constatado que o
writ
não foi apresentado dentro do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, que dispõe: “
O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
”.

2.
Nesta matéria, conforme já decidido por este e. Tribunal de Justiça, “
a impetração de mandado de segurança, destinado a impugnar o ato administrativo que o eliminou do Concurso Público, deveria observar o prazo de 120 dias (art. Art. 23, da Lei Federal nº. 12.016/2009) a partir da ciência inequívoca de sua eliminação.
” (TJES; Apl 0013327-82.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 15/10/2018; DJES 24/10/2018).

3.
Ademais, no âmbito do STJ, “
a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança passa a fluir com a ciência inequívoca do ato que efetivamente se alega ter violado o direito líquido e certo do impetrante.
” (STJ; AgInt-RMS 54.161; Proc. 2017/0121291-2; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 26/08/2021).

4.
É ainda entendimento do STJ que o termo inicial para impetração do
mandamus
, quando se pretende impugnar critério de aprovação ou classificação de concurso público, é o momento em que houver prejuízo na esfera do direito subjetivo do candidato. Precedente.

5.
Sendo assim, tendo em vista que o ato contra qual se insurge o impetrante é a publicação do recurso contra a sua exclusão do certame no procedimento de heteroidentificação, merece prosperar sua argumentação, uma vez que somente em 05/05/2020 foi publicado o “Resultado Pós-Recurso das Avaliações dos Candidatos que se declararam Negros e Indígenas” (fl. 123), momento em que teve ciência inequívoca do ato capaz de gerar efetivo prejuízo à sua esfera jurídica, em razão da homologação do resultado de seu recurso administrativo.

6.
Posto isso, a considerar que o contraditório e ampla defesa foram estabelecidos com as devidas informações da autoridade coatora (fls. 75/90), tenho que a ação encontra-se em plena condição de julgamento, com amparo na Teoria da Causa Madura, nos Princípios Constitucionais da Celeridade e da Economia Processual (art. 5º, LXXVII da CF/88 c/c art. 1.013, §3º, do CPC/15), motivo pelo qual passo a julgar.

7.
A Súmula nº 628/STJ mitigou a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, através da aplicação da Teoria da Encampação, quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: “
(i
) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações
e aquela que determinou a prática do ato
;
(iii
) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas,
e; (iii
) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida
”.

8.
Ainda, conforme o entendimento da Corte Superior, eventual “
errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação
” (STJ, REsp. 806.467/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 20.09.2007).

9.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

10.
De igual modo, mostra-se descabida a preliminar alegada, por ausência de documentos essenciais ao julgamento da demanda, pois os documentos juntados pelo impetrante são suficientes para embasar o julgamento da presente ação.

11.
Por fim, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual por inadequação da via eleita, uma vez que a causa não demanda dilação probatória e a prova dos autos é suficiente para a análise da pretensão autoral.

12.

Verifico que o edital do certame permite que a comprovação da identidade de negro ou pardo se dê através de documentos
OU
de parecer favorável da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas, de modo que, caso o candidato não possuísse cópia autenticada de documento oficial, onde conste sua raça ou cor, seria possível que a comprovação fosse mediante a apresentação da cópia autenticada de documento oficial de parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau, com indicação da raça ou cor, juntamente a um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco, nos termos do art. 9º, do Decreto nº 17.832/2019.

13.
Conforme bem salientado pelo d. Juízo primevo, no momento em que deferiu a liminar pleiteada no writ (fls. 73/74), o impetrante apresentou cópia de certificado de reservista de seu genitor, o sr. Sebastião Luiz Lopes, em que há indicação de que este é pardo (fls. 71-v). Ademais, comprovou, com documento oficial, seu parentesco (fls. 16), cumprindo aquilo determinado nos itens 7.8.1 e 7.8.1.1 do edital.

14.
Recurso conhecido e provido. Segurança concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento ao recurso e conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
BRUNO DA SILVA LOPES
, em face da r. sentença de fls. 125/126-v, que, nos autos do “
Mandado de Segurança
”, impetrado por ele em face de
MUNIC
Í
PIO DE VITORIA
, denegou a segurança e revogou a medida liminar a seu tempo deferida, julgando extinto o feito, com julgamento do mérito, pelo reconhecimento da decadência do direito pleiteado, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC/15, c/c art. 23, da Lei nº 12.016/09.

Em suas razões recursais (fls. 129/135), o apelante sustenta, em síntese, que o
mandamus
foi impetrado dentro do prazo legal, tendo em vista que a negativa do recurso do autor contra a decisão da Comissão de Heteroidentificação somente foi disponibilizada, conforme consta no sítio da banca organizadora do certame (INSTITUTO AOCP), no dia 05/05/2020.

Sendo assim, aduz que o prazo final para a impetração do mandado de segurança foi no dia 01/09/2020, sendo esta data posterior a que o presente remédio constitucional fora distribuído, qual seja, 27/08/2020. Logo, não haveria que se falar em reconhecimento de decadência, pois o
writ
teria sido impetrado tempestivamente.

Nesse sentido, requer que a r. sentença recorrida seja reformada, de forma que seja afastada a alegação de decadência do direito de impetração do mandado de segurança.

Contrarrazões em fls. 139/142, pugnando pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida a r. sentença objurgada.

A d. Procuradoria de Justiça declinou de intervir no feito em Id. 6573047.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013042-50.2020.8.08.0024

APELANTE: BRUNO DA SILVA LOPES

APELADO: MUNICÍPIO DE VITORIA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
BRUNO DA SILVA LOPES
, em face da r. sentença de fls. 125/126-v, que, nos autos do “
Mandado de Segurança
”, impetrado por ele em face de
MUNIC
Í
PIO DE VITORIA
, denegou a segurança e revogou a medida liminar a seu tempo deferida, julgando extinto o feito, com julgamento do mérito, pelo reconhecimento da decadência do direito pleiteado, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC/15, c/c art. 23, da Lei nº 12.016/09.

Narra a exordial que o impetrante, ora apelante, participou do Concurso Público nº 002/2019, promovido pela Secretaria de Gestão, Planejamento e Comunicação (SEGES) do Município de Vitória/ES, para provimento de vagas e formação de cadastro reserva de cargos na área da saúde, de modo que concorreu, às vagas reservadas a candidatos negros, para o cargo de Cirurgião Dentista 20 h – Código do Cargo 403 – e de Cirurgião Dentista 40 h – Código do Cargo 404.

Contudo, havendo sido aprovado na prova objetiva, ele foi eliminado do certame, tendo em vista parecer não favorável emitido pela Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas do concurso, em 03/04/2020.

Alega, ainda, que apresentou recurso administrativo em 07/04/2020 e este foi indeferido pela Comissão, sob o fundamento de que o apelante, diante de uma análise fenotípica, não possuía a condição de “negro”, sendo esta apenas genotípica, o que afrontaria o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADC 41/DF.

Assim, ajuizou a demanda requerendo que seja readmitido no Concurso Público nº 002/2019, promovido pela SEGES do Município de Vitória/ES, às vagas reservadas a candidatos negros, para o cargo de Cirurgião Dentista 20 h – Código do Cargo 403 – e de Cirurgião Dentista 40 h – Código do Cargo 404.

Após regular trâmite processual, o d. Juízo “a quo” denegou a segurança e revogou a medida liminar a seu tempo deferida, julgando extinto o feito, com julgamento do mérito, pelo reconhecimento da decadência do direito pleiteado, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC/15, c/c art. 23, da Lei nº 12.016/09.

Isso porque, para ele, o impetrante teve ciência inequívoca do ato coator em 03/04/2020, com sua classificação como “NÃO FAVORÁVEL”, pelo Parecer da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas. Porém, o
writ
somente fora distribuído em 27/08/2020, data esta que já haveria superado o limite previsto em lei quanto ao direito de requerer mandado de segurança.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso sustentando, em síntese, que o
mandamus
foi impetrado dentro do prazo legal, tendo em vista que a negativa do recurso do autor contra a decisão da Comissão de Heteroidentificação somente foi disponibilizada, conforme consta no sítio da banca organizadora do certame (INSTITUTO AOCP), no dia 05/05/2020.

Sendo assim, aduz que o prazo final para a impetração do mandado de segurança foi no dia 01/09/2020, sendo esta data posterior a que o presente remédio constitucional fora distribuído, qual seja, 27/08/2020. Logo, não haveria que se falar em reconhecimento de decadência, pois o
writ
teria sido impetrado tempestivamente.

Nesse sentido, requer que seja a r. sentença recorrida reformada, de forma que seja afastada a alegação de decadência do direito de impetração do mandado de segurança.

Pois bem.

Da análise dos autos, observo que a segurança fora denegada por ter sido constatado que o
writ
não foi apresentado dentro do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, que dispõe: “
O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
”

Nesta matéria, conforme já decidido por este e. Tribunal de Justiça, “
a impetração de mandado de segurança, destinado a impugnar o ato administrativo que o eliminou do Concurso Público, deveria observar o prazo de 120 dias (art. Art. 23, da Lei Federal nº. 12.016/2009) a partir da ciência inequívoca de sua eliminação.
” (TJES; Apl 0013327-82.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 15/10/2018; DJES 24/10/2018).

Ademais, no âmbito do STJ, “
a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança passa a fluir com a ciência inequívoca do ato que efetivamente se alega ter violado o direito líquido e certo do impetrante.
” (STJ; AgInt-RMS 54.161; Proc. 2017/0121291-2; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 26/08/2021).

É ainda entendimento do STJ que o termo inicial para impetração do
mandamus
, quando se pretende impugnar critério de aprovação ou classificação de concurso público, é o momento em que houver prejuízo na esfera do direito subjetivo do candidato, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DO TERMO A QUO. ATO ADMINISTRATIVO. DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO. CIÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 4. Regras de editais tomadas isoladamente e em abstrato não possuem concretude suficiente a caracterizar-se como ato coator para fins de início do prazo decadencial.
Somente quando tal regra editalícia se manifesta na esfera do direito subjetivo do candidato, no caso em exame, quando da sua desclassificação do certame, há que se dar por iniciado o prazo decadencial para propositura do mandado de segurança.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 65.507/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022.).

Sendo assim, tendo em vista que o ato contra qual se insurge o impetrante é a publicação do recurso contra a sua exclusão do certame no procedimento de heteroidentificação, merece prosperar sua argumentação, uma vez que somente em 05/05/2020 foi publicado o “Resultado Pós-Recurso das Avaliações dos Candidatos que se declararam Negros e Indígenas” (fl. 123), momento em que teve ciência inequívoca do ato capaz de gerar efetivo prejuízo à sua esfera jurídica, em razão da homologação do resultado de seu recurso administrativo.

Portanto, considerando que o
writ
foi impetrado em 27/08/2020, não há que se falar no decurso do prazo de 120 (cento e vinte um) dias para a utilização da via mandamental. Sendo assim, entendo ser o caso de
reforma
da sentença
, que extinguiu a ação mandamental pelo reconhecimento da decadência do direito pleiteado.

Posto isso, a considerar que o contraditório e ampla defesa foram estabelecidos com as devidas informações da autoridade coatora (fls. 75/90),
tenho que a ação encontra-se em plena condiç
ão
de julgamento, com amparo na Teoria da Causa Madura, nos Princípios Constitucionais da Celeridade e da Economia Processual (art. 5º, LXXVII da
CF/88
c/c art. 1.013,
§3º,
do CPC/
15
),
motivo pelo qual passo a julgar
.

Nesse sentido, vejamos entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ):

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL. CONDOMÍNIO. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 4º, DO CPC/2015. APLICAÇÃO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS.

1.Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A controvérsia resume-se a definir se, ao julgar a apelação para afastar a prescrição do fundo de direito, o Tribunal de origem poderia apreciar o mérito da demanda com base no art. 1.013, § 4º, do CPC/2015.

3.
A teoria da causa madura pode ser aplicada quando o tribunal reforma a sentença que reconhece a prescrição ou a decadência, desde que a demanda esteja em condições de imediato julgamento, sem a necessidade de dilação probatória.

4. Na hipótese, as provas colhidas nos autos da ação divisão – todas submetidas ao contraditório e à ampla defesa em cognição exauriente – são suficientes para a apreciação dos pedidos de ressarcimento material formulados na ação indenizatória.

5. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.845.754/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

I. DAS PRELIMINARES ARGUIDAS PELO RECORRIDO

a) ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA INDICADA

Ab

initio
, em informações, alega o Município apelado que o impetrante indicou como autoridade coatora o “Secretário de Gestão, Planejamento e Comunicação do Município de Vitória”, porém, teria sido a “Secretária de Cidadania, Direitos Humanos e Trabalho, Renata Freire Batista” quem indeferiu o seu recurso administrativo e deveria ter sido indicada. Portanto, sustenta ser manifesta a ilegitimidade, para figurar no polo passivo, do “Secretário de Gestão, Planejamento e Comunicação”.

Aduz, ainda, que não é possível a incidência da Teoria da Encampação para contornar o equívoco da parte adversa, bem como que não cabe atribuir ao Município de Vitória (pessoa jurídica) a condição de autoridade coatora, pois não praticou o ato que ora se impugna, conforme disposto no art. 6º, §3ª, da Lei nº 12.016/2009.

Sendo assim, requer a extinção do feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inc. IV, do CPC/15, diante da ausência de condições processuais de admissibilidade.

Tal alegação, porém, não merece prosperar. Explico.

A Súmula nº 628/STJ mitigou a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, através da aplicação da Teoria da Encampação, quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: “
(i
) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações
e aquela que determinou a prática do ato
;
(iii
) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas,
e; (iii
) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida
”.

Ainda, conforme o entendimento da Corte Superior, eventual “
errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação
” (STJ, REsp. 806.467/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 20.09.2007).

No caso em análise, observo que a “Secretária de Cidadania, Direitos Humanos e Trabalho, Renata Freire Batista” possui vínculo hierárquico com o Município de Vitória, o que preenche o primeiro requisito acima mencionado.

Quanto ao segundo requisito, após a devida intimação, o Município de Vitória, devidamente assistido pelo Procurador Municipal Eron Heringer da Silva, prestou informações (fls. 75/90), se manifestando sobre o mérito, sendo que, posteriormente, após ser devidamente intimado, o ente público municipal, novamente através de seu procurador, interpôs contrarrazões ao presente recurso (fls. 139/142).

Por conseguinte, o Município, pessoa jurídica de direito público vinculado ao responsável que praticou o ato impugnado, não obteve nenhum prejuízo em sua defesa processual, não havendo que se falar em extinção do feito por ilegitimidade passiva. É este o entendimento que vem adotando a jurisprudência pátria em casos análogos, senão vejamos:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. ICMS. CONTRATO DE ARRENDAMENTO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. INEXISTÊNCIA. IMPOSTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar de inépcia da petição inicial – Cabe ao impetrante indicar na petição inicial a autoridade coatora, bem como a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (art. 6.º da Lei nº 12.016/03). 2.
Contudo, a jurisprudência pátria vem mitigando essa exigência, quando se constata que não resulta prejuízo ao impetrado, considerando que o recorrente foi, através da Procuradoria do Estado, devidamente assistido, tendo apresentando tanto as informações como contrarrazões ao Recurso de Apelação. Prefacial rejeitada.
3. Mérito – Conforme entendimento jurisprudencial, não incide ICMS em contratos de arrendamento mercantil, em virtude da inexistência de circulação de mercadoria. Precedentes. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime (TJAL – APL: 00004260820128020051 AL 0000426-08.2012.8.02.0051, Relator: Juiz Conv. Maurício César Brêda Filho, Data de Julgamento: 10/03/2016, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/03/2016)

Assim, não sendo também o caso de modificação na competência constitucionalmente estabelecida, entendo que estão preenchidos todos os requisitos para aplicação da Teoria da Encampação.

Pelo exposto, sob o viés do princípio da instrumentalidade processual,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva alegada.

b) JUNTADA DOS DOCUMENTOS ESSENCIAIS PARA O JULGAMENTO DA DEMANDA

Aduz, ainda, preliminarmente, o ente público municipal que a requerente não juntou cópia do espelho da decisão da Comissão de Avaliação, bem como a legislação municipal que cuida do tema (Leis nºs 8.757/14, 9.281/28 e Decreto nº 17.832/19).

De igual modo, mostra-se descabida a preliminar alegada, por ausência de documentos essenciais ao julgamento da demanda, pois os documentos juntados pelo impetrante são suficientes para embasar o julgamento da presente ação.

c) AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Por fim,
REJEITO
a preliminar de ausência de interesse processual por inadequação da via eleita, uma vez que a causa não demanda dilação probatória e a prova dos autos é suficiente para a análise da pretensão autoral.

II. DO MÉRITO

Conforme já mencionado, na espécie, narra o impetrante, ora apelante, que ele participou do Concurso Público nº 002/2019, promovido pela Secretaria de Gestão, Planejamento e Comunicação (SEGES) do Município de Vitória/ES, para provimento de vagas e formação de cadastro reserva de cargos na área da saúde, de modo que concorreu, às vagas reservadas a candidatos negros, para o cargo de Cirurgião Dentista 20 h – Código do Cargo 403 – e de Cirurgião Dentista 40 h – Código do Cargo 404.

Contudo, havendo sido aprovado na prova objetiva, foi eliminado do certame, tendo em vista parecer não favorável emitido pela Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas do concurso, em 03/04/2020.

Alega, ainda, que apresentou recurso administrativo em 07/04/2020 e este foi indeferido pela Comissão, sob o fundamento de que o apelante, diante de uma análise fenotípica, não possuía a condição de “negro”, sendo esta apenas genotípica, o que afrontaria o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADC 41/DF.

Em relação às vagas reservadas a candidatos negros, o Edital nº 02/2019 (fls. 27/48-v) dispõe da seguinte forma:

7. DAS VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS E INDÍGENAS

[...]

7.1.3.1 Consideram-se negros as pessoas de raça ou cor, nos termos do Art. 4º do Decreto nº 17.832/2019:

a) preta, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior;

b)
parda
, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior;

[...]

7.8.1 O candidato classificado no Certame, antes da homologação do resultado final, será convocado para comprovar sua identidade de negro ou de indígena, hipótese em que, não comparecendo no prazo de 05 (cinco) dias da data da publicação do edital de convocação, prorrogável por igual período a critério da Administração,
não comprovando através de documentos
ou
não recebendo parecer favorável da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas
, será excluído da listagem específica e, caso obtenha classificação necessária, passará a figurar na listagem de classificação geral.

7.8.1.1 A comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial onde conste especificada raça ou cor.
Inexistindo a indicação de raça ou cor em documento oficial, a comprovação da identidade de negro far-se-á mediante a apresentação da cópia autenticada do documento oficial de parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau no qual conste a indicação da raça ou cor, juntamente com um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco, conforme determina o Art. 9º do Decreto nº 17.832/2019
. [...]

Verifico, portanto, que o edital do certame permite que a comprovação da identidade de negro ou pardo se dê através de documentos
OU
de parecer favorável da Comissão Especial de Avaliação de Ingresso de Negros e Indígenas, de modo que, caso o candidato não possuísse cópia autenticada de documento oficial, onde conste sua raça ou cor, seria possível que a comprovação fosse mediante a apresentação da cópia autenticada de documento oficial de parente, ascendente por consanguinidade até o 3º grau, com indicação da raça ou cor, juntamente a um documento oficial da pessoa comprovando o parentesco, nos termos do art. 9º, do Decreto nº 17.832/2019.

Assim sendo, conforme bem salientado pelo d. Juízo primevo, no momento em que deferiu a liminar pleiteada no
writ
(fls. 73/74), o impetrante apresentou cópia de certificado de reservista de seu genitor, o sr. Sebastião Luiz Lopes, em que há indicação de que este é pardo (fls. 71-v). Ademais, comprovou, com documento oficial, seu parentesco (fls. 16), cumprindo aquilo determinado nos itens 7.8.1 e 7.8.1.1 do edital.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para afastar a decadência, e
CONCEDO
a segurança, determinando que o impetrante seja readmitido no Concurso Público nº 002/2019, promovido pela SEGES do Município de Vitória/ES, às vagas reservadas a candidatos negros, para o cargo de Cirurgião Dentista 20 h – Código do Cargo 403 – e de Cirurgião Dentista 40 h – Código do Cargo 404.

Julgo extinto o processo, na forma do art. 487, inc. I, do CPC/15.

Condeno o Município ao pagamento das custas processuais, inclusive as adiantadas pelo impetrante.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.01.2024:

Acompanho o voto do Eminente Relator.