Tribunal: TJES
Processo: 0000046-90.2017.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS. READEQUAÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO,
EX OFFICIO
, DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade restou evidenciada por meio do Laudo de Exame Químico 25.398/2016, enquanto a autoria encontra-se igualmente evidenciada por meio dos depoimentos colhidos em sede policial e em juízo.

2. A fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
quanto à culpabilidade, circunstâncias e consequências se revela genérica, sem alicerce em qualquer elemento concreto dos autos, além de levar em consideração características inerentes ao tipo penal.

3. O “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
”(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

4. A fundamentação para negativa a conduta social vai de encontro à jurisprudência vinculante do col. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
” (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019), sendo que, no caso, as condenações mencionadas pelo Juízo foram por fatos praticados posteriormente.

5.O Juízo
a quo
não reconheceu a incidência do tráfico privilegiado em virtude de duas ações penais nas quais o acusado responde por fatos posteriores, o que não serve de elemento, não obstante, constata-se que o acusado já respondeu a diversos atos infracionais, inclusive por atos análogos ao crime de tráfico de entorpecentes, os quais guardam proximidade temporal com o crime ora analisado, o que, na esteira do entendimento do STJ (EREsp n. 1.916.596/SP), indica a sua dedicação a atividades criminosas, sendo elemento suficiente para afastar a benesse.

6. Necessidade de fixação,
ex officio
, de honorários advocatícios devidos ao advogado dativo.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000046-90.2017.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS. READEQUAÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO,
EX OFFICIO
, DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade restou evidenciada por meio do Laudo de Exame Químico 25.398/2016, enquanto a autoria encontra-se igualmente evidenciada por meio dos depoimentos colhidos em sede policial e em juízo.

2. A fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
quanto à culpabilidade, circunstâncias e consequências se revela genérica, sem alicerce em qualquer elemento concreto dos autos, além de levar em consideração características inerentes ao tipo penal.

3. O “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
”(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

4. A fundamentação para negativa a conduta social vai de encontro à jurisprudência vinculante do col. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
” (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019), sendo que, no caso, as condenações mencionadas pelo Juízo foram por fatos praticados posteriormente.

5.O Juízo
a quo
não reconheceu a incidência do tráfico privilegiado em virtude de duas ações penais nas quais o acusado responde por fatos posteriores, o que não serve de elemento, não obstante, constata-se que o acusado já respondeu a diversos atos infracionais, inclusive por atos análogos ao crime de tráfico de entorpecentes, os quais guardam proximidade temporal com o crime ora analisado, o que, na esteira do entendimento do STJ (EREsp n. 1.916.596/SP), indica a sua dedicação a atividades criminosas, sendo elemento suficiente para afastar a benesse.

6. Necessidade de fixação,
ex officio
, de honorários advocatícios devidos ao advogado dativo.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente pela prática
do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Em suas razões, a defesa do apelante pugnou pela absolvição do recorrente. Subsidiariamente, pela redução da pena aplicada em razão da atenuante da menor idade relativa e o arbitramento de honorários advocatícios.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Douta Procuradoria de Justiça pugnou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão
.

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VOTO VENCEDOR

VOTO
VISTA –
DESª
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Na sessão pretérita (21/02/2024), o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a condenação e o apenamento nos moldes da sentença.

Compulsando os autos, de fato, entendo que há elementos suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, devendo a sentença ser mantida quanto à procedência da pretensão punitiva estatal.

No entanto, peço vênia do culto Desembargador Relator para divergir quanto ao apenamento.

Na primeira fase da dosimetria, pude observar que o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mediante a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, motivos e consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:

Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
Antecedentes
, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados, conforme se extrai do teor dos documentos de fls. 04/06. A
conduta social
deve sopesar de forma que não favorece o acusado, eis que já era conhecido pela polícia em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, bem como porque o acusado já foi condenado duas vezes pela prática do crime de roubo nos autos nº 0000630-26.2018.8.08.0067 e 0000102-26.2017.8.08.0067, demonstrando uma conduta totalmente transgressora. Sua
personalidade
ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum. Os
motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta. As
circunstâncias
que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são normais a espécie. As
consequências
do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável ao réu. Ademais, o “crack” é uma substância com alto poder de causar dependência química e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário. As consequências nefastas do uso do crack são de conhecimento público em vista das constantes matérias jornalísticas veiculadas a este respeito e do recente debate acerca da necessidade de internação compulsória dos viciados para tratamento. Assim, o tráfico de crack deve ser punido com maior rigor, por produzir consequências mais graves para a sociedade. O
comportamento da vítima
em nada influiu.

Como se percebe, a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
quanto à culpabilidade, circunstâncias e consequências se revela genérica, sem alicerce em qualquer elemento concreto dos autos, além de levar em consideração características inerentes ao tipo penal em comento.

Nesse ponto, rememoro que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Em relação à conduta social, nota-se que a fundamentação do Sentenciante vai de encontro à jurisprudência
vinculante
do col. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
” (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019), sendo que, no caso, as condenações mencionadas pelo Juízo foram por fatos praticados
posteriormente
ao ora analisado.

Nesse contexto, considerando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, devendo ser destacada a ínfima quantidade de droga apreendida em poder do acusado (cinco pedras de crack) entendo que a pena-base deve ser fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de atenuar a pena por força do Enunciado de Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
não reconheceu a incidência do tráfico privilegiado em virtude de duas ações penais nas quais o recorrente respondeu por
fatos posteriores
ao ora analisado, o que por certo, não serve de elemento.

Não obstante, em consulta ao E-Jud, pude constatar que o acusado já respondeu a diversos atos infracionais, inclusive por atos análogos ao crime de tráfico de entorpecentes, os quais guardam proximidade temporal com o crime ora analisado, o que, na esteira do entendimento do STJ (EREsp n. 1.916.596/SP), indica a sua dedicação a atividades criminosas, sendo elemento suficiente para afastar a benesse.

Assim, resta a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

Ante todo o exposto, pedindo vênia ao culto Desembargador Relator,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É,
respeitosamente,
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000046-90.2017.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: EVERTON LUIS DA SILVA FAVARO - ES27374

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Relata a denúncia:

“
[...]
Consta nos autos de inquérito policial que serve de base para a presente denúncia, que no dia 12 de dezembro de 2016, na Avenida Monte Verde, Crubixá, nesta cidade, o denunciado CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo, para fins de comercialização, 05 (cinco) pedras de substância similar a droga popularmente conhecida corno "crack", sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar (auto de apreensão, fls. 12).

Consta dos autos que durante patrulhamento tático preventivo, policiais militares avistaram o denunciado CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL, o qual já era conhecido da guarnição por outras ocorrências, sentado ao lado de um poste, em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, momento que, ao avistar a policia, CARLOS OSCAR arremessou para trás um pote azul.

Ato continuo, os militares procederam a abordagem do denunciado CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL, logrando em encontrar dentro do pote azul que foi arremessado para trás por ele, 05 (cinco) pedras da substância vulgarmente conhecida como "crack".

Autoria e materialidade comprovadas, especialmente através do Auto de Apreensão as fl. 12 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente as fls. 13/14.
[...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi condenado pela prática
do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

A defesa pugna, em suas razões, pela absolvição do acusado pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas, pelos motivos que passo a expor.

A materialidade restou evidenciada por meio do Laudo de Exame Químico 25.398/2016.

Autoria encontra-se igualmente evidenciada por meio dos depoimentos colhidos em sede policial e em juízo, vejamos:

[...]"Que durante patrulhamento preventivo no endereço supracitado, nos depararmos com o individuo de nome CARLOS OSCAR DA VITORIA CABRAL, sendo que este possui diversas passagens na policia. No momento da abordagem o nacional estava sentado ao lado de um poste, em um local conhecido por todos pelo intenso trafico de drogas. Informo que ao avistar a viatura, Oscar jogou para trás um pote azul. A guarnição, então prosseguiu com a abordagem e dentro do pote foramencontradas 05 (cinco) pedras de substância semelhante a crack. (..)"[...]

A defesa requer o redimensionamento da pena-base na primeira fase no mínimo legal.

No que tange à dosimetria, noto que a pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (meses) de reclusão.

Em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto. Neste caso, em específico, trata-se do artigo 33, “caput” da Lei 11.343/2006, que possui a pena abstrata 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Nesse sentido
,
a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no quantum de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação, bem como a consonância com a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência deste Sodalício orienta que até mesmo uma única circunstância judicial pode elevar a pena-base ao máximo legal, a depender de sua gravidade.3. Agravo regimental desprovido.(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.172.438/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)”.

Sobre o pedido de reconhecimento da atenuante de menoridade relativa, verifica-se na sentença que esta foi devidamente reconhecida pelo magistrado.

Quanto ao pedido de honorários advocatícios, referente à atuação em segundo grau, entendo que, de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente, ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É fato que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Portanto, entendo que a atuação do Dr. EVERTON FAVARO-OAB/ES nº 27.374 demonstrou inquestionável qualidade, dedicação e zelo profissional ao apresentar razões ao presente recurso.

Desta maneira, de ofício, dou provimento ao pedido, a fim de fixar, em favor da Dr. EVERTON FAVARO-OAB/ES nº 27.374, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), referente à sua atuação perante este segundo grau de jurisdição.

Mediante os fundamentos supramencionados e com o amparo do parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, dou parcial provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR