Tribunal: TJES
Processo: 0011650-32.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. REJEIÇÃO DAS TESES QUE BUSCAM NULIDADE POR SUSPEIÇÃO DE JUIZ, POR NÃO REALIZAÇÃO DE ANPP E POR AUSÊNCIA DE RESPOSTA A PEDIDO DA DEFESA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE NÃO PODE SER ALTERADA PARA DATA RELATIVA A PROCESSO CONEXO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO GILSON GOMES CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA, JOSÉ ALVES E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8. Conforme entendimento do STJ,
"medida extrema que é, a suspeição de parcialidade do juiz configura-se apenas nos casos em que presentes provas irrefutáveis de indicação de julgamento em favor de uma das partes, sendo insuficientes meras conjecturas para a sua declaração"
(REsp n. 1.685.373/PA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018).

9. As provas relativas aos fatos criminosos imputados ao acusado Gilson foram devidamente anexadas à denúncia e produzidas no curso da instrução, tendo sido disponibilizadas à defesa técnica, a qual, apesar de alegar prejuízo em razão de não ter acessado o IP 023/2003, não explicita em que termos referido prejuízo se concretiza e qual sua extensão, não servindo a mera condenação a tal finalidade, a teor do entendimento remansoso do STJ.

10. Acerca do ANPP, o STJ recentemente entendeu que,
"de acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023). Verifica-se que o Ministério Público de primeiro externalizou de forma minuciosa os motivos pelo qual deixou de propor o acordo, razão pela qual deve ser rejeitada a arguição de nulidade pela não realização de ANPP.

11. Melhor sorte não assiste à Defesa de Gilson quanto à pretensão de retificação da data do recebimento da denúncia para o dia 24/12/2004, relativo ao recebimento da exordial no processo 0008910-43.2003.8.08.0024, uma vez que se trata de processo conexo, mas não idêntico ao presente, sendo certo que cada denúncia ofertada nos diversos processos relativos ao Esquema das Associações é diferente e, portanto, deve tramitar separadamente.

12. A presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais) consubstancializados em cheques assinados pelo acusado André Nogueira, cuja despesa foi autorizada por ele e pelo réu José Alves Neto, sob o pretexto de anteder a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final, na prática, o denunciado Gilson Gomes, à época deputado estadual.

13. Diferentemente do que sustentam as Defesas, existem nos autos provas documentais e orais suficientes à demonstração da autoria e da materialidade dos delitos imputados aos acusados André Nogueira, José Alves e Gilson Gomes.

14. A alegação de que Andre Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

15. Conforme orientação do STJ, "
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

16. Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo,
quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso do réu, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema. Diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e José Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

17. Pelos mesmos motivos, relativos à dispensabilidade dos documentos originais e da realização de perícia grafotécnica, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

18. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual devem ser mantidas as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

19. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada pelos acusados.

20. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
.

21. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

22. Em relação ao acusado André Nogueira, procedeu-se à compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confisão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal).

23. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Precedentes.

24. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência dos tribunais superiores.

25. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

26. Embora o Ministério Público alegue que devem ser negativados aos maus antecedentes do acusado Gilson, verifica-se que não há a necessária anterioridade dos fatos cometidos nos autos em que proferida a condenação definitiva, os quais não ocorreram em fevereiro de 1999, mas teriam perdurado entre 1999 e 2002 Não se tratando, portanto, de condenação definitiva por fatos anteriores, mas sim contemporâneos aos apurados nos presentes autos, é inviável o reconhecimento dos maus antecedentes do réu.

27. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

28. Recurso do acusado Gilson Gomes conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira, José Alves e do Ministério Público parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0011650-32.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (3)

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (4)

RELATOR(A):

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. REJEIÇÃO DAS TESES QUE BUSCAM NULIDADE POR SUSPEIÇÃO DE JUIZ, POR NÃO REALIZAÇÃO DE ANPP E POR AUSÊNCIA DE RESPOSTA A PEDIDO DA DEFESA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE NÃO PODE SER ALTERADA PARA DATA RELATIVA A PROCESSO CONEXO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO GILSON GOMES CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA, JOSÉ ALVES E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8. Conforme entendimento do STJ,
"medida extrema que é, a suspeição de parcialidade do juiz configura-se apenas nos casos em que presentes provas irrefutáveis de indicação de julgamento em favor de uma das partes, sendo insuficientes meras conjecturas para a sua declaração"
(REsp n. 1.685.373/PA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018).

9. As provas relativas aos fatos criminosos imputados ao acusado Gilson foram devidamente anexadas à denúncia e produzidas no curso da instrução, tendo sido disponibilizadas à defesa técnica, a qual, apesar de alegar prejuízo em razão de não ter acessado o IP 023/2003, não explicita em que termos referido prejuízo se concretiza e qual sua extensão, não servindo a mera condenação a tal finalidade, a teor do entendimento remansoso do STJ.

10. Acerca do ANPP, o STJ recentemente entendeu que,
"de acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023). Verifica-se que o Ministério Público de primeiro externalizou de forma minuciosa os motivos pelo qual deixou de propor o acordo, razão pela qual deve ser rejeitada a arguição de nulidade pela não realização de ANPP.

11. Melhor sorte não assiste à Defesa de Gilson quanto à pretensão de retificação da data do recebimento da denúncia para o dia 24/12/2004, relativo ao recebimento da exordial no processo 0008910-43.2003.8.08.0024, uma vez que se trata de processo conexo, mas não idêntico ao presente, sendo certo que cada denúncia ofertada nos diversos processos relativos ao Esquema das Associações é diferente e, portanto, deve tramitar separadamente.

12. A presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais) consubstancializados em cheques assinados pelo acusado André Nogueira, cuja despesa foi autorizada por ele e pelo réu José Alves Neto, sob o pretexto de anteder a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final, na prática, o denunciado Gilson Gomes, à época deputado estadual.

13. Diferentemente do que sustentam as Defesas, existem nos autos provas documentais e orais suficientes à demonstração da autoria e da materialidade dos delitos imputados aos acusados André Nogueira, José Alves e Gilson Gomes.

14. A alegação de que Andre Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

15. Conforme orientação do STJ, "
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

16. Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo,
quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso do réu, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema. Diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e José Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

17. Pelos mesmos motivos, relativos à dispensabilidade dos documentos originais e da realização de perícia grafotécnica, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

18. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual devem ser mantidas as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

19. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada pelos acusados.

20. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
.

21. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

22. Em relação ao acusado André Nogueira, procedeu-se à compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confisão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal).

23. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Precedentes.

24. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência dos tribunais superiores.

25. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

26. Embora o Ministério Público alegue que devem ser negativados aos maus antecedentes do acusado Gilson, verifica-se que não há a necessária anterioridade dos fatos cometidos nos autos em que proferida a condenação definitiva, os quais não ocorreram em fevereiro de 1999, mas teriam perdurado entre 1999 e 2002 Não se tratando, portanto, de condenação definitiva por fatos anteriores, mas sim contemporâneos aos apurados nos presentes autos, é inviável o reconhecimento dos maus antecedentes do réu.

27. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

28. Recurso do acusado Gilson Gomes conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira, José Alves e do Ministério Público parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER das apelações, NEGANDO PROVIMENTO à interposta por GILSON GOMES e DANDO PARCIAL PROVIMENTO às atravessadas por ANDRE NOGUEIRA, por JOSÉ ALVES e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas: i) do acusado André Nogueira para 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 150 (cento e cinquenta) e o regime inicial fechado; e ii) do acusado Gilson Gomes para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 40 (quarenta) dias-multa e alterado o regime inicial de cumprimento para o fechado; e iii) do acusado José Alves para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 100 (cem) dias-multa e o regime inicial fechado, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GILSON GOMES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, CP, na forma continuada quanto aos acusados Gilson Gomes e Andre Nogueira, incidindo, ainda, em desfavor do último, a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

O acusado André Nogueira foi condenado às penas de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O acusado Gilson Gomes foi condenado às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e de 40 (quarenta) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O acusado José Alves Neto foi condenado às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 100 (cem) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação, em seu recurso, busca a majoração a pena-base estipulada aos acusados Andre Nogueira e José Alves Neto, postulando seja dado maior peso à valoração negativa da culpabilidade, assim como sejam negativadas (i) as circunstâncias do delito, diante da dissimulação no
modus operandi,

realizado de modo a aparentar a legalidade da destinação da verba pública, ocultando o real beneficiário, e (ii) as consequências do crime, pois houve intensa desmoralização do Poder Legislativo capixaba aliado ao desvio de aproximadamente R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais), quantia de valor expressivo à época dos fatos.

Utiliza os mesmos fundamentos para postular a majoração da pena base do acusado Gilson, alegando, ainda, ser ele portador de maus antecedentes, uma vez que ostenta contra si condenação definitiva por fato posterior, e, pela mesma razão, requer o recrudescimento de seu regime inicial de cumprimento de pena para o fechado.

Por fim, requer seja aplicado o art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos, equivalentes ao montante recebido de forma indevida, devidamente atualizado.

As Defesas dos acusados recorridos apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Há diversos pontos congruentes entre as razões recursais dos acusados Andre Nogueira e José Alves Neto, as quais passo a relatar de forma conjunta.

Ambos entendem que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontuam que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Concluem que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narram que não houve crime em razão da participação dos recorrentes Andre Nogueira e José Alves no processo de liberação de verbas, porque eles atuaram como meros ordenadores de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal, não havendo como admitir a condenação penal com base em suposta responsabilidade objetiva.

Afirmam que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salientam que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumentam haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Tanto André Nogueira como José Alves Neto questionam a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Ambos arguem que, por serem agentes políticos do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

André Nogueira aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa, ainda, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado Gilson reitera as nulidades trazidas pelas demais réus em suas razões e acrescenta que há suspeição do Juiz André Guasti Motta, que teria utilizado termos pejorativos em relação aos acusados e aos fatos.

Aponta a existência de cerceamento de defesa quanto à ausência de resposta ao pedido protocolado pela Defesa quanto às seguintes informações:
”
O Inquérito Policial de nº 21/2003, ainda que em cópia, encontra-se nos autos? Em caso positivo, em que página encontra-se o IP nº 21/2003? A denúncia foi oferecida acompanhada do IP nº 21/2003?”.

Suscita nulidade por impedimento à realização de ANPP, cuja aplicação deve ocorrer de forma retroativa para beneficiar o acusado.

Argumenta inexistirem provas de que os valores constantes dos cheques mencionados nos autos tenham sido destinados ao acusado Gilson, razão pela qual deve ser ele absolvido.

Postula, por fim, seja reconhecida como data do recebimento da denúncia o dia 24/12/2004, relativo ao recebimento da exordial no processo 0008910-43.2003.8.08.0024, uma vez que a presente demanda foi propositalmente dividida em um recorte do “esquema das associações” apurado naqueles autos.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e GILSON GOMES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, CP, na forma continuada quanto aos acusados Gilson Gomes e Andre Nogueira, incidindo, ainda, em desfavor do último, a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

O acusado André Nogueira foi condenado às penas de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O acusado Gilson Gomes foi condenado às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e de 40 (quarenta) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O acusado José Alves Neto foi condenado às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 100 (cem) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação, em seu recurso, busca a majoração da pena-base estipulada aos acusados Andre Nogueira e José Alves Neto, postulando seja dado maior peso à valoração negativa da culpabilidade, assim como sejam negativadas (i) as circunstâncias do delito, diante da dissimulação no
modus operandi,

realizado de modo a aparentar a legalidade da destinação da verba pública, ocultando o real beneficiário, e (ii) as consequências do crime, pois houve intensa desmoralização do Poder Legislativo capixaba aliado ao desvio de aproximadamente R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais), quantia de valor expressivo à época dos fatos.

Utiliza os mesmos fundamentos para postular a majoração da pena base do acusado Gilson, alegando, ainda, ser ele portador de maus antecedentes, uma vez que ostenta contra si condenação definitiva por fato anterior, e, pela mesma razão, requer o recrudescimento de seu regime inicial de cumprimento de pena para o fechado.

Por fim, requer seja aplicado o art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos, equivalentes ao montante recebido de forma indevida, devidamente atualizado.

As Defesas dos acusados recorridos apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Há diversos pontos congruentes entre as razões recursais dos acusados Andre Nogueira e José Alves Neto, as quais passo a relatar de forma conjunta.

Ambos entendem que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontuam que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Concluem que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narram que não houve crime em razão da participação dos recorrentes Andre Nogueira e José Alves no processo de liberação de verbas, porque eles atuaram como meros ordenadores de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal, não havendo como admitir a condenação penal com base em suposta respons
abilidade objetiva.

Afirmam que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salientam que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumentam haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Tanto André Nogueira como José Alves Neto questionam a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Ambos arguem que, por serem agentes políticos do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

André Nogueira aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa, ainda, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado Gilson reitera as nulidades trazidas pelas demais réus em suas razões e acrescenta que há suspeição do Juiz André Guasti Motta, que teria utilizado termos pejorativos em relação aos acusados e aos fatos.

Aponta a existência de cerceamento de defesa quanto à ausência de resposta ao pedido protocolado pela Defesa quanto às seguintes informações:
”
O Inquérito Policial de nº 21/2003, ainda que em cópia, encontra-se nos autos? Em caso positivo, em que página encontra-se o IP nº 21/2003? A denúncia foi oferecida acompanhada do IP nº 21/2003?”.

Suscita nulidade por impedimento à realização de ANPP, cuja aplicação deve ocorrer de forma retroativa para beneficiar o acusado.

Argumenta inexistirem provas de que os valores constantes dos cheques mencionados nos autos tenham sido destinados ao acusado Gilson, razão pela qual deve ser ele absolvido.

Postula, por fim, seja reconhecida como data do recebimento da denúncia o dia 24/12/2004, relativo ao recebimento da exordial no processo 0008910-43.2003.8.08.0024, uma vez que a presente demanda foi propositalmente dividida em um recorte do “esquema das associações” apurado naqueles autos.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de início, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário teria sido desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, Segundo Secretário da Mesa Diretora, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas que ensejaram a lavratura de cheques assinados por André Nogueira juntamente ao então Presidente da Assembleia, José Carlos Gratz, cujos valores foram depositados na conta do denunciado GILSON GOMES, à época deputado estadual, ou sacados por sua assessora, Sra. Zilá Maria Espíndola Alcântara, e pelo contínuo de seu gabinete, Sr. José Willes Duarte, a seu pedido.

Transcrevo de forma detalhada os desvios relatados na denúncia:

Conforme se verifica nos documentos anexados adiante (docs. De fls. 01 a 67), extraídos do procedimento administrativo da Delegacia da Receita Federal, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA propiciaram que desvios de recursos públicos fossem efetuados em benefício de diversas pessoas, dentre elas o denunciado GILSON GOMES, fatos ocorridos nos idos de 1999 e 2002, causando prejuízo ao erário estadual. NO CASO ESPECÍFICO DO DENUNCIADO SR. GILSON GOMES, OS RECURSOS PÚBLICOS FORAM DESVIADOS DA ALES ATRAVÉS DE DEPÓSIYO DE VALORES EM SUA CONTA BANCÁRIA (BANESTES, C/C 02.112.266), CHEQUES EMITIDOS PELA ALES, OU ATRAVÉS DE VALORES SACADOS PELA SUA ASSESSORA (SRA. ZILÁ MARIA ESPÍNDOLA ALCÂNTARA) OU PELO CONTÍNUO LOTADO EM SEU GABINETE (SR. JOSÉ WILLES DUARTE), CONFORME SE DEMONSTRA: a) cheque nº 006674, de 14.04. 99, Banestes, ag. 104, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), nominal à Associação dos Líderes Comunitários do Espírito Santo. Este cheque foi sacado na “boca do caixa”, entretanto consta no verso do cheque o número da conta bancária do denunciado Gilson Gomes (BANESTES, nº 02.112.266) indicando quem sacou os valores (docs. Fls. 14/15). O processo teve início com pedido de R$ 6.000,00 (seis mil reais), supostamente, formulado pela Associação dos Líderes Comunitários do Espírito Santo para realização de seminário, que ocorreria nos dias 19 e 20 de março de 1999. A solicitação foi aprovada pelo denunciado José Carlos Gratz, que também autorizou o pagamento. O cheque foi assinado pelos denunciados Gratz e André Nogueira. B) cheque nº 008024, de 13.08.99, Banestes, ag. 104, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), nominal à Associação dos Líderes Comunitários do Espírito Santo. Este cheque foi sacado na “boca do caixa”, entretanto consta no verso do cheque o número da conta bancária do denunciado Gilson Gomes (BANESTES, nº 02.112.266) indicando quem sacou os valores (docs. Fls. 26/27). O processo teve início com pedido de R$ 6.000,00 (seis mil reais), supostamente, formulado pela Associação dos Líderes Comunitários do Espírito Santo para realização das “festas julinas” dos bairros Porto Canoa e Feu Rosa, que ocorreriam nos dias 17 e 18 de julho de 1999. A solicitação foi aprovada pelo denunciado José Carlos Gratz, que também autorizou o pagamento. O cheque foi assinado pelos denunciados Gratz e André Nogueira. C) cheque nº 008023, de 13.08.99, Banestes, ag. 104, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), nominal à Associação de Mães e Donas de Casa da Região da Grande Laranjeiras. Este cheque foi sacado na “boca do caixa”, entretanto consta no verso do cheque o número da conta bancária do denunciado Gilson Gomes (BANESTES, nº 02.112.266) indicando quem sacou os valores (docs. Fls. 38/39). O processo teve início com pedido de R$ 6.000,00 (seis mil reais), supostamente, formulado pela Associação de Mães e Donas de Casa da Região da Grande Laranjeiras para realização das festividades “julinas” das escolas EPSG Hilda Miranda, Clotilde Rato e Jacaraípe, que ocorreriam nos dias 17 e 18 de julho de 1999. A solicitação foi aprovada pelo denunciado José Carlos Gratz, que também autorizou o pagamento. O cheque foi assinado pelos denunciados Gratz e André Nogueira. D) cheque nº 015444, de 02.07.01, Banestes, ag. 277, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sacado na “boca do caixa” por Zilá Maria Espíndola Alcântara, a pedido do denunciado GILSON GOMES. O processo teve início com pedido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), supostamente, formulado pela Associação Pró Apiacá para realização de uma festa nos dias 23 e 24 de junho de 2001. Aprovada a solicitação foram adotadas as providências administrativas cabíveis. As autorizações para emissão de empenho e pagamento foram dadas pelos denunciados José Carlos Gratz e José Alves Neto, vulgo, Juca Alves. O cheque foi assinado pelos denunciados Gratz e André Nogueira, sem o preenchimento do espaço destinado ao beneficiário, sendo este identificado, posteriormente, de forma manuscrita (doc. Fls. 53/54). E) cheque nº 017248, de 05.11.01, Banestes, ag. 277, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sacado por Zilá Maria Espíndola Alcântara, a pedido do denunciado GILSON GOMES (docs. 66/67). O processo teve início com pedido de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), supostamente, formulado pela Associação dos Trabalhadores Rurais de Boa Vista, para realização de uma festa no dia das crianças, em outubro de 2001. Aprovada a solicitação foram adotadas as providências administrativas cabíveis. As autorizações para emissão de empenho e pagamento foram dadas pelo denunciado José Carlos Gratz. O cheque foi assinado pelos denunciados Gratz e André Nogueira, sem o preenchimento do espaço destinado ao beneficiário, sendo este identificado, posteriormente, manuscrito (doc. Fls. 67/67).

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas, desde já pontuando que, diante da identidade entre diversas teses levantadas pelas Defesas relativas à nulidades processuais, as enfrentarei de forma conjunta.

Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia, formulado pela Defesa de Andre Nogueira, nesta fase processual.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

Muitas das teses suscitadas pelas Defesas, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com três apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento de minha relatoria, nesta Primeira Câmara Criminal:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC
0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento
: 21/09/2023; TJES, AC
0010262-60.2008.8.08.0024
, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
"dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário d Vilmair Ribiero da Silva, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas"
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Acerca da arguição de nulidade por suspeição do juiz André Guasti Motta, que nem sequer prolatou a sentença vergastada, melhor sorte não assiste à Defesa do acusado Gilson. Explico.

Conforme entendimento do STJ,
"medida extrema que é, a suspeição de parcialidade do juiz configura-se apenas nos casos em que presentes provas irrefutáveis de indicação de julgamento em favor de uma das partes, sendo insuficientes meras conjecturas para a sua declaração"
(REsp n. 1.685.373/PA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 20/8/2018).

In casu,
a Defesa de Gilson alega que há violação à imparcialidade porque o magistrado teria utilizado a expressão
"o esquema sempre esteve fadado ao fracasso"
para se referir ao
"esquema das associações"
, quando buscava amoldar o caso concreto à Teoria da Descoberta Inevitável.

Como bem ressaltado pela sentenciante, o magistrado
"não se referiu a nada que não estivesse já comprovado em várias ações conexas, algumas, inclusive, em sede recursal, havendo condenação de outros réus confirmada pelo TJES. Ou seja, com relação a existência do “Esquema das Associações”, inexiste dúvida, porquanto confirmada em outras ações"
.

Não foi categoricamente afirmado, em momento algum, que o acusado Gilson tenha feito parte do esquema criminoso, inexistindo, quanto a referido acusado, qualquer violação à imparcialidade que pudesse ensejar a suspeição do magistrado, o qual se ateve a mencionar fatos notórios devidamente comprovados em ações conexas.

Por tais razões, afasto a nulidade invocada em razão da infundada suspeição do juiz André Guasti Motta.

A Defesa de Gilson ainda sustenta que houve cerceamento de defesa em razão da falta de análise de pedidos de disponibilização de documentos.

Não obstante, as provas relativas aos fatos criminosos imputados ao acusado foram devidamente anexadas à denúncia e produzidas no curso da instrução, tendo sido disponibilizadas à defesa técnica, a qual, apesar de alegar prejuízo em razão de não ter acessado o IP 021/2003, não explicita em que termos referido prejuízo se concretiza e qual sua extensão, não servindo a mera condenação a tal finalidade, a teor do entendimento remansoso do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRIBUNAL DO JÚRI. QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. ASSUNTO DISTINTO DO PROCESSO. OFICIAL QUE NÃO ESTAVA PRÓXIMO. ALEGAÇÃO DE QUE O ASSUNTO ERA SIM O PROCESSO. MERA ILAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 2. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE INEXISTENTE. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As instâncias ordinárias consideraram inexistir nulidade, porquanto não demonstrado o prejuízo à parte, uma vez que, segundo o oficial de justiça, os jurados não conversavam sobre o processo. Apesar de a defesa afirmar que o oficial de justiça não tinha como saber sobre o que os jurados conversavam, uma vez que não estava próximo, a agravante não se desincumbiu de demonstrar que o assunto era, de fato, o processo, se limitando a fazer ilações, em razão de um dos jurados ser advogado. Assim, não obstante a irresignação defensiva, não é possível concluir que os jurados estavam deliberando sobre o processo. - Conforme lição doutrinária, "essa incomunicabilidade não se reveste de caráter absoluto, porquanto diz respeito apenas a manifestações atinentes ao processo", devendo se levar em consideração "certidão de incomunicabilidade firmada por oficial de justiça, que goza de presunção de veracidade". (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Jus Podivm, 2021. p. 1.242) 2. De igual sorte, não se indicou prejuízo concreto, uma vez que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica os autos". (AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/ 6/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 837.370/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023)

Acerca do ANPP, o STJ recentemente entendeu que,
"de acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

Verifico que o Ministério Público de primeiro grau externalizou de forma minuciosa os motivos pelos quais deixou de propor o acordo, nos seguintes termos:

O acordo de não persecução penal, regulamentado inicialmente no art. 18 da Resolução nº. 181/2017 do CNMP, recebeu previsão legal a partir da nova redação do art.28-A do CPP, introduzida pela Lei nº. 13.964/2019. O instituto representa, ao lado de outros, como a transação e a suspensão condicional do processo, uma técnica de diversificação procedimental ao julgamento
full trial
perante o Poder Judiciário. É uma via alternativa à persecução criminal. Foi criado exatamente para fazer frente ao objetivo político criminal de celeridade do sistema de justiça punitivo. E, por isso, deve ser pactuado antes do oferecimento da denúncia. No que importa a este processo, antes do oferecimento da denúncia não havia regulamentação sobre o acordo e existe discussão na doutrina quanto à possibilidade de pactuação antes da sentença. Ainda que se cogitasse da pactuação, mesmo na atual fase processual (autos conclusos para sentença), fato é que a legislação estabeleceu requisitos mínimos a serem cumpridos pelo infrator. O primeiro requisito é a pena mínima ser inferior a quatro anos (
caput
do art.28-A, CPP). No caso, o réu GILSON GOMES praticou o delito do art.312, caput, c/c art.327, §2º., CP, cinco vezes, tendo o Ministério Público requerido, em suas alegações finais, a incidência do aumento do art.71, do Código Penal, o que eleva a pena mínima, por si só, a um patamar superior ao permitido pela lei. A Súmula 723 do Supremo Tribunal Federal não admite a suspensão condicional do processo por crime continuado “se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”. O raciocínio é exatamente o mesmo. Além da pena mínima, o
caput
do art.28-A do CPP exigiu que o acordo seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. E o §2º. do mesmo artigo proibiu o acordo se o acusado for “reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional”. No caso, o acusado GILSON GOMES é reincidente, possuindo, em seu desfavor, condenação definitiva pela prática de crime contra a fé pública (art. 299, par. único, c/c art. 71, vinte duas e vezes, ambos do CP), o que deu ensejo à Guia de Execução Definitiva n° 136767, ainda ativa, pendente a restituição ao erário, conforme anotação no espelho da guia, em anexo. A reincidência, por si só, impede o acordo, por expressa previsão legal. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a reincidência, ou até mesmo os maus antecedentes, justifica a não concessão do benefício de suspensão condicional do processo (art. 89, Lei nº. 9.099/95), cuja a primariedade é também um requisito imprescindível. Senão, vejamos: 1. "Os requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo encontram-se taxativamente elencados no art. 89, caput, da Lei n.º 9.099/95, a saber: (I) pena mínima cominada igual ou inferior a um ano; (II) inexistência de outro processo em curso ou condenação anterior por crime; (III) presença dos requisitos elencados no art. 77 do Código Penal: não reincidência em crime doloso aliada à análise favorável da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, bem como dos motivos e circunstâncias do delito que autorizem a concessão do benefício." (RHC 91.575/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018). (AgRg no REsp 1710852/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 12/02/2019, DJe 18/02/2019) Além do processo criminal que ensejou a guia de execução em questão, o acusado GILSON GOMES figura como réu nas ações penais nº. 0018454-40.2012.8.08.0024 (“Operação Peculatus”, 10ª Vara Criminal de Vitória/ES) e 0018644-61.2016.8.08.0024 (outro processo criminal referente ao “Esquema das Associações”, 5ª Vara Criminal de Vitória/ES). No processo criminal nº. 0018644-61.2016.8.08.0024, o acusado GILSON GOMES foi denunciado também pela prática do crime de peculato, na forma do art. 312 do CP, em decorrência da apropriação ilícita de verbas oriundas da ALES, no âmbito dos “Esquemas das Associações”, quando atuava como Deputado Estadual. No processo criminal nº 0018454-40.2012.8.08.0024, o réu GILSON GOMES foi denunciado pela prática do crime de corrupção passiva, na forma do art. 317, §1º, do CP, tendo em vista que, na condição de Delegado da Delegacia de Defraudações e Falsificação de Vitória/ES, exigiu, aos corréus JONILSON e VANISON, a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais), para que não fosse dada continuidade às investigações em desfavor destes indivíduos, decorrente da prática de crime anterior. A “Operação Peculatus”, objeto da ação penal supramencionada, foi noticiada, ao tempo dos fatos, em diversos jornais e outros meios de comunicação: (...);Como registrado, o acordo não é cabível quando existirem “ elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional”, já que, nestes casos, o acordo se revela insuficiente à reprovação da conduta e à prevenção do crime – funções inerentes à aplicação da pena. Exatamente esta a hipótese. A existência de outros processos criminais em curso, embora insuficientes a configurar a reincidência ou os maus antecedentes (Súmula 244, STJ), é elemento idôneo a justificar a não formalização do ANPP, por evidenciar o envolvimento habitual do acusado em atividades criminosas – especificamente em delitos praticados contra a Administração, na qualidade de funcionário público. Em análise acerca da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95), cujos requisitos autorizadores se assemelham aos do ANPP, o C. Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que a não concessão do
sursis processual
se justifica pela existência de outras ações penais em desfavor do agente. Nesse sentido: 2. Na hipótese em apreço, verifica-se ter sido reconhecido que o ora recorrente não preenche os requisitos necessários para percepção da benesse, notadamente em razão da sua culpabilidade, antecedentes, conduta social e de sua personalidade, bem como em virtude dos motivos e das circunstâncias do crime a ele imputado, que denotariam a insuficiência da suspensão condicional do processo para a prevenção e a repressão necessária ao caso concreto. 3. Conforme a literalidade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, a existência de ações penais em curso contra o denunciado impede a concessão do sursis processual, traduzindo-se em condição objetiva para a concessão do benefício. 4. Embora tenha acostado diversas certidões aos autos, o recorrente não logrou comprovar a inexistência de processo-crime em tramitação em seu desfavor, nos termos do assentado nas decisões ora impugnadas. [...] (RHC 60.936/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016) Ora, as ações penais desfavoráveis ao acusado GILSON GOMES evidenciam uma reiteração delitiva, a indicar que o acordo não é suficiente, sobretudo, neste caso, à prevenção contra a prática de novos delitos pelo denunciado. Essa conclusão se reforça, inclusive, pelo fato de o réu GILSON GOMES responder, também, por ações civis públicas por ato de improbidade administrativa. Encontram-se em tramitação as ações civis públicas por ato de improbidade administrativa nº 0010816-19.2013.8.08.0024, 0001536-73.2013.8.080024, 0036361- 86.2016.8.08.0024 e 0006220-02.2007.8.08.0024. Conforme noticiado inclusive na mídia, em uma delas o acusado GILSON GOMES chegou a ser condenado a ressarcir os cofres públicos, no valor de R$31.000,00 (trinta e um mil reais), em razão de sua atuação no esquema de pagamento ilícito de valores de diárias, pela Assembleia Legislativa, quando exercia o mandato de Deputado Estadual. Vejamos: (...)Essas circunstâncias são suficientes para justificar a não propositura do Acordo de Não Persecução Penal com o réu GILSON GOMES, sobretudo se considerado que o acordo não deve ser concedido como um benefício àqueles que possuem um histórico criminal como o mencionado. Se não fosse suficiente, apenas as circunstâncias nas quais foram praticados os desvios objeto deste processo criminal já seriam suficientes para demonstrar que o acordo, neste caso, não se mostra necessário, adequado e suficiente à reprovação do delito perpetrado pelo acusado GILSON GOMES, tendo em vista as peculiaridades fáticas do caso concreto. Isso porque o presente processo apura o desvio, em favor do acusado GILSON GOMES, de R$32.000,00 (trinta e dois mil reais), concedidos à título de subvenção social e cultural pela Assembleia Legislativa, no âmbito do “Esquema das Associações”. O valor desviado perfaz, atualmente, a quantia aproximada de R$108.125,72 (cento e oito mil, cento e vinte e cinco reais e setenta e dois centavos), de acordo com a tabela de correção monetária do E. TJ-ES. O desvio foi praticado no âmbito de um esquema criminoso estruturado e consolidado na Assembleia Legislativa, que envolveu grande parte dos Parlamentares da época e ensejou, quando dos fatos, um prejuízo aos cofres públicos de, aproximadamente, R$26.731.043,44 (vinte e seis milhões, setecentos e trinta e um mil e quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos). De acordo com as provas produzidas ao longo das fases persecutórias, o “Esquema das Associações” foi orquestrado com o objetivo principal de fortalecer o apoio político do corréu GRATZ, então Presidente da ALES, e manter o seu prestígio político, ao passo que as verbas ilícitas eram destinadas, em sua maioria, a Parlamentares do “grupo de apoio” ao então Presidente da Casa Legislativa, o que incluía o réu GILSON GOMES. Restou comprovado, nos autos, que os requerimentos formulados em nome das Associações (Procedimentos nº. 991285-0, 994194-0, 994195-0, 013530-0 e 016103-0) foram forjados/montados para facilitar os desvios de verba, ocultando o verdadeiro destinatário dos valores desviados, o denunciado GILSON GOMES, então Deputado Estadual. A quebra de sigilo bancária e as explicações prestadas pelo Banco BANESTES demonstraram que: (i) três cheques no valor de R$6.000,00 (cada um) foram depositados na conta pessoal do acusado GILSON GOMES; (ii) o cheque no valor de R$10.000,00 foi desmembrado e uma parte do valor foi depositada na conta da esposa do réu e a outra parte entregue a sua assessora; (iii) o cheque no valor de R$4.000,00 foi sacado por Zilá Maria Gomes, assessora do denunciado. Todos esses elementos atestam o elevado grau de culpabilidade inerente à conduta perpetrada pelo acusado GILSON GOMES. Isso porque o réu era Delegado e, à época dos fatos, atuava como Deputado Estadual, o que evidencia que o denunciado tinha plena consciência do caráter ilícito da conduta por ele perpetrada, bem como dos danos decorrentes daquela ação criminosa. Assim, infere-se que, ao tempo dos fatos, era imprescindível comportamento diverso daquele assumido pelo réu, a fim, sobretudo, de preservar a lícita destinação e aplicação do dinheiro público. Desta feita, considerando as condições pessoais do acusado GILSON GOMES e as peculiaridades fáticas devidamente comprovadas nos autos, verifica-se que o Acordo de Não Persecução Penal não é adequado, ao passo que se mostra ineficaz à punição e prevenção do crime perpetrado pelo denunciado ora requerente, em concurso com os réus
GRATZ, ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES. Isto posto, este Órgão Ministerial deixa de oferecer a proposta de acordo de não persecução penal.

Como visto, a recusa da proposta de ANPP a Gilson derivou dos registros criminais em seu desfavor, que denotam a habitualidade delitiva do acusado, amoldando-se à hipótese de vedação à aplicação do instituto prevista no art. 28-A, § 2º, II (se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas).

Também decorreu da gravidade concreta do delito em apuração, o que, de acordo com a Corte da Cidadania, apresenta-se como justificativa suficiente à negativa da proposta:
STJ, AgRg no REsp n. 2.086.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023
.

Ademais, não há qualquer ilegalidade em razão do não acolhimento do pedido da Defesa de remessa dos autos à Procuradoria de Justiça nos termos do art. 28 do CPP, porquanto, conforme orienta o STJ,
"o Juízo, abstendo-se de apreciar o mérito ministerial (o qual pode ser verificado, por exemplo, quando o pacto não for celebrado tão somente em razão de não ser necessário e suficiente para a prevenção do crime), poderá negar o envio dos autos à instância revisora caso constate que os pressupostos objetivos para a concessão do acordo não estão presentes, pois o simples requerimento do acusado não impõe a remessa automática do processo, em consonância com a interpretação extraída do art. 28 caput, do Código de Processo Penal, e a ratio decidendi da cautelar deferida na ADI n. 6.298/DF. De fato, autorizar a imediata remessa dos autos após simples pedido da Parte esvaziaria a decisão proferida pela Suprema Corte na referida ADI, a qual teve por objetivo justamente evitar o extremo impacto na autonomia e gestão administrativa e financeira do Ministério Público em razão do envio de milhares de pedidos de revisão"
(AgRg no RHC n. 181.537/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023).

Nesses termos, rejeito a nulidade pela não realização de ANPP ou ausência de revisão nos termos do art. 28 do CPP.

Melhor sorte não assiste à Defesa de Gilson quanto à pretensão de retificação da data do recebimento da denúncia para o dia 24/12/2004, relativo ao recebimento da exordial no processo 0008910-43.2003.8.08.0024, uma vez que se trata de processo conexo, mas não idêntico ao presente, sendo certo que cada denúncia ofertada nos diversos processos relativos ao Esquema das Associações é diferente e, portanto, deve tramitar separadamente.

Passo à análise das provas coligidas.

Como já relatado, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais) consubstancializados em cheques assinados pelo acusado André Nogueira, cuja despesa foi autorizada por ele e pelo réu José Alves Neto, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final, na prática, o denunciado Gilson Gomes, à época deputado estadual.

Tanto a materialidade quanto a autoria dos crimes imputados aos acusados estão evidenciadas pelas provas documental e oral coligidas.

Consta dos autos dois supostos pedidos de subvenções em nome da Associação dos Líderes Comunitários do Espírito Santo, assinados por Mauro Luiz da Silva, sem valor mencionado, para realização de eventos comunitários. De acordo com a documentação carreada ao processo, as solicitações foram prontamente autorizadas pelo então presidente da ALES, José Carlos Gratz, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) cada uma, e, em seguida, André Nogueira solicitou autorização para pagamento, a qual foi concedida no mesmo dia por Gratz. Na sequência, foram emitidos cheques nominais à referida Associação (nº. 006674 e 008024), assinados por Gratz e André Nogueira, os quais foram depositados em conta de titularidade do acusado Gilson Gomes, conforme farta documentação acostada aos autos. O recibo de pagamento, no entanto, foi assinado por Mauro Luiz da Silva, que supostamente deu início ao procedimento para obtenção de subvenção.

Também há documentação nos autos que evidencia a existência de um suposto pedido de subvenção em nome da Associação de Mães e Donas de Casa da Região da Grande Laranjeiras, sem menção a valor, assinado por Rosana Onofre de Araújo, visando a realização de eventos comunitários.
De acordo com a documentação carreada ao processo, a solicitação foi prontamente autorizada por Gratz, no mesmo valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), e, em seguida, André Nogueira solicitou autorização para pagamento, a qual foi concedida por Gratz. Na sequência, foi emitido cheque nominal à referida Associação (nº. 008023), assinado por Gratz e André Nogueira, o qual foi depositado em conta de titularidade do acusado Gilson Gomes, conforme farta documentação acostada aos autos.
O recibo de pagamento, no entanto, foi assinado por Rosana, que supostamente deu início ao procedimento para obtenção de subvenção. Importante consignar, ainda, que ficou apurado pela prova documental que o endereço informado como sendo da Associação requerente era, na verdade, de uma servidora comissionada da ALES, Regina Marques de Oliveira, nomeada a partir da indicação do acusado Gilson.

Consta pedido de subvenção supostamente realizado pela Sociedade Pró-Apiacá, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para realização de festa na associação, assinado por Carlos Alberto Rangel.

De acordo com a documentação carreada ao processo, André Nogueira solicitou autorização para pagamento, a qual foi concedida por Gratz juntamente ao réu José Alves Neto. Na sequência, foi assinado por Gratz e André Nogueira
cheque nominal à Zilá Maria Espíndola Alcântara (nº. 015444), a qual declarou que sacou a quantia a pedido do deputado Gilson Gomes, entregando-lhe o valor em seguida
.

O último pedido de subvenção constante dos autos teria sido supostamente realizado pela Associação Comercial dos Trabalhadores Rurais de Boa Vista, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), para realização de evento social, assinado por Rosana Aparecida Patussi.
De acordo com a documentação carreada ao processo, André Nogueira solicitou autorização para pagamento, a qual foi concedida por Gratz. Na sequência, foi assinado por Gratz e André Nogueira
cheque nominal à Zilá Maria Espíndola Alcântara (nº. 017248), a qual declarou que sacou a quantia a pedido do deputado Gilson Gomes, entregando-lhe o valor em seguida
.
O recibo de pagamento, no entanto, foi assinado por Rosana, que supostamente deu início ao procedimento para obtenção de subvenção.

Em Juízo, a testemunha Zilá Maria Gomes, assessora de Gilson à época dos fatos, confirmou ter sacado os cheques a pedido do réu. Vejamos:

(...) que realmente sacou os dois cheques nos valores de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a pedido do Deputado GILSON GOMES, entregou o dinheiro a ele para ele entregar as associações, pois é isso que a depoente acha que aconteceu, mas não viu ele entregando o dinheiro para os integrantes da associação (...) que o cheque sacado pela depoente no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais) e entregue ao Deputado GILSON GOMES é aquele que se encontra nas fl. 73 e a depoente reconhece inclusive sua assinatura no cheque “zmaria”; que também reconhece o cheque de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) de fl. 86, como sendo sacado pela depoente e entregue para GILSON GOMES (...); que foi o Deputado que entregou os cheques de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a depoente, diretamente, e a depoente diretamente entregou o dinheiro a ele (...).

Conforme consignado pelo sentenciante,
"observa-se, ainda, que as fitas de caixa às fls. 1402/1403 comprovam que, no caso do cheque 15444, este foi sacado e depositado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na conta da esposa do réu Gilson Gomes, isto é, a Sra. Sandra Regina, bem como foram pagos boletos nos valores de R$ 475,00, R$ 311, 38, R$ 224,06 e R$ 35,04, restando o valor de R$ 3.954, 52. Quanto ao cheque 17248, por sua vez, comprova-se que o valor foi sacado, sendo que Zilá Maria afirmou ter sido a pedido de Gilson Gomes"
.

A testemunha Tadeu Marchesi, funcionário do Banestes, inquirida perante contraditório judicial, confirmou que Zilá fazia pagamento de contas para o réu Gilson usando de cheques da Assembleia Legislativa:

“(...) que nunca ninguém se dirigiu ao depoente no caixa como “preposto” ou em nome de GILSON GOMES e Zilá sempre ia lá com cheques da Assembleia Legislativa e ela fazia serviços para o Deputado GILSON GOMES, principalmente pagamento de contas dele; que Zilá já fez pagamento de contas de GILSON GOMES com cheques da Assembleia Legislativa e depoente não sabe informar valores (...)”.

Celio Pereira da Cunha, à época funcionário da Assembleia, declarou ter conhecimento de que Zila, que trabalhava no gabinete do deputado Gilson Gomes, descontava cheques da ALES, do esquema das associações, para o referido deputado.

Portanto, as provas documental e oral evidenciam que três cheques emitidos em favor de associações para subsidiar eventos sociais foram depositados diretamente na conta do acusado Gilson Gomes e outros dois cheques, emitidos nas mesmas circunstâncias, foram destinados à assessora do referido acusado, que lhe entregou os valores sacados.

O acusado, por sua vez, contradiz-se nas versões apresentadas nos autos. Em sede inquisitiva, negou os fatos veementemente, enquanto em Juízo, após tomar conhecimento da quebra de sigilo bancário, afirmou que os valores possivelmente foram recebidos em reembolso à verba que ele teria adiantado às associações para a realização das festividades, o que teria feito em razão de demora na liberação de verbas. Isso no entanto não é o que se verifica dos autos, uma vez que, de acordo com a documentação trazida, os valores eram liberados dentro de aproximadamente um mês, o que não pode ser considerado prazo demorado.

A versão apresentada pelo acusado em Juízo, além de contraditória com a anteriormente dada, não possui respaldo em nenhuma prova, nem mesmo no depoimento da testemunha José Antônio Malaquias, a qual, apesar de ter afirmado que já prestou serviços para uma pessoa de nome Elias, citado pelo acusado Gilson como destinatário do valor dos cheques, não soube precisar se esteve nas festas indicadas na exordial acusatória. O depoimento prestado é lacônico e não se mostra suficiente a amparar a tese levantada pelo acusado.

O sentenciante ainda aponta, com propriedade, outra incongruência na versão apresentada por Gilson, que, inicialmente, afirmou que Zilá nunca foi ao banco depositar ou sacar dinheiro em sua conta, o que contraria os relatos da própria assessora e do funcionário do Banestes.

O fato de uma das associações requerentes ter como endereço informado a residência de uma servidora comissionada da ALES indicada pelo acusado Gilson é outro elemento que macula a legitimidade do procedimento para obtenção de subvenção social e robustece que os valores eram desviados para fins diversos daqueles para os quais eram supostamente solicitados.

O acusado Andre Nogueira, em depoimento extrajudicial, mas na presença de um Juiz de Direito, detalhou com riqueza de detalhes o esquema criminoso, apontando a participação do corréu José Alves Neto:

(...) que autoriza a filmagem de todo o depoimento; (...); que o esquema da LINEART começou com o uso das verbas de subvenção da Assembléia, na época de Valci Ferreira; que no entanto a partir da necessidade de ajudar determinados candidatos passou-se a usar as verbas de subvenção para ajudar candidatos; que isso era feito para dar respaldo e apoio a GRATZ na Assembléia; que GRATZ teria sofrido pressão na casa para bancar candidatos (...); que a campanha de GRATZ não saiu por menos de dois milhões de reais; que foram repassados recursos para os deputados José Ramos e Gilson Gomes; que o dinheiro desviado através do esquema da LINEART foi usado para financiar a campanha de vários deputados; que é a primeira vez na vida do declarante que ele está delatando alguma coisa; que o declarante afirma que tem muito gente envolvida na situação que está morrendo de rir; que muitos recursos foram desviados através da conta de Vilmair, contador do declarante; que a partir da sua prisão anterior o declarante não teve mais envolvimento com JOSÉ CARLOS GRATZ (...); que o declarante achava que o único deputado capaz de unir o grupo na eleição da mesa era o deputado GILSON GOMES, porém esse deputado disse que estava queimado após sair a denúncia sobre o recebimento dos trinta mil reais; que esses trinta mil reais para cada deputado foi desviado através do esquema LUZ DO CAMPO; (...) que o deputado GILSON GOMES iria votar pedindo o afastamento de GRATZ por falta de decoro parlamentar, na CPI DO CONCURSO, e não o fez, porque chegou as mãos do declarante fotos de várias obras ditas como acabadas, de ginásios e quadras, e que não havia sido feito nada, quando a presidente da DEARES era SANDRA GOMES, esposa de GILSON GOMES (...); que JUCA ALVES E GILSON GOMES recebiam 25 mil reais e 35 mil reais, respectivamente, via esquema das associações, como compensação para não receber nada do seguro; (...) que os vinte mil reais para DELIO IGLESIAS foram dados pelo declarante a pedido de GILSON GOMES; que GILSON GOMES era “GOELÃO (...).

No mesmo sentido foram as declarações do acusado André Nogueira nos autos da ação penal nº. 024.030.089.106, admitidas como prova emprestada, oportunidade em que asseverou que ao deputado Gilson cabia uma cota de trinta e trinta e cinco mil reais mensais, enquanto ao deputado José Alves, uma cota de vinte e cinco mil reais, sendo os cheques emitidos em nome de entidades por eles indicadas:

(...) a respeito de cheques emitidos pela ALES e depositados na conta da LINEART tem a esclarecer o seguinte: a ALES possuía dotação orçamentaria com a finalidade de repasses para Associações Comunitárias, Clubes de Futebol, Igrejas e Entidades sem fins lucrativos, a título de subvenção social; ao assumir a direção geral da ALES as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções: cada deputado possuía um limite de valor de acordo com seu “peso” junto à Presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de José Carlos Gratz; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo: que 18 deputados davam sustentação ao grupo (...) que a Mesa Diretora praticamente era composta dos mesmos deputados nos três períodos em que José Carlos Gratz esteve à frente do Legislativo; que a princípio o interrogando desconhecia o jeito dado pelo deputado para receber o cheque, pois o cheque era emitido nominalmente à entidade; cita como exemplo que o deputado Gilson Gomes possuía uma cota de trinta a trinta e cinco mil reais mensais, o deputado Juca Alves possuía uma cota de vinte e cinco mil reais e os cheques eram emitidos em nome de entidades por eles indicadas, desconhecendo a forma de liberação do numerário; esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, fórmula encontrada para manter a governabilidade (...); que deputados do grupo se dirigiam a LINEART encomendando serviços e por saber que a empresa pertence ao irmão do interrogando, encarregavam ao interrogando os pagamentos; dentre essas pessoas que utilizavam serviços da LINEART pode citar: Gilson Gomes (...); esclarece que o esquema era utilizado não somente para atender as necessidades dos deputados, como também para atender as necessidades da própria Casa, como por exemplo atendimento de locação de veículos (...); cada um deles possuía direito a um carro, porém a realidade era outra, existia deputado que possuía até quatro casos, a exemplo do deputado Gilson Gomes (...)”.

A alegação de que Andre Nogueira e José Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

Além da própria confissão de André Nogueira e da declaração de Celio Pereira da Cunha, a testemunha Nelsani Maria Rigo, tanto perante o GRCO como em sede judicial, também detalhou o esquema criminoso:

GRCO: (...) a depoente confirmou o depoimento prestado no dia 11 de maio de 2005 nas dependências do GRCO, conforme leitura nesta data, tendo sido juntado cópia nestes autos; que lido outro depoimento prestado no dia 10 de maio de 2007, no GRCO, cuja cópia foi juntada nestes autos, nesta data, confirma as declarações prestadas; que indagado qual o setor ou quem autorizava o pagamento de verbas às associações, respondeu que: que tramitava da seguinte forma: que inicialmente as entidades beneficiadas entravam com o requerimento no protocolo, mas como tinham muitos pedidos de entidades André Nogueira providenciava o requerimento e uma pessoa do gabinete de André Nogueira protocolizava (...) que os cheques eram feitos na tesouraria e André Nogueira colocava um “x” nos cheques que não eram para ser emitidos nominalmente; que a maioria dos cheques constavam tal marca com “x” (...).

JUÍZO: (...)
que a declarante trabalhava na ALES há 15 anos, tendo sido nomeada em 1987 ou 1989 a pedido do então deputado LUIZ CARLOS PIASSI; que o último cargo da declarante foi de assistente legislativo, trabalhando na tesouraria; que a declarante foi trabalhar na tesouraria em 1996 a pedido de ANDRÉ NOGUEIRA, logo depois que ele se tornou diretor da ALES; que a declarante foi exonerada da ALES em fevereiro de 2003; que por volta do ano de 2000 o ANDRÉ NOGUEIRA pediu para usar a conta corrente da declarante; que no entanto ANDRÉ NOGUEIRA passou a usar a conta corrente da declarante a partir do ano de 2002; que o n. da conta era 1847375 da agência 277 do Banestes; que a declarante chegou a perguntar a ANDRÉ NOGUEIRA se isso não ia dar problema para ela, e ele respondeu que não e qualquer problema que tivesse ele seria responsável; que o ANDRÉ NOGUEIRA justificou para a declarante que precisava usar sua conta corrente para a mulher não saber a movimentação bancária dele; que eram depositados cheques da ALES na conta da declarante, por ordem do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA mandava a própria declarante sacar o dinheiro da ALES depositado na conta dela; que a declarante sempre era orientada a procurar o gerente do BANESTES de nome COSME; que nessa mesma conta eram depositados os salários da declarante de servidora da ALES e de vereadora de ICONHA; que a declarante recebia cerca de R$ 1200,00 como servidora da ALES e cerca de R$ 900,00 como vereadora de Iconha; que todos os cheques de patrocínio de associações passavam pelas mãos da declarante, inclusive aqueles que não eram depositados em sua conta; que a declarante somente cumpria ordens do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA entregava uma relação de associações para a declarante fazer os cheques para ela, sendo que ele falava que as associações que estavam marcadas com um X não era para preencher o cheque nominal; que o ANDRÉ NOGUEIRA sempre falava que a nota fiscal dos serviços deveria ter data posterior a data do empenho dos recursos, dos processos de requerimento de auxílio das associações; que a declarante levava os cheques preenchidos para ANDRÉ NOGUEIRA e depois ele mandava de volta assinados para a declarante (...)

Portanto, devo coadunar com a conclusão colimada na sentença de quer
"não existe dúvidas de que André Nogueira era um dos cabeças do chamado “Esquema das Associações”, tendo, para isso, utilizado também da pessoa jurídica Lineart, para efetuar parte dos desvios de verba"
.

É evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

O envolvimento de José Alves, no recorte destes autos, deu-se em razão de sua colaboração para autorização de emissão de empenho no tocante ao cheque no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), desviado, dentro do esquema das associações, em favor do acusado Gilson Gomes, e, diferentemente do que alega a Defesa, não se trata de responsabilização objetiva pelo fato, uma vez que a prova oral angariada e já colacionada demonstra que José Alves tinha ciência e participação no esquema criminoso, inclusive tendo destinação de verbas em seu favor.

Ademais, o acusado José Alves Neto não compareceu a seu interrogatório judicial, razão pela qual foi decretada sua revelia, não tendo portanto apresentado sua versão dos fatos em Juízo.

A testemunha João Carlos Ferrugini Costa, inquirido em sede judicial, esclareceu que recebia ordens do acusado José Alves para efetuar saques de cheques advindos da Assembleia Legislativa e posteriormente lhe entregar os valores, o que robustece que referido acusado possuía domínio sobre o fato delituoso e plena ciência acerca do desvio de verbas, não tendo assinado a autorização de pagamento às cegas. Vejamos o depoimento da referida testemunha:

(...) que os fatos narrados na denúncia são integralmente verdadeiros; que na época era cabo da PM, destacado na assessoria militar da assembleia legislativa e lotado no gabinete do Deputado José Alves Neto, vulgo “Juca Alves”; que na época dos fatos Juca Alves era o segundo secretário da mesa diretora da Assembleia; que certo dia estava na sala da segunda secretaria e recebeu um telefone para que fosse ao gabinete do Deputado Juca Alves; que chegando ao gabinete, o Deputado Juca Alves perguntou ao interrogando se estava com seus documentos de identificação; que o interrogando afirmou que sim; que o Deputado determinou ao interrogando que fosse ao Banco Banestes da Assembleia descontar um cheque para ele; que foi ao Banestes e descontou um cheque de R$ 5.000,00 para o deputado; que na sequência o Deputado também determinou que o interrogando fosse ao Banestes do TJES descontar outro cheque de R$ 5.000,00 para ele; que cumpriu com o determinado (...) que sacou os dois cheques na boca do caixa, recebendo valores em dinheiro, entregando o dinheiro ao deputado Juca Alves; que não recebeu nenhuma vantagem por isso; que o deputado afirmou que estava muito ocupado e não poderia sacar os cheques pessoalmente; (...) que no dia do depósito dos dois cheques já estava lotado no gabinete há mais de um ano (...) que não achou estranho a troca do cheque pelo fato de Juca Alves ser um deputado e por já trabalhar lá (...).

Quanto à alegação de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, "
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo,
quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados
, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso do réu, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e José Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Pelos mesmos motivos, relativos à dispensabilidade dos documentos originais e da realização de perícia grafotécnica, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com os apelos defensivos.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto ao réu André Nogueira:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no
artigo 312 do Código Penal
, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 32.000,00 à época, que, atualizadas quando da apresentação das razões pelo Ministério Público alcançavam mais de R$ 100.000,00, extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena em 1/3, alcançando 08 (oito) anos de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 1/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de cinco condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 150 (cento e cinquenta), haja vista que fixada em patamar aquém do devido, observada a proporcionalidade que deve guardar com a pena privativa de liberdade, e que o Ministério Público não se insurgiu quanto à pena de multa fixada.

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto ao réu Gilson Gomes:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo
59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: não ultrapassam o previsto para o tipo, de modo a não haver o que valorar.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas duas circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 05 (cinco) anos de reclusão e multa
.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, nos termos da fundamentação já trazida quanto à conduta perpetrada por André Nogueira, já que
as quantias desviadas extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, sendo adequada a valoração negativa das circunstâncias do delito.

Razão assiste ao Ministério Público quanto à necessidade de valoração negativa da culpabilidade do acusado Gilson, uma vez que é altamente elevado o grau de censura de seu comportamento, pois, na qualidade de deputado estadual, mandatário do povo, esperava-se legitimamente que não estivesse envolvido no esquema criminoso, já que toda sua atuação deveria se pautar na legalidade e na moralidade administrativa. Neste sentido:
STJ, HC n. 386.333/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 22/10/2020
.

A Acusação não se insurgiu quanto à valoração neutra dos motivos do crime, razão pela qual a mantenho da mesma forma.

O Ministério Público alega que devem ser negativados aos maus antecedentes do acusado Gilson, uma vez que constaria condenação definitiva em seu desfavor nos autos da ação penal 024.070.107.669 (0010766-03.2007.8.08.0024) por crime previsto no art. 299 do CP, praticado em momento anterior aos fatos apurado nestes autos.

Em que pesem os argumentos da Acusação, verifico que não há a necessária anterioridade dos fatos cometidos naqueles autos, os quais não ocorreram em fevereiro de 1999, mas teriam perdurado entre 1999 e 2002, a teor do que restou consignado no julgamento da apelação daquele processo:

(...) pelas “viagens realizadas” o denunciado recebeu da ALES, no período compreendido entre 1999 e 2002, a importância de R$ 31.668,00 (trinta e um mil, seiscentos e sessenta e oito reais), e os dados inseridos nos relatórios, em numero de 22 (vinte e dois), confeccionados e assinados pelo denunciado e/ou com sua anuência, todos com timbre oficial da referida Casa de Leis, são, e contêm dados inverídicos”.

Não se tratando, portanto, de condenação definitiva por fatos anteriores, mas sim contemporâneos aos apurados nos presentes autos, é inviável o reconhecimento dos maus antecedentes do réu.

Como a pena-base do acusado Gilson foi estipulada em 05 (cinco) anos de reclusão e haviam sido negativadas duas circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (seis) meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo indevido, uma vez que inexiste motivo para utilização de parâmetro diferente daquele adotado para o corréu André Nogueira, para quem foi observado o
quantum
de 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada circunstância negativa.

Assim sendo, pendendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, devendo as outras representar o aumento de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Inexistentes atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena.

Entendo ser adequada a utilização da fração de 1/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu Gilson Gomes, que foi condenado pela prática de cinco condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 40 (quarenta), haja vista que fixada em patamar aquém do devido, observada a proporcionalidade que deve guardar com a pena privativa de liberdade, e que o Ministério Público não se insurgiu quanto à pena de multa fixada.

Acolho o pedido Ministerial para alterar o regime inicial de cumprimento de pena do acusado para o fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto ao réu José Alves:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no
artigo 312 do Código Penal
, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Utilizo-me dos mesmos fundamentos já trazidos neste voto quando da apreciação da pena-base do acusado André Nogueira, em razão da identidade entre sua conduta e a do corréu José Alves, para firmar a compreensão de que é legítima a fundamentação utilizada para a valoração negativa das consequências do crime, e para a necessidade de dar
maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado, relativa ao cheque de R$ 10.000,00, que extrapola o que é inerente ao tipo penal.

Com já ressaltado neste voto, a utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Inexistem agravantes e atenuantes na segunda fase.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência das cortes superiores, conforme já consignado neste voto, razão pela qual
aumento a pena em 1/3, alcançando 08 (oito) anos de reclusão, patamar para o qual fica redimensionada a pena definitiva do acusado José Alves
, mantida a quantidade de dias-multa em 100 (cem), haja vista que fixada em patamar aquém do devido, observada a proporcionalidade que deve guardar com a pena privativa de liberdade, e que o Ministério Público não se insurgiu quanto à pena de multa fixada.

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações, NEGANDO PROVIMENTO à interposta por GILSON GOMES e DANDO PARCIAL PROVIMENTO às atravessadas por ANDRE NOGUEIRA, por JOSÉ ALVES e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas: i) do acusado André Nogueira para
10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 150 (cento e cinquenta) e o regime inicial fechado;
e ii) do acusado Gilson Gomes para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 40 (quarenta) dias-multa e alterado o regime inicial de cumprimento para o fechado; e iii) do acusado José Alves para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 100 (cem) dias-multa e o regime inicial fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Após atenta análise do voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, me limitarei a formular singela consideração quanto ao pedido de nulidade do feito em razão de suposto impedimento à realização de acordo de não persecução penal, formulado pela defesa de
GILSON GOMES
, mas não sem antes adiantar que acompanharei integralmente as valorosas ponderações trazidas pela Relatora, no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
GILSON GOMES e
DAR PARCIAL
PROVIMENTO

às apelações apresentadas por
ANDR
É
NOGUEIRA, JOSÉ ALVES e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas:
i)
do acusado André Nogueira para 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 150 (cento e cinquenta) e o regime inicial fechado; e
ii)
do acusado Gilson Gomes para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 40 (quarenta) dias-multa e alterado o regime inicial de cumprimento para o fechado; e
iii)
do acusado José Alves para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 100 (cem) dias-multa e o regime inicial fechado.

A esse respeito, verifica-se que a defesa de Gilson Gomes suscitou nulidade do feito, em razão de suposto impedimento à realização de acordo de não persecução penal, não obstante se tratar de direito subjetivo do réu, bem como da possibilidade de sua aplicação retroativa.

Pois bem.

Ao tratar da referida preliminar, a eminente Desembargadora Relatora consignou, em síntese, que, ao contrário do aduzido pela defesa, o oferecimento de acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo da defesa, sendo que, no presente caso, o Ministério Público de primeiro grau trouxe de forma minuciosa as razões pelas quais deixou de propor o acordo, especialmente diante dos registros criminais do apelante, como também em razão da gravidade concreta do delito apurado.

Além dos fundamentos trazidos pela Relatora, com os quais concordo integralmente, também entendo pertinente anotar que, no presente caso, a denúncia foi recebida muito antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, de modo a também inviabilizar o oferecimento do ANPP, na esteira do entendimento predominante da jurisprudência pátria.

A esse respeito, muito se discute a respeito do acordo de não persecução penal, mormente no que diz respeito à sua aplicabilidade – ou não – de forma retroativa à data anterior à introdução de tal instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, tratando-se de norma penal de natureza híbrida, possui tanto conteúdo material quanto processual. Assim, em regra, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor. Em contrapartida, deve ser considerado o momento processual adequado para examinar sua incidência.

Nesse viés, as Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Processo penal. Ausência de prequestionamento: Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.
Pretensão de acordo de não persecução penal. Impossibilidade. Denúncia recebida
e sentença condenatória proferida
antes da vigência da Lei n. 13.964/2019
. Agravo regimental desprovido. (STF; ARE-AgR 1.438.566; SP; Primeira Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; Julg. 03/07/2023; DJE 05/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL, OS QUAIS NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF; HC-AgR 226.146; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 09/05/2023; DJE 30/06/2023).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI Nº 13.964/2019. APLICAÇÃO DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A parte agravante, nas razões do recurso, não se desincumbiu do seu dever processual de desconstituir especificamente os fundamentos utilizados pela decisão agravada para negar seguimento ao recurso. De acordo com o art. 932, III, do CPC/2015 e a orientação desta Corte, é inadmissível o agravo regimental. Precedente. 2.
O entendimento que vem sendo reiteradamente adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464-AGR, de minha relatoria). Ainda nessa linha: HC 220.531, Rel. Min. Alexandre de Moraes, HC 191.464-AGR, de minha relatoria, e ARE 1.293.627-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli.
3. Agravo regimental não conhecido. (STF; ARE-AgR 1.422.233; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 26/06/2023; DJE 29/06/2023).

Em idêntica orientação, outro não é o entendimento adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. HABITUALIDADE DAS CONDUTAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a possibilidade de aplicação retroativa do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie.
[...]
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência
. 2. Ocorrência de preclusão, pois recebida a denúncia e prolatados sentença e acórdão. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.203.438; Proc. 2022/0274293-0; SC; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 27/06/2023; DJE 03/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. SOBRESTAMENTO. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante ao pedido de sobrestamento do feito, cabe esclarecer que o ‘fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes’ (AGRG no RESP n. 2.017.798/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022). 2.
A respeito do ANPP, as duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ chegaram à conclusão de que o art. 28-A do CPP tem eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor, mas desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço
.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.047.616; Proc. 2023/0009356-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023).

Ainda, colaciono os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, também entendendo ser inoportuno o oferecimento de tal instituto após o recebimento da denúncia. Confira-se:

1. O acordo de não persecução penal (ANPP), norma da natureza híbrida, pode retroagir para ser aplicado a fatos ocorridos em data anterior à Lei nº 13.964/19, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Destarte, não há possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP após a sentença condenatória. Entendimento sedimentado nos tribunais pátrios - STF e STJ. (...).11. APELOS DESPROVIDOS. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180095041, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304, DO CP). PREJUDICIAL DE MÉRITO. PLEITO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE COMPROVADA POR OUTRAS PROVAS. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. INADEQUAÇÃO. FALSIDADE APTA A ENGANAR O HOMEM MÉDIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LESÃO SOCIALMENTE RELEVANTE. RÉUS QUE RESPONDEM A INÚMERAS AÇÕES PENAIS PELA PRÁTICA DE ILÍCITOS SEMELHANTES. HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Prejudicial de mérito: ausência de oferta de acordo de não-persecução penal. Não há que se falar em nulidade pela ausência de oferta de acordo de não-persecução penal, pois o c. STJ tem decidido reiteradamente que cabe acordo de não-persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal) para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Caso em que o recebimento da Denúncia se deu antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Preliminar rejeitada. (...). 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035170190033, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022).

Desse modo, seguindo a orientação supramencionada, e considerando que a denúncia, no presente caso, foi recebida em 10 de junho de 2008, ou seja, em data anterior à vigência da Lei nº 13.964/2019 e, estando os autos em grau recursal em face da prolação de sentença condenatória, não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente.

Feitas essas considerações, acompanho integralmente o voto proferido pela eminente Relatora,
para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
GILSON GOMES e
DAR PARCIAL
PROVIMENTO

às apelações apresentadas por
ANDR
É
NOGUEIRA, JOSÉ ALVES e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas:
i)
do acusado André Nogueira para 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 150 (cento e cinquenta) e o regime inicial fechado; e
ii)
do acusado Gilson Gomes para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 40 (quarenta) dias-multa e alterado o regime inicial de cumprimento para o fechado; e
iii)
do acusado José Alves para 08 (oito) anos de reclusão, mantida a pena de multa em 100 (cem) dias-multa e o regime inicial fechado.

É como voto.