Tribunal: TJES
Processo: 5025020-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE – FATO GERADOR – NÃO OCORRÊNCIA –

ADC 49 STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva – Acolhida.
No caso presente, o impetrante se insurge contra a atuação do Fisco Estadual apurou ICMS pendente de recolhimento, tendo lavrado Auto de Infração nº 5.040.262-2.

É certo que apuração e cobrança de tributo é competência da Secretaria da Fazenda, não possuindo o Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal atribuição para corrigir eventual ilegalidade no lançamento do tributo. Logo, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal.

2. Mérito.
O enunciado nº 166 da súmula do STJ dispõe que:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

3
.
Na mesma esteira, o STF, em sede de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 1.099, firmou a seguinte tese: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

4
.
Da análise dos autos conclui-se que a ação do fisco recaiu equivocadamente somente sobre operações entre estabelecimentos comerciais da Impetrante, ora apelada, o que se denota das informações constantes do próprio Auto de Infração, do qual constam como remetente e destinatário estabelecimentos comerciais da mesma empresa apelada, bem como no campo “natureza da operação”, consta a informação “transferência para industrialização”, o que denota ausência de mercância, mas, sim, transferência operacional de bens dentro da mesma empresa. Assim, não se verifica a ocorrência do fato gerador do ICMS, que nasce quando ocorre a mudança de titularidade jurídica do bem, o que afasta a obrigação tributária desta natureza.

5
.
Relativamente à modulação dos efeitos promovida pelo STF quando do julgamento da ADC 49, este e. Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023
” (AI 5007599-03.2023.8.08.0000, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Dj. 22.04.2024), porquanto não superados os precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais).

6
.
Recurso desprovido. Sentença confirmada parcialmente em reexame necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025020-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AUTOPEL AUTOMACAO COMERCIAL E INFORMATICA LTDA.

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA FISCAL – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE – FATO GERADOR – NÃO OCORRÊNCIA –

ADC 49 STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva – Acolhida.
No caso presente, o impetrante se insurge contra a atuação do Fisco Estadual apurou ICMS pendente de recolhimento, tendo lavrado Auto de Infração nº 5.040.262-2.

É certo que apuração e cobrança de tributo é competência da Secretaria da Fazenda, não possuindo o Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal atribuição para corrigir eventual ilegalidade no lançamento do tributo. Logo, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal.

2. Mérito.
O enunciado nº 166 da súmula do STJ dispõe que:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

3
.
Na mesma esteira, o STF, em sede de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 1.099, firmou a seguinte tese: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

4
.
Da análise dos autos conclui-se que a ação do fisco recaiu equivocadamente somente sobre operações entre estabelecimentos comerciais da Impetrante, ora apelada, o que se denota das informações constantes do próprio Auto de Infração, do qual constam como remetente e destinatário estabelecimentos comerciais da mesma empresa apelada, bem como no campo “natureza da operação”, consta a informação “transferência para industrialização”, o que denota ausência de mercância, mas, sim, transferência operacional de bens dentro da mesma empresa. Assim, não se verifica a ocorrência do fato gerador do ICMS, que nasce quando ocorre a mudança de titularidade jurídica do bem, o que afasta a obrigação tributária desta natureza.

5
.
Relativamente à modulação dos efeitos promovida pelo STF quando do julgamento da ADC 49, este e. Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023
” (AI 5007599-03.2023.8.08.0000, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Dj. 22.04.2024), porquanto não superados os precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais).

6
.
Recurso desprovido. Sentença confirmada parcialmente em reexame necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e, em reexame necessário, CONFIRMAR EM PARTE a sentença, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 5025020-65.2022.8.08.0024

AP
ELAN
TE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AP
ELA
DO:
AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA.

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em suas razões (id 7676530),
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal indicada como autoridade coatora.

Como sabido, autoridade coatora é quem ordena, executa diretamente ou omite a prática do ato impugnado, consoante disposto no art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009,
in verbis
:

Art. 6º [...]

§3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Pois bem. No caso presente, o impetrante se insurge contra a atuação do Fisco Estadual apurou ICMS pendente de recolhimento, tendo lavrado Auto de Infração nº 5.040.262-2 (id 16508852).

É certo que apuração e cobrança de tributo é competência da Secretaria da Fazenda, não possuindo o Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal atribuição para corrigir eventual ilegalidade no lançamento do tributo.

Logo, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal.

Não se aplica, outrossim, a teoria da encampação, porquanto não preenchidos os requisitos elencados na Súmula nº 628 do Superior Tribunal de Justiça:

“A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”

Isto posto,
ACOLHO
a preliminar de ilegitimidade passiva do Procuradora-Chefe da Procuradoria Fiscal, para em relação a esta autoridade denegar a segurança, sem resolução do mérito, nos termos do art. 6º, § 5º da Lei 12.016/2009.

É como voto.

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
da remessa necessária e do apelo voluntário e passo a analisar a sentença, como segue.

Na origem,
AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA.
impetrou mandado de segurança preventivo pretendendo que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
se abstivesse de cobrar ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, porquanto tal operação não está sujeita a incidência de ICMS.

O magistrado de 1º grau concedeu a segurança pleiteada para determinar que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
se abstenha de cobrar ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos de titularidade da
AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA.
, objeto do Auto de Infração nº 5.040.262-2, afastando-se a aplicação de quaisquer sanções/restrições/penalidades a serem impostas (inclusive o envio de dados para inscrição em dívida ativa e para o cadastro em órgãos de inadimplentes, a exemplo do CADIN e similares).

Inconformado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese, a legitimidade da autuação, eis que, na ADC n. 49, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, foi modulado seus efeitos, fixando eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. E no caso, o writ foi impetrado em data posterior à modulação dos efeitos.

Em que pese a irresignação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, entendo que a sentença deve ser mantida em seus próprios fundamentos, aos quais acrescento apenas algumas considerações.

A controvérsia posta à apreciação cinge-se a se aferir se deve ou não incidir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre os estabelecimentos de titularidade da ora apelada.

Inicialmente, destaco que essa é a operação individualizada na inicial do mandado de segurança e, portanto, abarcada pela sentença recorrida, não havendo, como tenta fazer crer o apelante, abstração a ser combatida.

Sobre essa temática, o enunciado nº 166 da súmula do STJ dispõe que:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Na mesma esteira, o STF, em sede de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 1.099, firmou a seguinte tese:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

É que o fato gerador do ICMS nasce quando ocorre a mudança de titularidade jurídica do bem, cuja inocorrência afasta a obrigação tributária desta natureza.

No caso dos autos, a empresa apelada detém a titularidade dos estabelecimento entre os quais foram transferidas as mercadorias, fato que sequer é contestado pelo apelante.

Nesse contexto, se não há mudança na titularidade jurídica da mercadoria, não deve incidir ICMS sobre as movimentações do rebanho entre os imóveis rurais ora indicados.

Neste ponto, vale asseverar que o apelante não apresentou qualquer prova capaz de infirmar essa conclusão.

Dessa forma, como destacou o juízo de 1º grau, a ação do fisco recaiu equivocadamente somente sobre operações entre estabelecimentos comerciais da Impetrante, o que se denota da análise do próprio Auto de Infração nº 5.040.262-2 (id 7676315), do qual constam como remetente e destinatário estabelecimentos comerciais da mesma empresa apelada, bem como no campo “natureza da operação”, consta a informação “transferência para industrialização”, o que denota ausência de mercância, mas, sim, transferência operacional de bens dentro da mesma empresa.

Relativamente à modulação dos efeitos promovida pelo STF quando do julgamento da ADC 49, este e. Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023
” (AI 5007599-03.2023.8.08.0000, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Dj. 22.04.2024), porquanto não superados os precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais).

No mesmo sentido:

EMENTA: REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 5.
Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS
. 6. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso voluntário e, em reexame necessário,
CONFIRMO
EM PARTE
a sentença de 1° grau, em razão da exclusão do Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do polo passivo do mandado de segurança.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais, em observância ao disposto no artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho o Relator.