Tribunal: TJES
Processo: 0015136-98.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015136-98.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAUSTER ROCHA AZEVEDO, KHAYO HENRIQUE MELO CRAVO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33
E
35,

C/C ART. 40,
I
V, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE –
ASSOCIAÇÃO CARACTERIZADA - A
PELO
S
CONHECIDO
S

E IMPROVIDO
S
.
1 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação entre os recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
2
- Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015136-98.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAUSTER ROCHA AZEVEDO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015136-98.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAUSTER ROCHA AZEVEDO, KHAYO HENRIQUE MELO CRAVO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DAUSTER ROCHA AZEVEDO
e
KHAYO HENRIQUE MELO CRAVO
, irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o primeiro nas sanções do art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, e o acusado Khayo nas iras do art. 35 e art. 40, IV, ambos da Lei de Tóxicos, a uma pena respectiva de, 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa, e, 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, ambos para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa dos recorrentes buscam a absolvição do crime de associação.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Almiro Gonçalves da Rocha, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 04 de novembro de 2021, o denunciado DAUSTER ROCHA AZEVEDO, agindo associado ao também denunciado Khayo Henrique Melo Cravo para a prática do crime de tráfico de drogas, trazia consigo uma sacola contendo 25 (vinte e cinco) "pinos de cocaína", 20 (vinte) "pedras de crack", 02 (duas) "buchas de maconha" e a quantia de R$ 592,00 (quinhentos e noventa e dois reais).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço acima identificadas, o denunciado KHAYO HENRIQUE MELO CRAVO portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a arma de fogo do tipo pistola, calibre .380, marca Taurus, de número de série KRFF25182, devidamente municiada e com um carregador sobressalente, totalizando 32 (trinta e duas) munições de calibre .380, sendo que utilizava tal arma para assegurar a venda de drogas que ocorria na região, estando, para isso, associado ao denunciado DAUSTER

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Quanto à possibilidade de absolvição do réu pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas de que os apelantes se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Vale destacar que os depoimentos dos policiais e as circunstâncias do delito demonstram de maneira evidente que ambos estavam previamente ajustados para a prática do tráfico de entorpecentes, evidenciando-se a clara divisão de tarefas entre eles, com a finalidade de praticar a mercância da droga, de modo que Khayo estava com uma arma na cintura e um carregador, realizando a segurança do ponto de vendas das drogas, quanto Dauster realizava o efetivo comércio no local.

As aludidas informações podem ser extraídas, inclusive, do interrogatório dos próprios réus.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Cabe ressaltar que, somadas às informações das testemunhas alhures, temos a apreensão de quantidade e variedade de drogas, certa quantia em dinheiro, arma de fogo, munições e carregador sobressalente, o que demonstra a existência de associação organizada, de forma estável e permanente.

Destarte, como bem ressaltou a douta Procuradoria de Justiça, “
restou clara a atuação dos apelantes entre si, unidos por um vínculo psicológico voltado à prática do crime de tráfico de drogas de maneira estável e permanente, consubstanciando-se na associação criminosa com tal finalidade
”.

Assim, deve ser mantida a condenação dos réus pelo crime de associação ao tráfico.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
S

INTERPOSTO
S

E NEGO-LHE
S

PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir bem fundamentado voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, que chegou à conclusão de negar provimento ao apelo defensivo, mantendo intacta a sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente Dauster nas sanções do art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, e o recorrente Khayo nas iras do art. 35 e art. 40, IV, ambos da Lei de Tóxicos, a uma pena, respectivamente, de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa, e de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, ambos para cumprimento no regime inicial fechado.

Após realizar leitura atenta do voto condutor, registro que comungo do mesmo entendimento externado em sua fundamentação acerca da presença da autoria e materialidade em relação à prática do delito de tráfico de drogas.

No entanto, “
concessa venia
” ao seu entendimento, não observei a presença dos elementos de estabilidade, permanência ou habitualidade na conduta dos apelantes, sendo este o motivo da presente divergência.

A condenação dos recorrentes pelo delito de associação para o tráfico foi lastreada em escassa fundamentação, limitada ao fato da prática delitiva em concurso de agentes.

Transcrevo trecho da sentença alusivo a este ponto:

“
II – Quanto ao delito inserto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 - imputado aos Acusados:

É cediço que para a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35), exige-se “
um esforço conjunto e harmônico para a prática delitiva”
entre os envolvidos.

Acerca da matéria, aliás, bem leciona
GUILHERME DE SOUZA NUCCI

in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas:

“
É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. (...) Demanda-se prova da estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa. (...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável (p. 784/785)”.

Nesta linha de raciocínio, diante dos elementos de prova já colacionados, verifico que restou comprovado que os acusados
DAUSTER ROCHA AZEVEDO
e
KHAYO HENRIQUE MELO CRAVO
estavam associados, com certa estabilidade, para a prática do delito de tráfico de drogas.

Necessário salientar, ainda, que a individualização de tarefas dos denunciados restou clara, já que o réu
DAUSTER
seria o “
responsável pela venda de entorpecentes”
e o acusado
KHAYO
pela “
segurança do local”
.

Neste diapasão, verifico que não se trata de mera união esporádica, mas sim, verdadeira associação organizada, permanente e dotada de, repita-se, estabilidade.
Soma-se a esta, a apreensão de drogas variadas (cocaína, crack e maconha) e a quantia em espécie
.

Portanto, a condenação dos réus no crime em tela é mesmo de rigor”.

Para alcançar a conclusão pela condenação, a sentença fez referência à confissão dos recorrentes acerca dos fatos narrados na denúncia. O recorrente Dauster, quando interrogado em juízo, admitiu realizar a venda dos entorpecentes que foram apreendidos naquela ocasião, afirmou também que conheceu Khayo no mesmo dia da prisão. Já o recorrente Khayo, quando interrogado em juízo, admitiu que portava a arma apreendida, que era de sua propriedade, e que receberia dinheiro para fazer a “segurança” das vendas do recorrente Dauster, afirmou também que só conheceu Dauster naquele dia.

Os policiais militares Ralph Lana Vaz e Cicero pontes Marchezi, também interrogados em juízo, narraram a dinâmica da prisão dos recorrentes em flagrante, e que eles confessaram o tráfico e o porte da arma no momento da prisão.

No entanto, não consta do interrogatório dos apelantes, nem dos depoimentos dos policiais, nem mesmo da narrativa fática presente na denúncia, menção à existência de qualquer outro contexto pretérito de união de desígnios entre os acusados, dirigidos para o fim da traficância.

Muito embora o Juízo de origem afirme, na sentença, sobre a existência de vínculo de estabilidade e permanência, não relaciona essa afirmação com nenhum elemento de prova que indique outro evento anterior, praticado pelos supostos associados.

O elemento de prova que mais se aproximaria de dar suporte à tese acusatória de associação para o tráfico seria a menção feita pelo Policial Ralph Lana Vaz, de que ele já teria visto os recorrentes na região do tráfico em outras oportunidades.

Tal afirmação se configura como fundado indício que poderia dirigir o trabalho investigativo para a descoberta de provas mais robustas que pudessem configurar a estabilidade da associação delitiva, no entanto, não constou dos autos nenhum outro elemento apto a demonstrar a prática de outro contexto de traficância, por parte dos acusados, além do único delineado pela denúncia.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados realizaram o comércio ilícito de entorpecentes.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO
.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos acima expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico, devendo ser reformada a sentença parcialmente, remanescendo apenas a pena em relação ao crime de tráfico, em relação ao recorrente Dauster. Já em relação a Khayo, entendo correto condená-lo pelo crime pelo qual foi acusado, qual seja, o delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, sendo esta imputação desclassificada na sentença recorrida para a causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da lei de Drogas.

Diante da reforma, passo a nova dosimetria da pena:

Em relação ao recorrente
Dauster
, resta a condenação remanescente pelo crime de tráfico, na qual foi a ele aplicada a
pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime.

Em relação ao recorrente Khayo:

A
culpabilidade
deve ser valorada negativamente, diante da considerável quantidade de munições encontradas (um carregador sobressalente e 32 (trinta e duas) munições); o recorrente possui
antecedentes criminais
; ausentes elementos para aferição da
personalidade
e
conduta social
; os
motivos
do crime devem ser valorados negativamente, eis que o porte da arma se destinava à garantir a segurança da atividade clandestina de tráfico de drogas; as
circunstâncias
do delito também são desfavoráveis pois portava o armamento e munição em via pública; as
consequências
são inerentes ao tipo penal; a situação econômica do denunciado é mediana.

Valoradas negativamente as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, motivos e circunstâncias,
estabeleço a pena-base em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa
.

Milita em favor do recorrente a circunstância atenuante da confissão, devendo a pena ser reduzida para
02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias e multa de 17 (dezessete) dias-multa, passando esta a ser a pena definitiva
ante a ausência de circunstâncias agravantes e de causas de diminuição ou aumento.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto de relatoria, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do
s
apelante
s
, para ABSOLVÊ-LO
S
em relação ao crime de associação para o tráfico
, remanescendo apenas a pena em relação ao crime de tráfico, em relação ao recorrente Dauster, que foi de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa;
e pelo crime de porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido, em relação ao recorrente Khayo, que ficou estabelecida em
02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias e multa de 17 (dezessete) dias-multa,
valorados o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime.

Mantidas todas as previsões contidas na sentença condenatória, inclusive o regime inicial fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando a reincidência de ambos, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 amplamente desfavoráveis, situação abordada expressamente na sentença condenatória.

Inviável também a concessão do direito de recorrer em liberdade.

É como voto.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Rememorando, trata-se de apelação criminal interposta por
Dauster Rocha Azevedo
e
Khayo Henrique Melo Cravo
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o primeiro apelante nas sanções dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa, e o segundo apelante nas sanções do artigo 35, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, ambos os recorrentes no regime inicial fechado.

Os apelantes almejam, em síntese, a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas.

No presente caso, o
Eminente Relator
,
Desembargador
Fernando Zardini Antonio
, em seu judicioso voto,
negou
provimento ao recurso
defensivo
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

Em contrapartida, a
Eminente Revisor
a
,
Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima,
inaugurou divergência, para dar parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de absolver os apelantes em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, remanescendo a condenação de Dauster pelo crime de tráfico de drogas e a de Khayo pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Nessa linha, a Eminente Revisora fundamentou que, a partir das provas constantes nos autos, não restou comprovada a estabilidade e permanência entre os recorrentes para configurar o delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Dito isso, esclarecida a divergência em questão e, após analisar detidamente os autos, entendo por
acompanhar o eminente Relator
, visto que restaram devidamente comprovados os elementos necessários para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas.

Explico.

Configura-se tal delito a seguinte conduta,
in verbis:

“
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei [...]”.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima,
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014), o seguinte:

“
Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar
. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão 'reiteradamente ou não' a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).”

Dito isso, ressalto que as provas constantes nos autos demonstram a estabilidade e permanência dos acusados para a consecução do crime de tráfico de drogas, por meio de divisão de tarefas, mediante condutas habituais na prática do crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas.

Nesse particular, destaco as provas produzidas em juízo, conforme transcrito na sentença condenatória:

“
(...)
que o declarante realmente estava vendendo droga naquela ocasiã
o; que como teria sido mandado embora do emprego resolveu vender drogas; que Khayo teria chegado por volta das 18:00/18:50h;
que não conhecia Khayo; que o declarante iria ganhar o lucro com a venda da droga, ou seja, cem reais; que o dinheiro apreendido seria da venda de droga
(...) (DAUSTER ROCHA AZEVEDO - grifei)”.

“
(...)
que a arma apreendida seria de propriedade do declarante; que o declarante estava participando do tráfico de certa forma, pois foi oferecido ao declarante para ficar ali; que a função do declarante seria de vigiar o local; que o declarante receberia cem reais por dia
; que seria a segunda vez que iria ficar no local, mas que foi preso; que não conhecia o Dauster; que não conhecia as pessoas que ficavam ali, somente vigiava o local (...) - (KHAYO HENRIQUE MELO CRAVO - grifei)”.

O policial militar RALPH LANA VAZ, por sua vez, ouvido em juízo (mídia às fls. 154), assim se manifestou:

“
(...) que marcaram para fazer uma segunda incursão, pois na primeira, embora tenham apreendido drogas, os indivíduos conseguiram se evadir; que cercaram o local, conseguindo prender os dois acusados; que os dois acusados estavam próximos entre si;
que com o acusado Dauster teria sido apreendida uma quantia de entorpecentes, e que Khayo estava com uma arma na cintura e um carregador; que a droga teria sido encontrada com Dauster em uma bolsa; que Dauster teria confessado que estava no local vendendo drogas, e que Khayo teria dito que estava no local fazendo a segurança da venda, do local; que o declarante já teria visto os acusados na região do tráfico em outras vezes
(...) - (grifei)”.

No mesmo sentido foram as declarações do policial militar CICERO PONTES MARCHEZI ao ser ouvido em juízo (mídia às fls. 154):

“
(...) que no dia dos fatos estavam em patrulhamento no local; que os acusados correram, mas que foram detidos; que com o acusado Dauster teria sido apreendida droga, e com o Khayo uma arma de fogo (pistola); que um acusado teria confessado que estava vendendo droga e o outro fazendo a segurança; que os acusados estavam juntos (...)”.

Depreende-se, assim, que os acusados estavam associados de forma estável para a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que Dauster Rocha Azevedo realizada a venda de entorpecentes, enquanto Khayo Henrique Melo Cravo fazia a segurança da venda e do local, demonstrando a nítida divisão de tarefas.

Por sua vez, verifica-se que também restou demonstrada a permanência da associação criminosa, visto que o próprio acusado Khayo Henrique Melo Cravo afirmou que estava participando do tráfico, sendo que sua função seria a de vigiar o local, razão pela qual
receberia cem reais por dia
, sendo que seria a segunda vez que ficaria no local, de modo que restou demonstrada sua permanência na associação criminosa, não sendo uma conduta eventual e instável, especialmente pelo fato de que receberia um valor por dia para realizar a tarefa que lhe foi designada.

Corroborando, os policiais militares que diligenciaram no caso afirmaram que já teriam visto os acusados na região do tráfico outras vezes, demonstrando que, de fato, eles estavam habitualmente associados para a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Portanto, entendo que se mostra
inviável a absolvição d
os
apelantes
quanto ao

crime previsto no art
igo
35, da Lei nº 11.343/06
, eis que a autoria delitiva restou devidamente comprovada pelo conjunto probatório existente nos autos.

Portanto, peço
venia
à
Eminente Re
visora
,
para
acompanhar
o voto
proferido pel
o
Eminente Re
lator,
Desembargador

Fernando Zardini Antonio
, e negar provimento ao pleito de absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico.

Ante o exposto, acompanho o voto do Relator, para
conhecer e
negar
provimento ao recurso
, mantendo-se incólume sentença condenatória.

É como voto.