Tribunal: TJES
Processo: 0021753-79.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
E
menta
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL CIRÚRGICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. AUSÊNCIA DE IMPRESCINDIBILIDADE DO MATERIAL PARA A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. LAUDO PERICIAL. LEGITIMIDADE DA RECUSA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de reembolso de valor pago por material cirúrgico específico (Strattice Matriz Tecidual Reconstrutiva Flexível), utilizado em procedimento de reconstrução mamária após mastectomia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Questão em discussão: (i) verificar se o plano de saúde está obrigado a fornecer material cirúrgico específico indicado pelo médico assistente, mas não previsto na cobertura contratual ou no rol da ANS;

III. RAZÕES DE DECIDIR

O rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é exemplificativo, mas a obrigatoriedade de cobertura de itens não listados depende de comprovação de sua eficácia científica e imprescindibilidade ao caso concreto.

A perícia técnica judicial concluiu que o material solicitado (Strattice) não era imprescindível para o sucesso do procedimento cirúrgico, que eventual risco de complicações cirúrgicas poderia ser minimizado pelo uso de técnica elaborada, seguindo protocolos médicos, que o uso da referido material ainda é considerado incipiente no Brasil e carecedor de maiores estudos técnicos, e ainda, que a maioria das reconstruções mamárias ocorre sem sua utilização.

A operadora de saúde logrou êxito na presente demanda em provar, através de prova técnica, existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. Lado outro, competiria à recorrida demonstrar que a opção de seu médico pelo uso do referido material, o qual não era essencial para a realização da cirurgia, no seu caso concreto, em razão do seu quadro, seria imprescindível. Todavia, não há nada nesse sentido nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso provido. Pedido de reembolso do valor pago pela utilização do material julgado improcedente.

Tese de julgamento
:

O plano de saúde não está obrigado a custear material cirúrgico específico sem cobertura contratual ou no rol da ANS, quando comprovada a sua desnecessidade para a realização do procedimento cirúrgico coberto.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/98, art. 12, VI; Resolução Normativa nº 424/2017, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 1533684/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 21/02/2017; TJES, Apelação nº 0091349-34.2010.8.08.0035, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 16/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021753-79.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: ISAURA AMALIA LOPES

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
menta
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL CIRÚRGICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. AUSÊNCIA DE IMPRESCINDIBILIDADE DO MATERIAL PARA A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. LAUDO PERICIAL. LEGITIMIDADE DA RECUSA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de reembolso de valor pago por material cirúrgico específico (Strattice Matriz Tecidual Reconstrutiva Flexível), utilizado em procedimento de reconstrução mamária após mastectomia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Questão em discussão: (i) verificar se o plano de saúde está obrigado a fornecer material cirúrgico específico indicado pelo médico assistente, mas não previsto na cobertura contratual ou no rol da ANS;

III. RAZÕES DE DECIDIR

O rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é exemplificativo, mas a obrigatoriedade de cobertura de itens não listados depende de comprovação de sua eficácia científica e imprescindibilidade ao caso concreto.

A perícia técnica judicial concluiu que o material solicitado (Strattice) não era imprescindível para o sucesso do procedimento cirúrgico, que eventual risco de complicações cirúrgicas poderia ser minimizado pelo uso de técnica elaborada, seguindo protocolos médicos, que o uso da referido material ainda é considerado incipiente no Brasil e carecedor de maiores estudos técnicos, e ainda, que a maioria das reconstruções mamárias ocorre sem sua utilização.

A operadora de saúde logrou êxito na presente demanda em provar, através de prova técnica, existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. Lado outro, competiria à recorrida demonstrar que a opção de seu médico pelo uso do referido material, o qual não era essencial para a realização da cirurgia, no seu caso concreto, em razão do seu quadro, seria imprescindível. Todavia, não há nada nesse sentido nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso provido. Pedido de reembolso do valor pago pela utilização do material julgado improcedente.

Tese de julgamento
:

O plano de saúde não está obrigado a custear material cirúrgico específico sem cobertura contratual ou no rol da ANS, quando comprovada a sua desnecessidade para a realização do procedimento cirúrgico coberto.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/98, art. 12, VI; Resolução Normativa nº 424/2017, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 1533684/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 21/02/2017; TJES, Apelação nº 0091349-34.2010.8.08.0035, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 16/10/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
UNIMED
NOROESTE CAPIXABA
COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra sentença juntada ao ID 10269668 proferida pelo juízo da 2º Vara Cível de Vila Velha, nos autos da ação ordinária movida por
Isaura Amalia Lopes
, julgou procedente o pleito autoral e condenou a ré ao pagamento no valor de R$ 11.570,43 (onze mil quinhentos e setenta reais e quarenta e três centavos).

Em suas razões, a recorrente sustenta, em síntese: 1) a reconstrução mamária é um procedimento realizado para a recuperação da paciente que se submeteu a uma mastectomia, que é comumente efetivado pela Cooperativa e o material objeto da presente demanda não é fundamental a realização do procedimento, sendo dispensável conforme laudo emitido e estudos de Medicina Baseada em Evidências; ii) o médico assistente pretendia fazer este procedimento, mas indicou única e exclusivamente o “Strattice Matriz Tecidual Reconstrutiva Flexivel 5X16 cm”, que não é previsto no rol da ANS, e consequentemente, não está abarcado na cobertura contratual; iii) a autorização nos moldes realizados não prejudicaria de forma alguma no sucesso do procedimento, a Unimed Vitória autorizou o material disponível em seu portal – para a beneficiária Recorrida e para todos os demais beneficiários da Cooperativa; iv) a negativa foi fundamentada em parecer o qual concluiu: “Em função da carência de trabalhos qualificados, não recomendamos a incorporação desta tecnologia para o presente momento. Estudos desenhados especificamente com esta proposta são desejáveis e necessários”; v) a Recorrida, por liberalidade própria, decidiu realizar o procedimento cirúrgico utilizando o material indicado pelo médico assistente, de forma particular; vi) o pedido médico não pode ser encarado como uma máxima, podendo ser questionado pela operadora de saúde, vii) É de salientar a ausência de prejuízo à saúde da Recorrida, tendo em vista que a Operadora autorizou a cirurgia, bem como os materiais necessários, não justificando a exigência de marca específica pelo médico assistente; viii) a negativa emitida pela Unimed Vitória se deu em estrito cumprimento às normas preconizadas pela ANS e ao contrato entabulado entre as partes; ix) a Lei nº 9.656/98 garante o reembolso apenas nos casos de urgência e emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados, ou referenciados, consoante artigo 12, VI.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do apelo.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade da apelação – estando esta preparada-, passo ao exame do mérito recursal.

Depreende-se dos autos que a recorrida contratou o plano de saúde operado pela Unimed Vitória, e após consulta exames realizados com o médico que a acompanha, fora diagnosticada com “carcinoma in sinu multifocal”, sendo constatada a necessidade de realização de cirurgia de “mastectomia radial, reconstrução mamária, com retalhos musculares e inclusão de prótese silicone em tempo único”, com a utilização de material complementar de “S
trattice - matriz tecidual reconstrutiva flexível 5x16cm”.

Afirmou que, na data de 26/04/2018, buscou a Requerida a fim de obter a autorização para realizar a cirurgia e liberação de todo o material necessário, com todas as guias médicas, de acordo com fls. 35/36, e que em 09/05/2018, a Requerida negou o material solicitado pelo médico para a realização da cirurgia, “strattice matriz tecidual reconstrutiva flexível 5x16cm”, conforme fls. 39, razão pela qual, na data de 11/05/2018, efetuou a compra daquele material, no valor de R$ 11.570,43, requerendo o reembolso judicialmente do valor pago.

Há muito firmada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se o contrato de plano de saúde prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode a operadora restringir o fornecimento de acessórios, próteses ou materiais
necessários
“ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar”. Vejamos:

“(...). 2.
Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do procedimento e do material cirúrgico do tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão),
revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento
clínico
ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar
. Precedentes”.
(AgRg no REsp 1533684/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 21/02/2017).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. EXAME PREVISTO NA LISTA DE COBERTURA OBRIGATÓRIA DA ANS E SOLICITADO PELO MÉDICO. COBERTURA OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 83/STJ. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A conclusão adotada na origem encontra-se em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual admite que a operadora possa limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento, pois
a limitação prevista no contrato não pode acarretar a excludente do custeio dos meios e dos materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar, devidamente prescrito pelo médico
. Súmula n. 83/STJ. 2. A revisão do julgado quanto à previsão do procedimento indicado no rol da ANS, conforme consignado no acórdão, exigiria reexame de provas, o que não se admite em recurso especial (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.057.788/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

Ao compulsar o presente caderno processual, verifico que o pedido do material está amparado em um único laudo médico, assinado pelo Dr. Marco Antônio F. De Oliveira (fl.36), o qual fundamentou a necessidade do referido material da seguinte forma:

“A paciente Isaura Amália Lopes Akel será submetida a mastectomia radical modificada a esquerda com preservação de pele e complexo auréolo-papilar e reco reconstrução mamária com retalhos dos músculos peitoral maior e serrátil e colocação de prótese mamária em tempo único,
razão pela qual será usada a matriz dérmica acelular
.
Declaro também que só conheço a matriz produzida pela Aliergan (Stbattice Lifecell), razão pela qual não tenho como sugerir outra marca.

Este sistema é utilizado para que haja a
diminuição de um ou mais tempos cirúrgicos, bem como abolir as necessárias expansões
.
Assim, em um único tempo, se realiza a mastectomia e colocação da prótese definitiva, finalizando a reconstrução mamária, desde que não haja intercorrências pós-operatórias
”
.

Lado outro a operadora afirma que a negativa foi fundamentada na carência de estudos e trabalhos qualificados sobre o uso do material.

Tendo em vista a divergência de posicionamento entre o médico assistente do apelante e o médico auditor da operadora de plano de saúde, a apelante afirma que foi instaurada junta médica

para dirimir a controvérsia, conforme determina o art. 6º, da Resolução Normativa nº 424/2017:

Art. 6º As operadoras devem garantir, em situações de divergência técnico-assistencial sobre procedimento ou evento em saúde a ser coberto, a realização de junta médica ou odontológica, com vistas a solucionar referida divergência quanto ao procedimento indicado.

§ 1º A junta médica ou odontológica será formada por três profissionais, quais sejam, o assistente, o da operadora e o desempatador.

§ 2º O profissional assistente e o profissional da operadora poderão, em comum acordo e a qualquer momento, estabelecer a escolha do desempatador.

§ 3º O comum acordo na escolha do desempatador, previsto no § 2º, não desobriga a operadora do cumprimento das demais exigências para a realização da junta médica ou odontológica.

§ 4º O parecer do desempatador será acatado para fins de cobertura.

§ 5º A operadora deverá garantir profissional apto a realizar o procedimento nos termos indicados no parecer técnico conclusivo da junta.

Não há nos autos provas dos pareceres ou da conclusão da junta médica inaugurada pela operadora. Não obstante, a apelante requereu a produção de
prova pericial
a tentar demonstrar a desnecessidade do material requerido pelo médico assistente da apelada, o que foi acolhido pelo julgador a quo, tendo sido lavrado
laudo pericial às fls.
199/224
.

Vejamos o que considero de mais relevante das informações e respostas aos quesitos formulados, prestadas pelo
expert
do juízo:

“
Informações
Técnicas Simplificadas

(...)

O emprego de MDAH — Matrizes dérmicas acelulares heterólogas- pode ser considerado como alternativa no tratamento de diversos casos de difícil resolução e tem seu lugar na Cirurgia Plástica moderna, porém sua indicação deve ser bem avaliada devido ao alto custo do material.

Os resultados obtidos têm sido satisfatórios, no entanto,
será necessária a realização de pesquisas com maior casuística para comprovar a eficácia e reprodutividade do tratamento.

(...)

O uso de matriz dérmica do Brasil é incipiente
, porém promissor. O uso dessa tecnologia é importante num grupo de pacientes cuidadosamente selecionado para que o custo-benefício seja favorável.
Para avaliação da incidência/complicação, necessitamos mais casos e maior seguimento.

Não há, no Brasil, trabalhos referentes ao uso dessas matrizes
. Trabalhos têm relatado a experiência de autores com o uso de matriz sintética e biológica na reconstrução mamária imediata.
É preciso que mais estudos sejam feitos sobre o tema.

RESPOSTAS AOS QUESITOS FORMULADOS PELA REQUERENTE (FLS. 178)

(...)

5) Queira o Sr. Perito informar se a Autora possuía espaço sub-muscular para cobrir totalmente a prótese definitiva.

R
— Esta foi uma avaliação do médico cirurgião assistente que a avaliou e realizou a cirurgia.

5.1)
Se não,
o uso da matriz dérmica acelular era necessária para o tratamento proposto?

R —
Esta foi uma opção e indicação do médico cirurgião assistente que a operou
.

(...)

RESPOSTAS AOS QUESITOS FORMULADOS PELO REQUERIDO (Fís. 174)

(...)

2)
Sabemos que a cirurgia para retirada do câncer da mama (mastectomia) da Autora deve ser realizada de forma célere. A cirurgia de mastectomia conforme define a ANS trata-se de urgência ou emergência?

R — A cirurgia de mastectomia, conforme define a ANS,
não se trata de situação urgência ou emergência
.

A lei 9.656/98 — Lei dos Planos de Saúde- em seu artigo 35-C, define as situações de urgência e de emergência. As de urgência decorrem de acidentes pessoais ou de complicações do processo gestacional; já as de emergência, daquelas que implicarem risco imediato de vida ou lesões irreparáveis ao paciente.

(...)

6)
A Unimed Vitória autorizou a cirurgia solicitada de reconstrução de mama com retalhos + prótese?

R — Sim, a Unimed Vitória autorizou a cirurgia solicitada de reconstrução de mama com retalhos + prótese.

6)
Os procedimentos e materiais que foram autorizados permitem realizar a cirurgia de reconstrução imediata da mama após mastectomia para tratamento do câncer da cliente
?

R —
Sim,
a Empresa Requerida disponibilizou os materiais necessários a realização dos procedimentos solicitados,

exceto Strattice matriz dérmica tecidual reconstrutiva flexível.

7) O material negado possui cobertura prevista no rol da ANS? Qual o material foi negado?

R —
O
material negado a Autora foi o Strattice matriz dérmica tecidual reconstrutiva flexível, não possui cobertura prevista no rol da ANS.

8) Como é usado o Strattice matriz dérmica tecidual na reconstrução de mama com prótese? Explique.

R —
O
uso da Matriz Dérmica Acelular StratticeTM (Strattice nome comercial), conforme noticia o seu fabricante,
é
indicado para trazer melhor qualidade a cirurgia.

A sua utilização tem como objetivo proporcionar maior sustentação ao implante, reduzir a contratura capsular (camada de tecido de cicatrização anormal que as vezes se forma em torno de implantes mamários, causando desconforto e firmeza) e o mau posicionamento da mama.

A Matriz Tecidual Reconstrutiva StratticeTM é um tecido de origem porcina utilizado para reconstrução mamária pós-mastectomia ou mamoplastia estética. O produto tem como finalidade oferecer maior sustentação para o implante de silicone, diminuir o risco de complicações, permitir uma rápida revascularização da região e reduzir a resposta inflamatória. Não há restrição de utilização em pacientes oncológicos ainda em tratamento da doença, pois a matriz tecidual não é afetada pela quimioterapia nem pela radioterapia

(...)

11) Alguns estudos afirmam que o uso da matriz dérmica acelular pode diminuir o desenvolvimento de contratura capsular.
Conhece algum estudo ou artigo científico que relacione o uso do Strattice matriz dérmica tecidual para evitar a necessidade de expansão tecidual em reconstrução mamária?
Caso resposta positiva, especifique.

(...)

Conforme artigo recente do site Medscape, que oferece informações médicas, verificamos:
Para mulheres com câncer de mama que se submetem a mastectomia e optam pela reconstrução mamária com implante imediato de prótese, a matriz dérmica acelular
parece não oferecer nenhuma vantagem em relação às técnicas convencionais
.

Um estudo europeu feito com 155 mulheres constatou que

o uso de matriz dérmica acelular não levou a menos cirurgias de retomo, nem foi superior em termos de qualidade de vida relacionada a saúde ou resultados estéticos relatados pela paciente
.

12)
O
uso do Strattice matriz dérmica tecidual é imprescindível na realização de reconstrução mamária com prótese?
Explique.

R —
Não
.
Trata-se de uma decisão em conjunto do médico e da paciente.
Até a presente data, a grande maioria das pacientes realiza a reconstrução mamária sem a utilização da matriz dérmica.

13)
O material Strattice matriz dérmica tecidual é descrito em trabalho científico do principal editorial do Brasil,
a Revista Brasileira de Cirurgia Plástica,
como de uso incipiente no Brasil nessas cirurgias, conforme
endereço eletrônico http:I/www.rbcp.org.br/details/1958/uso-de-matriz sintetica-e-biologica~m-reonstrucao-mamaria-imediata?

R — Sim, Verificamos o referido trabalho.

14) Analisando o artigo científico descrito aclima, conclui-se que para avaliação da incidência / complicações são necessários mais casos e maior seguimento. Esta foi a conclusão do estudo?

R — Sim, é o que descreve o referido artigo.

15)
O risco de complicações cirúrgicas pode ser minimizado pelo uso de técnica elaborada e não simplesmente pelo uso de materiais diversos?

R —
O
risco de complicações cirúrgicas pode ser minimizado pelo uso de técnica elaborada, seguindo protocolos médicos.
O
uso de materiais diversos deve sempre ser
avaliado
com rigoroso acompanhamento.

CONCLUSÃO

A época da realização do procedimento cirúrgico na Autora- "Mastectomia radical, reconstrução mamária com retalhos musculares e inclusão de prótese em tempo único" com a utilização de matriz dérmica acelular, material complementar Strattice matriz tecidual reconstrutiva flexível —
ainda não existia e ate os dias atuais não existe, um consenso na categoria médica acerca da utilização da referida matriz dérmica
e o uso da mesma em cirurgias de reconstrução mamária e, também, não havia sido autorizado pela ANS Agência Nacional de Saúde — que é a Agência reguladora da atuação dos planos de saúde. Os resultados demonstram que o uso de matriz dérmica no Brasil e em outras partes do mundo é um
procedimento promissor
. Assim, o uso dessa tecnologia é importante num grupo de pacientes cuidadosamente selecionado para que o custo-benefício seja favorável, haja vista ainda apresentar um preço muito elevado.

(...)

Finalizando
, não obstante as alegações da Empresa Requerida, dentre elas a não existência da autorização da ANS para a utilização da matriz dérmica na reconstrução mamária e de, ainda, não ser um consenso na classe médica a sua utilização, registramos que o médico especialista que acompanha e trata a paciente é quem tem a atribuição de analisar o caso clínico e prescrever o melhor tratamento para o caso apresentado.”
Grifei.

Portanto, a operadora de saúde autorizou a cirurgia e todos os materiais necessários para a sua realização, com exceção da matriz dérmica acelular (in casu, solicitada, exclusivamente, na marca
Strattice
), descrita como material inovador e promissor, indicado para melhorar a qualidade da reconstrução mamária. Apesar disso, seu uso é considerado
incipiente
no Brasil,
carece
ndo
de estudos
científicos
com maior casuística para comprovação de eficácia, existindo estudos que apontam para ausência de vantagens em sua utilização, e, assim, inexistindo consenso médico sobre seu uso.

Também deixou claro o perito, no quesito nº 12, que a matriz acelular
não
era
imprescindível
para o procedimento
cirúrgico pelo qual passou a apelada
, e que a maioria das reconstruções mamárias ocorre
sem sua utilização
,
e que
eventual
risco de complicações cirúrgicas pode
ria
ser minimizado pelo uso de técnica elaborada, seguindo protocolos médicos.

A meu ver, em que pese a conclusão do perito de que o médico especialista que acompanha e trata a paciente é quem tem a atribuição de analisar o caso clínico e prescrever o melhor tratamento para o caso apresentado, não restou demonstrada a imprescindibilidade do referido material para a realização da cirurgia da apelada, o que torna a negativa da operadora de saúde legítima, uma vez que se trata de material sem cobertura em contrato e na tabela de procedimentos mínimos da ANS.

A operadora de saúde logrou êxito na presente demanda em provar, através de prova técnica, existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. Lado outro, competiria à recorrida demonstrar que a opção de seu médico pelo uso do referido material, o qual não era essencial para a realização da cirurgia, no seu caso concreto, em razão do seu quadro, seria imprescindível. Todavia, não há nada nesse sentido nos autos. O uso do material foi justificado pelo médico assistente em supostas vantagens que não são consensuais na seara médica, dado que os estudos sobre a utilização do material ainda são incipientes.

A rememorar que, de acordo com o §13 do art.10º da Lei de Planos de Saúde (alterada pela Lei 14.454/2022), a cobertura para procedimentos prescritos por médicos e que não estejam previstos na Tabela de procedimentos mínimos da ANS pode ser assegurada, desde que exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, ou, recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais, o que não restou demonstrado, haja vista os esclarecimentos contido no laudo pericial.

O
expert
do juízo
ainda respondeu de forma positiva à indagação da operadora, se o
s procedimentos e materiais que foram autorizados permit
iriam
realizar a cirurgia de reconstrução imediata da mama após mastectomia para tratamento do câncer da client
e.

A propósito, cito:

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MATERIAIS CIRÚRGICOS. MARCA ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de fornecimento de materiais cirúrgicos de marca específica e indenização por danos morais decorrente de negativa de plano de saúde. A autora, ora apelante, pleiteia o fornecimento de materiais de marca específica para a realização de procedimento cirúrgico, sob alegação de que a recusa do plano de saúde causou-lhe danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se o plano de saúde está obrigado a fornecer materiais cirúrgicos de marca específica indicada pelo médico assistente; e (ii) se a negativa de fornecimento de tais materiais constitui ato capaz de ensejar indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência majoritária entende que, embora o plano de saúde não possa interferir na escolha do tratamento médico, não há obrigação de fornecer materiais cirúrgicos de marca específica sem comprovação de ineficácia dos produtos disponibilizados pelo plano ou ausência de outros fabricantes aptos. A Resolução nº 1.956/2010 do Conselho Federal de Medicina veda ao médico requisitante exigir marca comercial exclusiva, salvo em casos devidamente justificados, o que não foi demonstrado nos autos. O laudo pericial conclui que os materiais oferecidos pelo plano de saúde atendem de forma satisfatória à necessidade do procedimento, inexistindo prova de que os itens fornecidos fossem inadequados ou deficientes. A apelante não produziu prova suficiente para desconstituir as conclusões periciais ou justificar a utilização de materiais de marca específica. Precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça reafirmam a inexistência de obrigatoriedade de fornecimento de material cirúrgico de marca específica sem fundamentação técnica que a justifique. Não configurada recusa indevida de tratamento, não há que se falar em indenização por danos morais. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O plano de saúde não está obrigado a fornecer materiais cirúrgicos de marca específica sem que haja prova da ineficácia dos itens disponibilizados ou ausência de outros fabricantes aptos. A negativa de fornecimento de material de marca específica não gera o dever de indenizar por danos morais quando não comprovada a recusa indevida de tratamento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 6º, I e III, 14; Resolução CFM nº 1.956/2010, arts. 3º e 5º. Jurisprudência relevante citada: TJES, Agravo de Instrumento nº 5006238-48.2023.8.08.0000, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 01/09/2023; TJES, Agravo de Instrumento nº 5000027-59.2024.8.08.0000, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 15/07/2024; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001350-70.2022.8.08.0000, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 01/08/2022. (TJES. Apel. Nº 0091349-34.2010.8.08.0035. Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 16/Oct/2024).

Pelo exposto, conheço e
dou provimento ao recurso
, a fim de reformar a sentença para julgar improcedente o pedido autoral.

Por corolário, inverto os ônus da sucumbência, e condeno a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 13% sobre o valor do proveito econômico do réu, estando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.