Tribunal: TJES
Processo: 0008458-33.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUROS DE OBRA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. A análise da legitimidade das partes, à luz da teoria da asserção, confirma a legitimidade passiva da MRV Engenharia, pois os "juros de obra" cuja restituição é pretendida decorrem de seu inadimplemento contratual, gerando ônus para os adquirentes.

2. O prazo prescricional decenal para pretensão reparatória fundada em responsabilidade civil contratual aplica-se ao caso.

3. A cláusula contratual que condiciona o prazo de entrega de imóvel ao registro do contrato de financiamento é considerada abusiva, por criar desvantagem excessiva ao consumidor, violando o art. 51, IV, do CDC.

4. É possível a inversão da cláusula penal moratória em desfavor da construtora, aplicando-se, em desfavor da construtora, em razão da sua mora, os juros e a multa previstos contratualmente.

5. Não cabe cumulação da cláusula penal invertida com indenização por lucros cessantes ou danos emergentes, visto que a cláusula penal já compensa os prejuízos presumidos pelo atraso.

6. Os "juros de obra" cobrados após o prazo ajustado para entrega das chaves são indevidos e devem ser integralmente restituídos.

7. O atraso superior a nove meses na entrega do imóvel, no caso específico, configura dano moral indenizável, por ultrapassar o mero aborrecimento decorrente do inadimplemento contratual.

8. Recurso dos autores parcialmente provido; recurso da MRV Engenharia desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008458-33.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIAGO CARVALHO FERREIRA e outros

APELADO: BANCO DO BRASIL SA e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUROS DE OBRA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. A análise da legitimidade das partes, à luz da teoria da asserção, confirma a legitimidade passiva da MRV Engenharia, pois os "juros de obra" cuja restituição é pretendida decorrem de seu inadimplemento contratual, gerando ônus para os adquirentes.

2. O prazo prescricional decenal para pretensão reparatória fundada em responsabilidade civil contratual aplica-se ao caso.

3. A cláusula contratual que condiciona o prazo de entrega de imóvel ao registro do contrato de financiamento é considerada abusiva, por criar desvantagem excessiva ao consumidor, violando o art. 51, IV, do CDC.

4. É possível a inversão da cláusula penal moratória em desfavor da construtora, aplicando-se, em desfavor da construtora, em razão da sua mora, os juros e a multa previstos contratualmente.

5. Não cabe cumulação da cláusula penal invertida com indenização por lucros cessantes ou danos emergentes, visto que a cláusula penal já compensa os prejuízos presumidos pelo atraso.

6. Os "juros de obra" cobrados após o prazo ajustado para entrega das chaves são indevidos e devem ser integralmente restituídos.

7. O atraso superior a nove meses na entrega do imóvel, no caso específico, configura dano moral indenizável, por ultrapassar o mero aborrecimento decorrente do inadimplemento contratual.

8. Recurso dos autores parcialmente provido; recurso da MRV Engenharia desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos de apelação.

Passo à análise das questões preliminar e prejudicial arguidas pela MRV Engenharia e Participações Ltda.

Preliminar - ilegitimidade passiva da MRV Engenharia

A ré MRV Engenharia e Participações S.A. arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva para responder ao pedido de restituição dos valores pagos a título de "juros de obra", sob argumento de que tais valores foram pagos diretamente à instituição financeira responsável pelo financiamento, tendo atuado, tão somente, como intermediadora da relação.

A análise da legitimidade das partes deve ser realizada
in statu assertionis
, conforme a teoria da asserção, considerando as alegações feitas na petição inicial para definir se o autor e o réu são partes legítimas. Portanto, deve se examinar se, à luz dessas alegações, as partes possuem, em tese, identificação com o objeto da demanda.

Nesse sentido, destaca-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, ao afirmar que “
a legitimidade pergunta sobre a identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio. É legitimado ativo o titular do direito material e legitimado passivo aquele que, também no plano do direito material, contra esse direito pode se opor
” (MARINONI, Luiz Guilherme et al., Curso de processo civil : teoria do processo civil, volume 1 [livro eletrônico] - 5. ed. rev., atual. e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020).

Assim, para a análise da legitimidade, importa verificar se o autor, conforme suas alegações, afirma ser o titular do direito material discutido, e se o réu, segundo a mesma perspectiva, é apontado como aquele que, no plano jurídico material, pode se opor a esse direito.

No presente caso, os autores alegam que sofreram danos materiais e morais em virtude do atraso na entrega da obra, o que os obrigou a arcar com parcelas acrescidas dos chamados “juros de obra” por um período que ultrapassa o inicialmente pactuado, motivo pelo qual, nesse cenário, a MRV Engenharia é legítima para compor o polo passivo da demanda em relação ao pedido formulado.

Convém destacar, ainda, que a mencionada obrigação esteja prevista em contrato firmado entre os autores e o Banco do Brasil, o pagamento é resultado do alegado inadimplemento contratual por parte da MRV.

Em outras palavras, teria sido a construtora que, supostamente, deu ensejo à cobrança de "juros de obra" por um período superior ao acordado com o agente financeiro, ao não adimplir a obrigação contratual referente ao prazo de entrega do imóvel, razão pela qual detém legitimidade para figurar no polo passivo.

Posto isso,
rejeito
a preliminar.

Prejudicial de mérito - Prescrição

Quanto à questão prejudicial de mérito fundada na prescrição da pretensão indenizatória, verifica-se que a ré pretende impor como marco inicial para a contagem do prazo prescricional a data de entrega do empreendimento prometida no contrato, qual seja, dezembro de 2014, de modo que o ajuizamento da demanda em 24.04.2018 superou o prazo trienal estabelecido no art. 206, § 3º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, a respeito da questão, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que "
a discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil/2002, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica
" (EREsp 1.523.744/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/2/2019, DJe de 13/3/2019).

Ademais, “
a Corte Especial pacificou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser decenal o prazo prescricional incidente sobre a pretensão reparatória fundada em responsabilidade civil contratual (EREsp 1.281.594/SP, Relator para acórdão Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/5/2019, DJe de 23/5/2019)
”.

Posto isso,
rejeito
a questão prejudicial.

Mérito

Conforme relatado,
trata-se de dois recursos de apelação interpostos por
Tiago Carvalho Ferreira, Bianca de Rezende Pena Ferreira e MRV Engenharia e Participações S.A.
contra a sentença proferida pelo
Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Serra
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos dos autores.

Antes de adentrar à análise das questões debatidas no recurso, reputo necessário tecer breves considerações acerca dos contornos da demanda.

Na origem, os apelantes Tiago e Bianca, autores da demanda, narram que, em 05.06.2012, celebraram contrato particular de promessa de compra e venda, registrado sob o código 327559-36ZJPX, cujo objeto consistia na unidade n. 306, bloco 05, do empreendimento Parque Albatroz, situado no município da Serra.

Em decorrência do alegado atraso na entrega da unidade
, os autores requereram
(i)
a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais, no valor correspondente às taxas pagas indevidamente e ao aluguel que tiveram de arcar em decorrência do atraso na entrega do imóvel;
(ii)
indenização por danos morais pelo sofrimento e desgaste psicológico causado pelo inadimplemento da ré;
(iii)
a inversão da cláusula penal moratória, para que a ré seja condenada a pagar multa de 2% e juros de mora de 1% ao mês, aplicáveis ao valor do contrato;
(iv)
a concessão do benefício da gratuidade de justiça, dado seu estado de hipossuficiência.

Feitas as considerações necessárias acerca dos contornos da demanda, verifica-se que, o “contrato de promessa de compra e venda - Quadro de Resumo” (fls. 64-67)”, assinado em 05.06.2012, previa que a entrega das chaves dar-se-ia “
24 meses após o registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento firmado entre a PROMITENTE VENDEDORA e o agente financeiro, no Cartório de Registro de Imóveis
”.

Ocorre que, como bem analisado na sentença, o condicionamento da deflagração do prazo de entrega das chaves ao registro do contrato de financiamento à construção firmado entre a construtora apelante e a entidade bancária é situação que vai de encontro à Tese Firmada no julgamento do REsp n. 1.729.593/SP (Tema n. 996), no sentido de que “
na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
”.

A estipulação de prazo de entrega de imóvel, condicionada ao registro do contrato de financiamento obtido pela construtora junto à entidade bancária financiadora da obra perante o Cartório de Registro de Imóveis competente, configura uma prática abusiva que viola o art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), visto que submete os adquirentes a desvantagem excessiva.

Isso porque a interpretação literal da cláusula 5ª do contrato permite que a incorporadora, ao seu alvedrio, tome as rédeas da deflagração do prazo de entrega do empreendimento, assim o fazendo de acordo com a sua necessidade, frustrando legítima expectativa dos adquirentes acerca da conclusão da obra.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL EM CONSTRUÇÃO - PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL - PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS VÁLIDO - ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES. 1. A necessidade de que o recurso esteja acompanhado das razões do inconformismo do recorrente é decorrência do princípio da dialeticidade, segundo o qual o recurso deve ser discursivo. Preliminar de irregularidade acolhida para não conhecer parcialmente do recurso. 2. Consoante tese firmada em sede de julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia (Tema 996) "na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância" (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe de 27/09/2019). 3. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. 4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (tema 966), "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe de 27/09/2019). 5. Constatada a mora da construtora na entrega do imóvel comercializado, impõe-se a responsabilização pelo pagamento de indenização correspondente ao prejuízo. 6. Recurso parcialmente provido .

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048219000345, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/07/2023, Data da Publicação no Diário: 28/07/2023)

Ao contrário da contagem pretendida pela ré na apelação por ela manejada, deflagra-se a contagem prazo de entrega das chaves a partir da data de assinatura do “contrato particular de promessa de compra e venda - Quadro de Resumo” (fls. 64-67), qual seja, dia 05.06.2012, acrescentando-se, quando da implementação dos 24 (vinte e quatro) meses, a dilação do referido prazo em 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula 5ª do “contrato de de promessa de compra e venda” (fls. 68-72).

A aplicação da referida cláusula, ao contrário do que alegam os autores, encontra respaldo naquilo que dispõe o art. 48, § 2º, da L. 4.591/1964, assim redigido:

Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador (VETADO), ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor.

[...]

§ 2º Do contrato deverá constar a prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação.

Ademais, a inserção da referida previsão destina-se a mitigar eventuais percalços surgidos durante a execução de obra complexa, tais como escassez de materiais e mão de obra, dentre outras questões, além de encontrar respaldo na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. PRAZO DE ENTREGA. VINCULAÇÃO À CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE MANTIDA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. AUSÊNCIA DE MORA. TEMA 996/STJ. DANOS MORAIS E MATERIAIS AFASTADOS. SENTENÇA MANTIDA.

[...]

2. Na esteira do julgamento do REsp 1729593/SP, pelo c. STJ, o item 5 do Quadro Resumo e a Cláusula Quinta do Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel estabelecem obrigação que coloca o consumidor em situação de desvantagem exagerada, por fixar prazo estimativo e condicional, ficando vinculado a um evento futuro, no caso, à data de obtenção do financiamento pelo adquirente.

3.
Relativamente à cláusula de tolerância que estipula a prorrogação de 180 (cento e oitenta dias), contados da data prevista para a entrega da obra, observa-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já confirmou ser válida a sua incidência no contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. Precedentes STJ e TJES.

[...]

(TJES, Classe: Apelação cível n. 0016466-04.2015.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. em 29.01.2024)

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, ratificou a possibilidade de inserção da cláusula analisada quando da edição da Tese Firmada no Tema n. 996,
in verbis
:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância
, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma,
incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância
, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Daí porque concluo que, quanto à fixação da efetiva data de entrega do empreendimento e ao reconhecimento da mora da construtora ré, consubstanciada no atraso na entrega do empreendimento, a sentença recorrida não merece retoque, visto que reconhecido o atraso na entrega da unidade imobiliária, ocorrida em 27.08.2015, ou seja, posterior ao estabelecido pelo contrato (05.06.2014), acrescido do prazo de tolerância de 180 dias (05.12.2014).

Quanto ao pedido de inversão da cláusula penal existente no contrato, que impõe apenas aos adquirentes as penalidades decorrentes do inadimplemento, depreende-se que o Superior Tribunal de Justiça, no Tema n. 971, assentou entendimento no seguinte sentido,
in verbis
:

Tema n. 971. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Uma vez comprovado o atraso na entrega na obra, verifica-se que a cláusula 4.2 do “contrato particular de promessa de compra e venda” celebrado entre as partes indica que o atraso no pagamento, por parte do comprador, implicaria na incidência de multa (2%) e juros de mora (1%) sobre o valor devido.

Como consequência disso, a aplicação da supramencionada Tese tem como finalidade o equilíbrio entre as posições das partes envolvidas no contrato, com base nos princípios da equidade e da isonomia (CDC, art. 4º, inciso III), uma vez que a cláusula penal constante do contrato, em princípio, obrigava tão somente os consumidores, sem impor à ré penalidade em decorrência do atraso na entrega do empreendimento.

Deste modo, a sentença, neste ponto, também merece manutenção, afastando-se a tese recursal da ré no sentido da inexistência de cláusula que lhe imponha penalidade em decorrência do atraso da entrega da unidade, visto que é possível a inversão da cláusula 4.2 do contrato celebrado com os autores.

Daí porque a ré deve arcar com o pagamento de multa (2%) e juros de mora (1%), ao mês, sobre o valor atualizado do contrato, correspondente ao valor atualizado da unidade adquirida, a partir de quando verificado seu inadimplemento contratual (05.12.2014).

O acolhimento da inversão da cláusula penal implica, como consequência, na rejeição da tese dos autores no sentido de que devem ser indenizados pelos aluguéis despendidos até a efetiva entrega do empreendimento, uma vez que, no voto condutor do acórdão do REsp n. 1.631.485/DF, foi consignado que “
[...] havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
”.

Isso porque, conforme o item 1.2 da Tese Firmada no Tema n. 996, “
o caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
”.

Por isso, ainda que a sentença tenha tratado o pleito indenizatório a título de danos materiais como se lucros cessantes fossem, depreende-se que ao pedido de indenização relativo aos aluguéis despendidos pelos autores enquanto não puderam adentrar à unidade adquirida deve ser aplicado o mesmo entendimento, não havendo, pois, lugar para a procedência do pedido formulado.

Nesse mesmo sentido:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA: PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO EM 180 DIAS. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. ATRASO INJUSTIFICADO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE. TEMA 971 DO STJ. RESSARCIMENTO DOS JUROS DA OBRA. POSSIBILIDADE. TEMA 996 DO STJ. CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL E PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

3) Em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, na esteira da tese firmada no julgamento do Tema 971 do Superior Tribunal de Justiça.

4) Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes do STJ.

5) A inversão da multa contratual já se presta a finalidade de compensar o valor locatício. Tese 1.2 do Tema 996 do STJ.

6) Os juros da obra se destinam a remunerar o capital do financiamento no período compreendido entre a celebração do contrato bancário e a entrega do imóvel, a partir de quando se inicia a fase de amortização, daí, configurado o atraso na conclusão da obra, o ressarcimento é devido pela parte inadimplente. Precedentes do TJES. 7) Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 0013459-33.2017.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. em 22.02.2024)

Naquilo que diz respeito à restituição dos valores desembolsados a título de “juros de obra” a partir da mora da construtora ré, verifica-se que a sentença merece reforma pontual.

Os "juros de obra" visam remunerar o capital da instituição que está sendo utilizado antes mesmo da entrega efetiva do imóvel ao comprador. Eles incidem sobre o saldo devedor do financiamento e são devidos enquanto o imóvel está em fase de construção, período em que o financiamento não é totalmente liberado e as parcelas amortizam apenas os juros e não o capital.

Nesta toada, de acordo com o item 1.3 da Tese Firmada no Tema n. 996, “
é ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância
”, uma vez que transfere aos adquirentes os ônus decorrentes da mora exclusiva da construtora.

A sentença recorrida merece reforma no que diz respeito à possibilidade aplicação de outro índice, desde que mais favorável ao consumidor, uma vez que aplicou à questão o item 1.4 na Tese Firmada no Tema retrocitado, que, conforme denota seu texto, não trata de "juros de obra", mas do índice de correção monetária incidente sobre as parcelas.

Os "juros de obra" são encargos financeiros cobrados pelas instituições financeiras durante a fase de construção de um imóvel financiado na planta. Esses juros incidem sobre o saldo devedor liberado ao longo da construção e representam a remuneração pelo capital que está sendo utilizado pela construtora para a realização da obra.

Essa rubrica não possui relação com a variação inflacionária; os "juros de obra", são uma compensação ao credor (geralmente o banco) pelo empréstimo do dinheiro durante o período em que o imóvel ainda não foi entregue.

A atualização monetária é uma correção do valor da dívida ou obrigação com base em índices econômicos que refletem a variação do poder de compra da moeda ao longo do tempo, cujo fim principal é preservar o valor real do capital e é aplicada para evitar que a inflação corroa o montante devido.

No contexto de contratos imobiliários, a atualização monetária é frequentemente aplicada sobre o saldo devedor com base em índices setoriais, como o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) ou o Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M).

Portanto, enquanto os "juros de obra" consubstanciam-se como o custo do financiamento do imóvel durante a sua construção, a "atualização monetária" é uma correção do valor para preservar o poder de compra da moeda.

Concluo, em decorrência desse raciocínio, que os "juros de obra" pagos a partir do inadimplemento da ré devem ser integralmente ressarcido aos autores, sem aplicação de qualquer um outro índice em substituição, mormente porque, ao contrário do mencionado na sentença, se trata de rubrica distinta daquela mencionada no item 1.4 do Tema n. 996.

Em relação à condenação de restituição dos valores desembolsados pelos compradores a título de “taxa SATI” e “taxa de administração”, não merece retoque a sentença proferida, porquanto reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.599.511/SP, a “
abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel[...]
”.

Nesse sentido, posicionou-se a egrégia 2ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. PRAZO MAIS BENÉFICO AO CONSUMIDOR. MORA DA CONSTRUTORA CONFIGURADA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO INDEVIDA. TAXA DE DESPACHANTE. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. DEVOLUÇÃO SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]

4. É abusiva a cobrança de “taxa de administração” pelo promitente-vendedor, porquanto atividade congênere ao serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), bem como vinculada à celebração do contrato de promessa de compra e venda do imóvel.

[...]

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 0002399-74.2017.8.08.0012, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. em 11.06.2024)

Por fim, no que diz respeito à conclusão à qual se chegou em relação aos danos morais, entendo que, ao contrário do que foi consignado na sentença, os autores passaram por situação que ultrapassa o mero aborrecimento decorrente do inadimplemento contratual, configurando-se o abalo à esfera extrapatrimonial, decorrente do atraso superior a 9 (nove) meses na entrega da unidade dos autores.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça e este egrégio Tribunal de Justiça possuem entendimento no sentido de que “
o mero inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável. Nada obstante, se se trata de longo período de atraso, como no caso de mais de dois anos, pode ensejar o reconhecimento de dano extrapatrimonial
” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.356.797/BA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.).

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. DESISTÊNCIA E DESISTÊNCIA PARCIAL HOMOLOGADAS. DANO MORAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE 09 MESES. DANO CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. I – Homologado o pedido de desistência do recurso de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A. II – Homologado o pedido de desistência parcial do recurso de JOSENICE ASSIS DE OLIVEIRA. III – Conforme já definiu o STJ mero inadimplemento contratual, em regra, não configura dano indenizável. Contudo, também é pacífico o entendimento naquela Corte superior de que o atraso na entrega por longo período pode configurar causa de dano moral indenizável. IV -
O atraso na entrega das chaves por um período de 09 meses, para além da privação do uso do bem que legitimamente aguardava a Autora, fora a Apelante obrigada a firmar contrato de aluguel para ter uma moradia, viu-se desiludida em seu sonho de adquiri a casa própria, a revelar uma realidade que não pode ser encarada como mero descumprimento contratual, o mero atraso, o mero dissabor, porquanto sujeita a Autora a indevida e angustiante espera, própria a gerar repercussão negativa na vida de qualquer homem médio.
IV – Apelo conhecido em parte e provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 0008913-38.2020.8.08.0012, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. em 09.01.2024)

No presente caso, entendo que a exacerbada demora na entrega das chaves do imóvel aos autores ultrapassa o mero descumprimento contratual e configura um dano moral indenizável.

Vale trazer, aqui, excerto do percuciente voto condutor do acórdão supracitado:

[...] para além da privação do uso do bem que legitimamente aguardava a Autora, vê-se dos autos que fora a Apelante obrigada a firmar contrato de aluguel para ter uma moradia, viu-se desiludida em seu sonho de adquirir a casa própria, base estruturante do Programa Minha Casa Minha Vida ao qual vinculado o contrato, ao qual escolheu participar a MRV e razão maior daqueles que dele se valem.

Essa situação vai além de um simples contratempo ou aborrecimento cotidiano, pois envolve uma espera angustiante e injustificada, capaz de gerar impactos negativos profundos na vida de qualquer pessoa, principalmente aos autores, que se viram obrigados a celebrar contrato de aluguel enquanto aguardavam a entrega da unidade adquirida (fls. 165-166).

No que se refere à quantificação do desagravo extrapatrimonial, é sabido que o juiz deve fixá-la considerando o grau de gravidade da ofensa e as condições das partes envolvidas, para que que o valor indenizatório esteja alinhado com o artigo 944 do Código Civil, que estabelece que a reparação deve ser medida pela extensão do dano, mantendo-se proporcionalidade com a gravidade da culpa e a extensão do prejuízo, conforme previsto no parágrafo único do referido artigo, evitando-se, ainda, o enriquecimento sem causa dos prejudicados, conforme disposto no artigo 884 do Código Civil.

O quantum deverá ser estabelecido diante das contingências factuais da lide, se afigurando como justo, para a fixação a título de reparação por danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos autores, valor que deverá ser acrescido de juros a partir da citação (CC, art. 406, § 1º), incidindo, a partir da data do julgamento, tão somente a taxa SELIC, que já engloba juros e correção monetária.

Posto isso,
conheço
dos recursos de apelação interpostos e
dou provimento parcial
apenas ao interposto pelo autores, reformando a sentença recorrida apenas para

(i)
condenar a ré à restituição integral do que foi pago a título de “juros de obra” a partir da mora da construtora ré (06.12.2014);

(ii)
condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada um dos autores, com incidência de juros a partir da citação (CC, art. 406, § 1º), incidindo, a partir da data do julgamento, tão somente a taxa SELIC, que já engloba juros e correção monetária.

Mantenho incólume a sentença recorrida nos seus demais termos.

Ratifico a distribuição do ônus sucumbenciais, registrando, tão somente, que se estendem às condenações oriundas deste voto os honorários advocatícios fixados na forma do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, majorando os devidos aos advogados dos autores ao patamar de 12%, uma vez que negado provimento à apelação apresentada pela MRV.

É como voto.

Vitória-ES, data de registro no sistema.

DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)