Tribunal: TJES
Processo: 0013597-92.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013597-92.2020.8.08.0048

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, DIEGO ALVES BASÍLIO

Advogado do(a) APELANTE: ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816

APELADOS: DIEGO ALVES BASÍLIO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, INCISO VII, DO CP) – EMPREGO DE ARMA BRANCA - RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU NÃO CONFIRMADO EM JUÍZO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA DELITIVA CONSTATADA DIANTE DA SITUAÇÃO FLAGRANCIAL – RÉU ENCONTRADO NO PODER DA
RES FURTIVA –
DOSIMETRIA – CONDENAÇÃO ANTERIOR CONSIDERADA COMO MAUS ANTECEDENTES – SUBSTITUIÇÃO PARA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA MENORIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – FRAÇÃO RELATIVA AO CONCURSO DE CRIMES – TRÊS VÍTIMAS – SUBTRAÇÃO DE PATRIMÔNIOS DISTINTOS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E DO RÉU DESPROVIDO.

1. Mesmo nas hipóteses de mácula no reconhecimento pessoal, é possível a manutenção da condenação, desde que haja outros elementos de prova passíveis de sustentar, com segurança, a autoria delitiva. Na hipótese, a certeza sobre a autoria do delito não é obtida, apenas, por meio do reconhecimento realizado pela vítima Wanderson na Delegacia, mas do próprio contexto da prisão, na medida em que o apelante fora preso em situação flagrancial portando os bens subtraídos, assim como a faca utilizada para ameaçar as vítimas.

2. Dosimetria. A confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal

3. O aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1⁄2. Aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações.

4. Recurso do Ministério Público parcialmente provido e do réu desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0013597-92.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: DIEGO ALVES BASILIO e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013597-92.2020.8.08.0048

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, DIEGO ALVES BASÍLIO

Advogado do(a) APELANTE: ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816

APELADOS: DIEGO ALVES BASÍLIO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, INCISO VII, DO CP) – EMPREGO DE ARMA BRANCA - RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU NÃO CONFIRMADO EM JUÍZO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA DELITIVA CONSTATADA DIANTE DA SITUAÇÃO FLAGRANCIAL – RÉU ENCONTRADO NO PODER DA
RES FURTIVA –
DOSIMETRIA – CONDENAÇÃO ANTERIOR CONSIDERADA COMO MAUS ANTECEDENTES – SUBSTITUIÇÃO PARA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA MENORIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – FRAÇÃO RELATIVA AO CONCURSO DE CRIMES – TRÊS VÍTIMAS – SUBTRAÇÃO DE PATRIMÔNIOS DISTINTOS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E DO RÉU DESPROVIDO.

1. Mesmo nas hipóteses de mácula no reconhecimento pessoal, é possível a manutenção da condenação, desde que haja outros elementos de prova passíveis de sustentar, com segurança, a autoria delitiva. Na hipótese, a certeza sobre a autoria do delito não é obtida, apenas, por meio do reconhecimento realizado pela vítima Wanderson na Delegacia, mas do próprio contexto da prisão, na medida em que o apelante fora preso em situação flagrancial portando os bens subtraídos, assim como a faca utilizada para ameaçar as vítimas.

2. Dosimetria. A confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal

3. O aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1⁄2. Aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações.

4. Recurso do Ministério Público parcialmente provido e do réu desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público e negar provimento ao recurso do réu, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013597-92.2020.8.08.0048

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, DIEGO ALVES BASÍLIO

Advogado do(a) APELANTE: ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816

APELADOS: DIEGO ALVES BASÍLIO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: ELEM MARA BRAGANCA DE OLIVEIRA - ES8816

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de
Apelação Criminal
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
DIEGO A
L
VES BASÍLIO

em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra (Id. 3698260, pp. 297/301), por meio da qual o segundo apelante fora condenado à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime, inicialmente, semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal (três vezes), na forma do art. 70, do Código Penal.

Extrai-se da denúncia que, no dia 05.9.2020, o apelante se dirigiu ao Terminal de Vila Velha e ingressou no Coletivo da linha 501 do Sistema Transcol. No interior do coletivo, fazendo uso de uma arma branca (faca), anunciou o assalto e subtraiu 01 (um) aparelho celular da marca “Motorola”, pertencente a Wanderon Gomes de Brito, 01 (um) aparelho celular da marca Motorola de cor azul, pertencente a Aline dos Santos Meirelles, e 01 (um) aparelho celular da marca “Motorola” de cor cinza, pertencente a Janderson da Silva.

O apelante, após subtrair os bens acima descritos, desceu do transporte coletivo, próximo ao Supermercado São José, localizado no Bairro Eurico Salles, Município de Serra.

Ato contínuo, policiais militares que foram acionados pelas vítimas, lograram êxito ao localizar e deter o apelante na entrada do Bairro Jabour, em Vitória, ainda na posse dos bens subtraídos e do instrumento perfurocortante utilizado na prática do delito.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática de três delitos de roubo, em concurso formal.

O apelante, inicialmente, requer a absolvição por insuficiência de provas.

Aduz a defesa que o réu, apesar de ter sido reconhecido por uma das vítimas na Delegacia, o reconhecimento não fora ratificado em Juízo, bem como não houve o respeito às regras estabelecidas no art. 226, do Código de Processo Penal. Além disso, reforça que a confissão extrajudicial do réu também não fora corroborada por ocasião de seu interrogatório em Juízo.

Durante o procedimento administrativo do Inquérito Policial, o apelante confessou a prática delitiva e, inclusive, consoante relato da vítima Wanderson, pediu-lhe desculpas.

A vítima Wanderson, apesar de ter realizado o reconhecimento do réu na Delegacia, apontou pessoa diversa quando realizado o reconhecimento de pessoas em Juízo.

No entanto, a vítima justificou que ficou em dúvida porque à época do delito o apelante estava sujo e possuía um cavanhaque, de modo que no momento do reconhecimento em audiência, encontrava-se muito diferente, porém afirmou que não teve dúvidas ao reconhecê-lo logo após o crime.

Rememoro que o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021).

Ocorre que, mesmo nas hipóteses de mácula no reconhecimento pessoal, é possível a manutenção da condenação, desde que haja outros elementos de prova passíveis de sustentar, com segurança, a autoria delitiva. Nesse sentido, destaco o acórdão do Superior Tribunal de Justiça abaixo:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROVA CONFIRMADA EM JUÍZO. AFIRMAÇÃO DA VÍTIMA QUE O ACUSADO ERA SEU CONHECIDO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.

2. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

3.
Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial
. Pela leitura do trecho acima, verifica-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento fotográfico, tendo a vítima relatado, inclusive, em seu depoimento judicial, com detalhes, a dinâmica delitiva, destacando-se que o ora acusado era conhecido, razão pela qual não correu quando ele foi em sua direção.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1960266/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)"

Nessa ordem de ideias, observa-se que a certeza sobre a autoria do delito não é obtida, apenas, por meio do reconhecimento realizado pela vítima Wanderson na Delegacia, mas do próprio contexto da prisão, na medida em que o apelante fora preso em situação flagrancial portando os bens subtraídos, assim como a faca utilizada para ameaçar as vítimas.

Embora o apelante tenha dito que uma pessoa passou por ele e lançou os objetos, trata-se, inequivocamente, de versão inverossímil.

Diante dessas considerações, entendo que as provas constantes dos autos são suficientes para manutenção da condenação do apelante.

Subsidiariamente, requer a defesa a redução da pena, ao passo que no recurso ministerial pleiteia-se a exasperação da pena, pela incidência da agravante da reincidência e, na terceira fase, requer-se a aplicação de fração superior para o concurso formal de crimes.

Observo que a pena-base do apelante fora exasperada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão pela análise desfavorável dos antecedentes (condenação na ação penal nº 0000217-11.2019.8.08.0024) e circunstâncias do delito (crime praticado dentro de transporte coletivo).

O Ministério Público sustenta em razões de apelação que a condenação anterior do apelante deveria ser considerada a título de reincidência, sob o argumento de que se tratou de condenação por fato anterior cuja condenação transitou em julgado em
20.5.2019.

De fato, a ação penal anterior utilizada para exasperar a pena-base enquadra-se no conceito de reincidência estabelecido pelo art. 63, do Código Penal e, portanto, poderá ser utilizada como agravante na segunda etapa da dosimetria.

Assim, diante da impossibilidade de considerar a mesma condenação para exasperar a pena-base e para agravar a pena, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses, mantendo-se, apenas, a análise negativa das circunstâncias do delito.

Na segunda fase, milita em favor do réu a atenuante da menoridade relativa, porém, também verifica-se a incidência da agravante da reincidência acima apontada.

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013) no AgRg no HC n. 800.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

Deste modo, tratando-se de circunstâncias igualmente preponderantes, procedo à compensação, mantendo a pena na fase intermediária em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal (uso de arma branca – faca), ensejando a exasperação da pena na fração mínima de 1/3, perfazendo 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Rememoro, ainda, que, com uma conduta, o réu subtraiu 3 (três) patrimônios distintos.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2. Nessa linha, "o aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações" (HC n. 421.419/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 22/04/2019). (AgRg no HC n. 751.495/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 20/9/2023 - grifo nosso).

Assim, adotando-se a fração de 1/5, estabeleço a pena definitiva em
0
7
(se
te
) anos, 0
7
(
sete
) meses de reclusão e 1
5
(
quinze
) dias-multa.

Diante da reincidência do réu, fixo o regime inicialmente fechado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço dos recursos e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.