Tribunal: TJES
Processo: 0016855-51.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Fraude processual
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0016855-51.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EGIDIO MALANQUINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: AMANDA TOME CUNHA - ES32821, MARCO ANTONIO FERREIRA BARCELLOS - ES7369-A, EMILIO AUGUSTO TRINXET BRANDAO JUNIOR - ES14029-A, VITOR SPELTA DEL CARO - ES26004-A, RENAN SALES VANDERLEI - ES15452-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO
– ABSOLVIÇÃO
– INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – PROVAS ROBUSTAS – RECURSO IMPROVIDO.
1.
– Diante das provas coligidas aos autos, resta impossível a absolvição pelo crime imputado ao réu, já que as provas são robustas.
2 – Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0016855-51.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EGIDIO MALANQUINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0016855-51.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EGIDIO MALANQUINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: AMANDA TOME CUNHA - ES32821, MARCO ANTONIO FERREIRA BARCELLOS - ES7369-A, EMILIO AUGUSTO TRINXET BRANDAO JUNIOR - ES14029-A, VITOR SPELTA DEL CARO - ES26004-A, RENAN SALES VANDERLEI - ES15452-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO
– ABSOLVIÇÃO
– INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – PROVAS ROBUSTAS – RECURSO IMPROVIDO.
1.
– Diante das provas coligidas aos autos, resta impossível a absolvição pelo crime imputado ao réu, já que as provas são robustas.
2 – Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 21/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por EGIDIO MALANQUINI

em face da sentença, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal na ação penal pública manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no artigo 337-F, da Lei nº 14.133/21, com as sanções previstas no artigo 90, da Lei 8.666/93, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 02 anos, 4 meses e 24 dias de detenção e ao pagamento de 60 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Em suas razões (id. 7778456), a defesa do apelante pugna pela absolvição pelo crime a ele imputado, na forma do artigo 386, incisos IV, V e VII, do Código de Processo Penal.

Contrarrazões (id. 8033304), pugnando pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se (id. 8096721) pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento

*

O SR. ADVOGADO RENAN SALES VANDERLEI:-
Excelentíssimo Sr. Presidente, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa; Excelentíssimo Sr. Desembargador Fernando Zardini Antonio; Desembargador Eder Pontes da Silva; Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos. Eu, Sr. Presidente, de forma muito respeitosa, queria saudar a todos, na pessoa da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima; digo a sua Excelência da felicidade que tenho de estar hoje aqui nesta tribuna, no aniversário de sua Excelência. Então, pedindo vênia, Sr. Presidente, a Vossa Excelência, adiro aos cumprimentos feitos à Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, dizendo a sua Excelência também que rogo ao Criador que sua Excelência tenha muitos anos de vida com seus familiares, doutor Alvilmar e demais familiares que integram o núcleo familiar de Vossa Excelência, dizendo que esperamos que tenha muita paz, saúde, felicidades, enfim, são os nossos sentimentos. Excelentíssima senhora Procuradora de Justiça, Dra. Márcia Jacobsen; Excelentíssimos senhores advogados; senhores servidores, carinhosamente os cumprimento na pessoa da Dra. Luciana, sempre muito gentil e eficiente na condução dos trabalhos administrativos deste órgão fracionário.
O apelante, empresário do ramo de café há quase quatro décadas, vende café, seja para a administração pública, seja para a iniciativa privada, Desembargadora Rachel, há aproximadamente 2 (duas) décadas. Até hoje, essa foi a única ocorrência que teve em toda a sua vida profissional.
O apelante foi condenado a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por ter, conforme consta da sentença condenatória, fraudado 3 (três) licitações, Desembargador Jorge. Especificamente, versa a acusação que o apelante teria falsificado 3 (três) laudos de avaliação de grão de café. Para cada licitação, existe a necessidade desse tipo de laudo, laudo de avaliação do grão do café, e, segundo consta da acusação, da sentença, teria o apelante falsificado esses 3 (três) laudos, fraudado, portanto, a licitação, na forma do 347-F da nova lei de licitação, por ter falsificado esses 3 (três) laudos.
Com todo o respeito àqueles que eventualmente dissentirem, mas digo a Vossas Excelências, Eminente Presidente, que não conclui, não vislumbrei provas que indiquem que o laudo, que de fato é falsificado – os 3 (três) laudos, de fato, são falsificados –, mas que os 3 (três) laudos foram encaminhados, seja pela empresa do apelante, ou mesmo, em especial, pelo próprio apelante. Não há, inclusive, no envio desses laudos, qualquer informação que indique o remetente, a origem desses laudos. De fato, Sr. Desembargador Relator, Preclaros Desembargadores, a sentença fala sobre isso, mas antes queria pedir vênia a Vossas Excelências e lembrar o que disse uma das 3 (três) testemunhas que foram ouvidas durante a instrução. A Sra. pregoeira Thalma Regina dos Santos disse o seguinte (e falou entre aspas), que o laudo veio via correio, postado na cidade de Vitória, não se recordando o bairro, esclarecendo que tal documento deveria ter sido enviado diretamente do laboratório para o Incaper, como descrito no edital.
Então vejam que a própria testemunha diz que não sabe a origem, não tem como afirmar o remetente.
As 2 (duas) outras testemunhas ouvidas nos autos, durante o procedimento instrutório, também não afirmam como receberam esses documentos. Como disse a Vossas Excelências (por lealdade, registro esse ponto), a sentença de fato fala o seguinte:
"Verifica-se que o acusado, como representante da empresa, protocolou o laudo e as amostras de café, os quais foram recebidos pela comissão, conforme se verifica do documento nomeado ‘anotações para controle’, de fls. 287."
Contudo, peço a mais devida vênia para ressaltar a Vossas Excelências que o documento a que fiz remissão agora, que consta da sentença condenatória para atribuir autoria ao apelante, com todo o respeito, não diz exatamente isso. Estou com o documento em mãos, às fls. 287 dos autos; fala assim, o documento:
"Informo que a proposta comercial e os documentos de habilitação, juntamente com os dados complementares da empresa Vistalinda Indústria e Comércio de Cafés Especiais, referentes ao lote único, foram recebidos pela comissão responsável."
Então percebam, permissa vênia, que não há, nesse documento, qualquer indicativo que comprove que foi o apelante o autor desse envio. Peço permissão, com todas às vênias novamente, para dizer que não há aqui protocolo que indique ter sido qualquer representante da empresa do apelante o autor do envio.
Sobre a sentença ainda, peço a mais absoluta permissão, de forma muito respeitosa, para dizer que a sentença, Desembargador Pedro, me parece fazer uma inversão do princípio da culpabilidade. Diz assim a sentença:
"O acusado foi notificado da instauração dos processos administrativos, conforme se verifica das folhas tais, bem como nos autos digitalizados na mídia, malgrado ter ele alegado o contrário, tendo apresentado manifestações de folhas tais, mas não apresentou (...)", e aí eu peço permissão para enfatizar, "(...) não apresentou na ocasião, provas ou justificativas que refutassem a suposta fraude do laudo."
Mas percebam que, na verdade (com todo o respeito novamente), a sentença faz uma inversão lógica da culpabilidade. Não é o apelante, com todas às vênias, que deve provar que não é culpado, que é inocente, mas sim esse ônus é da acusação. A sentença diz que o apelante não foi responsável, não conseguiu afastar a responsabilização penal; li, entre aspas, trechos da sentença. Mas me parece que o contrário deveria ser o adequado; o mais adequado deveria ser o responsável pela acusação, o ônus da acusação, o responsável por comprovar a autoria, o que me parece, data máxima vênia, não ter acontecido.
Mas, vejam, mesmo se partíssemos da premissa de que os documentos encaminhados, fraudados – e isso não se discute, por lealdade (de fato, enxergamos também esses três documentos como fraudados) – mas mesmo se partíssemos da premissa, Desembargadora Rachel, esses documentos foram encaminhados aos órgãos públicos pela empresa do representante, não há, com todo o respeito (não pude enxergar isso da análise que fiz dos autos), qualquer indicativo de ter sido o proprietário esse responsável. Não há. Parece-me que a sentença também peca, por entender pela responsabilidade objetiva, instituto vedado no Direito Penal. Não me parece essa a melhor conclusão. Não há nenhum documento, nenhuma testemunha, nenhuma prova que diz que quem enviou esses 3 (três) documentos foi o apelante. Não há esse indicativo, com todas as vênias.
Não vou cansar vossas excelências, porque são conhecedores de direito muito mais do que eu, Mas o STJ tem um milhão de julgados dizendo que a teoria do domínio do fato não pode ser alegada de qualquer forma, há a necessidade de um mínimo de indicativo. Parece-me não ser esse o caso em apreço.
Digo ainda que, Desembargador Pedro, Eminentes Desembargadores, dos depoimentos das testemunhas também, infere-se que, antes desses 3 (três) laudos enviados, fraudados, o apelante também enviou os 3 (três) laudos dessa comprovação do café. Mas esses 3 (três) laudos, que ele inclusive assume que enviou, não foram aceitos pela pregoeira. Não foram aceitos. E eles falam o porquê. No depoimento deles, é falado por que não foram aceitos os 3 (três) laudos, Desembargador.
Dizem que os laudos eram datados de antes da abertura do edital. E esse foi o motivo dos 3 (três) laudos originariamente encaminhados não terem sido aceitos. Contudo (e me parece mais uma fragilidade, Desembargadora Rachel), não há no processo administrativo, pelo menos não consegui enxergar, onde estão esses 3 (três) laudos originais, os 3 (três) laudos que a própria testemunha, a própria pregoeira, fala que foram enviados e foram rechaçados, porque datados com data anterior à abertura do edital. Esses laudos não estão no processo. Não está ainda no processo o pedido dos pregoeiros pedindo o novo laudo. Não há essa solicitação, não pude enxergar.
E mais, aqui por mera retórica, Desembargador Pedro, o edital não exige que esses 3 (três) laudos fossem datados com datas anteriores à abertura do edital. Por que teria o apelante a necessidade de enviar 3 (três) laudos falsificados?
Bom, com todo o respeito, não me parece a conclusão mais adequada entender que foi o apelante responsável por esses laudos. E digo mais, Desembargadora Rachel, nos laudos, nos 3 (três) laudos fraudados, que de fato foram fraudados, há a referência a 3 (três) lotes de cafés; então, em cada lote, cada laudo, há referência a 1 (um) lote de café. Agora, esses lotes não correspondem à produção da empresa Vistalinda, que é a empresa do apelante. Então, parece-me, também, Desembargador Pedro, outra fragilidade que consta do processo.
Por fim, de modo a não cansar Vossas Excelências, e absolutamente, apenas e tão somente por amor ao debate, mas também imbuído aqui do princípio do direito constitucional à ampla defesa, e por lealdade, digo a Vossas Excelências que isso não está debatido nos autos, é a primeira vez que vem aos autos, até porque entramos após a apelação. A própria pregoeira diz que a forma com que os 3 (três) laudos foram enviados foi ao arrepio do edital. O edital viu uma forma de envio desses laudos. Esses laudos foram enviados de outra forma. Portanto, entendo, Desembargador Pedro, entendo, permissa venia, que esses laudos não deveriam ter sequer sido juntados no processo. A pregoeira fala isso de forma muito clara. Vejam que o laudo veio via correios (palavras da pregoeira), postado na cidade de Vitória, não se recordando o bairro, esclarecendo que tal documento deveria ter sido enviado diretamente do laboratório para o Incaper, como descrito no edital. Então, percebam também que a forma com que os 3 (três) laudos fraudados foram enviados se deu ao arrepio do edital.
Portanto, com todo o respeito àqueles que eventualmente pensarem de forma discrepante, o que estamos diante, mesmo se na remota hipótese (e falo apenas por argumentar), se partimos da premissa de que foi alguém da empresa do apelante e que ainda, por mais absurdo que seja, fosse o apelante, o crime, Desembargador Jorge (veja o tamanho da minha responsabilidade de falar a Vossa Excelência, meu professor na faculdade), é crime impossível. Não teria, a forma com que foram enviados os documentos, o condão de frustrar ou fraudar o procedimento licitatório, porque a forma foi ao arrepio do que consta do edital. Esses documentos não teriam o condão, não teriam a aptidão de fraudar o procedimento licitatório por ineficácia absoluta do meio.
Então, Eminente Presidente, Senhores Desembargadores, pedindo perdão por cansá-los, mas requer o apelante o provimento do apelo para que: um, seja absolvido o apelante, reformada a sentença condenatória e absolvido o apelante, primeiro, porque não há provas da autoria; Mas, se Vossas Excelências entenderem não ser o caso, porque entendam que não há prova concreta de que foi o apelante, e, portanto, absolver pela insuficiência de provas. Mas se, mesmo assim, vossas excelências entenderem que não é o caso, que absolvam o apelante pela ocorrência do Instituto do Crime Impossível.
Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor.

Como sempre procedo em havendo sustentação, peço retorno para apreciação cuidadosa de todos os argumentos produzidos a partir da tribuna.

Trarei a julgamento na próxima sessão.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO:-

Sr. Presidente, só para deixar registrada a minha suspeição.

*

rpm*

DATA DA SESSÃO: 05/09/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes Pares, na sessão pretérita, pedi retorno dos autos após sustentação oral realizada pela defesa do apelante.

Promovi acurada análise das razões apresentadas, razão pela qual passo a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Revelam os termos da peça acusatória:

“Segundo o inquérito policial anexo, nos anos de 2015 e 2016, o denunciado acima qualificado, na condição de representante da empresa VISTA LINDA NDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉS ESPECIAIS LTDA, fraudou o caráter competitivo de procedimentos licitatórios, ao fazer uso de documentos perante a Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER e perante o Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural – INCAPER.

Revelam os autos que a Secretaria de Estado e de Gestão de Recursos Humanos (SEGER) instaurou procedimento administrativo para apurar possível participação: inidônea da empresa VISTA LINDA no procedimento licitatório n° 004/2015, ocasião em que além de realmente constatar esse fato, observou que a mesma empresa participou também dos pregões 002/2016 (SEGER) e 002/2016 do Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural (INCAPER).

Foi constatado no processo n° 69308020, pregão eletrônico 004/2015, que o denunciado, ao representar a empresa VISTA LINDA, na referida licitação, em agosto de 2015, fraudou o caráter competitivo desse procedimento licitatório ao entregar, para fins de habilitação, na sede do INCAPER em Vitória, o laudo de classificação e degustação de café (laudo de avaliação de café torrado e moído), com data de entrada da mostra em 30 de julho de 2015 e data de análise em 31 de julho de 2015, assinado por Edmilson Antônio Cardoso, classificador do Centro de Classificação e Degustação de Café da Prefeitura Municipal d/e Brejetuba.

Ocorre que, Edmilson Antônio Cardoso foi exonerado do cargo comissionado de Chefe de Degustação de Café da Prefeitura Municipal de Brejetuba no dia 20 de maio de 2015 (fl. 09) e, portanto, não poderia ter sido assinado o respectivo laudo em 31 de julho de 2015, o que demonstra que tratava-se de documento falso utilizado pelo denunciado.

Além disso, foi constatado no processo n° 7210049, pregão eletrônico n° 002/2016 do INCAPER, que o denunciado, na qualidade de representante da empresa VISTA LINDA, em abril de 2016, fraudou o caráter competitivo da licitação, ao apresentar, para fins de habilitação, na sede do INCAPER, em Vitória/ES, o laudo de avaliação de Café Torrado e Moído com data de entrada de amostra em 27 de abril de 2016 e data de análise em 29 de abril de 2016, assinado por Edmilson Antônio Cardoso (cópia fis. 80/81) e em maio de 2016, apresentar segundo laudo com data de entrada da amostra aos 05/05/2016 e data da análise aos 06/05/2016, também assinado por Edmilson Antônio Cardoso (cópia fl. 82/83), que havia sido exonerado em 20 de maio de 2015, o que demonstra tratar-se de documentos falsos utilizados pelo denunciado.

Da mesma forma, foi constatado no processo nº 73460753, pregão eletrônico n° 008/2016, que o denunciado, como representante da empresa VISTA LINDA, em maio de 2016 fraudou o caráter competitivo desse procedimento licitatório, pois apresentou, para fins de habilitação, na sede da SEGER o laudo de avaliação de Café Torrado e Moído com data de entrada de amostra em 10 de maio de 2016 e data de análise em 11 de maio de 2016, igualmente assinado por Edmilson. Antônio Cardoso (cópias fls. 72/73), que havia sido exonerado em 20 de maio de 2015, o que demonstra tratar-se de documento falso utilizado pelo denunciado.

Tais fatos resultaram na aplicação de sanção de vedação de contratação com o Estado do Espírito Santo por cinco anos.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 337-F, da Lei nº 14.133/21, com as sanções previstas no artigo 90, da Lei 8.666/93, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 02 anos, 4 meses e 24 dias de detenção e ao pagamento de 60 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Inicialmente, pugna o réu por sua absolvição, na forma do artigo 386, incisos IV, V e VII, do Código de Processo Penal.

Em relação à
materialidade
do delito, verifico que se apresenta devidamente comprovada por meio dos documentos de fls. 263/290 verso e 352/353 do processo SEGER nº 69308020 e fls. 158/159 verso e 163/165 do processo SEGER nº 73460753 e pelo processo nº 72100249.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos prestados e que esclarecem a fraude realizada.

A título de ilustração, transcrevo breves trechos dos depoimentos prestados judicialmente, que sintetizam os fatos tratados na presente ação penal:

“que na época dos fatos em apuração a depoente era pregoeira da Incaper e organizava licitações; que na época dos fatos em apuração a depoente participava de uma licitação como pregoeira na qual a empresa do acusado de nome Vista Linda foi arrematante; que juntado laudo de avaliação do café que seria fornecido, a depoente foi informada que a pessoa que assinava o documento não mais trabalhava no laboratório localizado em Brejetuba/ES; que a depoente juntamente com a assistente jurídica do Incaper e com o chefe de departamento, diligenciaram perante o laboratório e foram informados que a pessoa que assinava o laudo realmente não trabalhava mais naquele local; que diante de tal informação e como tinham conhecimento dos pregões eletrônicos da Seger, informaram tal fato para a pregoeira da Seger e demais funcionários do setor; que a Seger também diligenciou em relação ao documento semelhante ao que foi apresentado na Incaper, não sabendo o resultado do que aconteceu. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO PELO ACUSADO, respondeu: que acha que o documento original contestado no processo da Incaper se encontra dentro do processo de pregão licitatório; que esclarece que a empresa Vista Linda foi desclassificada em razão do problema documental; que esclarece que quando tais fatos acontecem é aberto um processo administrativo com cópias daqueles que estão no processo licitatório e que foram entregues pela empresa; que o laudo veio via correio, postado na cidade de Vitória, não se recordando o bairro, esclarecendo que tal documento deveria ter sido enviado diretamente do laboratório para o Incaper, como descrito no edital; que esclarece que uma vez identificado problema no laudo do café que seria comprado, não foi exigido as demais documentações necessárias para a conclusão da licitação; que não sabe se a empresa do acusado participou de pregão eletrônico para fornecimento de café para a Secretaria de Cultura do Estado; que esclarece que a empresa Vista Linda apresentou um laudo sobre café emitido pelo laboratório de Brejetuba/ES, com data anterior ao início do processo licitatório, por esta razão foi solicitado que seu representante enviasse novo laudo dentro do prazo em que teve início o processo licitatório; que possivelmente o segundo laudo também foi enviado pelo correio. O MM. JUIZ nada perguntou [...]” (depoimento prestado em juízo por Thalma Regina Santos Alencastre)

“[...] que na época dos fatos em apuração o depoente era analista de carreira da Seger, porém também atuava como pregoeiro em outras comissões; que o depoente participou do processo seletivo da qual foi vencedora a empresa Vista Linda; que depois do resultado do pregão eletrônico em que foi vencedora a empresa Vista Linda, foi solicitada a representante da mesma que fosse apresentada a documentação necessária para a conclusão do processo de pregão eletrônico; que a empresa apresentou um laudo do laboratório de Brejetuba/ES, que era credenciado pela Secretaria de Agricultura do Estado; que receberam um telefonema do representante da Incaper dizendo q1ue haviam feito licitação naquele setor e a empresa vencedora que era a Vista Linda havia apresentado um laudo específico para a licitação deles; que diligenciaram no laboratório em Brejetuba que havia expedido o laudo e foram informados que a pessoa que assinava tal documento já não trabalhava lá; que diante de tal informação mandaram um e-mail para o laboratório em Brejetuba/ES, com cópia do laudo apresentado pela empresa Vista Linda e foram informados que a pessoa que assinava tal documento realmente não trabalhava mais no laboratório; que a empresa Vista Linda foi desabilitada e aberto um procedimento administrativo para apurar os fatos acima mencionados. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO PELO ACUSADO, respondeu: que o laudo mencionado acima que foi entregue pelo representante da empresa Vista Linda está constado no processo licitatório, inclusive foi autenticado em cartório; que não tem conhecimento de que depois da apresentação da documentação da empresa Vista Linda no processo licitatório, se foi solicitado novamente através de e-mail para que o acusado apresentasse novamente a documentação exigida pela licitação; que esclarece que a empresa Vista Linda foi desclassificada em razão dos fatos acima e a segunda colocada foi convocada, porém esta não apresentou a documentação necessária e por isso a vencedora foi terceira colocada; que o depoente não era pregoeiro da licitação em questão e por isso não pode esclarecer se a licitação foi cancelada pelo governo estadual. O MM. JUIZ nada perguntou. [...]”. (depoimento prestado em juiz pela testemunha Walter Rocha Sarmento.)

“[...] que a depoente na época dos fatos em apuração era gerente de licitações da SEGER; que na época houve um certame, ou seja, licitação para compra de café através de um pregão eletrônico, visando o registro de uma ata; que quem logrou êxito foi a empresa Vista Linda e a mesma tinha 48 horas para entregar a documentação para habilitação no certame a qual havia vencido; que nesse interim uma funcionária da Encaper telefonou para o setor da depoente, ou seja, Gerique, dando conta que recentemente tenham feito uma licitação e a empresa Vista Linda tinha vencido, porém fizeram diligências na documentação apresentada e verificaram que a pessoa que trabalhava no laboratório de Brejetuba/ES, não trabalhava mais no setor de assinar laudos; que diligenciaram no mesmo sentido e ficaram sabendo que a pessoa que assinava os laudos no laboratório de Brejetuba havia sido exonerado, porém não apurou há quanto tempo, mas através de e-mail, respondendo a uma diligência realizada, disse que a pessoa que assinava o laudo, não era mais funcionária do laboratório, mas a depoente não se recorda há quanto tempo, mas consta no e-mail do laboratório; que diante deste fato a empresa Vista Linda foi desclassificada por não atender os requisitos do edital e a segunda empresa qualificada foi chamada. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO PELO ACUSADO, respondeu: que tem certeza que os documentos exigidos da empresa que ganhava as licitações, tinham que ser originais e no caso presente devem estar no processo de licitação na Seger; que não sabe esclarecer neste momento onde se encontra o laudo original, porém, deve estar no processo licitatório; que não tem conhecimento de que a empresa Vista Linda, de propriedade do acusado, tenha participado de outra licitação e que teria apresentado os mesmos documentos ora contestados no processo posterior. O MM. JUIZ nada perguntou [...]”. (depoimento prestado em juízo pela testemunha Luciana Lopes Pinheiro)

Conforme se depreende do caderno processual, verifica-se que o apelante participou de três procedimentos licitatórios para o fornecimento de café à Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER.

A despeito da negativa do réu, afirmando que não é possível indicar quem remeteu o laudo falsificado, verifica-se que foram disponibilizados acessos à plataforma Sistema Integrado de Gestão Administrativa – Sistema de Compras para a realização do pregão eletrônico, para os concorrentes, constatando-se que o apelante como representante legal de sua empresa foram devidamente habilitados no referido sistema, conforme se verifica do documento de fl. 314 do procedimento nº 69308020.

O primeiro processo licitatório ocorreu no ano de 2015, oportunidade em que após a desclassificação da primeira colocada, a empresa do apelante foi chamada, por meio do chat do Sistema Integrado de Gestão Administrativa, para apresentar a documentação necessária à sua habilitação no certame.

Conforme se depreende do referido sistema, a empresa do apelante, denominada no processo licitatório nº 69308020 como licitante 02, interagiu com o pregoeiro, esclarecendo não ser possível melhorar o valor da oferta apresentada.

Após a solicitação de apresentação da documentação necessária, a empresa do apelante entregou todas as certidões e declarações, inclusive a documentação objeto de fraude.

Importante registrar, que o laudo de avaliação de café torrado e moído foi autenticado, conforme se verifica da certidão de fl.290 verso, no dia 30 de julho de 2015, porém a avaliação do produto somente teria ocorrido no dia seguinte (31 de julho de 2015), o que reforça a fraude do documento.

Em outros dois procedimentos licitatórios, com o mesmo
modus operandi,
o laudo de avaliação do café foi apresentado com indicativos de fraude.

Tanto é assim, que em diligências realizadas junto ao Centro de degustação e classificação de café de Brejetuba, oportunidade em que se refutou veementemente a veracidade do laudo de avaliação do café apresentado, uma vez que o profissional que assinou o referido laudo já havia sido exonerado antes da emissão dos documentos.

O raciocínio a ser adotado é simples, a empresa do apelante foi notificada para, no prazo de 5 dias, apresentar uma amostra do café, bem como o laudo de avaliação da mercadoria, tendo sido entregue à comissão de licitação dentro do prazo estipulado.

Caso existisse algum interesse em prejudicar o réu, conforme aduz em suas razões de apelo, no mínimo a comissão de licitação teria recebido dois documentos, o enviado pela empresa Vista Linda e o remetido pela pessoa que supostamente desejaria prejudicar o apelante.

Mas não é o caso dos autos.

Observa-se claramente que as comunicações pelo chat do sistema de compras eram tratadas apenas com aqueles habilitados para ter acesso ao processo licitatório, sendo certo que o documento fraudulento foi encaminhado ao setor responsável no prazo estabelecido e cuja informação foi passada à empresa do apelante por meio do referido sistema.

Assim, a meu ver, resta comprovado e evidenciado que o réu era o detentor do login e da senha do referido sistema tendo domínio do fato.

Quanto ao envio da documentação, conforme já explanado, entendo que caso realmente houvesse uma tentativa de prejudicar a empresa do apelante, no mínimo seria possível verificar a juntada de dois laudos, o fraudado e o verdadeiro encaminhado pelo réu.

Ao revés, dentro dos processos licitatórios, apenas constam os laudos fraudados.

Assim, entendo que as provas coligidas aos autos, permitem concluir que o réu, como proprietário da empresa Vista Linda, encaminhou a documentação fraudulenta, a fim de participar dos processos licitatórios.

Diante das razões acima expostas, nego provimento ao recurso.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Determino que os autos sejam encaminhados com vista ao gabinete do eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 18/09/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores,

Conforme exposto pelo Eminente Relator, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por EGIDIO MALANQUINI em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Criminal, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva formulada na denúncia para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 337-F, da Lei 14133/21, com as sanções previstas no artigo 90, da Lei 8666/93, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, substituindo a privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

Em seu voto, o e. Relator, Des. PEDRO VALLS FEU ROSA, negou provimento ao recurso por entender que “
as provas coligidas aos autos, permitem concluir que o réu, como proprietário da empresa Vista Linda, encaminhou a documentação fraudulenta, a fim de participar dos processos licitatórios
”, no que foi acompanhado pela e. Desembargadora RACHEL DURÃO CORREIA LIMA.

De início, necessário fixar, desde já, ser incontroversa a falsidade dos 03 (três) laudos de avaliação de grãos de café apresentados nos procedimentos licitatórios, conforme extrai-se, inclusive, da sustentação oral realizada pelo patrono do apelante em 21.08.2024, restando, neste ponto, esclarecida a materialidade do crime previsto no artigo 377-F, do CP, qual seja, “
frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório
”.

Especificadamente no que pertine à autoria, não vejo como destoar da compreensão alcançada pelo e. Relator, segundo a qual “
o apelante participou de três procedimentos licitatórios para o fornecimento de café à Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos – SEGER
”, valendo-se, para tanto, de sua habilitação como representante de sua empresa, “Vista Linda Indústria e Comércio de Cafés Especiais LTDA – EPP, no SIGA (“Sistema Integrado de Gestão Administrativa – Sistema de Compras”), ocasião em que encaminhou a documentação fraudulenta com o fito de participar dos processos licitatórios.

Depreendo desta forma, pois, por meio da plataforma supracitada, no Processo Licitatório 69308020, após o apelante, na data de 29.07.2015,
interagir e negociar com o pregoeiro
, foi-lhe solicitada a entrega, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, “
do laudo, das amostras e/ou catálogos, conforme item 5 do Termo de Referência – Anexo I do Edital
”, diligência cumprida, tempestivamente, em 04.08.2015, no que o Pregoeiro afirmou que “
a empresa VISTA LINDA INDUSTRIA E COMÉRCIO DE CAFE entregou os documentos solicitados
”,
inclusive do laudo objeto de fraude
.

Mister consignar, ademais, constar no laudo apresentado como data de entrada da amostra 30.07.2015, dia seguinte, portanto, ao da solicitação da documentação feita pelo Pregoeiro no SIGA.

Nestes termos, por haver a documentação sido entregue no prazo estabelecido, após interação e comunicação com o pregoeiro, alinho-me ao substancioso voto de relatoria, na medida em que, em virtude de as comunicações no processo licitatório pelo SIGA serem realizadas apenas entre os representantes das empresas habilitados na plataforma, condição,
in casu
, ostentada pelo apelante, detentor de
login
e senha sabidamente intransferíveis, revela-se acertada a conclusão sentencial em aplicação à teoria do domínio do fato.

Registre-se, outrossim, tal como bem observado pelo e. Relator, que, “
Caso existisse algum interesse em prejudicar o réu, conforme aduz em suas razões de apelo, no mínimo a comissão de licitação teria recebido dois documentos, o enviado pela empresa Vista Linda e o remetido pela pessoa que supostamente desejaria prejudicar o apelante
”, o que não ocorreu.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
acompanho a conclusão trilhada pel
o
Eminente Relator, Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, para
conhecer e negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 25/09/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminentes pares, rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
EGIDIO MALANQUINI
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, em regime inicial aberto, e 60 (sessenta) dias-multa.

Na sessão do dia 05/09/2024, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria para conhecer e negar provimento ao apelo defensivo, por entender que "
as provas coligadas aos autos, permitem concluir que o réu, como proprietário da empresa Vista Linda, encaminhou a documentação fraudulenta, a fim de participar dos processos licitatórios",
no que foi acompanhado pelo preclaro Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Com efeito, a controvérsia a ser analisada no presente recurso reside na existência ou não de provas da autoria, isto é, de que o acusado teria sido o responsável pelo envio das documentações fraudulentas para participação de licitações realizadas pela Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER e pelo Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural - INCAPER.

A materialidade delitiva é incontroversa, sendo, inclusive, reconhecida pelo próprio acusado de que os laudos de classificação e degustação de café enviados para participação no certame são falsos.

Em relação à autoria, entendo que esta, igualmente, restou demonstrada pelos elementos angariados nos autos.

Embora o acusado insista na tese de que não realizou o envio da documentação fraudulenta, não se pode perder de vista, como bem assentado no voto de relatoria, que a sociedade empresária do apelante foi devidamente habilitada no Sistema Integrado de Gestão Administrativa – Sistema de Compras, plataforma eletrônica acessível somente mediante
login
e senha, para participar das licitações e, após sagrar-se vencedora, foi instada a enviar a documentação necessária para a fase de habilitação, o que foi feito no prazo estipulado, mediante o envio do laudo falso.

Nesse ponto, considerando se tratar de pessoa jurídica de pequeno porte, a jurisprudência admite o nexo causal entre o resultado criminoso e a imputação de responsabilidade pessoal ao seu gestor, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE CAMARÃO. SUPRESSÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL. REITERAÇÃO DO HC. 509.346. MESMAS PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR, AINDA QUE OS ARGUMENTOS SEJAM DISTINTOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A discussão sobre o trancamento da ação penal e inépcia da inicial pela conduta criminosa tipificada no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, além de seu elemento subjetivo, já foi objeto de análise desta Corte Superior em prévio writ onde a postulação inicial era fundada na justa causa. 2. No julgamento do HC n. 509.346/RN, esta Sexta Turma já decidiu que "Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal que a denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, bem como a classificação do crime, sob pena de ser considerada inepta, por impedir o exercício da ampla defesa do réu". E que, "Verifica-se que a inicial acusatória atende aos requisitos do referido dispositivo legal, porque há demonstração do liame entre os fatos tidos com delituosos, com todas as suas circunstâncias, e a condição do paciente de representante legal e gestor da empresa, tendo omitido operações e prestado falsas informações ao Fisco para suprimir o recolhimento de ICMS, diante da conduta de comercializar no mercado interno produto alimentício - camarão - declarado como de exportação". Concluindo ainda que, "Assim, plenamente possível o exercício da ampla defesa, inexistindo violação do art. 41 do CPP".

3. Realmente, tem esta Turma entendido que, não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor (RHC n. 118.497/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/12/2019)
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 607.229/RN, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 10/12/2020.)

Nesse contexto, restando inconteste que a documentação fraudulenta fora encaminhada pela sociedade empresária gerida pelo acusado, após prévia interação por meio de plataforma eletrônica, cujo acesso dependia de
login
e senha restritos à empresa, entendo que resta devidamente comprovado o nexo de causalidade necessário para a imputação do fato criminoso ao acusado.

Ante o exposto, sem mais delongas,
ACOMPANHO
o voto de Relatoria para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo defensivo.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores,

Conforme exposto pelo Eminente Relator, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por EGIDIO MALANQUINI em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Criminal, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva formulada na denúncia para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 337-F, da Lei 14133/21, com as sanções previstas no artigo 90, da Lei 8666/93, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, substituindo a privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

Em seu voto, o e. Relator, Des. PEDRO VALLS FEU ROSA, negou provimento ao recurso por entender que “
as provas coligidas aos autos, permitem concluir que o réu, como proprietário da empresa Vista Linda, encaminhou a documentação fraudulenta, a fim de participar dos processos licitatórios
”, no que foi acompanhado pela e. Desembargadora RACHEL DURÃO CORREIA LIMA.

De início, necessário fixar, desde já, ser incontroversa a falsidade dos 03 (três) laudos de avaliação de grãos de café apresentados nos procedimentos licitatórios, conforme extrai-se, inclusive, da sustentação oral realizada pelo patrono do apelante em 21.08.2024, restando, neste ponto, esclarecida a materialidade do crime previsto no artigo 377-F, do CP, qual seja, “
frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório
”.

Especificadamente no que pertine à autoria, não vejo como destoar da compreensão alcançada pelo e. Relator, segundo a qual “
o apelante participou de três procedimentos licitatórios para o fornecimento de café à Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos – SEGER
”, valendo-se, para tanto, de sua habilitação como representante de sua empresa, “Vista Linda Indústria e Comércio de Cafés Especiais LTDA – EPP, no SIGA (“Sistema Integrado de Gestão Administrativa – Sistema de Compras”), ocasião em que encaminhou a documentação fraudulenta com o fito de participar dos processos licitatórios.

Depreendo desta forma, pois, por meio da plataforma supracitada, no Processo Licitatório 69308020, após o apelante, na data de 29.07.2015,
interagir e negociar com o pregoeiro
, foi-lhe solicitada a entrega, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, “
do laudo, das amostras e/ou catálogos, conforme item 5 do Termo de Referência – Anexo I do Edital
”, diligência cumprida, tempestivamente, em 04.08.2015, no que o Pregoeiro afirmou que “
a empresa VISTA LINDA INDUSTRIA E COMÉRCIO DE CAFE entregou os documentos solicitados
”,
inclusive do laudo objeto de fraude
.

Mister consignar, ademais, constar no laudo apresentado como data de entrada da amostra 30.07.2015, dia seguinte, portanto, ao da solicitação da documentação feita pelo Pregoeiro no SIGA.

Nestes termos, por haver a documentação sido entregue no prazo estabelecido, após interação e comunicação com o pregoeiro, alinho-me ao substancioso voto de relatoria, na medida em que, em virtude de as comunicações no processo licitatório pelo SIGA serem realizadas apenas entre os representantes das empresas habilitados na plataforma, condição,
in casu
, ostentada pelo apelante, detentor de
login
e senha sabidamente intransferíveis, revela-se acertada a conclusão sentencial em aplicação à teoria do domínio do fato.

Registre-se, outrossim, tal como bem observado pelo e. Relator, que, “
Caso existisse algum interesse em prejudicar o réu, conforme aduz em suas razões de apelo, no mínimo a comissão de licitação teria recebido dois documentos, o enviado pela empresa Vista Linda e o remetido pela pessoa que supostamente desejaria prejudicar o apelante
”, o que não ocorreu.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
acompanho a conclusão trilhada pelo

Eminente Relator, Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, para conhecer e negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0016855-51.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EGIDIO MALANQUINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: AMANDA TOME CUNHA - ES32821, MARCO ANTONIO FERREIRA BARCELLOS - ES7369-A, EMILIO AUGUSTO TRINXET BRANDAO JUNIOR - ES14029-A, VITOR SPELTA DEL CARO - ES26004-A, RENAN SALES VANDERLEI - ES15452-A

VOTO

Eminentes Pares, na sessão pretérita, pedi retorno dos autos após sustentação oral realizada pela defesa do apelante.

Promovi acurada análise das razões apresentadas, razão pela qual passo a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Revelam os termos da peça acusatória:

“Segundo o inquérito policial anexo, nos anos de 2015 e 2016, o denunciado acima qualificado, na condição de representante da empresa VISTA LINDA NDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉS ESPECIAIS LTDA, fraudou o caráter competitivo de procedimentos licitatórios, ao fazer uso de documentos perante a Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER e perante o Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural – INCAPER.

Revelam os autos que a Secretaria de Estado e de Gestão de Recursos Humanos (SEGER) instaurou procedimento administrativo para apurar possível participação: inidônea da empresa VISTA LINDA no procedimento licitatório n° 004/2015, ocasião em que além de realmente constatar esse fato, observou que a mesma empresa participou também dos pregões 002/2016 (SEGER) e 002/2016 do Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural (INCAPER).

Foi constatado no processo n° 69308020, pregão eletrônico 004/2015, que o denunciado, ao representar a empresa VISTA LINDA, na referida licitação, em agosto de 2015, fraudou o caráter competitivo desse procedimento licitatório ao entregar, para fins de habilitação, na sede do INCAPER em Vitória, o laudo de classificação e degustação de café (laudo de avaliação de café torrado e moído), com data de entrada da mostra em 30 de julho de 2015 e data de análise em 31 de julho de 2015, assinado por Edmilson Antônio Cardoso, classificador do Centro de Classificação e Degustação de Café da Prefeitura Municipal d/e Brejetuba.

Ocorre que, Edmilson Antônio Cardoso foi exonerado do cargo comissionado de Chefe de Degustação de Café da Prefeitura Municipal de Brejetuba no dia 20 de maio de 2015 (fl. 09) e, portanto, não poderia ter sido assinado o respectivo laudo em 31 de julho de 2015, o que demonstra que tratava-se de documento falso utilizado pelo denunciado.

Além disso, foi constatado no processo n° 7210049, pregão eletrônico n° 002/2016 do INCAPER, que o denunciado, na qualidade de representante da empresa VISTA LINDA, em abril de 2016, fraudou o caráter competitivo da licitação, ao apresentar, para fins de habilitação, na sede do INCAPER, em Vitória/ES, o laudo de avaliação de Café Torrado e Moído com data de entrada de amostra em 27 de abril de 2016 e data de análise em 29 de abril de 2016, assinado por Edmilson Antônio Cardoso (cópia fis. 80/81) e em maio de 2016, apresentar segundo laudo com data de entrada da amostra aos 05/05/2016 e data da análise aos 06/05/2016, também assinado por Edmilson Antônio Cardoso (cópia fl. 82/83), que havia sido exonerado em 20 de maio de 2015, o que demonstra tratar-se de documentos falsos utilizados pelo denunciado.

Da mesma forma, foi constatado no processo nº 73460753, pregão eletrônico n° 008/2016, que o denunciado, como representante da empresa VISTA LINDA, em maio de 2016 fraudou o caráter competitivo desse procedimento licitatório, pois apresentou, para fins de habilitação, na sede da SEGER o laudo de avaliação de Café Torrado e Moído com data de entrada de amostra em 10 de maio de 2016 e data de análise em 11 de maio de 2016, igualmente assinado por Edmilson. Antônio Cardoso (cópias fls. 72/73), que havia sido exonerado em 20 de maio de 2015, o que demonstra tratar-se de documento falso utilizado pelo denunciado.

Tais fatos resultaram na aplicação de sanção de vedação de contratação com o Estado do Espírito Santo por cinco anos.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 337-F, da Lei nº 14.133/21, com as sanções previstas no artigo 90, da Lei 8.666/93, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 02 anos, 4 meses e 24 dias de detenção e ao pagamento de 60 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Inicialmente, pugna o réu por sua absolvição, na forma do artigo 386, incisos IV, V e VII, do Código de Processo Penal.

Em relação à
materialidade
do delito, verifico que se apresenta devidamente comprovada por meio dos documentos de fls. 263/290 verso e 352/353 do processo SEGER nº 69308020 e fls. 158/159 verso e 163/165 do processo SEGER nº 73460753 e pelo processo nº 72100249.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos prestados e que esclarecem a fraude realizada.

A título de ilustração, transcrevo breves trechos dos depoimentos prestados judicialmente, que sintetizam os fatos tratados na presente ação penal:

“que na época dos fatos em apuração a depoente era pregoeira da Incaper e organizava licitações; que na época dos fatos em apuração a depoente participava de uma licitação como pregoeira na qual a empresa do acusado de nome Vista Linda foi arrematante; que juntado laudo de avaliação do café que seria fornecido, a depoente foi informada que a pessoa que assinava o documento não mais trabalhava no laboratório localizado em Brejetuba/ES; que a depoente juntamente com a assistente jurídica do Incaper e com o chefe de departamento, diligenciaram perante o laboratório e foram informados que a pessoa que assinava o laudo realmente não trabalhava mais naquele local; que diante de tal informação e como tinham conhecimento dos pregões eletrônicos da Seger, informaram tal fato para a pregoeira da Seger e demais funcionários do setor; que a Seger também diligenciou em relação ao documento semelhante ao que foi apresentado na Incaper, não sabendo o resultado do que aconteceu. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO PELO ACUSADO, respondeu: que acha que o documento original contestado no processo da Incaper se encontra dentro do processo de pregão licitatório; que esclarece que a empresa Vista Linda foi desclassificada em razão do problema documental; que esclarece que quando tais fatos acontecem é aberto um processo administrativo com cópias daqueles que estão no processo licitatório e que foram entregues pela empresa; que o laudo veio via correio, postado na cidade de Vitória, não se recordando o bairro, esclarecendo que tal documento deveria ter sido enviado diretamente do laboratório para o Incaper, como descrito no edital; que esclarece que uma vez identificado problema no laudo do café que seria comprado, não foi exigido as demais documentações necessárias para a conclusão da licitação; que não sabe se a empresa do acusado participou de pregão eletrônico para fornecimento de café para a Secretaria de Cultura do Estado; que esclarece que a empresa Vista Linda apresentou um laudo sobre café emitido pelo laboratório de Brejetuba/ES, com data anterior ao início do processo licitatório, por esta razão foi solicitado que seu representante enviasse novo laudo dentro do prazo em que teve início o processo licitatório; que possivelmente o segundo laudo também foi enviado pelo correio. O MM. JUIZ nada perguntou [...]” (depoimento prestado em juízo por Thalma Regina Santos Alencastre)

“[...] que na época dos fatos em apuração o depoente era analista de carreira da Seger, porém também atuava como pregoeiro em outras comissões; que o depoente participou do processo seletivo da qual foi vencedora a empresa Vista Linda; que depois do resultado do pregão eletrônico em que foi vencedora a empresa Vista Linda, foi solicitada a representante da mesma que fosse apresentada a documentação necessária para a conclusão do processo de pregão eletrônico; que a empresa apresentou um laudo do laboratório de Brejetuba/ES, que era credenciado pela Secretaria de Agricultura do Estado; que receberam um telefonema do representante da Incaper dizendo q1ue haviam feito licitação naquele setor e a empresa vencedora que era a Vista Linda havia apresentado um laudo específico para a licitação deles; que diligenciaram no laboratório em Brejetuba que havia expedido o laudo e foram informados que a pessoa que assinava tal documento já não trabalhava lá; que diante de tal informação mandaram um e-mail para o laboratório em Brejetuba/ES, com cópia do laudo apresentado pela empresa Vista Linda e foram informados que a pessoa que assinava tal documento realmente não trabalhava mais no laboratório; que a empresa Vista Linda foi desabilitada e aberto um procedimento administrativo para apurar os fatos acima mencionados. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO PELO ACUSADO, respondeu: que o laudo mencionado acima que foi entregue pelo representante da empresa Vista Linda está constado no processo licitatório, inclusive foi autenticado em cartório; que não tem conhecimento de que depois da apresentação da documentação da empresa Vista Linda no processo licitatório, se foi solicitado novamente através de e-mail para que o acusado apresentasse novamente a documentação exigida pela licitação; que esclarece que a empresa Vista Linda foi desclassificada em razão dos fatos acima e a segunda colocada foi convocada, porém esta não apresentou a documentação necessária e por isso a vencedora foi terceira colocada; que o depoente não era pregoeiro da licitação em questão e por isso não pode esclarecer se a licitação foi cancelada pelo governo estadual. O MM. JUIZ nada perguntou. [...]”. (depoimento prestado em juiz pela testemunha Walter Rocha Sarmento.)

“[...] que a depoente na época dos fatos em apuração era gerente de licitações da SEGER; que na época houve um certame, ou seja, licitação para compra de café através de um pregão eletrônico, visando o registro de uma ata; que quem logrou êxito foi a empresa Vista Linda e a mesma tinha 48 horas para entregar a documentação para habilitação no certame a qual havia vencido; que nesse interim uma funcionária da Encaper telefonou para o setor da depoente, ou seja, Gerique, dando conta que recentemente tenham feito uma licitação e a empresa Vista Linda tinha vencido, porém fizeram diligências na documentação apresentada e verificaram que a pessoa que trabalhava no laboratório de Brejetuba/ES, não trabalhava mais no setor de assinar laudos; que diligenciaram no mesmo sentido e ficaram sabendo que a pessoa que assinava os laudos no laboratório de Brejetuba havia sido exonerado, porém não apurou há quanto tempo, mas através de e-mail, respondendo a uma diligência realizada, disse que a pessoa que assinava o laudo, não era mais funcionária do laboratório, mas a depoente não se recorda há quanto tempo, mas consta no e-mail do laboratório; que diante deste fato a empresa Vista Linda foi desclassificada por não atender os requisitos do edital e a segunda empresa qualificada foi chamada. DADA A PALAVRA AO ADVOGADO PELO ACUSADO, respondeu: que tem certeza que os documentos exigidos da empresa que ganhava as licitações, tinham que ser originais e no caso presente devem estar no processo de licitação na Seger; que não sabe esclarecer neste momento onde se encontra o laudo original, porém, deve estar no processo licitatório; que não tem conhecimento de que a empresa Vista Linda, de propriedade do acusado, tenha participado de outra licitação e que teria apresentado os mesmos documentos ora contestados no processo posterior. O MM. JUIZ nada perguntou [...]”. (depoimento prestado em juízo pela testemunha Luciana Lopes Pinheiro)

Conforme se depreende do caderno processual, verifica-se que o apelante participou de três procedimentos licitatórios para o fornecimento de café à Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER.

A despeito da negativa do réu, afirmando que não é possível indicar quem remeteu o laudo falsificado, verifica-se que foram disponibilizados acessos à plataforma Sistema Integrado de Gestão Administrativa – Sistema de Compras para a realização do pregão eletrônico, para os concorrentes, constatando-se que o apelante como representante legal de sua empresa foram devidamente habilitados no referido sistema, conforme se verifica do documento de fl. 314 do procedimento nº 69308020.

O primeiro processo licitatório ocorreu no ano de 2015, oportunidade em que após a desclassificação da primeira colocada, a empresa do apelante foi chamada, por meio do chat do Sistema Integrado de Gestão Administrativa, para apresentar a documentação necessária à sua habilitação no certame.

Conforme se depreende do referido sistema, a empresa do apelante, denominada no processo licitatório nº 69308020 como licitante 02, interagiu com o pregoeiro, esclarecendo não ser possível melhorar o valor da oferta apresentada.

Após a solicitação de apresentação da documentação necessária, a empresa do apelante entregou todas as certidões e declarações, inclusive a documentação objeto de fraude.

Importante registrar, que o laudo de avaliação de café torrado e moído foi autenticado, conforme se verifica da certidão de fl.290 verso, no dia 30 de julho de 2015, porém a avaliação do produto somente teria ocorrido no dia seguinte (31 de julho de 2015), o que reforça a fraude do documento.

Em outros dois procedimentos licitatórios, com o mesmo
modus operandi,
o laudo de avaliação do café foi apresentado com indicativos de fraude.

Tanto é assim, que em diligências realizadas junto ao Centro de degustação e classificação de café de Brejetuba, oportunidade em que se refutou veementemente a veracidade do laudo de avaliação do café apresentado, uma vez que o profissional que assinou o referido laudo já havia sido exonerado antes da emissão dos documentos.

O raciocínio a ser adotado é simples, a empresa do apelante foi notificada para, no prazo de 5 dias, apresentar uma amostra do café, bem como o laudo de avaliação da mercadoria, tendo sido entregue à comissão de licitação dentro do prazo estipulado.

Caso existisse algum interesse em prejudicar o réu, conforme aduz em suas razões de apelo, no mínimo a comissão de licitação teria recebido dois documentos, o enviado pela empresa Vista Linda e o remetido pela pessoa que supostamente desejaria prejudicar o apelante.

Mas não é o caso dos autos.

Observa-se claramente que as comunicações pelo chat do sistema de compras eram tratadas apenas com aqueles habilitados para ter acesso ao processo licitatório, sendo certo que o documento fraudulento foi encaminhado ao setor responsável no prazo estabelecido e cuja informação foi passada à empresa do apelante por meio do referido sistema.

Assim, a meu ver, resta comprovado e evidenciado que o réu era o detentor do login e da senha do referido sistema tendo domínio do fato.

Quanto ao envio da documentação, conforme já explanado, entendo que caso realmente houvesse uma tentativa de prejudicar a empresa do apelante, no mínimo seria possível verificar a juntada de dois laudos, o fraudado e o verdadeiro encaminhado pelo réu.

Ao revés, dentro dos processos licitatórios, apenas constam os laudos fraudados.

Assim, entendo que as provas coligidas aos autos, permitem concluir que o réu, como proprietário da empresa Vista Linda, encaminhou a documentação fraudulenta, a fim de participar dos processos licitatórios.

Diante das razões acima expostas, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
EGIDIO MALANQUINI
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, em regime inicial aberto, e 60 (sessenta) dias-multa.

Na sessão do dia 05/09/2024, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria para conhecer e negar provimento ao apelo defensivo, por entender que "
as provas coligadas aos autos, permitem concluir que o réu, como proprietário da empresa Vista Linda, encaminhou a documentação fraudulenta, a fim de participar dos processos licitatórios",
no que foi acompanhado pelo preclaro Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

Com efeito, a controvérsia a ser analisada no presente recurso reside na existência ou não de provas da autoria, isto é, de que o acusado teria sido o responsável pelo envio das documentações fraudulentas para participação de licitações realizadas pela Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos - SEGER e pelo Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural - INCAPER.

A materialidade delitiva é incontroversa, sendo, inclusive, reconhecida pelo próprio acusado de que os laudos de classificação e degustação de café enviados para participação no certame são falsos.

Em relação à autoria, entendo que esta, igualmente, restou demonstrada pelos elementos angariados nos autos.

Embora o acusado insista na tese de que não realizou o envio da documentação fraudulenta, não se pode perder de vista, como bem assentado no voto de relatoria, que a sociedade empresária do apelante foi devid
amente habilitada no
Sistema Integrado de Gestão Administrativa – Sistema de Compras, plataforma eletrônica acessível somente mediante
login
e senha, para participar das licitações e, após sagrar-se vencedora, foi instada a enviar a documentação necessária para a fase de habilitação, o que foi feito no prazo estipulado, mediante o envio do laudo falso.

Nesse ponto, considerando se tratar de pessoa jurídica de pequeno porte, a jurisprudência admite o nexo causal entre o resultado criminoso e a imputação de responsabilidade pessoal ao seu gestor, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGAR OU DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE CAMARÃO. SUPRESSÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE CUPOM FISCAL. REITERAÇÃO DO HC. 509.346. MESMAS PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR, AINDA QUE OS ARGUMENTOS SEJAM DISTINTOS. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A discussão sobre o trancamento da ação penal e inépcia da inicial pela conduta criminosa tipificada no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, além de seu elemento subjetivo, já foi objeto de análise desta Corte Superior em prévio writ onde a postulação inicial era fundada na justa causa.
2. No julgamento do HC n. 509.346/RN, esta Sexta Turma já decidiu que "Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal que a denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, bem como a classificação do crime, sob pena de ser considerada inepta, por impedir o exercício da ampla defesa do réu". E que, "Verifica-se que a inicial acusatória atende aos requisitos do referido dispositivo legal, porque há demonstração do liame entre os fatos tidos com delituosos, com todas as suas circunstâncias, e a condição do paciente de representante legal e gestor da empresa, tendo omitido operações e prestado falsas informações ao Fisco para suprimir o recolhimento de ICMS, diante da conduta de comercializar no mercado interno produto alimentício - camarão - declarado como de exportação". Concluindo ainda que, "Assim, plenamente possível o exercício da ampla defesa, inexistindo violação do art. 41 do CPP".

3. Realmente, tem esta Turma entendido que, não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar a conduta criminosa em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor e vem o crime da pessoa jurídica em seu favor, pode então admitir-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor (RHC n. 118.497/CE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/12/2019)
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 607.229/RN, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 10/12/2020.)

Nesse contexto, restando inconteste que a documentação fraudulenta fora encaminhada pela sociedade empresária gerida pelo acusado, após prévia interação por meio de plataforma eletrônica, cujo acesso dependia de
login
e senha restritos à empresa, entendo que resta devidamente comprovado o nexo de causalidade necessário para a imputação do fato criminoso ao acusado.

Ante o exposto, sem mais delongas,
ACOMPANHO
o voto de Relatoria para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo defensivo.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0016855-51.2021.8.08.0024

APELANTE: EGIDIO MALANQUINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. PEDRO VALLS FEU ROSA

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Conforme exposto pelo Eminente Relator, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por EGIDIO MALANQUINI em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Criminal, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva formulada na denúncia para condenar o apelante pela prática do crime previsto no artigo 337-F, da Lei 14133/21, com as sanções previstas no artigo 90, da Lei 8666/93, na forma do artigo 71, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, substituindo a privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

Em seu voto, o e. Relator, Des. PEDRO VALLS FEU ROSA, negou provimento ao recurso por entender que “
as provas coligidas aos autos, permitem concluir que o réu, como proprietário da empresa Vista Linda, encaminhou a documentação fraudulenta, a fim de participar dos processos licitatórios
”, no que foi acompanhado pela e. Desembargadora RACHEL DURÃO CORREIA LIMA.

De início, necessário fixar, desde já, ser incontroversa a falsidade dos 03 (três) laudos de avaliação de grãos de café apresentados nos procedimentos licitatórios, conforme extrai-se, inclusive, da sustentação oral realizada pelo patrono do apelante em 21.08.2024, restando, neste ponto, esclarecida a materialidade do crime previsto no artigo 377-F, do CP, qual seja, “
frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório
”.

Especificadamente no que pertine à autoria, não vejo como destoar da compreensão alcançada pelo e. Relator, segundo a qual “
o apelante participou de três procedimentos licitatórios para o fornecimento de café à Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos – SEGER
”, valendo-se, para tanto, de sua habilitação como representante de sua empresa, “Vista Linda Indústria e Comércio de Cafés Especiais LTDA – EPP, no SIGA (“Sistema Integrado de Gestão Administrativa – Sistema de Compras”), ocasião em que encaminhou a documentação fraudulenta com o fito de participar dos processos licitatórios.

Depreendo desta forma, pois, por meio da plataforma supracitada, no Processo Licitatório 69308020, após o apelante, na data de 29.07.2015,
interagir e negociar com o pregoeiro
, foi-lhe solicitada a entrega, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, “
do laudo, das amostras e/ou catálogos, conforme item 5 do Termo de Referência – Anexo I do Edital
”, diligência cumprida, tempestivamente, em 04.08.2015, no que o Pregoeiro afirmou que “
a empresa VISTA LINDA INDUSTRIA E COMÉRCIO DE CAFE entregou os documentos solicitados
”,
inclusive do laudo objeto de fraude
.

Mister consignar, ademais, constar no laudo apresentado como data de entrada da amostra 30.07.2015, dia seguinte, portanto, ao da solicitação da documentação feita pelo Pregoeiro no SIGA.

Nestes termos, por haver a documentação sido entregue no prazo estabelecido, após interação e comunicação com o pregoeiro, alinho-me ao substancioso voto de relatoria, na medida em que, em virtude de as comunicações no processo licitatório pelo SIGA serem realizadas apenas entre os representantes das empresas habilitados na plataforma, condição,
in casu
, ostentada pelo apelante, detentor de
login
e senha sabidamente intransferíveis, revela-se acertada a conclusão sentencial em aplicação à teoria do domínio do fato.

Registre-se, outrossim, tal como bem observado pelo e. Relator, que, “
Caso existisse algum interesse em prejudicar o réu, conforme aduz em suas razões de apelo, no mínimo a comissão de licitação teria recebido dois documentos, o enviado pela empresa Vista Linda e o remetido pela pessoa que supostamente desejaria prejudicar o apelante
”, o que não ocorreu.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
acompanho a conclusão trilhada pel
o
Eminente Relator, Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, para
conhecer e negar provimento ao recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS