Tribunal: TJES
Processo: 5008203-61.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS
-

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Discute-se no presente recurso a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da agravante (matriz e filial).

2 - No julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

3 - Embora tenha o STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência.

4 – Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após a publicação da ata de julgamento da ADC -
ocorrida em 19/04/2021
- não se incluiriam na modulação, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

5 - Na hipótese, a demanda foi ajuizada em 27/06/2023, ou seja,
após
o referido marco temporal, razão pela qual há incidência do ICMS nas operações discutidas nos autos.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008203-61.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALUMICORP BRASIL DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA

AGRAVADO: AGENTE FISCAL DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO EM SERRA - ES e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS
-

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Discute-se no presente recurso a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da agravante (matriz e filial).

2 - No julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

3 - Embora tenha o STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência.

4 – Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após a publicação da ata de julgamento da ADC -
ocorrida em 19/04/2021
- não se incluiriam na modulação, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

5 - Na hipótese, a demanda foi ajuizada em 27/06/2023, ou seja,
após
o referido marco temporal, razão pela qual há incidência do ICMS nas operações discutidas nos autos.

6 - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5008203-61.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
ALUMICORP BRASIL DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA.

AGRAVADO
:
AGENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Alumicorp Brasil Distribuição e Logística Ltda. em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do Agente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, que indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões id. 5558781 sustenta a agravante, em síntese, que faz jus à suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de mesma titularidade – “filial 02”, localizada em Iperó, no Estado de São Paulo, e “filial 03”, localizada em Serra, no Estado do Espírito Santo.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos autos a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da agravante (matriz e filial).

Cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
” (Súmula 166).

O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, julgou a matéria reproduzida em precedente qualificado (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercanci
a
.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Confira-se:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros, postulou a modulação de efeitos da indigitada decisão, restando o julgado assim ementado:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte
.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Desse modo, embora tenha o STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência.

Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após a publicação do julgamento da ADC -
ocorrida em 19/04/2021
- não se incluiriam na modulação, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

In casu
, a demanda foi ajuizada em 27/06/2023, ou seja,
após
o referido marco temporal, razão pela qual há incidência do ICMS nas operações discutidas nos autos.

De conseguinte, a recorrente está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024, como já decidiu este órgão fracionário:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINAR. DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO. ESTADOS DISTINTOS. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Preliminar: Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o suposto equívoco do Juízo a quo ao julgar procedente a pretensão autoral. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 3. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 4. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação ‘física’, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
5. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 6. No caso, a demanda de origem foi ajuizada após 19/04/2021, data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49, de modo que, no presente caso, é lícita a cobrança do ICMS.
7. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJES. Apelação Cível nº 5013477-31.2023.8.08.0024. Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Data do julgamento 26/02/2024).

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.