Tribunal: TJES
Processo: 5026809-66.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-12-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL. RETIFICAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE PARA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por MSC Mediterranean Logística Ltda. contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito tributário proposta em face do Estado do Espírito Santo. A autora busca anular a multa aplicada sob o argumento de ter realizado a retificação espontânea da escrituração fiscal digital com a anuência do Fisco, agindo de boa-fé, sem dolo, fraude ou obtenção de vantagem indevida. E subsidiariamente, requer a redução da multa diante da configuração do caráter confiscatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a exclusão da multa diante da retificação tempestiva da escrituração fiscal deferida pelo Fisco; (ii) estabelecer se a multa aplicada apresenta caráter confiscatório por ultrapassar o valor do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A denúncia espontânea não exclui a multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória autônoma, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

4. A retificação ocorreu após o início da fiscalização tributária, afastando a caracterização de denúncia espontânea e a exclusão da responsabilidade pela infração.

5. A responsabilidade tributária independe da má-fé do agente, nos termos do art. 136 do CTN.

6. Por outro lado, a multa aplicada deve ser limitada a 100% do valor do tributo, observando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o caráter confiscatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A denúncia espontânea não exclui a multa pelo descumprimento de obrigação acessória autônoma. 2. A multa tributária isolada não pode exceder 100% do valor do tributo devido.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 136 e 147, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º, I, “a”, 1.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.022.862/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.06.2017; STF, ARE nº 1.463.760-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024.

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026809-66.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL. RETIFICAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE PARA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por MSC Mediterranean Logística Ltda. contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito tributário proposta em face do Estado do Espírito Santo. A autora busca anular a multa aplicada sob o argumento de ter realizado a retificação espontânea da escrituração fiscal digital com a anuência do Fisco, agindo de boa-fé, sem dolo, fraude ou obtenção de vantagem indevida. E subsidiariamente, requer a redução da multa diante da configuração do caráter confiscatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a exclusão da multa diante da retificação tempestiva da escrituração fiscal deferida pelo Fisco; (ii) estabelecer se a multa aplicada apresenta caráter confiscatório por ultrapassar o valor do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A denúncia espontânea não exclui a multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória autônoma, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

4. A retificação ocorreu após o início da fiscalização tributária, afastando a caracterização de denúncia espontânea e a exclusão da responsabilidade pela infração.

5. A responsabilidade tributária independe da má-fé do agente, nos termos do art. 136 do CTN.

6. Por outro lado, a multa aplicada deve ser limitada a 100% do valor do tributo, observando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o caráter confiscatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A denúncia espontânea não exclui a multa pelo descumprimento de obrigação acessória autônoma. 2. A multa tributária isolada não pode exceder 100% do valor do tributo devido.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 136 e 147, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º, I, “a”, 1.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.022.862/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.06.2017; STF, ARE nº 1.463.760-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024.

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026809-66.2022.8.08.0035

APELANTE:
MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MSC MEDITERRANEAN LOGISTICA LTDA
em face da r. sentença proferida no Id 9448742 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha/ES nos autos da
ação anulatória
por ela ajuizada em

face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que julgou improcedente a ação.

Em suas razões, a apelante sustenta a nulidade da multa aplicada diante da evidente retificação espontânea da escrituração fiscal digital e a presença de boa-fé do contribuinte.

Afirma que, em junho de 2018, teve ciência de que havia sido instaurado um procedimento de fiscalização da escrituração fiscal digital pela SEFAZ/ES, e imediatamente, sempre pautada pela boa-fé em relação ao Fisco, iniciou um procedimento de auditoria interna a fim de checar a eventual existência de inconsistências no sistema.

Narra que, em 30.10.2018, protocolizou pedido administrativo para retificação tempestiva do Sped Fiscal, conforme previsão do artigo 758-K, inciso III do RICMS/ES e, por sua vez, em 05.11.2018, o Estado do Espírito Santo, por meio da SEFAZ, deferiu expressamente a solicitação de retificação dos documentos fiscais. Além disso, relata que, em 08.11.2018, a MEDLOG protocolizou novo pedido administrativo, para nova retificação tempestiva do Sped Fiscal, que também foi deferido.

Aduz que, no entanto, mesmo após a SEFAZ ter deferido as retificações solicitadas, em 03.12.2018, recebeu oito autos de infração, sendo que todas as autuações descritas estão contidas, exatamente, no período de correção requerido em 08.11.2018, e mesmo assim, no dia 17.12.2018, recebeu a resposta da SEFAZ deferindo as retificações solicitadas.

Defende que o Fisco jamais poderia ter autuado a apelante após o deferimento da solicitação de retificação, nem enquanto a segunda solicitação de retificação estava sendo analisada, notadamente na presente hipótese em que houve o deferimento da segunda solicitação de retificação dos documentos fiscais.

Sustenta que deve ser aplicada a previsão do artigo 147, §1º, do CTN, que determina a exclusão da responsabilidade pela retificação da declaração, já que o Fisco deferiu os pleitos e concordou com as retificações, devendo se livrar da multa diante da retificação de boa-fé com o saneamento da eventual falha não intencional.

Ressalta que não agiu como dolo, fraude ou simulação, bem como não obteve qualquer vantagem, não tendo deixado de recolher tributo aos cofres públicos, não tendo o Fisco sido lesado em nenhum valor financeiro.

Alternativamente, defende a redução do valor da multa imposta considerando o caráter evidentemente confiscatório, e com manifesta desproporcionalidade, por ser muito superior à totalidade do montante dos impostos a do período de autuação.

Pelo exposto, requer a reforma da sentença com o julgamento de procedência da ação com a nulidade integral do débito tributário, ou subsidiariamente, a redução do montante para o patamar mínimo de 50 (cinquenta) VRTE’s ou 10% sobre o valor do tributo no período da autuação.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo pugnando pela manutenção da sentença.

Pois bem
, de início, importa consignar que, nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a
denúncia espontânea não se aplica em caso de descumprimento de obrigação acessória autônoma
.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. MULTA. ATRASO NA ENTREGA. LEGALIDADE. REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ARESTO ATACADO QUE CONTÉM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS SUFICIENTES PARA MANTÊ-LO. ÓBICE DA SÚMULA 126/STJ.

(...)

4. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da cobrança de multa pelo atraso na entrega da declaração de rendimentos, inclusive quando há denúncia espontânea, pois esta "não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas" (AgRg no AREsp 11.340/SC, Rel. MINISTRO CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/9/2011, DJe 27/9/2011).

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp. n. 1.022.862/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/06/2017)

E mesmo que assim não fosse, na hipótese, como acertadamente afirmado na r. sentença, resta afastada a configuração da
denúncia espontânea
diante da apresentação do pedido de retificação da escrituração em momento
posterior
ao início da fiscalização tributária, de modo que presente a responsabilidade pelo descumprimento da obrigação acessória (
deixar de escriturar documento fiscal no livro próprio
) e devida a imputação da multa prevista no artigo 75-A, §4º, I, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Ademais, não deve ser admitida a possibilidade de exclusão da multa punitiva, visto que o art. 136 do CTN expressamente estabelece que a responsabilidade dos agentes por infrações tributária independe da caracterização de má-fé,
in verbis
:

Art. 136.
Salvo disposição de lei em contrário,
a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável
e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Portanto, não há fundamento jurídico para a exclusão da multa por descumprimento da obrigação acessória imputada no Auto de Infração nº 5.044.239-9.

Por outro lado, relativamente ao caráter confiscatório da
multa cominada, por ultrapassar o valor do tributo eventualmente devido, merece parcial provimento a irresignação.

A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

-
Tema nº 214, STF
:
a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de
multa moratória
fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada
=
Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

-
Tema nº 487, STF:
Caráter confiscatório da
"multa isolada"
fixada em valor variável entre 5% a 40%.
(pendente a finalização do julgamento do mérito)

-
Tema nº 816, STF:
a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da
multa fiscal moratória
, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 863, STF:

Limites da
multa fiscal qualificada
em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Tese firmada
=
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.

-
Tema nº 1195, STF:

Possibilidade de fixação de
multa tributária punitiva
,
não qualificada
, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
.
(pendente o julgamento do mérito)

Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em:
1) multa punitiva
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo);
2) multa isolada
(hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.);
3) multa moratória
(sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido);
4) multa qualificada
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, a empresa apelante foi autuada (A.I. nº 5.044.239-9 - Id 9448129) por
deixar de escriturar documento fiscal no livro próprio, conforme demonstrativo anexo,
sendo cominada tão somente a multa no montante de R$ 79.416,36 (setenta e nove mil, quatrocentos e dezesseis reais e trinta e seis centavos).

Consta, ainda, do auto de infração que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo
75-A, §4º, I, “a”, 1, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (
nova redação dada pela Lei n.º 11.119, de 11.03.20, efeitos a partir de 01.04.20),
in verbis:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 4.º Faltas relativas à escrituração fiscal:

I - deixar de escriturar, escriturar fora do prazo ou das especificações previstas na legislação:

a) documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou livro Registro de Saídas, exceto quando se tratar de documento cancelado, denegado ou inutilizado:

multa de 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 VRTEs por período de apuração
;

Assim sendo, conclui-se que, no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na
multa isolada
uma vez que vinculada ao descumprimento de obrigação acessória autônoma sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 487, do STF,
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo relativo às notas fiscais fiscalizadas e não escrituradas
.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA INDIRETA. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 279/STF. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF - e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso. III- O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.
IV- As multas punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo não são consideradas confiscatória
. V - Agravo regimental a que se nega provimento (ARE n. 1.463.760-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.2.2024).

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DA PARAÍBA. OPERAÇÃO REALIZADA COM ÁLCOOL ANIDRO. BENEFÍCIO FISCAL. SUBSÍDIO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL. MULTA FISCAL FIXADA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A redução da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS corresponde à isenção parcial, possibilitando o estorno do crédito proporcional ou parcial relativo às operações anteriores.
II – Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes.
III – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (ARE n. 1.126.367-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.11.2019).

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso tão somente para limitar a multa isolada cominada em 100% do valor
do tributo relativo às notas fiscais fiscalizadas e não escrituradas no período indicado na autuação.

Por conseguinte, considerando a sucumbência recíproca,
redimensiono
os ônus sucumbenciais, na forma do artigo 85, §4º, III, c/c §11, do CPC, para condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, sendo 70% (setenta por cento) do montante a ser adimplido pela Apelante ao Procurador do Estado, e 30% (trinta por cento) da quantia a ser paga pelo Estado ao advogado da Apelante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 18 a 22.11.2024

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões