Tribunal: TJES
Processo: 0015495-93.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Protesto Indevido de Título; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS; ISSQN). CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMOBILIÁRIA. CLÁUSULA CONTRATUAL DE COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL A TERCEIROS. CLÁUSULA NÃO AUTOMÁTICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS; ISSQN) somente incide quando houver efetiva prestação de serviços. 2. A cláusula prevista em contrato de compra e venda de imóvel, relativa a serviço prestado pela imobiliária de transferência do bem a terceiros, não é automática, somente sendo aplicada quando houver o fato nela previsto (transferência do bem a terceiros), situação não verificada no caso concreto. 3. Autuação fiscal que considera circunstância hipotética e não a efetiva ocorrência do fato gerador. 4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015495-93.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: TERRA & SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS; ISSQN). CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMOBILIÁRIA. CLÁUSULA CONTRATUAL DE COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL A TERCEIROS. CLÁUSULA NÃO AUTOMÁTICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS; ISSQN) somente incide quando houver efetiva prestação de serviços. 2. A cláusula prevista em contrato de compra e venda de imóvel, relativa a serviço prestado pela imobiliária de transferência do bem a terceiros, não é automática, somente sendo aplicada quando houver o fato nela previsto (transferência do bem a terceiros), situação não verificada no caso concreto. 3. Autuação fiscal que considera circunstância hipotética e não a efetiva ocorrência do fato gerador. 4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0015495-93.2016.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADA: TERRA & SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - EPP

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que a sociedade empresária Terra & Sol Empreendimentos Imobiliários Ltda-EPP ajuizou Ação Anulatória em face do Município de Cariacica com pedido de declaração de nulidade do auto de infração n.º 544-2013, lavrado pelo suposto não recolhimento de tributo devido em razão da prestação de serviços que estariam compreendidos nos itens 17.01 e 17.02 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03.

Após o regular processamento do feito, o Magistrado
a quo
, na Sentença reproduzida às páginas 49-53 dos autos digitalizados, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do auto de infração questionado pela ora Apelada na petição inicial.

Inconformado com a conclusão externada na Sentença, o Município ora Apelante interpôs o recurso em julgamento (id 7092747), no qual sustenta que o
decisum
deve ser reformado porque, além da Apelada não ter comprovado os fatos descritos na petição inicial, a fiscalização constatou a efetiva prestação de serviços sujeitos à incidência do ISS (ou ISSQN).

Segundo alega o Município Apelante, no processo administrativo que resultou na autuação questionada nesta demanda, os Fiscais comprovaram que a Apelada prestou serviços “
de apoio administrativo, assessoria ou consultoria de qualquer natureza
” (página 03 das razões recursais), haja vista a inserção, em todos os seus contratos de compra e venda de imóvel, de cláusula de cobrança da taxa de serviço em referência.

Com a devida vênia do Município Apelante, a pretensão recursal, apesar de fundada em assertivas relevantes, não é capaz de infirmar a conclusão externada na Sentença recorrida, sobretudo no ponto em que o Magistrado
a quo
assim consignou:

“Do termo de fiscalização que integra o Auto de Infração objeto da lide (fl. 66), extrai-se que a autuação se deu em decorrência da cobrança taxa de serviço no percentual de 05% (cinco por cento) sobre o valor total do imóvel, devidamente atualizado, referente às providências para a efetivação da transferência do bem, pagas pelo comprador à Imobiliária Autora, conforme consta em cláusula contratual prevista nos contratos de compra e venda por ela celebrados.

Assim, considerou o Município Réu que a Demandante prestou serviços de apoio administrativo, dando suporte, auxílio, com informações de dados e informações para que o comprador efetivasse o registro do imóvel no respectivo cartório.

Constata-se, portanto, que a fiscalização municipal entendeu que a Autora exige a mencionada taxa em todos os casos de compra e venda de imóveis, tratando-se de serviço prestado ao comprador, em razão da transferência do bem, eis que a cláusula que prevê tal cobrança está contida em todos os contratos firmados.

Sucede que a taxa de serviço mencionada no parágrafo único da cláusula 7ª, a qual ensejou a autuação do contribuinte, é cobrada apenas nas hipóteses em que o comprador quer transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes da avença firmada com a Autora, consoante se vê da leitura dos contratos de compra e venda colacionados às fls. 165-173:

7º) O PROMISSÁRIO – COMPRADOR (ES) poderá transferir à terceiros interessados, os direitos e obrigações provenientes deste contrato, desde que esteja em dia com todas as suas obrigações oriundas do mesmo, obrigando-se sob pena de anulabilidade absoluta, a realizar a transferência somente no escritório de PROMITENTE-VENDEDORA, que dará a sua anuência para a validade da transferência, desde que o terceiro interessado preencha as condições econômico-financeiras para suportar os ônus do contrato.

Parágrafo Único – O PROMISSÁRIO – COMPRADOR(ES) obriga-se a pagar a PROMITENTE- VENDEDORA, a taxa de serviço de 5% (Cinco por Cento) sobre o valor total do imóvel, devidamente atualizado, referente às providências para a efetivação da transferência. (fl. 166)

Observa-se, então, que a taxa em questão é cobrada para fins de efetivação da transferência do bem para o terceiro interessado, única hipótese em que é exigida pela Autora do consumidor.

Desta forma, tenho que o ISSQN, oriundo da taxa de serviço em questão, somente seria devido pela Demandante caso restasse comprovado que foi realizada a transferência do contrato a um terceiro interessado, e não em todos os casos de compra e venda, como considerou o Réu.

Isso pois, a previsão da cobrança, de forma geral, nos contratos, por si só, não demonstra que tal serviço foi efetivamente prestado, o que configuraria o fato gerador do ISSQN, posto que ausentes provas acerca da existência de contrato de transferência firmado com terceiro.

Portanto, em sede de cognição exauriente, entendo que a parte autora foi autuada de forma indevida, haja vista o Réu não ter demonstrado, de maneira inequívoca, que ela prestou os serviços descritos nos itens 17.01 e 17.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.”

Na alegação do Município veiculada nas razões recursais, insta salientar, não há contestação à conclusão do Juiz de que a mera existência da cláusula contratual com taxa de serviço de transferência dos direitos de aquisição de imóvel foi suficiente para resultar na incidência do tributo, ou seja, a autuação deveu-se à situação hipotética e não à efetiva utilização da cláusula contratual.

A conclusão do Juiz, aliás, está alinhada ao entendimento deste egrégio Órgão Colegiado quando do julgamento do Agravo de Instrumento interposto nos autos, no qual concluiu-se pela inexistência de fato gerador a possibilitar a incidência da exação fiscal. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS; ISSQN) – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PRÓPRIO – CLÁUSULA CONTRATUAL DE COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL A TERCEIROS – CLÁUSUAL NÃO AUTOMÁTICA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – O imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS; ISSQN) somente incide quando houve efetiva prestação de serviços. 2 –
A cláusula prevista em contrato de compra e venda de imóvel próprio, relativa a serviço prestado pela imobiliária (proprietária) de transferência do bem a terceiros, não é automática, somente sendo aplicada quando houver o fato nela previsto (transferência do bem a terceiros), situação não verificada no caso concreto
. 3 – Probabilidade do direito pleiteado na petição inicial reconhecida até mesmo por representante da Fazenda Pública Municipal. 4 – Decisão mantida. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012169002891, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 27/04/2017). (Sem grifo no original).

Assim, porque as alegações contidas nas razões do apelo em julgamento não são capazes de infirmar as conclusões estabelecidas na Sentença recorrida, de rigor o não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária fixada na Sentença para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.