Tribunal: TJES
Processo: 5012413-58.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012413-58.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ELIAS FERREIRA DA SILVA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA E OUTROS

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CARIACICA. GUARDA MUNICIPAL. EDITAL Nº 001/2020. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. ABERTURA NOVO CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.Conforme iterada jurisprudência, somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação do Agravante.

2. Na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

3. Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

4. No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e [...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

5. A alegação do Recorrente de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas evidenciam o seu direito não podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

6. Recurso conhecido e improvido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012413-58.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ELIAS FERREIRA DA SILVA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CARIACICA. GUARDA MUNICIPAL. EDITAL Nº 001/2020. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. ABERTURA NOVO CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.Conforme iterada jurisprudência, somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação do Agravante.

2. Na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

3. Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

4. No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e [...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

5. A alegação do Recorrente de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas evidenciam o seu direito não podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

6. Recurso conhecido e improvido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012413-58.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ELIAS FERREIRA DA SILVA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA E OUTROS

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por ELIAS FERREIRA DA SILVA em face da decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Cariacica, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA E OUTROS, indeferiu a tutela de urgência postulada no sentido de determinar a retificação homologação do resultado final do concurso público para o cargo de Guarda Municipal lançado pelo Edital nº 001/2020, em que o Município de Cariacica não incluiu o cadastro de reserva previsto no instrumento editalício, contendo as correspondentes ordens de classificação, bem como para que fossem reservadas ao cadastro de reserva as 35 vagas surgidas com o recente Edital nº 1/ 2023, publicado em 18 de agosto de 2023 e ainda para que fosse determinada a convocação e participação no curso de formação para preenchimento de 35 vagas para o cargo de Guarda Municipal previsto no aludido Edital nº 1/2023, sob pena de multa diária a ser fixada em R$ 5.000,00, até o limite de R$500.000,00.

Em suas razões, sediadas no id 6345214, a parte recorrente defende que a decisão deve ser reformada, aduzindo para tanto que foi aprovado no cadastro de reserva do Certame regido pelo Edital nº 01/ 2020 destinado a admissão ao cargo de Guarda Municipal, o qual ainda está no prazo de validade, a qual findará apenas em 17/12/2023, todavia, relata que foi aberto pelo Município agravado outro certame destinado ao provimento de trinta e cinco vagas para o mesmo cargo de Guarda Municipal, o que na sua visão caracteriza preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva anterior, conforme súmula vinculante nº 15 e tese firmada em sede de repercussão geral nº 784/ STF.

Afirma que existem recurso orçamentário aprovado para o curso de formação de 35 Guardas Municipais, mais o cadastro de reservas, previstos no Edital nº 1/ 2023.

Assevera ainda que já foram nomeados 50 Guardas Municipais do concurso de 2020, e em razão das “baixas” ocorridas atualmente estão ocupadas 41 vagas disponíveis para o cargo de provimento efetivo, portanto, de acordo com a Lei Municipal nº6.024/2019, restam 59 vagas disponíveis a serem preenchidas.

Diante disso, pugnou pela concessão de efeito ativo ao presente recurso para que fosse retificada a homologação do resultado final do concurso público ainda em validade (Edital nº 01/ 2020), com a inclusão do cadastro de reserva previsto no edital, contendo as correspondentes ordens de classificação, incluindo o Agravante, bem como que sejam reservadas as 35 vagas previstas para o atual certame, e seja determinada a sua convocação para o Curso de Formação.

No mérito, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja reformada a decisão vergastada e concedida a tutela de urgência em seu favor.

Decisão proferida no ID 6365689, que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Conforme é cediço, em se tratando de recurso interposto em face de decisão apreciando tutela provisória de urgência, a cognição está limitada pelo juízo exercido por ocasião da decisão recorrida.

Na hipótese dos autos, assim consignou o douto Magistrado de origem quando apreciou a tutela de urgência postulada:
“(...) No caso em comento, não vislumbro a probabilidade do direito, tendo em vista o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Vejamos o que foi decidido no julgamento do Tema 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.[Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] No caso do Autor, sua aprovação se deu em cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, em que pese o surgimento de novas vagas e a abertura de novo concurso durante a validade do anterior, não ocorreu, até o presente momento, a preterição de candidatos, uma vez que o único ato da Administração até agora foi o lançamento de novo edital, sem qualquer convocação, mesmo porque ainda serão realizadas todas as etapas do novo certame. Como é cediço, apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito certo à nomeação nos casos em que o Poder Público abrir novo concurso para o mesmo cargo. A Constituição Federal, ao disciplinar o concurso público, garante aos candidatos aprovados no certame anterior a prioridade na sua nomeação em relação aos candidatos que vierem a ser aprovados posteriormente, o que se extrai do inciso IV do art. 37: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Depreende-se da norma constitucional que não é vedada a abertura de novo concurso público; o que é proibido, na verdade, é a convocação dos novos concursados em preterição aos aprovados em certame anterior, não sendo este o caso dos autos. Dessa forma, é cabível a abertura de concurso público para a seleção de candidatosantes que se expire o prazo de validade de concurso vigente, ocasião adequada para quando não é conveniente e oportuno para a Administração nomeá-los imediatamente. Em outras palavras, é possível que o Poder Público tenha a necessidade de nomear número maior de servidores para o cargo em questão com maior celeridade, sem que possa dispor do tempo que naturalmente leva o andamento de todas as etapas de um concurso público, o que não significa, que o Município convocará, de forma automática, eventuais aprovados no certame lançado em 2023 em preterição aos aprovados no cadastro de reserva do concurso do Edital 001/2020. É por tais motivos que, a meu ver não há, até o presente momento, violação de direito. Diante do exposto, indefiro a tutela de urgência pleiteada. (...)”

Já adianto que após analisar novamente o conteúdo anexado aos autos, não vislumbro razões a alterar a convicção formada quando da análise da antecipação de tutela recursal, ocasião em que indeferi o efeito ativo postulado.

Assim concluo em virtude de contatar que, conforme iterada jurisprudência, somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação do Agravante.

Nesse contexto, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e
[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...
] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

Nesse contexto, vale salientar que a alegação do Recorrente de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas evidenciam o seu direito não podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

Assim, considerando que não se está diante de hipótese em que demonstrada a preterição, não assiste razão à parte Agravante, devendo, pois, ser improvido o presente Agravo.

Diante do exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 07.02.2024.
Voto: Acompanho a eminente relatora.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões