Tribunal: TJES
Processo: 5001759-75.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001759-75.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

Advogados do(a) AGRAVANTE: INGRIDY KELLEN SILVA - ES21858-A, PRISCILA VIEIRA BAHIA - ES23689-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. RECONHECIMENTO.
RECURSO PROVIDO.

1. Da mesma forma que o juízo das execuções pode reconhecer uma reincidência não declarada pelo juízo do conhecimento (matéria reiterada neste Tribunal de Justiça), por uma questão de simetria e coerência, ele também pode (e deve) afastar os efeitos da reincidência – caso reconhecida por equívoco ou tenha ocorrido fato superveniente que a descaracterize – desde que exclusivamente para fins de análise dos institutos da execução, isto é, sem modificação da pena propriamente dita (o que seria matéria inerente a eventual revisão criminal). Jurisprudência.

2. Caso em que a r. Decisão impugnada baseia a reincidência em um registro criminal pretérito no qual fora declarada a extinção da punibilidade em 2004, pela prescrição da pretensão punitiva. Efetivamente, havendo extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, o registro não produz qualquer efeito primário ou secundário, diferentemente do que ocorreria, caso se tratasse de extinção da pena pela prescrição da pretensão executória.

3. Por conseguinte, em razão do afastamento da reincidência, o agravante não pode ser submetido à majoração de 1/3 (um terço) do prazo prescricional (art. 110,
caput
, do Código Penal).

4. Aplica-se, no caso, a modulação do Tema de Repercussão Geral nº 988/STF, pela qual a prescrição da pretensão executória ocorre na data do trânsito em julgado para a acusação, quando implementado antes de 12/11/2020.

5. A publicação do Acórdão confirmatório não pode atuar como marco interruptivo, pois não é possível retroagir o novo marco interruptivo criado pela Lei nº 11.596/2007 (art. 117, IV, do CP) para crime anteriormente praticado. Jurisprudência.

6
. Recurso
a que se
dá
provimento,

a fim de reconhecer a prescrição da pretensão executória do agravante, quanto à pena oriunda do Processo nº
0028521-82.2006.8.26.0056.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001759-75.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001759-75.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

Advogados do(a) AGRAVANTE: INGRIDY KELLEN SILVA - ES21858-A, PRISCILA VIEIRA BAHIA - ES23689-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. RECONHECIMENTO.
RECURSO PROVIDO.

1. Da mesma forma que o juízo das execuções pode reconhecer uma reincidência não declarada pelo juízo do conhecimento (matéria reiterada neste Tribunal de Justiça), por uma questão de simetria e coerência, ele também pode (e deve) afastar os efeitos da reincidência – caso reconhecida por equívoco ou tenha ocorrido fato superveniente que a descaracterize – desde que exclusivamente para fins de análise dos institutos da execução, isto é, sem modificação da pena propriamente dita (o que seria matéria inerente a eventual revisão criminal). Jurisprudência.

2. Caso em que a r. Decisão impugnada baseia a reincidência em um registro criminal pretérito no qual fora declarada a extinção da punibilidade em 2004, pela prescrição da pretensão punitiva. Efetivamente, havendo extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, o registro não produz qualquer efeito primário ou secundário, diferentemente do que ocorreria, caso se tratasse de extinção da pena pela prescrição da pretensão executória.

3. Por conseguinte, em razão do afastamento da reincidência, o agravante não pode ser submetido à majoração de 1/3 (um terço) do prazo prescricional (art. 110,
caput
, do Código Penal).

4. Aplica-se, no caso, a modulação do Tema de Repercussão Geral nº 988/STF, pela qual a prescrição da pretensão executória ocorre na data do trânsito em julgado para a acusação, quando implementado antes de 12/11/2020.

5. A publicação do Acórdão confirmatório não pode atuar como marco interruptivo, pois não é possível retroagir o novo marco interruptivo criado pela Lei nº 11.596/2007 (art. 117, IV, do CP) para crime anteriormente praticado. Jurisprudência.

6
. Recurso
a que se
dá
provimento,

a fim de reconhecer a prescrição da pretensão executória do agravante, quanto à pena oriunda do Processo nº
0028521-82.2006.8.26.0056.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001759-75.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO

Advogados do(a) AGRAVANTE: INGRIDY KELLEN SILVA - ES21858-A, PRISCILA VIEIRA BAHIA - ES23689-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto por
GUSTAVO SANCHEZ GUMIERO
em face da r. Decisão (
Id.
7293153
,
p
p
.
96-100
), proferida pelo Juízo de Direito da
2
ª
Vara Criminal de
Viana
, nos autos do processo de execução tombado sob nº
2000354-36.2023.8.08.0050
, por meio da qual fora indeferido o pedido de declaração da prescrição da pretensão executória.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, relembro que a eg. Segunda Câmara Criminal concedeu parcialmente a ordem de
Habeas Corpus
, na qual se formulava pedido idêntico, reconhecendo a probabilidade do direito pleiteado, e determinando a
suspensão da execução da pena
, sob a seguinte ementa:

“
HABEAS CORPUS
.
EXECUÇÃO PENAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. PROBABILIDADE. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA DOCUMENTAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
FIXAÇÃO DE CAUTELARES.

1. O
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso, ressalvando-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício.

2. Considerando que o paciente estava preso e que a questão da prescrição é eminentemente de direito, podendo ser analisada em qualquer grau, o presente
Habeas Corpus
é admitido para verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade.

3. Na r. Decisão impugnada, realmente fora reconhecida a reincidência com base em um único processo, porém este é incapaz de preencher os requisitos legais dos artigos 63 e 64, do Código Penal, denotando grande probabilidade de que a condenação em voga esteja prescrita, o que justifica a suspensão de seus efeitos e a manutenção do paciente em liberdade.

4. Por outro lado, não é possível ter plena certeza dessa prescrição, na medida em que o paciente ostenta diversos registros criminais em outro Estado da Federação, com potencial para reconhecimento da reincidência, não havendo dados suficientes para uma decisão firme e segura. Outrossim, não se ignora que o paciente ficou foragido durante muitos anos, tendo, inclusive, obtido documento com nome de terceiro, para se furtar à aplicação da lei penal, situação que evidencia a necessidade de impor medidas cautelares, para evitar nova conduta tendente à frustração de aplicação da lei.

5. A fim de equalizar a situação, considera-se adequado e razoável preservar a suspensão da execução de pena, com a liberdade do paciente e as cautelares impostas, até que o Juízo de origem obtenha dados suficientes para concluir se tais registros são capazes, ou não, de ensejar a reincidência em desfavor do ora paciente.

6
.
Habeas Corpus
parcialmente
concedido,
para
suspender a execução da pena,
preservando-
se

a liberdade do
paciente, bem como as cautelares aplicadas
.”
(HC nº 5014981-47.2023.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. Helimar Pinto – Relª. Substª. Vania Massad Campos, julgado em 07/02/2024)

Em suma, a defesa se baseia em dois argumentos sucessivos, para a declaração da prescrição:
1)
a descaracterização da reincidência;
2)
que o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a data dos fatos e a modulação de efeitos no Tema de Repercussão Geral nº 788/STF.

Em relação à
descaracterização da reincidência
, importa ressaltar que, segundo entendimento consolidado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu”
, de modo que
compete ao juízo das execuções analisar a reincidência, exclusivamente para fins dos institutos da execução penal
, sem que isso represente violação à coisa julgada ou subversão de matéria inerente a revisão criminal, porquanto não modifica a pena nem o juízo fático (STJ, EREsp n. 1.738.968/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe de 17/12/2019).

Portanto, da mesma forma que o juízo das execuções pode reconhecer uma reincidência não declarada pelo juízo de conhecimento (matéria reiterada neste Tribunal de Justiça),
por uma questão de simetria e
coerência
, ele também pode (e deve) afastar os efeitos da reincidência – caso reconhecida por equívoco ou tenha ocorrido fato superveniente que a descaracterize –
desde que exclusivamente para fins de análise dos institutos da execução,
isto é,
sem modificação da pena propriamente dita
(o que seria matéria inerente a eventual revisão criminal).

A partir dessa premissa, rememoro que o paciente foi condenado, no Estado de São Paulo (Processo nº
0028521-82.2006.8.26.0056
), pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I (emprego de arma) e II (concurso de pessoas), do Código Penal, com a redação vigente à época do crime (2005), à pena total de
07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado
. Na ocasião, o paciente fora considerado
reincidente
, tendo sido expedido mandado de prisão para cumprimento da pena, que estava em aberto.

No dia 09/5/2023, o paciente foi recapturado, sendo cumprido o referido mandado de prisão, quando fora preso em flagrante no Aeroporto de Vitória, ao apresentar documento em nome de terceiro, perante policiais civis (art. 304, do CP – Processo nº 0003254-07.2023.8.08.0024).

O deslinde da controvérsia perpassa, em primeiro lugar, pelo questionamento da reincidência reconhecida na Sentença e no Acórdão confirmatório, na medida em que tal condição interfere no prazo prescricional executório. Com efeito, a pena aplicada faz com que o prazo prescricional seja de
12 (doze) anos
(art. 109, III, do Código Penal), porém, diante da reincidência, promove-se o acréscimo de 1/3 (um terço), à luz do disposto no art. 110, parte final, do Código Penal, totalizando
16 (dezesseis) anos.

No presente caso, observa-se que, após diligenciar perante o Poder Judiciário do Estado de São Paulo, acerca do grande quantitativo de registros criminais antigos ostentados pelo ora paciente, o Juízo de Origem, em sua Decisão, concluiu que
a reincidência ainda estaria configurada,
exclusivamente

em razão do seguinte antecedente:

“Processo nº
0031245-35.2001.8.26.0506
, data do fato 26/07/2001, trânsito em julgado em 29/10/2004, tipificação artigo 155, parágrafo 4º, inciso IV, c.c. art. 14, II, ambos do C.P”.

Ocorre que a própria Decisão transcreve uma Certidão de Objeto e Pé, na qual consta que
“Por sentença proferida em 28/05/04 foi DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE para o réu, com fundamento no art. 61 do C.P.P., c.c. art.107, inciso IV do C.P., pela prescrição da pretensão punitiva. Transitou em julgado para o MP em 14/06/04”
(Mov. SEEU 111.1, Id. 7293153, pp. 96-100).

Portanto, diante da presunção de veracidade que permeia as certidões e as decisões judiciais, o que se tem de concreto é que
a Decisão baseia a reincidência em um registro criminal pretérito no qual fora declarada a extinção da punibilidade em 2004, pela prescrição da pretensão
punitiva
.

Efetivamente, havendo extinção da
punibilidade
pela
prescrição da pretensão punitiva
,
o registro não produz qualquer efeito primário ou secundário,
diferentemente do que ocorreria, caso se tratasse de extinção da pena pela prescrição da pretensão executória. Por conseguinte, a condenação extraída do Processo nº 0031245-35.2001.8.26.0506
não
é idônea a ensejar a reincidência do paciente.

Registro, por oportuno, conforme reconhecido pelo e. Procurador de Justiça, Dr. Benedito Leonardo Senatore, que foram identificados outros registros criminais em desfavor do ora agravante, mas
nenhum deles é idôneo à manutenção da reincidência
, seja por se tratar de fatos posteriores ao crime em análise, seja porque houve prescrição da pretensão punitiva.

Portanto, a documentação constante nos autos revela que a reincidência não mais se sustenta, motivo pelo qual, para fins dos institutos da execução penal, deve ser excluída a majoração de 1/3 (um terço) do prazo prescricional, que volta a ser contado em
12 (doze) anos.

Prosseguindo, cumpre verificar o
termo inicial para a prescrição da prescrição executória
, isto é, se do trânsito em julgado para a acusação, ou se para ambas as partes, e, quanto a essa questão, o c. Supremo Tribunal Federal definiu, no Tema de Repercussão Geral nº 788, que
“A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória
para ambas as partes
”
. Contudo, houve
modulação dos efeitos
, nos seguintes termos:

“
7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii)
cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20
(data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53).” (ARE 848107, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023).

No presente caso, nota-se que o trânsito em jugado para a acusação ocorreu em 30/7/2010, ou seja,
antes de 12/11/2020
, e, portanto,
a tese
principal
não
se aplica ao caso em questão,
mas sim a sua modulação, no sentido de que
o prazo prescricional se inicia com o trânsito em julgado para a acusação
.

Em seu judicioso Parecer, o e. Procurador de Justiça sustentou que deveria ser considerado como marco interruptivo da prescrição a
publicação do acórdão confirmatório da sentença
, tendo em vista o disposto no inciso IV, do art. 117, do Código Penal.

Ocorre que tal redação decorreu de alteração legislativa ocorrida em 2007, ou seja,
posterior
à prática do crime (2005), de modo que, em razão de sua natureza material,
não pode retroagir para prejudicar os réus:

“[...]. 4. Registre-se, ainda, que, conforme defendido pela defesa,
não é possível considerar o acórdão confirmatório da sentença como marco interruptivo, na presente hipótese, uma vez que a Lei n. 11.596/2007, que o incluiu no art. 117 do Código Penal, é posterior ao fato e, por isso, não pode retroagir para prejudicar o paciente.
[...]. (AgRg no HC n. 838.713/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.)”

“[...]. 1. Não se olvida que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 176.473/RR, concluído em 25/04/2020, pacificou a tese de que "nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta". 2.
Todavia, para a correta solução da questão ora examinada, é imprescindível levar em consideração que a Lei n. 11.596/2007, por ter criado novo marco interruptivo do prazo prescricional, trouxe modificação que agrava a situação do Réu (novatio legis in pejus).

Assim,
o comando normativo não pode retroagir para alcançar crimes cometidos em datas anteriores à entrada em vigor da norma sob pena de afronta ao princípio da irretroatividade da lei penal maléfica.
[...]. (RHC n. 144.365/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)”

Portanto, em resumo, concluo que:
1)
o agravante não pode ser submetido à majoração de 1/3 (um terço) do prazo prescricional, em razão do afastamento da reincidência, de modo que a prescrição da pretensão executória ocorre em
12 (doze) anos
;
2)
aplica-se, no caso, a modulação do Tema de Repercussão Geral nº 988/STF, pela qual a prescrição da pretensão executória ocorre na data do
trânsito em julgado para a acusação
, quando implementado antes de 12/11/2020;
3)
a publicação do Acórdão confirmatório não pode atuar como marco interruptivo, pois não é possível retroagir o novo marco interruptivo criado pela Lei nº 11.596/2007 (art. 117, IV, do CP) para crime anteriormente praticado.

Firmadas essas premissas, e, passando a analisar a possível prescrição da pretensão executória da condenação no Processo nº 0028521-82.2006.8.26.0056, verifico, da Certidão de Objeto e Pé (Id. 7293153, p. 024), que os
fatos
ocorreram em 29/11/2005, a
Denúncia
foi recebida em 31/10/2006, a
Sentença
foi publicada em 17/02/2010. O feito transitou em julgado para o Ministério Público em
30/7/2010
e para a defesa em
02/5/2012
. O início da execução se deu em
09/5/2023
, quando o apenado foi preso (Sistema SEEU, Mov. 1.1).

Dessa forma, fica evidente que houve transcurso de lapso temporal superior a
12

(
doze
)
ano
s
entre o trânsito em julgado para o Ministério Público (30/7/2010) e o início da execução da pena (09/5/2023), tendo ocorrido a prescrição da pretensão
executória
, nos termos do art. 110,
caput
, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reconhecer a prescrição da pretensão executória do agravante, quanto à pena oriunda do Processo nº
0028521-82.2006.8.26.0056.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)