Tribunal: TJES
Processo: 0000637-63.2017.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1)

O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.

2)
Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para gozar de eficácia.

3
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000637-63.2017.8.08.0031

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERVASIO ALVES FILHO

APELADO: MUNICIPIO DE MANTENOPOLIS

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1)

O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.

2)
Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para gozar de eficácia.

3
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, o adicional de insalubridade está previsto no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal.

Contudo, por força do disposto no § 3º do artigo 39 da Carta Magna,
a norma não é autoaplicável ao servidor público
, sendo necessária, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STF e deste Sodalício:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF.
O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas,
quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
(RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR ESTATUTÁRIO AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES DO STF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.
1.
Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal.
2. Na jurisprudência dos Tribunais Estaduais também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. [...] (TJES, Classe: Apelação, 14150105766, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

No caso em apreço, o recorrente nem sequer adunara aos autos a legislação local, destinada a prever a possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade, deixando de atender o disposto no art. 376 do CPC:

Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Não obstante, art. 70 da Lei 792/99, reproduzido na exordial, faz menção genérica à rubrica, ao dispor que
“os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”.

Os adicionais carecem, portanto, de regulamentação.

Ao que se depreende, a referida norma previra o
direito genérico à concessão do benefício
, condicionando o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, cuidando-se, portanto, de
norma de eficácia limitada,
a qual depende da produção de legislação integrativa para que possa gerar efeitos.

Nesse contexto, diante da inexistência de regulamentação normativa acerca da rubrica,
é
defeso ao Poder Judiciário impor a determinação de pagamento do adicional pretendido
, em observância ao Princípio da Separação de Poderes,
ex vi
do artigo 2º da Constituição Federal.

Do mesmo modo, descabe ao Judiciário estender o benefício em razão da previsão contida da CLT, sob pena de violação, ainda, do enunciado da Súmula nº 339 do STF, consoante a qual “
n
ão cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
”.

Dessarte, conclui-se que o servidor público do Município apelado não faz jus à percepção do referido adicional enquanto não editada norma específica sobre a matéria.

Com efeito, outro não é o entendimento deste Sodalício, inclusive desta Segunda Câmara Cível, ao apreciar casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO - PROCESSUAL CIVIL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – CLT – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO - RECURSO IMPROVIDO.
1 – Há previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é auto aplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19⁄98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 2 -
Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de uma legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia, em que serão definidas quais são as atividades insalubres e perigosas desenvolvidas pelos servidores do Município de Cachoeiro de Itapemirim, bem como quais os percentuais a serem pagos, para que tenham direito a percepção dos referidos adicionais.
3 – Ainda que haja previsão na Consolidação das Leis do Trabalho do mencionado adicional, descabe ao Poder Judiciário estender o benefício ao apelado sob o fundamento de isonomia, por ocasionar verdadeiro ferimento à independência dos Poderes e por vedação expressa da Súmula nº 339 do STF, in verbis: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. 4 - [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 11140046860, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/09/2017, Data da Publicação no Diário: 05/10/2017)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PEDREIRO. MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA DA MATÉRIA. JUDICIÁRIO NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I.
Para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 54, alínea “m”, da Lei Municipal n 4009⁄1994 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim – ES, mostra-se, antes de tudo, essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que se está diante de norma de natureza programática, necessitando de regulamentação específica para que possa ter sua eficácia de forma plena.
II. Não se pode admitir que o Judiciário possa efetuar de forma impositiva a determinação de pagamento do adicional de insalubridade ante a ausência de norma regulamentadora do referido direito na seara municipal, sob pena de se transformar em Legislador Positivo, o que é expressamente vedado, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes, conforme entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal. III. Remessa Necessária conhecida e provida. Recurso prejudicado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 11130125054, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 17/05/2016)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele
nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)