Tribunal: TJES
Processo: 0006390-03.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Incorporação Imobiliária; Práticas Abusivas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÕES – CUMULAÇÃO DE PEDIDOS – CUMULAÇÃO SIMPLES E CUMULAÇÃO ALTERNATIVA – RECÁLCULO DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – OMISSÃO SANADA E ACÓRDÃO ALTERADO QUANTO AO PONTO – MORA DAS CONSTRUTORAS – LIMITAÇÃO TEMPORAL DA MORA – JUROS DEVIDOS PELOS COMPRADORES A PARTIR DA CESSAÇÃO DA MORA DAS VENDEDORAS – OMISSÃO SANADA E ACÓRDÃO INALTERADO QUANTO AO PONTO – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – NÃO INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PREVISTA NO CDC - OMISSÃO SANADA E ACÓRDÃO INALTERADO QUANTO AO PONTO – RECURSO PROVIDO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. Havendo omissão quanto à análise da natureza da cumulação de pedidos formulada na petição inicial, que implica alteração da distribuição dos ônus sucumbenciais, dá-se provimento dos embargos quanto ao ponto não somente para suprir a omissão, mas também para reformar o acórdão embargado.

3. A mora das embargadas entre a data que em deveriam ser entregues as chaves do imóvel e a data da expedição do habite-se foi reconhecida pela sentença e pelo acórdão que julgou os recursos de apelo, mas tal reconhecimento não retira a incidência dos juros sobe o valor devido pelos compradores a partir da data da expedição do habite-se, porquanto a partir de tal momento as rés não mais estavam em mora. Embargos providos quanto ao ponto para suprir a omissão apontada, porém sem alteração da conclusão alcançada pelo acórdão embargado.

4. Inaplicável à condenação sucumbencial a solidariedade prevista no Código de Defesa do Consumidor porque as hipóteses de condenação solidária previstas no referido diploma legal (e indicadas pelos embargantes: art. 7º, parágrafo único, 12 e 25 §1º do CDC) dizem respeito à responsabilização dos fornecedores em relação aos consumidores – relação material direta entre fornecedor e consumidor -, que não é capaz de atingir a relação que exsurge da condenação sucumbencial – firmada entre uma das partes litigantes de um processo e os patronos da outra parte litigante, vencedora). Embargos providos quanto ao ponto para suprir a omissão apontada, porém sem alteração da conclusão alcançada pelo acórdão embargado.

5. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006390-03.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LAURO CESAR CARDINALI PRATES e outros

APELADO: BLOCOS ENGENHARIA LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÕES – CUMULAÇÃO DE PEDIDOS – CUMULAÇÃO SIMPLES E CUMULAÇÃO ALTERNATIVA – RECÁLCULO DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – OMISSÃO SANADA E ACÓRDÃO ALTERADO QUANTO AO PONTO – MORA DAS CONSTRUTORAS – LIMITAÇÃO TEMPORAL DA MORA – JUROS DEVIDOS PELOS COMPRADORES A PARTIR DA CESSAÇÃO DA MORA DAS VENDEDORAS – OMISSÃO SANADA E ACÓRDÃO INALTERADO QUANTO AO PONTO – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – NÃO INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PREVISTA NO CDC - OMISSÃO SANADA E ACÓRDÃO INALTERADO QUANTO AO PONTO – RECURSO PROVIDO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. Havendo omissão quanto à análise da natureza da cumulação de pedidos formulada na petição inicial, que implica alteração da distribuição dos ônus sucumbenciais, dá-se provimento dos embargos quanto ao ponto não somente para suprir a omissão, mas também para reformar o acórdão embargado.

3. A mora das embargadas entre a data que em deveriam ser entregues as chaves do imóvel e a data da expedição do habite-se foi reconhecida pela sentença e pelo acórdão que julgou os recursos de apelo, mas tal reconhecimento não retira a incidência dos juros sobe o valor devido pelos compradores a partir da data da expedição do habite-se, porquanto a partir de tal momento as rés não mais estavam em mora. Embargos providos quanto ao ponto para suprir a omissão apontada, porém sem alteração da conclusão alcançada pelo acórdão embargado.

4. Inaplicável à condenação sucumbencial a solidariedade prevista no Código de Defesa do Consumidor porque as hipóteses de condenação solidária previstas no referido diploma legal (e indicadas pelos embargantes: art. 7º, parágrafo único, 12 e 25 §1º do CDC) dizem respeito à responsabilização dos fornecedores em relação aos consumidores – relação material direta entre fornecedor e consumidor -, que não é capaz de atingir a relação que exsurge da condenação sucumbencial – firmada entre uma das partes litigantes de um processo e os patronos da outra parte litigante, vencedora). Embargos providos quanto ao ponto para suprir a omissão apontada, porém sem alteração da conclusão alcançada pelo acórdão embargado.

5. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Em cumprimento à determinação do Superior Tribunal de Justiça (id 6182204 e ss.), passo ao enfrentamento das seguintes alegações formuladas pelos embargantes:

“(...) (1.i) natureza alternativa dos pedidos, e não sucessiva; (1.ii) consequência da mora das construtoras recorridas no sentido de excluir a mora dos recorrentes, já que a mora do credor exclui a do devedor e vice versa e (1.iii) aplicação do CDC (art. 7º, parágrafo único, 12 e 24 §1º) na responsabilização solidária das construtoras recorridas ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.”

Quanto à primeira alegação, verifico que ao analisar o pedido de redistribuição dos ônus sucumbenciais formulado pelos ora embargantes em sua apelação, afirmei, em meu voto condutor do julgamento respectivo, o seguinte:

[...]
LAURO CESAR CARDINAL PRATES e outra
pleiteiam a redistribuição dos ônus sucumbenciais e a condenação das apeladas ao pagamento, em solidariedade, dos honorários advocatícios fixados na sentença recorrida.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual a distribuição dos honorários advocatícios, em caso de sucumbência recíproca, deve levar em consideração o exame do
número de pedidos
formulados e da proporcionalidade do decaimento das partes em relação a esses pleitos" (REsp 1.255.315/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 27/9/2011), motivo pelo qual procedo à referida análise em relação aos pedidos formulados nestes autos pelos autores e àquilo que lhes foi provido ou não, já considerando as alterações promovidas por este julgamento.

Em relação à lide principal, verifico, às fls. 82/86, que os autores pleitearam
dois pedidos sucessivos
de revisão do item “(f.2)” do campo “(F)” do Quadro Resumo do contrato em epígrafe;
dois pedidos sucessivos
de revisão do item “(2.1)” do Quadro Resumo do contrato;
um pedido
de revisão das cláusulas 7.1 e 9.1 do contrato;
um pedido
de declaração da mora das requeridas desde o mês de dezembro de 2007;
um pedido
de pagamento de indenização de ordem material, ao pagamento de lucros cessantes, bem como
um pedido
de pagamento de indenização por danos morais,
o que

totaliza oito pedidos formulados na exordial desta ação
.

Devo ressaltar, por oportuno, que segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a improcedência de um dos pedidos cumulados sucessivamente caracteriza a sucumbência recíproca [porque] nesses casos, ao contrário dos pleitos alternativos, a pretensão do autor não é satisfeita integralmente” (EDcl no AgRg no REsp 1302176/GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013).

Postas estas premissas, se o julgamento deste recurso culminou com o
provimento integral
aos autores apenas dos pedidos de revisão das cláusulas 7.1 e 9.1 do contrato e de pagamento de indenização de ordem material, bem como com o
provimento parcial
dos pedidos sucessivos e do pedido de declaração da mora das requeridas desde o mês de dezembro de 2007, forçoso reconhecer que
os autores sagraram-se vencedores em 56% (cinquenta e seis por cento) dos pedidos, percentual a que deve seguir a condenação sucumbencial
.

Veja-se que, a fim de efetuar a soma dos pedidos formulados na petição inicial, os considerei, expressamente, como
sucessivos
, ao passo que os embargantes passaram a alegar tratarem-se os pedidos “e.1” e “f.1” de
alternativos
, o que seria capaz de alterar a distribuição sucumbencial.

Pois bem.

Rememoro que na petição inicial da demanda de origem, os ora embargantes (autores) utilizaram a técnica de
cumulação de pedidos
para pleitear, em síntese:

(1)
a revisão do contrato (item f.2 do campo F do Quadro Resumo) para considerar ilegal a cobrança do valor da “parcela das chaves” com correção pelo CUB-ES até janeiro de 2009 e reconhecer devida a incidência de correção pelo CUB-ES até dezembro de 2007 – o que resultaria no valor de R$ 74.330,04 -,
ou em caso de improcedência de tal pedido
, a incidência do índice INPC-IBGE entre dezembro de 2007 e janeiro de 2009 – o que resultaria no valor de R$ 79.654,25 (vide pedidos
e
e
e.1
, às fls. 82/83 dos autos) – pedidos
e
e
e.1
constantes de fl. 82/83;

(2)
a revisão do contrato (item 2.1 do Quadro de Resumo) para que incida o CUB-ES como correção monetária sobre o valor da parcela “financiamento” até o mês de dezembro de 2007 – o que resultaria no valor de R$ 434,417,81 –
ou
em caso de improcedência de tal pedido
, a incidência do índice INPC-IBGE entre dezembro de 2007 e janeiro de 2009 – o que resultaria no valor de R$ 465.534,85 (vide pedidos
f
e
f
.1
, às fls. 83/84 dos autos) – pedidos
f
e
f.1
de fls. 83/84;

(3)
sem prejuízo dos pedidos anteriores, a declaração de nulidade dos itens 7.1 da cláusula 7 e 9.1 da cláusula 9 do contrato e,
em decorrência de tal anulação
, a declaração da mora das construtoras desde o mês de dezembro de 2007 (vide pedidos
g

e
g.1
, às fls. 84/85 dos autos) – pedidos
g
e
g.1
de fls. 84/85;

(4)
a condenação das requeridas ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 63.137,11
ou
no valor de aluguel mensal a ser arbitrado em procedimento de liquidação de sentença (vide pedidos
h

e
h
.1
, às fls. 85/86 dos autos) - pedidos
h
e
h.1
de fl. 85 e

(5)
a condenação das requeridas ao pagamento de danos morais – pedido
i
de fl. 86.

Realmente, a reanálise dos pedidos formulados indica que houve
cumulação simples
entre os pedidos resumidos nos itens 1 a 5, bem como
cumulação
alternativa
internamente aos pedidos resumidos nos itens
1
e

2
.

Por certo, os pedidos resumidos nos itens 1 a 5 poderiam ser formulados de forma independente (em ações distintas, inclusive), pois a procedência de um não depende da procedência do outro: a procedência do pedido 2 não depende da procedência do pedido 1 e assim por diante. Trata-se de uma
cumulação simples
, assim conceituada por Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (
in
Novo Curso de Processo Civil [livro eletrônico]: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume - 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017):

“O art. 327 permite a cumulação simples de pedidos. Fundamental para caracterização dessa espécie de cumulação é a autonomia existente entre os pedidos cumulados – a apreciação de um é totalmente independente em relação à apreciação do outro. Em outras palavras, permite-se ao autor, via cumulação simples, formular dois ou mais pedidos contra o réu que poderiam ser objeto de ações distintas.” p. 104

Já a análise interna de cada pedido resumido nos itens 1 e 2 indica que houve, ali, uma
cumulação alternativa
, em que os autores pleitearam uma prestação jurisdicional específica e, em caso de improcedência desta, a concessão de outra também ali especificada. Confira-se, mais uma vez, a lição de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (
in
Novo Curso de Processo Civil [livro eletrônico]: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume - 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017):

“Há cumulação eventual alternativa de pedidos – ou simplesmente cumulação eventual – quando o autor formula pedido subsidiário, cuja apreciação só se dará na impossibilidade de acolhimento do pedido principal. É o assunto regulado no caput do art. 326. Na cumulação alternativa não há necessidade de que os pedidos sejam compatíveis entre si, uma vez que o pedido subsidiário só é examinado na eventualidade de o pedido principal não ser acolhido. Julgando procedente o pedido principal, não deve o juiz conhecer do pedido subsidiário. Todavia, não podendo acolher o pedido principal, tem o juiz o dever de examinar o pedido subsidiário, acolhendo-o ou rejeitando-o.” p. 105

Assim, tem-se que dos 07 (sete) pedidos formulados (
e
a
i
da petição inicial), 02 (dois) deles o foram em forma de cumulação alternativa (como previsto no art. 326 do CPC), quais sejam, os elencados na petição inicial como
e.1
e
f.
1
.

Ademais, os pedidos formulados internamente ao pedido resumido nº 3 (
g
e
g.1
da petição inicial) são considerados uma única pretensão.

Pode-se considerar, então, na contagem dos pedidos unicamente para fins de fixação da proporção da sucumbência, que foram realizados 05 (cinco) pedidos ao total.

Posta esta premissa, é forçoso concluir que o julgamento do recurso de apelo (fls. 1.518/1.538v – integrado pelo acórdão de fls. 1.607/1.614) culminou com o
provimento
integral
aos autores dos pedidos resumidos de nºs. 1 a 4 (
e
a
h
da petição inicial), restando desprovido, de forma integral, apenas o pedido de condenação das rés ao pagamento de danos morais (resumido no item 5 – item
i
da petição inicial). Forçoso reconhecer, portanto, que
os autores sagraram-se vencedores em
80
% (
oitenta
por cento) dos pedidos
formulados
.

Seguindo tal raciocínio, a condenação sucumbencial no percentual fixado pela sentença recorrida deve ser distribuída de modo que
as rés deverão arcar com
em
80
% (
oitenta
por cento)
do valor das custas processuais e dos honorários advocatícios
em favor dos autores
e
os autores deverão arcar com
2
0
% (
vinte
por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor das rés.

Devo esclarecer, desde já, que o fato de os autores (ora embargantes) terem decaído de 20% (vinte por cento) dos pedidos formulados não atrai a incidência do art. 86, parágrafo único do CPC, porquanto
tal percentual não pode ser considerado mínimo
a ponto de impor a responsabilização integral das rés pelas custas e honorários advocatícios.

Diante do exposto, merece provimento o recurso de embargos de declaração quanto a este primeiro ponto analisado, a fim de que seja recalculada a proporção da condenação relativa à verba sucumbencial.

O Superior Tribunal de Justiça (id 6182204 e ss.) determinou, ainda, o enfrentamento da alegação dos embargantes de que a exclusão da mora dos recorrentes é consequência da mora das construtoras recorridas, já que a mora do credor exclui a do devedor e vice-versa.

Ao analisar os recursos de apelo interpostos pelas partes, esta c. Segunda Cível, a partir de voto por mim capitaneado, entendeu pela abusividade das cláusulas 7.1 e 9.1 do contrato firmado entre as partes, que previa a possibilidade de prorrogação da data da entrega do imóvel
em 180 (cento e oitenta) dias úteis
, oportunidade em que as conformou ao patamar considerado legal por esta egrégia Corte de Justiça, ou seja, 180 dias corridos, contados a partir de dezembro de 2007.

Via de consequência, considerou o mês de
junho de 2008

como termo final para a entrega das chaves pelas rés aos autores,

momento a partir do qual as rés passaram a ser consideradas em mora em relação à entrega do imóvel.

Diante de tal constatação, forçoso concluir que
a partir de tal momento até
o habite-se

(e somente até então), está afastada a mora dos compradores
(porque caracterizada a mora das vendedoras) e, via de consequência, os juros incidentes sobre o valor por eles devido.

A mora das vendedoras em relação à entrega do imóvel entre os meses de junho de 2008 e janeiro de 2009 não ultrapassa tal parâmetro temporal, não transcende tal limitação objetiva.

Deste modo, acertou a sentença ao definir a incidência de juros (art. 400 do CC) somente a partir da expedição do habite-se. Confira-se, por oportuno, o trecho sentencial a que me refiro:

Neste diapasão, procede a pretensão reconvencional para que os autores sejam condenados, solidariamente, ao pagamento da diferença entre o saldo devedor a ser calculado com a quantia total depositada pelos autores em Juízo (fls. 385/386), a ser acrescida de correção monetária pelo índice IGP-M desde a data dos depósitos (16.3.2009) e de juros legais e contratuais à base cada um de 1% (um por cento) ao mês a partir data da expedição do “habite-se” (26.1.2009), conforme disposição contratual (itens “f.2” e “c.1” – fls. 106/107), o que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Ante o exposto, o
provimentos dos embargos de declaração quanto ao ponto - tão somente para fins de suprimento da omissão verificada - não enseja alteração da conclusão alcançada
, haja vista que a mora das embargadas foi reconhecida pela sentença e pelo acórdão que julgou os recursos de apelo, mas tal reconhecimento não retira a incidência dos juros sobe o valor devido a partir da data da expedição do habite-se, porquanto a partir de tal momento as rés não mais estavam em mora.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça (id 6182204 e ss.) determinou, ainda, o enfrentamento da alegação dos embargantes que diz respeito à aplicabilidade do CDC (art. 7º, parágrafo único, 12 e 25 §1º) na responsabilização solidária das construtoras recorridas ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Com efeito, quanto ao ponto, assim restou consignado no acórdão embargado:

De outra banda, não há que se falar em condenação solidária das rés ao pagamento da sucumbência, porque desde a vigência do CPC/73, quando incidente a regra do seu art. 23 (correspondente ao art. 87 do CPC/15), o Superior Tribunal de Justiça já fixou o entendimento de que a regra prevista no diploma processual que impõe a aplicação do princípio da proporcionalidade e não o da solidariedade na hipótese de restarem vencidos diversos autores ou diversos réus (REsp 1426868/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 02/05/2014).

Inaplicável à condenação sucumbencial a solidariedade prevista no Código de Defesa do Consumidor porque as hipóteses de condenação solidária previstas no referido diploma legal (e indicadas pelos embargantes: art. 7º, parágrafo único, 12 e 25 §1º do CDC) dizem respeito à responsabilização dos fornecedores em relação aos consumidores – relação material direta entre fornecedor e consumidor -, que não é capaz de atingir a relação que exsurge da condenação sucumbencial – firmada entre uma das partes litigantes de um processo e os patronos da outra parte litigante, vencedora).

Assim, embora enfrentada a alegação formulada - a fim de suprir a omissão apontada, não há fundamento para alteração do julgado quanto ao ponto.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto por LAURO CESAR CARDINALI PRATES e MARIANGELA MACHADO para, ao suprir as omissões determinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, INTEGRAR o acórdão de fls. 1518/1538v com os esclarecimentos constantes da fundamentação deste voto.

Via de consequência, ao corrigir a omissão relativa à distribuição sucumbencial, REFORMO o acórdão de fls. 1518/1538v para alterar a distribuição da condenação sucumbencial da lide principal, de modo que
as rés deverão arcar com
em
80
% (
oitenta
por cento)
do valor das custas processuais e dos honorários advocatícios
em favor dos autores
e
os autores deverão arcar com
20
% (
vinte
por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor das rés.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.