Tribunal: TJES
Processo: 5001698-17.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Produtividade
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
R
EMESSA
NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
-
G
RATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL
–
FORMA DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE
. -
ART. 33, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.295/20
.
- NÃO CABIMENTO DO
WRIT.
- RECURSO
PROVIDO.

1.
De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

2. Para o deslinde da controvérsia é necessário perquirir se a administração pública está realizando o pagamento dos servidores em consonância com o disposto na legislação, isto é, se está ou não pagando de forma equivocada a gratificação de produtividade. Entretanto, a documentação acostado aos autos, não é apta para comprovar que o pagamento da gratificação não está sendo realizado na forma da legislação municipal, fazendo-se essencial a realização de perícia a fim de estabelecer se tais pagamentos estão corretos ou não. Logo, a via processual escolhida revela-se inadequada, devendo a sentença ser reformada para denegar a segurança.

3. Por fim, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração” (RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

4. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001698-17.2021.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA e outros

APELADO: THIAGO ELIEZER MALTA MARTINS

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

R
EMESSA
NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
-
G
RATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL
–
FORMA DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE
. -
ART. 33, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.295/20
.
- NÃO CABIMENTO DO
WRIT.
- RECURSO
PROVIDO.

1.
De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

2. Para o deslinde da controvérsia é necessário perquirir se a administração pública está realizando o pagamento dos servidores em consonância com o disposto na legislação, isto é, se está ou não pagando de forma equivocada a gratificação de produtividade. Entretanto, a documentação acostado aos autos, não é apta para comprovar que o pagamento da gratificação não está sendo realizado na forma da legislação municipal, fazendo-se essencial a realização de perícia a fim de estabelecer se tais pagamentos estão corretos ou não. Logo, a via processual escolhida revela-se inadequada, devendo a sentença ser reformada para denegar a segurança.

3. Por fim, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração” (RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

4. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
VILA VELHA

em face da r. sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
THIAGO ELIEZER MALTA MARTINS

contra ato praticado pelo Secretário de Administração do Município de Vila Velha, concedeu a segurança pleiteada.

Nas razões recursais, sustentou em síntese (i) a inadequação da via eleita e a necessidade de dilação probatória e que (ii) a pretensão se baseia nos artigos 34 e 36 da Lei nº 6.295/2020, declarados inconstitucionais pelo e. TJES

Sem contrarrazões.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.
5001698-17.2021.8.08.0035

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO:
THIAGO ELIEZER MALTA MARTINS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
VILA VELHA

em face da r. sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
THIAGO ELIEZER MALTA MARTINS

contra ato praticado pelo Secretário de Administração do Município de Vila Velha, concedeu a segurança pleiteada.

Nas razões recursais, sustentou em síntese (i) a inadequação da via eleita e a necessidade de dilação probatória e que (ii) a pretensão se baseia nos artigos 34 e 36 da Lei nº 6.295/2020, declarados inconstitucionais pelo e. TJES

Sem contrarrazões.

De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009
“
c
onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na hipótese dos autos, a ação mandamental objetivou, o reconhecimento da violação às previsões da Lei 6295/2020 e do artigo 37 da CF, atingindo direito líquido e certo em razão da inexistência de permissivo legal para desconto de vencimento-base do cômputo de produtividade, determinando-se a correção dos pagamentos desde a data da impetração do
mandamus.

Desta forma, pugnou o ora apelado pela concessão da segurança para que seja reconhecida ilegalidade no pagamento da gratificação de produtividade fiscal e que seja imposta a correção/pagamento da complementação dos valores devidos, em observância ao disposto no art. 33, §1º da Lei 6295/2020.

Dito isso, para o deslinde da controvérsia é necessário perquirir se a administração pública está realizando o pagamento dos servidores em consonância com o disposto na legislação, isto é, se está ou não pagando de forma equivocada a gratificação de produtividade.

Em análise dos autos, verifico que o documento colacionado no id. 7243653 é relativo a ficha financeira do impetrante e demonstra as rubricas e seus respectivos valores referentes pagos. Ocorre que, tais documentos não são aptos, por si só, para demonstrarem que o pagamento da gratificação não está sendo realizado na forma determinada pela legislação municipal, fazendo-se necessário, para tal verificação, a realização perícia a fim de estabelecer se tais pagamentos estão corretos ou não.

Nesse ponto lembro que o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração”
(RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

Firmadas tais premissas, entendo que não é possível, pela simples análise dos documentos colacionados aos autos, depreender se a administração está pagando ou não a gratificação ao recorrido na forma disposta na legislação, razão pela qual, vislumbro que a via processual escolhida é inadequada.

Por sinal, nesse sentido que estou adotando foi o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, em recente julgamento de caso análogo ao presente. Veja-se:

[...] o pronunciamento pretendido – declaração de que há violação do disposto no §1º, do art. 33, da Lei 6.295/2020 – pressupõe a realização de cálculos específicos que precisam ser realizados mediante dilação probatória.

Desta forma, afigura-se despropositado, ao menos nessa via processual, qualquer incursionamento acerca de eventual descumprimento da lei municipal, porquanto tal matéria deve gerar discussão na via processual própria, ou seja, aquela que permita dilação probatória e permita aferir, in concreto, que o pagamento está sendo realizado equivocadamente.

Não custa relembrar que a prova pré-constituída é requisito da ação mandamental, traduzindo-se como substrato no direito líquido e certo alegado pelo impetrante. Senão vejamos:

Considera-se ‘líquido e certo’ o direito, ‘independentemente de sua complexidade’, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis ‘de plano’; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança (...)”. (MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 222/223)

[...]

Por derradeiro, a ausência de prova pré-constituída faz com que o mandado de segurança seja o meio processual inadequado à defesa do alegado direito. Isso porque, como dito, o rito processual do mandado de segurança não permite dilação probatória, devendo o jurisdicionado socorrer-se das vias ordinárias para a tutela do direito por ele perseguido

Destarte, ressoa patente a carência de ação, decorrente da inadequação da via eleita, em razão da imprescindibilidade de realização de diligências probatórias para a análise dos argumentos expendidos pelos requerentes. (TJES, Apelação Cível de n. 0014939-80.2020.8.08.0035 , Relator : Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/01/2023, Data da Publicação no Diário: 17/02/2023).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reconhecer a inadequação da via eleita e, nos termos dos artigos 1º, caput e 6º, parágrafo 5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c o artigo 485, inciso VI, do CPC,
DENEGAR A SEGURANÇA
, com a extinção do processo sem a resolução do mérito.

Com a alteração da sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Deixo de condená-lo em honorários advocatícios tendo em vista o disposto no art. 25, da Lei do Mandado de Segurança.

Julgo prejudicada a remessa necessária.
É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Virtual - 08.07.2024 a 12.07.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.