Tribunal: TJES
Processo: 0000261-08.2021.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS
–
DOSIMETRIA –
MANTIDA

–
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
NÃO

PROVIDO
S
.

1.
A

autoria
e a
materialidade
do delito imputado
a
os

apelante
s

foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o
Boletim Unificado,
Auto de
A
preensão, o Auto de constatação
provisório
de substância entorpecente
,
o
Laudo Químico
e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

2.
T
ambém restou demonstrada a associação para a prática do ilícito, caracterizada pela diversidade de fontes e
e
ventos envolvendo os três acusados – o que indica a estabilidade voltada para a prática do tráfico de entorpecentes.

3.
Dessa forma, não há como se falar em
absolvição,
tampouco em desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, eis que demonstrada a associação dos recorrentes para a prática do tráfico – em especial, ter em depósito, guardar e vender os entorpecentes, conforme acima demonstrado. Ademais, é
certo que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo

4.
Inviável
reconhecer o tráfico privilegiado, eis que os recorrentes foram condenados por associação
para o tráfico, o que demonstra a sua dedicação e integração às atividades criminosas – somado ao fato do réu Anderson ser reincidente.

5
.

R
ecurso
s
conhecido
s
e
não
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000261-08.2021.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEYTON MARTINS SILVA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS
–
DOSIMETRIA –
MANTIDA

–
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
NÃO

PROVIDO
S
.

1.
A

autoria
e a
materialidade
do delito imputado
a
os

apelante
s

foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o
Boletim Unificado,
Auto de
A
preensão, o Auto de constatação
provisório
de substância entorpecente
,
o
Laudo Químico
e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

2.
T
ambém restou demonstrada a associação para a prática do ilícito, caracterizada pela diversidade de fontes e
e
ventos envolvendo os três acusados – o que indica a estabilidade voltada para a prática do tráfico de entorpecentes.

3.
Dessa forma, não há como se falar em
absolvição,
tampouco em desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, eis que demonstrada a associação dos recorrentes para a prática do tráfico – em especial, ter em depósito, guardar e vender os entorpecentes, conforme acima demonstrado. Ademais, é
certo que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo

4.
Inviável
reconhecer o tráfico privilegiado, eis que os recorrentes foram condenados por associação
para o tráfico, o que demonstra a sua dedicação e integração às atividades criminosas – somado ao fato do réu Anderson ser reincidente.

5
.

R
ecurso
s
conhecido
s
e
não
provido
s
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000261-08.2021.8.08.0041

APELANTE: CLEYTON MARTINS SILVA, ANDERSON CLEITON MACHADO RODRIGUES, WANDERLEY SOARES DOS REIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: NAZIRA COSTALONGA CADE BAIENSE - ES31513
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO AUGUSTO PRINCISVAL GOMES - ES27652-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO –
PRELIMINAR
:
RECORRER EM LIBERDADE

Preliminarmente, as defesas de
CLEYTON
e de
ANDERSON
requerem o direito dos recorrentes apelarem em liberdade.

E
m que pese o louvável esforço da
s
defesa
s
,
registr
o
que o
c. STJ tem reiteradamente decidido que,
tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

P
elo exposto, rejeito a
s
preliminar
es
.

VOTO -
MÉRITO

Como relatado,
t
rata
m
-se de Apelaç
ões
Crimina
is
interposta
s
por
CLEYTON MARTINS SILVA, ANDERSON CLEITON MACHADO RODRIGUES, WANDERLEY SOARES DOS REIS
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
470
/ss. pel
a

MM
ª
JU
I
Z
A
DE DIREITO DA
VARA ÚNICA
DE
PRESIDENTE KENNEDY
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0000261-08.2021.8.08.0041
, julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
os denunciados
pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões de apelação
de fls.
497
/ss.
,
WANDERLEY SOARES DOS REIS

requer, em síntese: i)
a sua absolvição pelos crimes que lhe foram imputados, por carência probatória
; ii)
que seja reconhecido ao seu favor a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei
nº 11.343/06;
e iii) que se proceda com a detração da pena
.

A defesa de
CLEYTON MARTINS SILVA
requer, às fls.
529
/ss.: i)
o direito de recorrer em liberdade; ii)
a sua absolvição pelos crimes que lhe foram imputados, por carência probatória,
ou, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da
Lei nº 11.343/06
;
iii)

o afastamento da pena de multa;
iv)
a revisão da pena-base
e a fixação da reprimenda em seu mínimo
,
substituindo-a por restritivas de direito (art. 44, I, CP), ou fixando regime mais benéfico para o início do cumprimento da pena.

P
or fim, a defesa de
ANDERSON CLEITON MACHADO RODRIGUES,
às fls. 554, requer:
i)
a sua absolvição pelos crimes que lhe foram imputados, por carência probatória;
ii)
que seja reconhecido ao seu favor a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei
nº 11.343/06;
ii) que seja afastada a agravante da reincidência e reconhecida a atenuante da confissão espontânea; iii) que seja realizada a detração, alterado o regime inicial para cumprimento da pena
ou substituída por restritiva de direito, assim como o direito de recorrer em liberdade.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do
s
recurso
s
às fls.
505
/ss.
E
570
/ss,
sendo neste mesmo sentido o

P
arecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID
6049731.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que

no dia 07/04/2021 foi realizada a operação RED WOLF, com o objetivo de cumprir mandados de prisão temporária contra os réus, tendo como base as investigações empreendidas no inquérito policial nº 63/2021.

Revelou o procedimento investigatório que os denunciados se associaram com o fim específico de armazenar e comercializar drogas, inclusive constrangendo mediante grave ameaça usuários e seus familiares por dívidas relativas ao consumo de entorpecentes.

C
onsigno,
inicialmente,
que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
a
os

apelante
s

foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o
Boletim Unificado (fls. 50/59),
Auto de
A
preensão
(fls. 14/16)
, o Auto de constatação
provisório
de substância entorpecente
(fl. 17)
,
o
Laudo Químico

(fls. 349/350)
e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Em que pese a negativa de autoria dos apelantes, em sede judicial, os
Policiais Militares
e as demais testemunhas
confirmaram
os fatos narrados na denúncia.

Conforme consignado na sentença, a testemunha Marco Antonio da Silva Oliveira (mídia fl. 378) afirma que recebeu denúncias de tráfico de drogas praticado pelos réus. Nesse intervalo de tempo, a testemunha, ora usuário de drogas, Sr. Guilherme, informou que estava sendo ameaçado pelos réus, por conta de dívida de drogas.

Por sua vez, a testemunha Flavio dos Santos Bayerl (mídia fl. 378) relatou que participou da operação que envolveu os réus e que foram encontradas drogas na oficina de um dos acusados. Revela, ainda, que os acusados ameaçavam os usuários de drogas, por dívidas.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

Ainda, a testemunha Nedda Maria de Souza Castegliani (mídia fl. 381) relatou que não reside em Marobá, mas tem casa no local. Na época dos fatos, estava passando uns dias em Marobá, quando o acusado Wanderley foi cobrar uma dívida de drogas de seu filho Guilherme. Afirma que o filho Guilherme devia um valor de R$50,00 (cinquenta reais), mas o acusado estava cobrando o valor de R$500,00 (quinhentos reais), ameaçando, inclusive, pegar o veículo da família para quitar os valores. Havia, segundo a testemunha, informações de que caso não quitasse a dívida, o acusado iria atear fogo na residência.

A testemunha Guilherme Mozzato, em depoimento prestado em juízo à fl. 382, consoante mídia acostada na contracapa do feito, relatou que foi a um prédio e comprou drogas de uma pessoa chamada “Derley”, ficando devendo, na oportunidade, o valor de R$50,00 (cinquenta reais). Após esse fato, o acusado Wanderley passou a cobrar e ameaçar a testemunha, buscando o pagamento de valor acima do que devia.

Pertinente, ainda, transcrever o trecho da sentença que sintetizou de forma irretocável todos os elementos de provas colhidos em desfavor de cada acusado, senão vejamos (fls. 474/475):

“
1) Wanderley Soares dos Reis, vulgo "Derley"- depoimento dos policiais Marco Antônio e Flávio em Juízo, onde afirmam que havia denúncias de colaboradores sobre a traficância exercida pelo acusado; confirmação das testemunhas de que as sacolinhas de chup chup foram colocadas próximo ao muro da casa de Marcelo das Neves Aleixo, seu vizinho; declarações na Depol, em mais de uma ocasião, feitas pelo usuário de drogas Yago Marcelino Batista, de que comprou dez pedras de crack com Derley; auto de reconhecimento de pessoa por fotografia de fl. 33/36; registros de boletins de ocorrência e denúncias anônimas; denúncias feitas pelas pessoas de Cremilda e Igor; declarações na Depol de José Luiz Anacleto falando sobre o intenso movimento à noite no local e que toda a vizinhança sabe se tratar de tráfico de drogas; depoimentos em Juízo das testemunhas Nedda Maria e Guilherme; boletim de ocorrência noticiado pela Senhora Jacira de que fora cobrada por Derley pela dívida de Guilherme, assim como áudios comunicando as ameaças transmitidas para cobrança da dívida de droga.

2) Cleyton Martins Silva - declarações na Depol do usuário Yago Marcelino Batista de que quem entregou as dez pedras de crack a ele foi Cleyton, pedras que havia comprado de Wanderley; troca de mensagens de whatsapp entre Cleyton e Wanderley, onde pede para separar cinco porque uma pessoa queria dez; confissão em sede policial de que seriam drogas e que o dinheiro encontrado era proveniente da venda de drogas, confissão esta que foi desmentida em Juízo; reconhecimento por fotografia; fotografia extraída de seu celular exibindo o porte de duas armas de fogo, atitude típica do tráfico armado ( prova indiciária somada ao conjunto probatório ).

3) Anderson Cleiton Machado Rodrigues - depoimento de Marcelo das Neves Aleixo de que vê todas as noites movimento na casa de Anderson; áudio de whatsapp reproduzido do celular de sua companheira pedindo a Derley a sacolinha de sacolé para intocar; declarações de Yago Marcelino Batista em sede policial acompanhadas de termo de reconhecimento por fotografias; informações colhidas no relatório de investigação policial, oriundas das pessoas de Igor e Cremilda; envio de áudio com cobranças feitas por Derley através do telefone celular da esposa de Anderson; mensagens trocadas com Wanderley com assuntos inerentes ao tráfico de drogas, inclusive fazendo alusão à "terceirada" - Teceiro Comando da Capital; boletins de ocorrência com várias denúncias anônimas de sua participação no tráfico de drogas; declarações em sede policial de José Luiz Anacleto de que "uma moradora do prédio mudou-se de lá insatisfeita com o tráfico que estava acontecendo; que a movimentação de pessoas usuárias de drogas, carros e motocicletas era intensa durante toda a noite permanecendo até a madrugada do dia seguinte; que soube que Anderson Cleiton e Wanderley são de Cachoeiro de Itapemirim e vieram para a localidade de Marobá para explorar o tráfico de drogas após a prisão do traficante Willian."

Destaco, ainda, que os elementos colhidos na fase investigativa não podem ser utilizados isoladamente para amparar a condenação, porém, quando em sintonia com o conjunto de provas colhidos sob o contraditório, prestam-se como elementos de formação da convicção do Julgador, que os sopesará considerando o valor e o sign
i
ficado do todo probatório (STJ, AgRg no AREsp 679993/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/05/2015).

No mais, também restou demonstrada a associação para a prática do ilícito, caracterizada pela diversidade de fontes e
e
ventos envolvendo os três acusados – o que indica a estabilidade voltada para a prática do tráfico de entorpecentes.

Dessa forma, não há como se falar em
absolvição,
tampouco em desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, eis que demonstrada a associação dos recorrentes para a prática do tráfico – em especial, ter em depósito, guardar e vender os entorpecentes, conforme acima demonstrado. Ademais, é
certo que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar
, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, não há como se afastar a condenação imposta.

Passo, portanto, a análise da dosimetria da pena
aplicada aos apelantes,
consignando, desde o início, a inviabilidade de se reconhecer o tráfico privilegiado, eis que os recorrentes foram condenados por associação
para o tráfico, o que demonstra a sua dedicação e integração às atividades criminosas – somado ao fato do réu Anderson ser reincidente.

Assim, p
rimeiramente, quando ao recorrente
Anderson Cleiton Machado Rodrigues
, em relação ao crime inserido no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
, vejo que a MMª Magistrada fixou a pena-base em seu mínimo legal.

Não
incide
atenuantes, em especial a da confissão espontânea, eis
que o apelante não
reconheceu a prática do tráfico, mas tão somente a posse de munições.

Pr
esente a agravante da reincidência, a qual pretende a defesa que seja afastada. Entretanto, vejo que
a extinção da pena aplicada
nos autos nº 0002184-28.2004.8.08.0021 ocorreu em 05/05/2016 (ID 7830054), não tendo transcorrido a integralidade do período depurador na data de 07/04/2021. Portanto, não há ofensa ao art. 64, I, CP, como sustentado pela defesa, pelo que entendo correto o reconhecimento da referida agravante.

Por fim, incide a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei
nº 11.343/06,
uma vez que o delito imputado ao apelante foi praticado com uso de arma de fogo e com grave ameaça.

Ante o exposto, irretocável a fixação da pena definitiva em
06 (seis) anos e 05 (cinco meses) de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
.

Com relação ao crime do
art. 35
da Lei nº 11.343/06
,
a MMª Magistrada fixou a pena-base em seu mínimo legal.

Pelos mesmos motivos acima expostos, não reconheceu atenuantes, mas aplicou a agravante da reincidência.

Ausentes causas de diminuição da pena, mas presente a causa de aumento referente ao art. 40, IV, da Lei
nº 11.343/06,
uma vez que o delito imputado ao apelante foi praticado com uso de arma de fogo e com grave ameaça.

Diante dessas considerações, fixou a pena definitiva em
04 (quatro anos) e 01 (um) mês de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Procedendo-se com a soma das penas em razão do concurso material (art. 69, CP), obtêm-se
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.633 (mil seiscentos e trinta e três dias-multa)
, a qual deverá ser cumprida em regime inicial fechado, a teor do art. 33, §2º, a, CP.

Ressalto, ainda, não ser cabível a substituição da pena por restritivas de direito por não cumprir os requisitos do art. 44, CP.

Analiso em conjunto as penas aplicadas aos apelantes
Cleyton Martins Silva
e
Wanderley Soares dos Reis
, uma vez que possuem condições pessoais semelhantes.

E
m relação ao crime inserido no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
, vejo que a MMª Magistrada fixou a pena-base em seu mínimo legal.

Ausentes agravantes, atenuantes ou causas de diminuição da pena, mas presente a causa de aumento referente
art. 40, IV, da Lei
nº 11.343/06,
uma vez que o delito imputado ao
s
apelante
s
foi praticado com uso de arma de fogo e com grave ameaça.

Dessa forma, a pena definitiva foi ficada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Com relação ao crime do
art. 35
da Lei nº 11.343/06
,
a MMª Magistrada fixou a pena-base em seu mínimo legal.

Pelos mesmos motivos acima expostos, não reconheceu atenuantes,
agravantes ou causas de diminuição da pena, mas aplicou a
causa de aumento referente ao art. 40, IV, da Lei
nº 11.343/06,
uma vez que o delito imputado ao
s
apelante
s
foi praticado com uso de arma de fogo e com grave ameaça.

Diante dessas considerações, fixou a pena definitiva em
0
3
(
três)
anos e 0
6
(
seis
) m
e
s
es
de reclusão e
816
(
oitocentos e dezesseis
) dias-multa.

Procedendo-se com a soma das penas em razão do concurso material (art. 69, CP), obtêm-se
09
(
nove
) anos e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão e 1.
416
(mil
quatrocentos e dezesseis
dias-multa)
, a qual deverá ser cumprida em regime inicial fechado, a teor do art. 33, §2º, a, CP.

Ressalto, ainda, não ser cabível a substituição da pena por restritivas de direito por não cumprir os requisitos do art. 44, CP.

Em relação ao pedido de afastamento da multa
arbitrada
, destaco que essa
pena
é impositiva pelo tipo penal, sendo que
o pedido de isenção do pagamento das custas processuais
deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Quanto ao pedido de detração penal,
entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
nos termos do acima exposto.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)