Tribunal: TJES
Processo: 0003314-44.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES JUSTIFICADAS A POSTERIORI. INGRESSO POLICIAL LÍCITO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO.
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº 11.343/2006) e de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, §1º, VI, Lei nº 10.826/2003). O apelante pleiteia a nulidade das provas obtidas com base em suposta invasão domiciliar, a sua absolvição ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve violação do domicílio capaz de gerar a nulidade das provas; (ii) avaliar a legalidade das provas obtidas em flagrante; (iii) analisar a correção da dosimetria da pena imposta na sentença; e (iv) definir se o pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na fase de apelação ou se a competência para essa análise reside no juízo da execução penal.

III.
PRELIMINAR DE NULIDADE NA BUSCA DOMICILIAR

3. A inviolabilidade domiciliar, prevista no art. 5º, XI, da CF/1988, admite exceções em casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial. No caso, o ingresso dos policiais na residência do réu ocorreu com base em fundadas razões, corroboradas por denúncia anônima e pela constatação de flagrante delito ao visualizar a porta da residência entreaberta. Tema nº 280 do STF.

4. As declarações dos policiais que participaram do flagrante foram coerentes e corroboradas pelo conjunto probatório, sendo reconhecidas como provas idôneas. Precedentes do STJ e do TJES.

IV.
RAZÕES DE DECIDIR

5. A dosimetria da pena para o crime de tráfico de drogas foi parcialmente reformada, neutralizando-se a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, visto que a fundamentação apresentada na sentença foi genérica e inadequada.

6. A dosimetria da pena para o crime de posse ilegal de arma de fogo, a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias foi considerada inadequada, com redução proporcional da pena, mantendo-se a negativação dos motivos do crime.

7. A condenação ao pagamento das custas processuais é consequência legal e obrigatória da sentença penal condenatória, conforme o art. 804 do CPP. O momento adequado para aferir a hipossuficiência financeira do condenado, visando à isenção das custas, é a fase de execução penal. Precedentes do STJ e do TJES.

V
. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é lícita se houver fundadas razões justificadas posteriormente, que indiquem a ocorrência de crime no interior da residência.

2. Os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante delito é meio de prova idôneo, desde que coerente e em harmonia com o conjunto probatório.

3. Na dosimetria da pena por tráfico de drogas, a valoração negativa de circunstâncias e consequências do crime requer fundamentação concreta, não sendo suficiente a menção a fatores genéricos como os danos à sociedade.

4. Na dosimetria da pena para o crime de posse ilegal de arma de fogo, a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias foi considerada inadequada, com redução proporcional da pena, mantendo-se a negativação dos motivos do crime.

5. A condenação ao pagamento das custas processuais é consequência da sentença penal condenatória, nos termos do art. 804 do CPP, sendo que o juízo competente para analisar a hipossuficiência financeira e decidir sobre a eventual isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais é o juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI;
CP
, art. 59; CPP, art. 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 33
e
42; Lei nº 10.826/2003, art. 16, §1º, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema nº 280; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 14.03.2023;
STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 08.08.2022; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, DJe: 08.02.2024;
TJES, ApCrim nº 0006831-28
.2021.8.08.0035, Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza, J. 06.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003314-44.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RYAN FELIPE RODRIGUES DE SOUZA registrado(a) civilmente como RYAN FELIPE RODRIGUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA:
ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
- DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES JUSTIFICADAS A POSTERIORI. INGRESSO POLICIAL LÍCITO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO.
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº 11.343/2006) e de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, §1º, VI, Lei nº 10.826/2003). O apelante pleiteia a nulidade das provas obtidas com base em suposta invasão domiciliar, a sua absolvição ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve violação do domicílio capaz de gerar a nulidade das provas; (ii) avaliar a legalidade das provas obtidas em flagrante; (iii) analisar a correção da dosimetria da pena imposta na sentença; e (iv) definir se o pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na fase de apelação ou se a competência para essa análise reside no juízo da execução penal.

III.
PRELIMINAR DE NULIDADE NA BUSCA DOMICILIAR

3. A inviolabilidade domiciliar, prevista no art. 5º, XI, da CF/1988, admite exceções em casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial. No caso, o ingresso dos policiais na residência do réu ocorreu com base em fundadas razões, corroboradas por denúncia anônima e pela constatação de flagrante delito ao visualizar a porta da residência entreaberta. Tema nº 280 do STF.

4. As declarações dos policiais que participaram do flagrante foram coerentes e corroboradas pelo conjunto probatório, sendo reconhecidas como provas idôneas. Precedentes do STJ e do TJES.

IV.
RAZÕES DE DECIDIR

5. A dosimetria da pena para o crime de tráfico de drogas foi parcialmente reformada, neutralizando-se a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, visto que a fundamentação apresentada na sentença foi genérica e inadequada.

6. A dosimetria da pena para o crime de posse ilegal de arma de fogo, a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias foi considerada inadequada, com redução proporcional da pena, mantendo-se a negativação dos motivos do crime.

7. A condenação ao pagamento das custas processuais é consequência legal e obrigatória da sentença penal condenatória, conforme o art. 804 do CPP. O momento adequado para aferir a hipossuficiência financeira do condenado, visando à isenção das custas, é a fase de execução penal. Precedentes do STJ e do TJES.

V
. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é lícita se houver fundadas razões justificadas posteriormente, que indiquem a ocorrência de crime no interior da residência.

2. Os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante delito é meio de prova idôneo, desde que coerente e em harmonia com o conjunto probatório.

3. Na dosimetria da pena por tráfico de drogas, a valoração negativa de circunstâncias e consequências do crime requer fundamentação concreta, não sendo suficiente a menção a fatores genéricos como os danos à sociedade.

4. Na dosimetria da pena para o crime de posse ilegal de arma de fogo, a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias foi considerada inadequada, com redução proporcional da pena, mantendo-se a negativação dos motivos do crime.

5. A condenação ao pagamento das custas processuais é consequência da sentença penal condenatória, nos termos do art. 804 do CPP, sendo que o juízo competente para analisar a hipossuficiência financeira e decidir sobre a eventual isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais é o juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI;
CP
, art. 59; CPP, art. 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 33
e
42; Lei nº 10.826/2003, art. 16, §1º, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema nº 280; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J
. 14.03.2023;
STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 08.08.2022; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, DJe: 08.02.2024;
TJES, ApCrim nº 0006831-28
.2021.8.08.0035, Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza, J. 06.03.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0003314-44.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RYAN FELIPE RODRIGUES DE SOUZA registrado(a) civilmente como RYAN FELIPE RODRIGUES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA:
ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

Adiro ao relatório de ID 10533514.

VOTO

(PRELIMINAR –
VIOLAÇÃO DOMICILIAR
)

Preliminarmente, o recorrente alega a nulidade da sentença uma vez que fundamentada com provas ilícitas, obtidas por meio de violação domiciliar.

Consta da denúncia os seguintes acontecimentos (fls. 02/03 do ID 9266230):

Narram as pecas informativas anexas que, no dia 01 de malo de 2023, por volta das 21:07 horas, na Avenida Vasco Alves, em um prédio verde próximo a uma Escola, bairro Terra Vermelha, neste município, o denunciado Ryan Felipe Rodrigues de Souza tinha em depósito, no interior de sua residência, 33 (trinta e trés) "pinos de cocaína", 52 (cinquenta e duas) "pedras de crack" e R$499,80 (quatrocentos e noventa e nove reais e oitenta centavos) em espécie, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas a comercialização e o dinheiro fruto dessa venda. No mesmo contexto, o denunciado possuía em depósito, em desacordo com a legislação e sem autorização legal, 01 (uma) pistola marca AREZ, modelo Delta, calibre 9mm Parabellum, com a numeração raspada, 02 (dois) carregadores de pistola e 29 (vinte e nove) munições de mesmo calibre, além de uma pistola de presso, marca Beeman, modelo P17, calibre 5.5, conforme auto de apreenso de fls. 25/26, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 28 e auto de constatação de eficiência de arma de fogo de fl. 29.

Revelam os autos que Policiais Militares, durante patrulhamento preventivo no bairro Terra Vermelha, neste município, com o intuito de inibir o intenso tráfico de drogas que acontece na região, foram informados que pessoa identificada como "Ryan", supostamente utilizando tornozeleira de monitoração eletrônica, estaria em uma residência na Avenida Vasco Alves portando arma de fogo e comercializando entorpecentes, tendo os policiais se dirigindo ao local. Identificado o conjunto de residências em que estariam ocorrendo os fatos, que estava com o portão da área comum aberto, lograram êxito em localizar o denunciado na sala de sua residência, com a porta entreaberta, contando dinheiro e separando entorpecentes.

Ato contínuo, diante da visualização dos entorpecentes, os policiais adentraram a residência, sendo o denunciado Ryan detido. Procedida a revista no local, verificaram que Ryan mantinha em depósito no local 33 (trinta e três) "pinos de cocaína", 52 (cinquenta e duas) "pedras de crack", R$499,80 (quatrocentos e noventa e nove reals e oitenta centavos) em espécie, 01 (uma) pistola marca AREZ, modelo Delta, calibre 9mm
Parabellum
, com a numeração raspada, 02 (dois) carregadores de pistola e 29 (vinte e nove) munições de mesmo calibre, além de uma pistola de presso, marca Beeman, modelo P17, calibre 5.5, conforme auto de apreensão de fls. 25/26.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas a natureza e a quantidade da droga apreendida, os valores em espécie arrecadados e a apreensão de arma de fogo e munições, denota-se que os entorpecentes eram destinados a venda.

A inviolabilidade domiciliar é assegurada pelo art. 5º, XI, da Constituição Federal, sendo excetuada nos casos de flagrante delito, desastre, com o intuito de prestar socorro, em qualquer horário, ou por determinação judicial, durante o dia.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema nº 280, firmou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é lícita, mesmo à noite, desde que haja
fundadas razões
devidamente justificadas posteriormente, indicando a possível ocorrência de crime no interior da residência. Caso contrário, os atos realizados podem ser considerados nulos.

Diferente do entendimento de que a denúncia anônima não pode, por si só, mitigar o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, no caso em tela, os depoimentos dos policiais que atuaram no flagrante, colhidos em juízo, revelam que, após receberem a informação de um transeunte que indicou especificamente o nome "Ryan", a guarnição iniciou uma investigação para identificar a residência e, a partir disso, constatou a ocorrência de flagrante delito, uma vez que a porta da casa do apelante estava entreaberta. Transcrevo:

PM/ES
Ericson Guarnier Pagoto
:
“"(...) na data narrada dos fatos, nós recebemos informações de que o acusado tinha em sua residência, guardava em sua residência uma arma de fogo que era utilizada pelo tráfico local. Esse transeunte aí alegou que viu ele, já com essa arma, e informou que ele guardava dentro de casa. Não sei se ele tinha acesso à casa dele. Então, nós averiguamos inicialmente como que era o local da residência. E identificamos que ali tinha uma área comum, que é como se fosse um cortiço. Então, nós adentramos nessa área comum dos apartamentos. Nessa área comum, a única porta que estava entreaberta era a porta da residência onde o acusado estava. De pronta, no sofá, já dava para ver a porta entreaberta uma quantidade de entorpeceis, o que ensejou a nossa entrada à residência. Estes entorpecentes estavam no sofá, ou em uma mesa, ou no chão? Estavam, a princípio, no braço do sofá, no chão, e tinha uma mesinha em frente. Mas o que eu identifiquei inicialmente foi o braço do sofá. Ah, entendi. E havia cheiro característico de entorpecentes no local? Não. Não. Isso que dava para sentir fora da casa, não. Ok. E o réu estava dentro do imóvel naquele momento? Sim. Mas a porta estava entreaberta e ele estava circulando lá, ou ele estava em outro cômodo? No sofá. Ah, ele estava no sofá? Isso, senhor. Ok. Sim. Aí, a partir daí, você e sua equipe ingressaram no imóvel? Sim, senhor. Nós ingressamos no imóvel. (...)”

PM/ES Lucas Lana Vaz:
“(...) durante o patrulhamento, um morador teria abordado a guarnição. Uma equipe. E aí o morador teria falado com a gente que, passada a informação, o indivíduo chamado Rayn, ele seria arma de fogo e pertenceria ao tráfico de drogas de João Pular. Como o Ryan, a gente já sabia quem era, já era conhecido nós de outras abordagens, a gente resolveu verificar essa informação. Foi passada a casa onde ele estaria ficando e a equipe foi até o local. Embarcamos, fizemos a aproximação a pé. E, se não me engano, era o Pagoto que estava à frente. Subimos uma escada, era uma região de conjunto de moradias. O portão que dava acesso a essa área comum, ele estava aberto. E a gente foi ver o que ia acontecer com essa informação. E aí, no endereço passado, onde o Ryan estaria, o Pagoto conseguiu visualizar, se não me engano. O Ryan manipulou a mão baseadinho. ”

Verifica-se, portanto, que os depoimentos dos policiais militares se mostram coerentes e uníssonos, ratificando os termos da denúncia, sendo que SE encontra pacificado que as declarações de agentes policiais em situações de flagrante delito constituem prova relevante. A esse respeito, cito:

“O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”

(
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023
)

No mesmo sentido, cito jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar defensiva –
Nulidade das provas face a violação de domicílio: O ingresso policial em domicílio em caso de flagrante delito, é legítimo se existirem fundadas razões, como é o caso, especialmente nos crimes de tráfico de drogas considerados de natureza permanente. Preliminar rejeitada
. 2. Mérito: Havendo prova da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, devem ser mantidas as condenações dos réus, sendo inviável o pretendido pleito absolutório. 3.
A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado
. 4. Recurso desprovido.

(
TJES, ApCrim nº 0006831-28.2021.8.08.0035, Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza, Segunda Câmara Criminal, Data: 06.03.2024
)

Além disso, em consonância com o Tema nº 280 do STF anteriormente mencionado, as
fundadas razões
foram evidenciadas pela denúncia anônima, que foi corroborada pela visualização do delito no interior da residência do apelante e, posteriormente, pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, além da arma encontrada.

Portanto,
rejeito
a preliminar, por não verificar nulidade nas provas produzidas.

VOTO

(MÉRITO)

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
RYAN FELIPE RODRIGUES DE SOUZA
em face da sentença (fls. 156/156-V – ID 9266230) que julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nos crimes do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando a reprimenda nos seguintes termos:

(
i
) Crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006:
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa;

(
ii
) Crime do art. 16, §1º, VI, da Lei nº 10.826/2003:
04 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.

Total em concurso material:
10 (dez) anos de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões (fls. 174/185 do ID 9266230), o apelante pleiteia pela nulidade dos elementos probatórios decorrentes da prisão em flagrante, pois foi resultado de uma invasão domiciliar, e, por conseguinte, sua absolvição, com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a reforma de dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, bem como a aplicação da atenuante da menoridade relativa. Por fim, pleiteia a concessão da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões às fls. 187/192 do ID 9266230 pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10477498), pelo provimento parcial do recurso, apenas para reformar a primeira fase da dosimetria quanto à pena relativa ao crime do art. 16, §1º, VI da Lei nº 10.826/2003, neutralizando os vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Pois bem.

A apreciação do mérito recursal restringe-se à análise da dosimetria da pena, que passo ao exame.

I) Quanto ao delito previsto no

art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006:

Na 1º fase da dosimetria, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, com fulcro no art. 59 do Código Penal, nos seguintes termos:

“CULPABILIDADE, em grau extremo, já quo o réu participou ativamente do crime de tráfico dos entorpecentes ao ter em depósito em grande e variada quantidade substância entorpecente para a venda, com dolo; ANTECEDENTES, Imaculados; CONDUTA SOCIAL, sem registros; PERSONALIDADE, em formação; MOTIVOS DO CRIME, não revelados pelo réu, negou a prática do ilícito; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, não são favoráveis ao réu, já que mantinha uma grande quantidade de drogas dentro do seu lar, local sagrado; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA ESTADO, em nada contribuiu com a ação do agente; CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, graves, já que crime como este viciam menores, estudantes, pessoas vulneráveis e idosos; SITUAÇÃO ECONÔMICA, é boa, já quo está patrocinado por Defensor Particular.”

Por sua vez, o apelante alega que a sentença carece de fundamentação adequada em relação à exasperação da pena-base, o que impõe sua fixação no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Cumpre ressaltar que a análise desfavorável da culpabilidade exige que a conduta praticada pelo agente
exceda
o juízo de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora.

Na hipótese vertente, restou negativada a circunstância judicial
e
m razão
da quantidade e variedade de entorpecentes, em razão da apreensão de
33 (trinta e três)
"pinos de cocaína" e de
52 (cinquenta e duas)
"pedras de crack."

Contudo, entendo que a fundamentação adotada encontra maior amparo no vetor especial previsto no art. 42 da Lei de Drogas, que permite o aumento da pena diante da “natureza e quantidade de drogas”. Assim, o resultado prático do acréscimo à pena-base não é alterado.

A
circunstância do crime
, por sua vez, diz respeito ao
modus operandi
empregado na prática do delito, avaliando-se o tempo, o lugar e a forma de execução do crime.

No caso em tela, a simples menção de que o crime foi cometido na residência do apelante, apontado na sentença como "
local sagrado
", não constitui fundamento adequado para valorar negativamente as circunstâncias do delito, devendo, portanto, ser
neutralizada
.

Por fim, a consequência do crime refere-se à extensão do dano resultante da prática criminosa, bem como sua repercussão para a comunidade, que transcende a elementar do tipo penal.

No
decisum
atacado, observo que o Juízo de Primeiro Grau
desabonou
a referida circunstância judicial com base nos danos genéricos causados à sociedade pela disseminação de drogas. No entanto,
esses efeitos já estão contemplados no bem jurídico protegido pelo crime de tráfico de drogas
, que é a saúde pública. Assim, essa circunstância judicial deve ser neutralizada, pois constitui elemento inerente ao próprio delito.

De forma exemplificativa, cito precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNADOS, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULAS N. 7/STJ E N. 83/STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. (...) 3. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, pois o vetor referente à culpabilidade do agente foi negativado sem qualquer motivação
enquanto a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite
. (...)

(
STJ; AgRg-AREsp nº 2.379.131/ES 2023/0194943-3; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Sexta Turma; J. 06.02.2024
)

Portanto, considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (10 anos) pela circunstância judicial valorada negativamente (culpabilidade do réu),
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na 2ª fase dosimétrica, em relação à atenuante da menoridade relativa, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a redução concedida por cada causa de diminuição deve obedecer ao menor percentual previsto para as causas de diminuição da pena, que corresponde a
1/6 da pena-base
, a fim de evitar a aplicação de percentuais arbitrários. Cito:

(...) Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto.

(STJ,
AgRg no AREsp nº 1.917.616/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 19.10.2021
)

Por conseguinte, reformo a 2ª fase da dosimetria da pena e atenuo a reprimenda base na fração correspondente a 1/6 (um sexto), em razão da incidência da atenuante de menoridade relativa,
fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa
.

II) Quanto ao delito previsto no

art. 16, §1º, VI, da Lei nº 10.826/2003:

Na 1ª fase da dosimetria, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime, com fulcro no art. 59 do Código Penal, nos seguintes termos:

“CULPABILIDADE, evidenciada tendo o réu agido com dolo extremo, ao possuir arma de fogo raspada dentro de sua residência, com dolo; ANTECEDENTES, Imaculados; CONDUTA SOCIAL, sem registros; PERSONALIDADE, em formação; MOTIVOS DO CRIME, não são justificáveis, já que o fato de ser ameaçado teria o réu que denunciar esse fato a polícia e não sair por ai adquirindo arma de fogo sem autorização legal; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, são desfavoráveis ao réu, eis que portava arma de fogo dentro de seu lar, local sagrado; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA-ESTADO, entendo que em nada contribuiu na ação do agente; CONSEQUÊNCIAS DO CRIME não foram graves; e, SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU, é boa, por estar assistido por defensor particular.”

No caso em questão, observa-se que a valoração negativa da
culpabilidade
e das
circunstâncias do crime
está desacompanhada de fundamentação adequada, visto que os argumentos utilizados pelo magistrado são genéricos, devendo ser, portanto,
neutralizada
. Nesse sentido, colaciono jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 129, §13°, DO CÓDIGO PENAL. 1. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
VETORES COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA
. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Necessário proceder ao decote da culpabilidade, personalidade, motivos do crime e circunstâncias, ante fundamentação genérica e inidônea empregada, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base e sua fixação no patamar mínimo legal
. (...) 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, ApCrim nº 0000001-98.2021.8.08.0050, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 30.11.2023
) – Grifei

__________________________________________________________

CRIMINAL. APELAÇÃO. FURTO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE GENÉRICA. ATENUANTE E AGRAVANTE. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. (...)
Percebe-se que o recorrente merece razão ao sustentar que a valoração negativa da culpabilidade fora genérica e abstrata, não utilizando o juízo a quo de qualquer argumento ou elemento concreto dos fatos para desaboná-la
. (...) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 11.12.2023
) – Grifei

Já os
motivos do crime
dizem respeito às razões subjetivas que levaram o agente a cometer a infração penal. No presente caso, o Juízo de Primeiro Grau valorou negativamente esta circunstância judicial já que o réu alegou, em interrogatório judicial, que adquiriu a arma por medo em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, que resultaria em possíveis represálias a ele e sua família. Assim, não comporta reparo a configuração dos motivos do crime.

Dessa forma, considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena prevista no art. 16, §1º, VI, da Lei nº 10.826/2003 (3 anos) pela circunstância judicial valorada negativamente (motivos do crime),
fixo a pena-base em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 52 (cinquenta e dois) dias-multa
.

Na 2ª fase da dosimetria, deixo de aplicar a atenuante de menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, pois isso resultaria em uma pena inferior ao mínimo legal, vedado pela Súm. nº 231 do STJ. Assim,
estabeleço a pena definitiva em
03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 52 (cinquenta e dois) dias-multa
.

Por fim, em relação ao pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.
”

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“As custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, entendo que não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Desse juízo:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.”

(TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024)

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 2) Apelo a que se nega provimento.”

(TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, Primeira Câmara Criminal, DJe: 10.04.2023)

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02.08.2022)

Por todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a dosimetria da pena, fixando a reprimenda na forma descrita abaixo:

(
i
) Em relação ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006:
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa.

(
ii
) Em relação ao crime no art. 16, §1º, VI, da Lei nº 10.826/2003:
03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 52 (cinquenta e dois) dias-multa.

Total em concurso material:
08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 552 (quinhentos e cinquenta e dois) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Relatora para dar parcial provimento ao recurso.