Tribunal: TJES
Processo: 5005759-79.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE PROVA DE SOLICITAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – AUSENTE A PROVA DA NEGATIVA POR PARTE DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPROVADA – ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conquanto exista nos autos Laudo Médico indicando a necessidade de realização dos procedimentos indicados nos autos, por outro lado, não há pedido médico e posterior negativa por parte da ora apelada, ônus probatório da qual a ora apelada não se desincumbiu, por se tratar de prova mínima a embasar seu pedido. Vê-se que a ora apelante não comprovou, em nenhum momento, ter instado o Plano de Saúde apelado antes de ingressar com a presente ação de conhecimento, seja para requerer a autorização para a realização dos procedimentos cirúrgicos pretendidos, seja para solicitar o reembolso dos valores despendidos na rede privada.

2.

E
mbora sejam aplicáveis as regras do
Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço em razão d
a hipossuficiência da consumidora perante
a cooperativa apelada
, cabia à
ora recorrente
comprovar os fatos constitutivos do direito que alega possuir, nos termos do artigo 373, I
do
CPC/
15
, pois além da verossimilhança das alegações, o consumidor deve instruir seu pedido com elementos mínimos que permitam a aferição dos fatos narrados, tendo em vista que o fato de a relação ser de consumo não inverte de forma automática o ônus da prova. A hipossuficiência deve ser em relação à capacidade de produzir a prova e não de forma impositiva em prol do consumidor.
Precedentes do STJ.

3.

S
em a prova da negativa por parte do plano de saúde ou mesmo de requerimento/solicitação de autorização para a realização dos procedimentos médicos pretendidos, não se vislumbra a ocorrência de falha na prestação do serviço ou mesmo ato ilícito praticado pela cooperativa apelada.

4.

Recurso
des
p
rovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005759-79.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MELISSA MARTINS BUSIN

APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE PROVA DE SOLICITAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – AUSENTE A PROVA DA NEGATIVA POR PARTE DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPROVADA – ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conquanto exista nos autos Laudo Médico indicando a necessidade de realização dos procedimentos indicados nos autos, por outro lado, não há pedido médico e posterior negativa por parte da ora apelada, ônus probatório da qual a ora apelada não se desincumbiu, por se tratar de prova mínima a embasar seu pedido. Vê-se que a ora apelante não comprovou, em nenhum momento, ter instado o Plano de Saúde apelado antes de ingressar com a presente ação de conhecimento, seja para requerer a autorização para a realização dos procedimentos cirúrgicos pretendidos, seja para solicitar o reembolso dos valores despendidos na rede privada.

2.

E
mbora sejam aplicáveis as regras do
Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço em razão d
a hipossuficiência da consumidora perante
a cooperativa apelada
, cabia à
ora recorrente
comprovar os fatos constitutivos do direito que alega possuir, nos termos do artigo 373, I
do
CPC/
15
, pois além da verossimilhança das alegações, o consumidor deve instruir seu pedido com elementos mínimos que permitam a aferição dos fatos narrados, tendo em vista que o fato de a relação ser de consumo não inverte de forma automática o ônus da prova. A hipossuficiência deve ser em relação à capacidade de produzir a prova e não de forma impositiva em prol do consumidor.
Precedentes do STJ.

3.

S
em a prova da negativa por parte do plano de saúde ou mesmo de requerimento/solicitação de autorização para a realização dos procedimentos médicos pretendidos, não se vislumbra a ocorrência de falha na prestação do serviço ou mesmo ato ilícito praticado pela cooperativa apelada.

4.

Recurso
des
p
rovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5005759-79.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MELISSA MARTINS BUSIN

APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: COLUMBANO FEIJO - SP346653

Advogado do(a) APELADO: JOAO VICTOR CARAN BARBOSA - ES25622-A

V O T O

Nos termos do Relatório
, trata-se de
Recurso de Apelação Cível

interposto
por

M
ELISSA MARTINS BUSIN

contra a sentença
proferida em ID 4859501
, proferida pel
o

MM.
J
u
iz

de Direito
da
1
ª Vara Cível de
São Mateus
,
Lucas Modenesi Vicente
,
que
julgou improcedentes os pedidos formulados na

A
ção
Ordinária

movida
em face de

UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
,

por entender que não restou demonstrada a falha na prestação de serviço. Nesses termos, condenou a ora apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, observada, entretanto, a gratuidade da justiça concedida à mesma.

Em suas razões
ID 4859503
, a apelante

alega,

em suma

que:

(i)

houve negativa administrativa por omissão
;
(ii)

a recusa indevida é passível de indenização por danos morais, a serem arbitrados em R$ 10.000,00
.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Na origem, a ora apelante ajuizou ação narrando que após ter se submetido à cirurgia bariátrica e perdido 50 quilos, passou a apresentar grandes sobras de pele em diversas áreas do corpo e, por indicação médica, necessita submeter-se aos procedimentos “dermolipectomia abdominal com correção de diástase de retos abdominais e suspensão de púbis, reconstrução mamária (mastopexia com implantes mamários), braquioplastia e cruroplastia, associadas a correção de lipodistrofia de dorso, torácica lateral, supramamária, flancos, braços, coxas e culotes”.

Aduz que a cooperativa apelada negou a realização dos ditos procedimentos, causando-lhe danos de ordem moral.

A sentença apelada julgou improcedentes as pretensões autorais por entender que mesmo após a instrução processual, a ora apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de pedido administrativo junto à cooperativa apelada e tampouco negativa de realização dos procedimentos por parte da mesma.

Pois bem.

Conquanto exista nos autos Laudo Médico indicando a necessidade de realização dos procedimentos indicados nos autos (ID 4859346), por outro lado, não há pedido médico e posterior negativa por parte da ora apelada, ônus probatório da qual a ora apelada não se desincumbiu, por se tratar de prova mínima a embasar seu pedido.

Vê-se que a ora apelante
não comprovou, em nenhum momento, ter instado o Plano de Saúde
apelado
antes de ingressar com a presente ação
de conhecimento
, seja para requerer
a autorização para a realização dos procedimentos
cirúrgico
s pretendidos
, seja
para
solicita
r
o reembolso dos valores despendidos na rede privada.

Nos termos da Resolução Normativa ANS nº 395/2016, “considera-se atendimento a interação entre o beneficiário e a operadora, independentemente do originador, efetivada por qualquer dos canais previstos no art. 5º” (§ único do art. 1º).

O artigo 5º da mesma Resolução, por sua vez, estabelece que as operadoras deverão disponibilizar, obrigatoriamente, atendimento presencial e telefônico, tornando facultativa a modalidade via internet para fins de solicitação de procedimento e/ou serviço de cobertura assistencial.

Nesse sentido, o plano de saúde apelado alega que houve a devida comunicação à consumidora, tendo-lhe sido informado o procedimento adequado para realização da solicitação de autorização, conforme se pode inferir de trecho relevante da contestação apresentada (Id. 12813014):

[...] No dia 13 de outubro de 2021, a beneficiária em questão encaminhou um e-mail diretamente ao nosso setor de Ouvidoria ao qual possuía a seguinte mensagem: “Prezados senhores, venho por meio deste e mail solicitar que me seja informado nos termos da resolução 395-2016 da ANS ( Agência Nacional de Saúde) e no prazo de cinco dias úteis, conforme determina essa mesma resolução se os procedimentos constantes no laudo médico anexo tem cobertura por este convênio sob pena de configurar uma negativa em linha transversa ou uma negativa por omissão. Att, Melissa Martins Busin Fone 54 98131604”;

Foi aberto então um
protocolo 371777.2021.10.13.000268
, e enviado a solicitação para tratativa pelo canal de primeira instância, o SAC. O setor fez o envio da manifestação para o setor responsável, ao qual retornou no dia 15 de outubro com a seguinte resposta: “Bom dia Srª MELISSA MARTINS BUSIN; Em resposta a vossa manifestação e conforme parecer de nossa Auditoria Médica; “Esclarecemos que segundo a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), na Resolução Normativa (RN) 465 / 2021 atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, constitui a referência básica para a cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e fixa as Diretrizes de atenção à saúde. O Anexo I da referida resolução estabelece a lista de procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória, respeitando-se a segmentação contratada.
Porém, é necessário que tenha indicação e solicitação do médico assistente, dando entrada com este pedido no setor de Autorização, para posterior análise por nossa Auditoria Médica
. Estamos à disposição para esclarecimentos futuros”
.

O retorno foi enviado a beneficiária via e-mail no dia 15 de outubro, porém a mesma não nos retornou, nem via e-mail e nem presencial conforme indicado no retorno acima
[...].

Nesse contexto, embora sejam aplicáveis as regras do
Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço em razão d
a hipossuficiência da consumidora perante
a cooperativa apelada
, cabia à
ora recorrente
comprovar os fatos constitutivos do direito que alega possuir, nos termos do artigo 373, I
do
CPC/
15
, pois além da verossimilhança das alegações, o consumidor deve instruir seu pedido com elementos mínimos que permitam a aferição dos fatos narrados, tendo em vista que o fato de a relação ser de consumo não inverte de forma automática o ônus da prova. A hipossuficiência deve ser em relação à capacidade de produzir a prova e não de forma impositiva em prol do consumidor.

Segundo a
mais recente
jurisprudência do C. STJ,
“A facilitação da defesa do consumidor pela inversão do ônus da prova não o exime de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito”
(AgInt no AREsp n. 2.420.754/MT, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023).

Por conseguinte, sem a prova da negativa por parte do plano de saúde ou mesmo de requerimento/solicitação de autorização para a realização dos procedimentos médicos pretendidos, não se vislumbra a ocorrência de falha na prestação do serviço ou mesmo ato ilícito praticado pela cooperativa apelada.

Saliento, ainda, que ao julgar o Agravo de Instrumento nº 5003856-19.2022.8.08.0000, interposto contra a decisão que, na presente demanda, indeferiu a tutela de urgência pretendida pela ora apelante, este Órgão Fracionário assim se manifestou:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. NÃO CONFIGURAÇÃO DE LESÃO OU AMEAÇA AO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade de cirurgia reparadora, decorrente de quadro de obesidade após cirurgia bariátrica, o procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável.
2) Todavia, não tendo havido resistência por parte da agravada à pretensão da agravante, caracterizada está, a ausência do interesse de agir, diante da não configuração de lesão ou ameaça ao direito. 2) Ausente comprovação de que a agravante realizou o procedimento administrativo indicado pela agravada no setor de “autorização” para que a auditoria médica da agravada pudesse analisar a indicação e solicitação do médico assistente.
3) Carência do interesse de agir, visto que em nenhum momento houve, de fato, negativa da agravada à cobertura da cirurgia pretendida, a caracterizar resistência à pretensão autorizadora da movimentação da máquina judiciária. 4) Recurso conhecido e desprovido.
(TJ/
ES
– A
gravo de Instrumento
5003856-19.2022.8.08.0000, Relator
a
:
Débora Maria Ambos Correa da Silva
, Data de Julgamento:
25/10/22
).

Para corroborar, destaca-se,
ainda a jurisprudência pátria
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA DE COBERTURA. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, INCISO I, CPC/15.
RESSARCIMENTO INDEVIDO. -
Não há qualquer prova a respeito da negativa do tratamento médico por parte da demandada, ônus probatório da qual a parte autora não se desincumbiu, por se tratar de prova mínima a embasar seu pedido.
(TJ-MG - AC: 10693140020795001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 19/11/0018, Data de Publicação: 30/11/2018).

DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEGATIVA DE COBERTURA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA. ART. 373, INCISO I, DO CPC/2015. DANOS MORAIS E MATERIAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
(TJ-CE - RI: 00090548520168060163 CE 0009054-85.2016.8.06.0163, Relator: Ana Paula Feitosa Oliveira, Data de Julgamento: 29/07/2021, 2ª Turma Recursal Dos Juizados Especiais Cíveis E Criminais, Data de Publicação: 31/07/2021).

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais para 12% sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista a duração e complexidade da demanda, bem como o trabalho adicional realizado nessa esfera recursal, observada a gratuidade da justiça concedida à apelante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça concedida à apelante.

Acompanho a relatoria.