Tribunal: TJES
Processo: 0001514-15.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Defeito, nulidade ou anulação; Empréstimo consignado; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA E REGULAR CONTRATAÇÃO. FALHA NA SEGURANÇA EVIDENCIADA. DESCONTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A situação narrada na causa de pedir denota ter sido o Apelante vítima de um golpe praticado por terceiro.

2
.
Do que ressai do conjunto probatório constante dos autos, a instituição financeira (BANCO PAN S/A) falhou nas etapas de segurança que devem anteceder à contratação de um empréstimo bancário por meio virtual, uma vez que do simples cotejo dos dados (endereço de residência, endereço do suposto agente intermediador e endereço de localização do aparelho celular por geolocalização), seria possível a identificação da fraude.

3
.
Havendo falha na segurança no tratamento e recepção de dados, incide a Súmula 479, do c. STJ, sendo certo que o fortuito interno atrai para si a obrigação solidária de reparar o dano experimentado pelo consumidor, bem como a existência de falha na prestação de serviços da cadeia de fornecedores (art. 14 do CDC).

4
.
Ao realizar operações bancárias de contratação de empréstimo por meio virtual e, portanto, deveras facilitado, a instituição financeira atrai para si o ônus de garantir a idoneidade e segurança da transação, o que não se verifica na hipótese vertente, circunstância caracterizadora de defeito no serviço prestado.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001514-15.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DELOSMAR JACYNTHO COELHO

APELADO: CREDCON MAIS EMPRESA DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INVESTIMENTOS LTDA e outros (3)

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA E REGULAR CONTRATAÇÃO. FALHA NA SEGURANÇA EVIDENCIADA. DESCONTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A situação narrada na causa de pedir denota ter sido o Apelante vítima de um golpe praticado por terceiro.

2
.
Do que ressai do conjunto probatório constante dos autos, a instituição financeira (BANCO PAN S/A) falhou nas etapas de segurança que devem anteceder à contratação de um empréstimo bancário por meio virtual, uma vez que do simples cotejo dos dados (endereço de residência, endereço do suposto agente intermediador e endereço de localização do aparelho celular por geolocalização), seria possível a identificação da fraude.

3
.
Havendo falha na segurança no tratamento e recepção de dados, incide a Súmula 479, do c. STJ, sendo certo que o fortuito interno atrai para si a obrigação solidária de reparar o dano experimentado pelo consumidor, bem como a existência de falha na prestação de serviços da cadeia de fornecedores (art. 14 do CDC).

4
.
Ao realizar operações bancárias de contratação de empréstimo por meio virtual e, portanto, deveras facilitado, a instituição financeira atrai para si o ônus de garantir a idoneidade e segurança da transação, o que não se verifica na hipótese vertente, circunstância caracterizadora de defeito no serviço prestado.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, insurge-se o apelante em face da sentença que julgou procedente a pretensão autoral formulada em face de CREDCON MAIS EMPRESA DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INVESTIMENTOS LTDA. para, em síntese, condená-la ao pagamento de dano material no valor de R$ 11.594,14 (onze mil quinhentos e noventa e quatro reais e quatorze centavos) e dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ao passo em que julgou improcedente a pretensão deduzida em face de BANCO SANTANDER S.A., BANCO BRADESCO S.A. e BANCO PAN S.A.

A situação narrada na causa de pedir denota ter sido o Apelante vítima de um golpe praticado por terceiro.

Para melhor compreensão, o Apelante, pessoa idosa e aposentada, afirma ter recebido em sua residência visita de preposto da demandada CREDCON MAIS que lhe ofereceu um serviço de “consultoria e assessoria em intermediação de operações de crédito” (fls. 34) que consistia na portabilidade de um empréstimo bancário de uma instituição financeira (BRADESCO) para outra (BANCO PAN), o que resultaria em diminuição das parcelas mensais que incidem em seu benefício previdenciário.

Para tanto, estabeleceu-se no referido contrato de prestação de serviço (fls. 34/38) que tal operação ocorreria mediante atuação da CREDCON MAIS junto ao BANCO PAN, sendo que o valor transferido pelo BANCO PAN ao Apelante deveria, então, ser repassado à CREDCON MAIS por meio do pagamento de um boleto bancário para fins de concretização da operação.

Neste quadro, embora a promessa e o pagamento do boleto bancário cujo beneficiário foi a CREDCON MAIS, amargou o Apelante a incidência de novo empréstimo vinculado ao seu benefício previdenciário, eis que, além de não ter havido a portabilidade do empréstimo ativo junto ao BRADESCO para o BANCO PAN, passou a suportar a incidência das parcelas vinculadas ao novo empréstimo firmado junto ao BANCO PAN.

O ilustre magistrado singular, embora tenha reconhecido o dolo (fraude) por parte da CREDCON MAIS, determinando a restituição do valor do qual foi beneficiária, rejeitou os pedidos formulados em relação ao BANCO PAN, BANCO BRADESCO e BANCO SANTANDER, aduzindo que as instituições financeiras não contribuíram, em nenhuma medida, para o golpe de que foi vítima o Apelante.

Sem dúvida, o fato da CREDCON MAIS ter emitido boleto de pagamento pelo BANCO SANTANDER e a circunstância do pagamento do referido título ter ocorrido pelo sistema do BANCO BRADESCO não atraem, por si só, a responsabilidade destas duas instituições financeiras.

Conquanto entenda que a rejeição da pretensão autoral deva ser confirmada em relação aos bancos BRADESCO e SANTANDER, alcancei conclusão diversa em relação ao BANCO PAN, pelas razões que passo a expor.

O BANCO PAN refere em sua defesa e reitera em suas contrarrazões que o contrato de empréstimo impugnado nesta demanda
teria sido celebrado diretamente com o Apelante e não por meio do terceiro fraudador
CREDCON MAIS, razão pela qual o negócio jurídico deve permanecer hígido.

Todavia, a situação dos autos aponta claramente para a nulidade absoluta do negócio jurídico por ausência de manifestação da vontade.

O Apelante foi ludibriado por preposto da CREDCON MAIS a realizar uma portabilidade que não se concretizou; ao revés, o terceiro pactuou, mediante fraude, novo empréstimo bancário não consentido pelo Apelante.

Não se sustenta a alegação do BANCO PAN de que não houve participação da CREDCON MAIS - ou de algum terceiro fraudador - na celebração do empréstimo bancário, o qual teria sido firmado diretamente com o Apelante.

Primeiro que o próprio BANCO PAN indica, em sua defesa e à luz das informações constantes do contrato, que o agente intermediador do negócio jurídico de contrato encontra-se sediado no Município de COARACI, no Estado da BAHIA (fls. 97v), o qual se localiza a mais de 700 (setecentos) quilômetros da Cidade de Colatina-ES, local em que reside o Apelante.

Segundo, tem-se que de acordo com os dados de geolocalização (fls. 145/148), o telefone celular utilizado para contratação do empréstimo bancário encontrava-se na Cidade do RIO DE JANEIRO-RJ, o que sequer restou impugnado pela parte contrária, portanto, a mais de 600 (seiscentos) quilômetros da residência do Apelante.

Terceiro porque o BANCO PAN, em seu relatório de análise, sequer trouxe a sequência fotográfica (“selfie”) necessária à confirmação da identidade do contratante, indicando apenas uma imagem que poderia ser retirada de qualquer banco de dados.

Do que ressai do conjunto probatório constante dos autos, a instituição financeira falhou nas etapas de segurança que devem anteceder à contratação de um empréstimo bancário por meio virtual, uma vez que do simples cotejo dos dados (endereço de residência, endereço do suposto agente intermediador e endereço de localização do aparelho celular por geolocalização), seria possível a identificação da fraude sendo praticada por terceiro.

Havendo falha na segurança do tratamento e recepção de dados pela instituição financeira, incide a Súmula 479, do c. STJ, sendo certo que o fortuito interno atrai para si a obrigação solidária de reparar o dano experimentado pelo consumidor, bem como a existência de falha na prestação de serviços da cadeia de fornecedores (art. 14 do CDC):

Súmula 479/STJ:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Acerca da matéria, confira-se elucidativo julgado de relatoria da Ministra Nancy Andrighi:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ação declaratória de inexistência de débitos, ajuizada em 14/8/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/6/2022 e concluso ao gabinete em 17/2/2023.

2. O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor.

3. O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores.

4.
A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos
, tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto
.

5. Como consequência,
a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações atípicas e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço
, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira.

6. Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

7. Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor.

8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável.

9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado.

(REsp n. 2.052.228/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

Ao realizar operações bancárias de contratação de empréstimo por meio virtual e, portanto, deveras facilitado, a instituição financeira atrai para si o ônus de garantir a idoneidade e segurança da transação realizada de modo não presencial, o que não se verifica na hipótese vertente, circunstância caracterizadora de defeito no serviço prestado.

Diante das circunstâncias fáticas relativas à contratação, tal como explicitado neste voto, as quais revelam substancial inconsistência nos parâmetros de endereço do agente intermediador, do contratante e do celular utilizado na contratação, tenho por acolher a tese de nulidade do negócio jurídico instrumentalizado no contrato nº 336412790-6.

Reconhecida a falha na segurança do BANCO PAN, deve o mesmo responder, solidariamente, pelos danos experimentados pelo Apelante.

Relativamente à condenação imposta pela r. sentença quanto ao dano material, cabe a reforma pretendida pelo Apelante.

A pretensão relativamente ao dano material refere-se à restituição dos descontos efetivados em seu benefício previdenciário (fls. 19, “d”), e não do valor de R$ 11.594,14 (onze mil quinhentos e noventa e quatro reais e quatorze centavos) objeto do empréstimo.

Assim, o dispositivo da sentença merece reforma para que se determine a restituição dos valores descontados no benefício previdenciário do Apelante com lastro no contrato nº 336412790-6, até a data de sua suspensão, o que será apurado em liquidação de sentença.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação e lhe dou
parcial provimento
para reformar a sentença e condenar BANCO PAN S/A de forma solidária ao pagamento da condenação imposta, bem como estabelecer que o dano material, a ser apurado em sede de liquidação, deverá considerar todas as parcelas descontadas no benefício previdenciário do Apelante com lastro no contrato nº 336412790-6.

Em consequência, redimensiono a sucumbência para fixar que as custas processuais serão suportadas pelo Apelante na proporção de 25% (vinte e cinco por cento), enquanto que BANCO PAN S/A e CREDCON MAIS EMPRESA DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INVESTIMENTOS LTDA. suportarão com o restante. Quanto aos honorários advocatícios, o BANCO PAN S/A suportará, solidariamente, com a verba fixada em favor dos patronos do Apelante no percentual estabelecido na sentença, em tudo observando que o Apelante litiga pela gratuidade da justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)