Tribunal: TJES
Processo: 0024861-63.2011.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. Direito do consumidor. Compra e venda de imóvel. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. Lucros cessantes. Termo final. Data da entrega das chaves. DANO MORAL RECONHECIDO EM DEMANDA ANÁLOGA.
BIS IN IDEM
. Sentença reformada. RECURSOs parcIalmente PROVIDOS.

1)

Preliminar de i
legitimidade passiva
:
é firme nesta Corte o entendimento jurisprudencial no sentido de que a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a teoria da asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sem prejuízo da demonstração da existência plausível de relação jurídica entre quem ajuíza a ação e aquele contra quem se litiga.
Preliminar rejeitada.

2)

Mérito:
De acordo com a jurisprudência do STJ,
"há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves"
( AgInt no REsp n. 1.792.742/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019).

3
)
Em havendo pretérita condenação em demanda análoga, a fixação de nova indenização pelo mesmo fato configura
bis in idem
e enriquecimento ilícito da parte, haja vista que já obteve a compensação pelo abalo moral sofrido.

4
)
Recurso
s parcialmente

provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024861-63.2011.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DESIREE GONCALVES RAGGI e outros

APELADO: EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. Direito do consumidor. Compra e venda de imóvel. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. Lucros cessantes. Termo final. Data da entrega das chaves. DANO MORAL RECONHECIDO EM DEMANDA ANÁLOGA.
BIS IN IDEM
. Sentença reformada. RECURSOs parcIalmente PROVIDOS.

1)

Preliminar de i
legitimidade passiva
:
é firme nesta Corte o entendimento jurisprudencial no sentido de que a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a teoria da asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sem prejuízo da demonstração da existência plausível de relação jurídica entre quem ajuíza a ação e aquele contra quem se litiga.
Preliminar rejeitada.

2)

Mérito:
De acordo com a jurisprudência do STJ,
"há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves"
( AgInt no REsp n. 1.792.742/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019).

3
)
Em havendo pretérita condenação em demanda análoga, a fixação de nova indenização pelo mesmo fato configura
bis in idem
e enriquecimento ilícito da parte, haja vista que já obteve a compensação pelo abalo moral sofrido.

4
)
Recurso
s parcialmente

provido
s
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento aos apelos.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA NA APELAÇÃO

A recorrente
Littig Engenharia Ltda
sustenta, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

Em que pese tal argumento não ter sido apresentado em sede de contestação, trata-se de matéria de ordem pública e não sujeita a preclusão, podendo ser apreciada a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas de maneira definitiva anteriormente (STJ,
AgInt nos EDcl no AREsp 1665187 RJ 2020/0037073-0
).

Como se sabe, a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a
teoria da asserção
, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sem prejuízo da demonstração da existência plausível de relação jurídica entre quem ajuíza a ação e aquele contra quem se litiga.

A respeito, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.[...] ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO CAUSADOR DO DANO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA DECIDIDA E NÃO IMPUGNADA OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. ASSISTÊNCIA SIMPLES. ATUAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A DO ASSISTIDO E NOS SEUS LIMITES. ACESSORIEDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. ILEGITIMIDADE ALEGADA EM CONTESTAÇÃO. DETERMINAÇÃO APÓS INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO MERITÓRIA. STF. TEMA N. 940. CONDUTA DANOSA QUE SE IDENTIFICA COM A ATIVIDADE FUNCIONAL. CONDUTA DANOSA IRREGULAR, FORA DAS ATRIBUIÇÕES FUNCIONAIS. AGENTE PODE SER O LEGITIMADO PASSIVO. [...]
6. As condições da ação são apuradas de acordo com a teoria da asserção. Assim, o reconhecimento da legitimidade das partes se dá com base nos argumentos apresentados na inicial, que devem possibilitar a dedução, em abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica levada a juízo
. [...] (REsp n. 1.842.613/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 10/5/2022.)

Desse modo, a legitimidade passiva foi aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial e não se confunde com o exame do mérito, sobretudo em se tratando de parceria econômica de empresas, inclusive pertencentes a mesmo grupo econômico.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Ao que se depreende, em maio de 2006, a apelada firmou, na condição de promissária compradora, instrumento particular de compra e venda (fls. 23/31) com a apelante – promitente vendedora –, tendo por objeto imóvel residencial em construção, pelo valor de R$ 214.000,00 (duzentos e catorze mil), com entrega prevista para
dezembro de 2007
.

Após aludido prazo, em 08.07.2010, as partes assinaram aditivo contratual, no qual fora estabelecido novo prazo para entrega, qual seja
maio de 2011
(fls. 43), com prazo de tolerância de até 180 dias, o que levaria ao mês de
novembro de 2011
, de modo que, até a propositura da demanda (29.11.2011) a unidade imobiliária ainda não tinha sido entregue.

A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).
Nada obstante, há muito o Tribunal da Cidadania também entendeu que a contagem do aludido prazo
não deverá ser feita em dias úteis
, mas em
dias corridos
, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Na hipótese, extrai-se dos autos que o atraso da entrega do imóvel fora devidamente reconhecido, bem como as empresas foram condenadas ao pagamento de lucros cessantes e de indenização a título de dano moral.

Ressalte-se que, por “entrega do imóvel”, entende-se a
entrega das chaves
ao promitente comprador, por se tratar de marco fático que concretiza a disponibilidade do bem para uso do adquirente, inclusive já reconhecido como termo para apuração de atraso e consequentes indenizações, como subsegue:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA. AFASTAMENTO. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. MORA DA EMPRESA. TERMO FINAL. HABITE-SE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DOS PREJUÍZOS. MARCO FINAL DA INDENIZAÇÃO. DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem análise de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 2. No caso, a Corte de origem assentou que existiu mora da agravante na entrega das chaves, e não inadimplemento dos recorridos quanto ao pagamento do saldo devedor. Para rever tal entendimento, seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial. 3. Pelos mesmos motivos, não há como averiguar em recurso especial se, no caso concreto, as obrigações contratuais da empresa cessariam com a expedição do habite-se, e não no momento da entrega das chaves. 4. De acordo com a jurisprudência do STJ,
"há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves"
( AgInt no REsp n. 1.792.742/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019), o que foi observado pela Corte local. 5. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 6.
Descabe cogitar de arbitramento de lucros cessantes até a data do habite-se, pois a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é de que o atraso injustificado na entrega do imóvel faz surgir o dever da vendedora de pagar aluguel mensal aos compradores, a título de lucros cessantes, "com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019), entendimento aplicado pelo Tribunal a quo. Caso de aplicação da Súmula n. 83/STJ. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2054980 MG 2022/0013113-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Sob esse prisma, os lucros cessantes são devidos até a efetiva entrega das chaves do imóvel, ou seja, deve ser considerada a referida data como termo final para o cálculo da indenização respectiva.

Outrossim, não merece acolhimento a tese recursal da acerca da impossibilidade

de cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, haja vista que
inexiste
condenação relativa à cláusula penal.

Ademais, oportuno registrar que na ação conexa, tombada sob o nº 0006942-17.2018.8.08.0035, houve procedência do pedido tão somente acerca do congelamento do débito, entrega de documentação para financiamento bancário e indenização por danos morais em razão do atraso do imóvel, consoante cópia da sentença proferida naqueles autos juntada às fls. 299/308.

No que se refere ao dano extrapatrimonial, é possível verificar, conforma relatado acima, que na ação de nº 0006942-17.2018.8.08.0035 as empresas já foram condenadas ao pagamento de R$ 8.000,00 referente a intempestividade na entrega do bem objeto do presente litígio.

Por conseguinte, havendo pretérita condenação em demanda análoga, a fixação de nova indenização pelo mesmo fato configura
bis in idem
e enriquecimento ilícito da parte, haja vista que já obteve a compensação pelo abalo moral sofrido.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
interposto por
Europa Towers Investimento Imobiliário Ltda

e outr
os
e
dou parcial provimento para
reformar a sentença no sentido de
decotar a indenização a título de danos morais;
conheço do recurso
interposto por
Desiree Gonçalves Raggi e outro
e a ele dou parcial provimento para

fixar a data da entrega das chaves como termo final para cálculo dos lucros cessantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.