Tribunal: TJES
Processo: 5011213-16.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Domiciliar / Especial
Data de julgamento: 2024-02-15

Ementa:
EMENTA:

E
MENTA:
HABEAS CORPUS. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ORDEM DENEGADA.
1.
Em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha fixado como regra a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nos casos das mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, tem-se que também foram estabelecidas as exceções que desautorizam a referida substituição, sendo as seguintes:
i)
crimes praticados mediante violência ou grave ameaça,
ii)
crimes praticados contra seus descendentes
iii)
ou, ainda, outras situações excepcionais, devidamente fundamentadas pelo magistrado, o que se verifica no presente caso.
2.
No caso, é evidente a situação de vulnerabilidade a que é exposta a filha da paciente, em razão de sua genitora integrar perigosa associação criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas, que é chefiada, inclusive, pelo genitor da criança, não havendo que se falar em substituição da prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar.
3.
Ordem denegada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (1ª Câmara Criminal), à unanimidade,
denegar a ordem
, nos termos do voto do eminente Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5011213-16.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: ELIANDRA GOMES DIAS CAMILETTI

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE LINHARES - 1ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5011213-16.2023.8.08.0000
DATA DA SESSÃO: 31/01/2024
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (PRESIDENTE):-
Eminentes pares.
Estou impedido neste processo e transfiro a presidência ao eminente Desembargador Éder Pontes da Silva para que possa conduzir este julgamento.
*
O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Doutor David, prazer revê-lo. Vossa Excelência então, tem a palavra pelo prazo regimental.
*

R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor da paciente Eliandra Gomes Dias Camiletti, face a possível constrangimento ilegal cometido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares.

Consta na inicial do presente writ que foi decretada a prisão preventiva da paciente nos autos da Ação Penal nº 0000207-07.2023.8.08.0030, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, na forma do artigo 40, inciso IV, todos da Lei 11.343/06, sendo que a paciente se encontra foragida até a presente data.

Nesse contexto, sustentam os impetrantes que a paciente possui uma filha menor de 12 (doze) anos que depende de seus cuidados, razão pela qual requer a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, com amparo no artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal.

Informações prestadas pela autoridade coatora no id. 6275301.

Liminar indeferida consoante decisão no id. 6335961.

A Procuradoria de Justiça, em parecer no id. 6353614, opina pela denegação da ordem.

É o relatório.
Vitória, 12 de janeiro de 2024
*
O SR. ADVOGADO DAVID METZKER DIAS SOARES:-
Boa tarde a todos.
Cumprimento a todos presentes na pessoa do Presidente em exercício deste órgão fracionário, Desembargador Éder Pontes, e estendo esses cumprimentos a todos os Desembargadores e Desembargadoras. Cumprimento também os serventuários, colegas advogados, partes presentes.
Antes de iniciar o tema, Desembargador Éder Pontes, gostaria apenas de fazer menção a uma situação que não tem relação com os autos, mas se trata de o pai de uma grande amiga minha, lá de Cachoeiro, Dra. Ayla Guimarães, que infelizmente perdeu seu pai, um advogado, André Francisco Ribeiro Guimarães, advogado tributarista, um grande advogado tributarista e que infelizmente sofreu um infarto em São Paulo a trabalho e diante disso, gostaria de aproveitar esse momento da tribuna para desejar os sentimentos à família, principalmente à Dra. Ayla, que é uma grande amiga minha e que com certeza está sentindo muito junto com seus familiares.
Gostaria de fazer essa menção inicialmente.
Agora indo para o caso concreto.
Trata-se de uma mãe que se encontra com um mandado de prisão em razão da acusação de tráfico e associação ao tráfico.
Ela é genitora de uma criança.
E o que venho trazer aqui é que, independente das razões que originaram a prisão preventiva e que digo por questão de boa fé, ainda não foi cumprido. Mas, independente das razões que levaram o Juiz decretar a prisão preventiva, é preciso mencionar que, de acordo com o que prevê a lei, ela é genitora de uma criança de cinco anos. O crime não tem violência ou grave ameaça, artigos 33 e 35, e não há crime contra a vítima. Desculpa, a vítima não é a sua descendente. Perdão.
Então, a princípio, preenche todos os requisitos do artigo 318A.
Mas, sabemos que também deve ser considerado se há uma situação excepcionalíssima. E aí é o ponto. Existe essa situação excepcionalíssima? Ao ver da defesa, não. E ainda menciono que em outros tantos julgados já foi entendido que reincidência não seria um caso de situação excepcionalíssima, crime praticado na residência, não seria caso de situação excepcionalíssima, a gravidade da conduta, não seria caso de situação excepcionalíssima.
Só que esses três itens que não geram situação excepcionalíssima, também não se encontram com ela. Ela é primária. O crime não foi praticado na residência. E a gravidade da conduta em que pese se tratar de uma associação, a conduta imputada a ela na denúncia é de ter emprestado a conta para depósito. Se ela emprestou mesmo ou não, isso vai ser decidido lá no processo de cognição exauriente. O que estamos a discutir aqui é se a prisão domiciliar pode ser aplicado a ela ou não. A defesa entende que não há nenhuma situação excepcionalíssima, a demonstrar que ela não possa ficar dentro do domicílio para cuidar da sua filha de cinco anos.
Mas é importante aqui também mencionar a situação pelo fato, como disse, que o mandado ainda não foi cumprido. Então ela se encontra foragida. E também foi mencionado que o pai da criança, que também tem um mandado expedido, se encontra foragido.
Em razão disso, o magistrado de primeiro grau alegou, então não há possibilidade de ser aplicado a domiciliar.
E aí gostaria de fazer menção aqui que o fato do pai está foragido, com as devidas vênias, mostra ainda mais a necessidade de se colocar a mãe dentro do lar para cuidar da criança sem ter um risco, sem ter um risco de eventual prisão.
Apesar do mandado ainda não ter sido cumprido, e sei que esta Câmara tem uma rigorosidade quando se fala em foragido, mas estamos falando dos pais foragidos. A mãe, ela só quer retornar ao lar sem ter o risco de ter uma prisão para poder cuidar da filha. E ela tem esse direito. O direito que estamos colocando aqui não é para a mãe, mas sim para a criança de cinco anos que necessita dos cuidados dela. E o pai que está foragido, aí a gente coloca aqui que possa continuar, não sei como é que vai ser, mas a nossa visão, se concentra na Infante junto com a sua mãe, junto com a sua mãe.
Então mencionando aqui o que a gente coloca é, o fato dela ter emprestado a sua conta, que é a acusação, não demonstra uma gravidade exacerbada, a ponto de impedir a domiciliar. O fato de ela estar foragida apenas reforça que é necessário que ela possa retornar ao seu lar sem a eventual prisão. O fato do pai está foragido reforça ainda mais a necessidade dela estar com a criança.
Então, o que a defesa pleiteia aqui é que seja concedido, que seja permitido que ela possa ficar próximo da sua filha, privilegiando a criança, privilegiando a criança para que possa ter aí os cuidados de sua genitora.
É como a defesa se manifesta.
Agradecendo a atenção de Vossa Excelência, devolvo a palavra a presidência.

*
RETORNO DOS AUTOS
O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Parabenizo o doutor Davir Metzker pelo trabalho realizado agora em plenário. Sua Excelência traz alguns pontos, eminentes pares, que me obrigam a melhor revisitar os autos.
Sendo assim, ele retornará ao meu gabinete para uma melhor análise.
Devolvo a presidência ao eminente Desembargador Fernando Zardini.
*
O SR. ADVOGADO DAVID METZKER DIAS SOARES:-
Obrigado.
Boa tarde a todos e todas.
*
rpm
DATA DA SESSÃO: 07/02/2024
V O T O
(RETORNO DOS AUTOS)
O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Eminentes pares, considerando a sustentação oral do Dr. Davi Metzker Dias Soares – OAB/ES nº 15848-A, com o intuito de promover melhor análise dos fatos, bem como das pretensões jurídicas em debate, pedi vista dos autos em sessão pretérita.
Rememorando, cuida-se de habeas corpus impetrado em favor da paciente Eliandra Gomes Dias Camiletti, face a possível constrangimento ilegal cometido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares.
Consta na inicial do presente writ que foi decretada a prisão preventiva da paciente nos autos da Ação Penal nº 0000207-07.2023.8.08.0030, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, na forma do artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, sendo que a paciente se encontra foragida até a presente data.
Nesse contexto, sustentam os impetrantes que a paciente possui uma filha menor de 12 (doze) anos que depende de seus cuidados, razão pela qual requer a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, com amparo no artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal.
Pois bem. Sobre o decreto de prisão cautelar, importante relembrar que, após a edição da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada à presença de três elementos: cabimento (art. 313, do Código de Processo Penal), necessidade (art. 312, do Código de Processo Penal) e adequação (arts. 282, 319 e 320, do Código de Processo Penal).
Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312, do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.
Dito isso, passo ao exame do pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar requerido pela defesa, que sustenta que a paciente é mãe de uma criança de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, que assim estabelece, in verbis:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
[...]
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
Nesse ponto, ao interpretar o alcance do aludido dispositivo, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, concedeu ordem em habeas corpus coletivo para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. [...] (HC 143641, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018)”.
Assim, em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha fixado como regra a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nos casos das mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, tem-se que no próprio julgado também foram estabelecidas as exceções que desautorizam a referida substituição.
As exceções são as seguintes: i) crimes praticados mediante violência ou grave ameaça (hipótese que, posteriormente, passou a ser expressamente disciplinada por meio do art. 318-A, inciso I, do CPP); ii) contra seus descendentes (hipótese que, posteriormente, passou a ser expressamente disciplinada por meio do art. 318-A, inciso II, do CPP); iii) ou, ainda, outras situações excepcionais, devidamente fundamentadas pelo magistrado, o que, data máxima vênia, se verifica no presente caso.
Nessa linha intelectiva, é pertinente esclarecer que, quanto às situações excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça as tem justificado sobretudo quando demonstrada a exposição da criança a práticas criminosas ou a um contexto de risco e insegurança. Vejamos recentes julgados da Corte Superior nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. INCABIMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO NA RESIDÊNCIA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO POR CRIME IDÊNTICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Com efeito, os incisos IV e V, do art. 318 do Código de Processo Penal, autorizam o Juiz a substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela domiciliar. 3. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 4. No particular, embora a agravante seja mãe de crianças menores de 12 anos, infere-se que o indeferimento do benefício encontra-se justificado pela situação excepcionalíssima do caso, qual seja, a agravante é acusada de integrar grupo criminoso que se dedica ao tráfico de drogas (Comando Vermelho), inclusive com notícias de ter exercido o tráfico dentro da própria residência, além de já responder a outro processo por crime idêntico, circunstâncias essas, conjuntamente, possuem o condão de impedir a concessão da prisão domiciliar à luz do art. 318, V, do CPP. Julgados do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 807.264; Proc. 2023/0073186-1; PI; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 25/04/2023; DJE 28/04/2023).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. INCABIMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO NA RESIDÊNCIA. RÉ REINCIDENTE EM CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Com efeito, os incisos IV e V, do art. 318 do Código de Processo Penal, autorizam o Juiz a substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela domiciliar. 3. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 4. No particular, embora a agravante seja mãe de crianças menores de 12 anos, infere-se que o indeferimento do benefício encontra-se justificado pela situação excepcionalíssima do caso, qual seja, a agravante é acusada de integrar organização criminosa envolvida com crimes de tráfico de drogas e lavagem de dinheiro, sendo noticiado, ainda, que se trata de pessoa reincidente no crime de associação para o tráfico de drogas. 5. Adicionalmente, o Magistrado singular, em suas informações, reitera haver indícios da habitualidade de crimes por parte da agravante, "inclusive cometidos dentro da residência, na presença dos filhos menores", cenário este que, diante de todas as circunstâncias fáticas consideradas, possui o condão de impedir a concessão da prisão domiciliar à luz do art. 318, V, do CPP. Julgados do STJ. 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 807.952; Proc. 2023/0076901-2; PR; Rel. Min. Reynado Soares da Fonseca; Julg. 30/05/2023; DJE 05/06/2023).
Assim, em que pese a regra seja a conversão da prisão preventiva pela domiciliar nos casos de mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, há que se ter em mente que a aplicação da referida regra não deve se prestar à proteção insuficiente à infância e à pessoa com deficiência, sob pena de vulneração ao que estabelece o art. 227 da Constituição da República, e a Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo nº 186/2008), aprovada na forma do art. 5º, § 3º, também da Constituição Federal.
Assentadas as premissas acima, vislumbro, no presente caso, a existência de situação excepcional que obsta a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, pelas razões a seguir elucidadas. Explico.
Depreende-se da documentação trazida pela defesa e das informações juntadas pelo magistrado a quo, que a paciente integra uma das maiores associações criminosas voltadas para a prática do tráfico de drogas do município de Sooretama, sendo o seu marido o chefe da referida associação e, ao que se constata, o traficante mais temido da região.
Consta, ainda, que a paciente tem função essencial na associação criminosa, considerando que sua conta bancária é utilizada para recebimento dos valores obtidos através do tráfico de entorpecentes.
Ressalta-se, outrossim, que a associação criminosa que a paciente e seu esposo supostamente integram é responsável por transações financeiras de altas quantias de dinheiro, além de depósito de grandes quantidades de drogas, armas e munições.
Ademais, não se pode olvidar que a paciente se encontra foragida há mais de 09 (nove) meses, circunstância que reforça a necessidade da prisão, também para garantir a aplicação da lei penal.
Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça assentou que se mostra justificada a prisão cautelar quando demonstrado que o paciente, mesmo ciente da tramitação da ação penal, encontra-se foragido, o que evidencia a sua intenção em se furtar da aplicação da lei penal. Confira-se:
[...] 4. A custódia cautelar é providência necessária também para garantia a aplicação da lei penal. Isso porque, embora o Recorrente tenha ciência da tramitação da ação penal e da ordem de prisão contra ele emitida, consta que o mandado de prisão preventiva não foi cumprido e o Réu segue foragido. Nesse sentido, entende-se que "determinadas condutas, como a não localização, ausência do distrito da culpa, a fuga (mesmo após o fato) podem demonstrar o intento do agente de frustrar o direito do Estado de punir, justificando, assim, a custódia" (AgRg no HC 714.132/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). [...] (RHC n. 142.663/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).
Portanto, é patente que esse contexto demonstra a situação de vulnerabilidade a que é exposta a filha da paciente, em razão de sua genitora integrar perigosa associação criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas, que é chefiada, inclusive, pelo genitor da criança.
Dessa forma, entendo que a negativa judicial reflete a exceção contemplada no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 143.641/SP, não havendo que se falar em substituição da prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar in casu.
À luz do exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça, DENEGO A ORDEM.
É como voto.
*
V O TO S
A SRA. DESEMBARGADORA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO:-
Acompanho o voto do Eminente Relator.
*
O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-
É também como voto.
*
D E C I S Ã O
Julgamento concluído.
*
* *
gvg*

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VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,
considerando a sustentação oral d
o Dr.
Davi Metzker Dias Soares
– OAB/ES nº
15848-A
,
com o intuito de promover melhor análise dos fatos, bem como das pretensões jurídicas em debate, pedi vista dos autos em sessão pretérita.

Rememorando, c
uida-se de
habeas corpus
impetrado em favor da paciente
Eliandra Gomes Dias Camiletti
, face a possível constrangimento ilegal cometido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares.

Consta na inicial do presente
writ
que foi decretada a prisão preventiva da paciente nos autos da Ação Penal nº 0000207-07.2023.8.08.0030, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, na forma do artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, sendo que a paciente se encontra foragida até a presente data.

Nesse contexto, sustentam os impetrantes que a paciente possui uma filha menor de 12 (doze) anos que depende de seus cuidados, razão pela qual requer a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, com amparo no artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal.

Pois bem.
Sobre o decreto de prisão cautelar, importante relembrar que, após a edição da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada à presença de três elementos: cabimento (art. 313, do Código de Processo Penal), necessidade (art. 312, do Código de Processo Penal) e adequação (arts. 282, 319 e 320, do Código de Processo Penal).

Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312, do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.

Dito isso, passo ao exame do
pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar requerido pela defesa
, que sustenta que a paciente é mãe de uma criança de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, que assim estabelece,
in verbis
:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

[...]

V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

Nesse ponto, ao interpretar o alcance do aludido dispositivo, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, concedeu ordem em habeas corpus coletivo para “
determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição,
excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
. [...] (HC 143641, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018)
”.

Assim, em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha fixado como regra a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nos casos das mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, tem-se que no próprio julgado também foram estabelecidas as exceções que desautorizam a referida substituição.

As exceções são as seguintes:
i)
crimes praticados mediante violência ou grave ameaça (hipótese que, posteriormente, passou a ser expressamente disciplinada por meio do art. 318-A, inciso I, do CPP);
ii)
contra seus descendentes (hipótese que, posteriormente, passou a ser expressamente disciplinada por meio do art. 318-A, inciso II, do CPP);
iii)
ou, ainda, outras situações excepcionais, devidamente fundamentadas pelo magistrado, o que, data máxima vênia, se verifica no presente caso.

Nessa linha intelectiva, é pertinente esclarecer que, quanto às situações excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça as tem justificado sobretudo quando demonstrada a exposição da criança a práticas criminosas ou a um contexto de risco e insegurança. Vejamos recentes julgados da Corte Superior nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. INCABIMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO NA RESIDÊNCIA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO POR CRIME IDÊNTICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Com efeito, os incisos IV e V, do art. 318 do Código de Processo Penal, autorizam o Juiz a substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela domiciliar. 3. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 4. No particular, embora a agravante seja mãe de crianças menores de 12 anos, infere-se que o indeferimento do benefício encontra-se justificado pela situação excepcionalíssima do caso, qual seja, a agravante é acusada de integrar grupo criminoso que se dedica ao tráfico de drogas (Comando Vermelho), inclusive com notícias de ter exercido o tráfico dentro da própria residência, além de já responder a outro processo por crime idêntico, circunstâncias essas, conjuntamente, possuem o condão de impedir a concessão da prisão domiciliar à luz do art. 318, V, do CPP. Julgados do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 807.264; Proc. 2023/0073186-1; PI; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 25/04/2023; DJE 28/04/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. INCABIMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO NA RESIDÊNCIA. RÉ REINCIDENTE EM CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Com efeito, os incisos IV e V, do art. 318 do Código de Processo Penal, autorizam o Juiz a substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela domiciliar. 3. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 4. No particular, embora a agravante seja mãe de crianças menores de 12 anos, infere-se que o indeferimento do benefício encontra-se justificado pela situação excepcionalíssima do caso, qual seja, a agravante é acusada de integrar organização criminosa envolvida com crimes de tráfico de drogas e lavagem de dinheiro, sendo noticiado, ainda, que se trata de pessoa reincidente no crime de associação para o tráfico de drogas. 5. Adicionalmente, o Magistrado singular, em suas informações, reitera haver indícios da habitualidade de crimes por parte da agravante, "inclusive cometidos dentro da residência, na presença dos filhos menores", cenário este que, diante de todas as circunstâncias fáticas consideradas, possui o condão de impedir a concessão da prisão domiciliar à luz do art. 318, V, do CPP. Julgados do STJ. 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 807.952; Proc. 2023/0076901-2; PR; Rel. Min. Reynado Soares da Fonseca; Julg. 30/05/2023; DJE 05/06/2023).

Assim, em que pese a regra seja a conversão da prisão preventiva pela domiciliar nos casos de mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, há que se ter em mente que a aplicação da referida regra não deve se prestar à proteção insuficiente à infância e à pessoa com deficiência, sob pena de vulneração ao que estabelece o art. 227 da Constituição da República, e a Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo nº 186/2008), aprovada na forma do art. 5º, § 3º, também da Constituição Federal.

Assentadas as premissas acima, vislumbro, no presente caso, a existência de situação excepcional que obsta a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, pelas razões a seguir elucidadas. Explico.

Depreende-se da documentação trazida pela defesa e das informações juntadas pelo magistrado
a quo
, que a paciente integra uma das maiores associações criminosas voltadas para a prática do tráfico de drogas do município de Sooretama, sendo o seu marido o chefe da referida associação e, ao que se constata, o traficante mais temido da região.

Consta, ainda, que a paciente tem função essencial na associação criminosa, considerando que sua conta bancária é utilizada para recebimento dos valores obtidos através do tráfico de entorpecentes.

Ressalta-se, outrossim, que a associação criminosa que a paciente e seu esposo supostamente integram é responsável por transações financeiras de altas quantias de dinheiro, além de depósito de grandes quantidades de drogas, armas e munições.

Ademais, não se pode olvidar que a paciente se encontra foragida há mais de 09 (nove) meses, circunstância que reforça a necessidade da prisão, também para garantir a aplicação da lei penal.

Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça assentou que se mostra justificada a prisão cautelar quando demonstrado que o paciente, mesmo ciente da tramitação da ação penal, encontra-se foragido, o que evidencia a sua intenção em se furtar da aplicação da lei penal. Confira-se:

[...] 4. A custódia cautelar é providência necessária também para garantia a aplicação da lei penal. Isso porque, embora o Recorrente tenha ciência da tramitação da ação penal e da ordem de prisão contra ele emitida, consta que o mandado de prisão preventiva não foi cumprido e o Réu segue foragido. Nesse sentido, entende-se que "determinadas condutas, como a não localização, ausência do distrito da culpa, a fuga (mesmo após o fato) podem demonstrar o intento do agente de frustrar o direito do Estado de punir, justificando, assim, a custódia" (AgRg no HC 714.132/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). [...] (RHC n. 142.663/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Portanto, é patente que esse contexto demonstra a situação de vulnerabilidade a que é exposta a filha da paciente, em razão de sua genitora integrar perigosa associação criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas, que é chefiada, inclusive, pelo genitor da criança.

Dessa forma, entendo que a negativa judicial reflete a exceção contemplada no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 143.641/SP, não havendo que se falar em substituição da prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar
in casu
.

À luz do exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.