Tribunal: TJES
Processo: 0015598-95.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificação de Incentivo
Data de julgamento: 2024-06-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. INÉPCIA DA INICIAL E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 1.013, §§ 3º E 4º, DO CPC. CAUSA MADURA. LEI MUNICIPAL Nº 5.984/2019. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA
PROPTER LABOREM
DA GRATIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEGURANÇA DENEGADA.

1.
O apelante se insurge contra ato omissivo da Administração, que teria deixar de incorporar aos seus proventos a gratificação a que entender fazer
jus
. Nesses casos,
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o mandado de segurança impetrado contra ato omissivo (no caso, manutenção e consequente incorporação de gratificação extra-classe aos proventos de aposentadoria) caracteriza relação de trato sucessivo, devendo ser afastada a decadência
.” (AgInt no REsp n. 1.831.961/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.)

2. Não se tratando de petição inicial inepta e tampouco tendo decorrido o prazo decadencial, impõe-se a reforma da sentença apelada.

3. Processo em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC.

4. A partir da análise do art. 80 da Lei nº 5.283/2014, após as alterações promovidas pela Lei Municipal nº 5.984/2019, verifica-se que gratificação especial que o impetrante pretende incluir em seus proventos configura vantagem transitória que não se incorpora ao vencimento do cargo efetivo.

5. Ao contrário do exposto pelo impetrante, que defende a natureza vencimental da rubrica, constata-se que a gratificação especial apenas é devida ao servidor em atividade que, de fato, atuar operando máquinas pesadas,

não se enquadrando na categoria de vantagem permanente, característica necessária para a incorporação por força da paridade entre vencimentos e proventos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada.

Vitória, 20 de maio de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015598-95.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE OSCAR PEREIRA

APELADO: INSTITTUTO DE PREV. DOS SERV. PUBLIC. DO MUNIC. DE CARIACICA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. INÉPCIA DA INICIAL E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 1.013, §§ 3º E 4º, DO CPC. CAUSA MADURA. LEI MUNICIPAL Nº 5.984/2019. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA
PROPTER LABOREM
DA GRATIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEGURANÇA DENEGADA.

1.
O apelante se insurge contra ato omissivo da Administração, que teria deixar de incorporar aos seus proventos a gratificação a que entender fazer
jus
. Nesses casos,
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o mandado de segurança impetrado contra ato omissivo (no caso, manutenção e consequente incorporação de gratificação extra-classe aos proventos de aposentadoria) caracteriza relação de trato sucessivo, devendo ser afastada a decadência
.” (AgInt no REsp n. 1.831.961/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.)

2. Não se tratando de petição inicial inepta e tampouco tendo decorrido o prazo decadencial, impõe-se a reforma da sentença apelada.

3. Processo em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC.

4. A partir da análise do art. 80 da Lei nº 5.283/2014, após as alterações promovidas pela Lei Municipal nº 5.984/2019, verifica-se que gratificação especial que o impetrante pretende incluir em seus proventos configura vantagem transitória que não se incorpora ao vencimento do cargo efetivo.

5. Ao contrário do exposto pelo impetrante, que defende a natureza vencimental da rubrica, constata-se que a gratificação especial apenas é devida ao servidor em atividade que, de fato, atuar operando máquinas pesadas,

não se enquadrando na categoria de vantagem permanente, característica necessária para a incorporação por força da paridade entre vencimentos e proventos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada.

Vitória, 20 de maio de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0015598-95.2019.8.08.0012

Apelante: José Oscar Pereira

Apelado: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por José Oscar Pereira contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do Presidente do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica, que indeferiu a inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Em suas razões recursais o recorrente aduz, em síntese, que (a) o mandado de segurança foi impetrado em razão de omissão no ato de revisão de seus proventos, tratando-se de prestação de trato sucessivo, cuja violação se renova mês a mês; (b) ingressou no serviço público em 1973 e aposentou-se em 2010, após a EC n. 41/2003, fazendo
jus
, portanto, ao regime de paridade remuneratória previsto no artigo 6º, incisos I a IV, da EC 41/2003, combinado com o art. 2º da EC n. 47/2005, na conformidade da Lei Complementar Municipal nº 028/2009 (art. 123- Regime de Previdência Municipal), de modo que os seus proventos deverão ser revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, bem como deverão ser-lhes estendidos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em exercício, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei; (c) deve ser incluído em seus proventos o valor da gratificação paga permanente e genericamente a todos os operadores de máquinas pesadas em atividade, que se apresenta sob disfarce de “gratificação especial” na Lei Municipal nº 5984/19.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 24 de abril de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, em suas razões recursais
o recorrente aduz, em síntese, que (a) o mandado de segurança foi impetrado em razão de omissão no ato de revisão de seus proventos, tratando-se de prestação de trato sucessivo, cuja violação se renova mês a mês; (b) ingressou no serviço público em 1973 e aposentou-se em 2010, após a EC n. 41/2003, fazendo
jus
, portanto, ao regime de paridade remuneratória previsto no artigo 6º, incisos I a IV, da EC 41/2003, combinado com o art. 2º da EC n. 47/2005, na conformidade da Lei Complementar Municipal nº 028/2009 (art. 123- Regime de Previdência Municipal), de modo que os seus proventos deverão ser revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, bem como deverão ser-lhes estendidos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em exercício, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei; (c) deve ser incluído em seus proventos o valor da gratificação paga permanente e genericamente a todos os operadores de máquinas pesadas em atividade, que se apresenta sob disfarce de “gratificação especial” na Lei Municipal nº 5984/19.

A sentença recorrida indeferiu a petição inicial sob os fundamentos de que não fora indicado ato coator praticado pela autoridade coatora; não houve negativa na seara administrativa de incorporação da verba aos proventos de aposentadoria do impetrante e, ainda, que, caso o ato coator fosse a aposentadoria do impetrante, teria decorrido o prazo decadencial.

O recorrente ajuizou a presente ação mandamental visando à incorporação aos seus proventos da gratificação especial instituída nos moldes do art. 80, §1º, da Lei Municipal nº 5.984/2019, que não lhe estaria sendo paga, ao argumento de que
ingressou no serviço público em 1973 e aposentou-se em 2010, após a EC n. 41/2003, fazendo
jus
, portanto ao regime de paridade remuneratória previsto no artigo 6º, incisos I a IV, da EC 41/2003, combinado com o art. 2º da EC n. 47/2005, na conformidade da Lei Complementar Municipal nº 028/2009 (art. 123- Regime de Previdência Municipal).

Assim, resta claro que o apelante se insurge contra ato omissivo da Administração, que teria deixar de incorporar aos seus proventos a gratificação a que entender fazer
jus
.

Nesses casos,
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o mandado de segurança impetrado contra ato omissivo (no caso, manutenção e consequente incorporação de gratificação extra-classe aos proventos de aposentadoria) caracteriza relação de trato sucessivo, devendo ser afastada a decadência
.” (AgInt no REsp n. 1.831.961/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.)

Portanto, não se tratando de petição inicial inepta e tampouco tendo decorrido o prazo decadencial, impõe-se a reforma da sentença apelada.

Verifico que o processo está em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC, pois trata-se de ação mandamental que já percorreu regularmente seu trâmite, com a apresentação de informações pela autoridade apontada coatora, motivo pelo qual passo ao seu julgamento.

Quanto ao mérito de sua pretensão, razão não assiste ao impetrante.

A partir da análise do art. 80 da Lei nº 5.283/2014, após as alterações promovidas pela Lei Municipal nº 5.984/2019, verifica-se que gratificação especial que o impetrante pretende incluir em seus proventos configura vantagem transitória que não se incorpora ao vencimento do cargo efetivo, não havendo sobre ela a incidência de contribuição previdenciária.

Assim versa o referido dispositivo:

“Art. 80 Fica criada uma gratificação especial, destinada aos servidores que operam máquinas pesadas, veículos automotores mistos (ônibus, ambulância e caminhão) e veículos automotores leves. (Redação dada pela Lei nº 5.984/2019)

§ 1º Aos operadores de máquinas pesadas, a gratificação prevista no caput corresponderá ao valor mensal de R$1.000,00 (mil reais), aos motoristas operadores de veículos mistos R$ 700,00 (setecentos reais), e aos motoristas de veículos de pequeno porte R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). (Dispositivo incluído pela Lei nº 5.984/2019)

§ 2º A gratificação criada pelo caput deste artigo se constitui como vantagem transitória e não será, sob qualquer hipótese, incorporada ao vencimento do cargo efetivo, não incidindo a contribuição previdenciária. (Dispositivo incluído pela Lei nº 5.984/2019)

Ao contrário do exposto pelo impetrante, que defende a natureza vencimental da rubrica, constata-se que a gratificação especial apenas é devida ao servidor em atividade que, de fato, atuar operando máquinas pesadas,

não se enquadrando na categoria de vantagem permanente, característica necessária para a incorporação por força da paridade entre vencimentos e proventos.

Por fim, como exposto na decisão liminar proferida pelo magistrado de 1º grau, “
o simples fato de o Sr. Prefeito de Cariacica, na mensagem nº 018/2019 (fls. 70/71), ter informado que a proposta de aumento da gratificação tem o intuito de adequar o valor da remuneração dos operadores de máquinas pesadas, por si só, não tem o condão de transformar a natureza da vantagem transitória em vencimental, como tenta fazer parecer o Impetrante. Até porque, é cediço que a remuneração abrange a totalidade da contraprestação percebida pelo servidor e, portanto, além do vencimento base, abrange as gratificações, os adicionais, dentre outros, sendo que nem todas estas verbas serão integradas aos respectivos proventos.”.

Em cognição exauriente, não há como destoar do entendimento proclamado por esta e. Primeira Câmara Cível no julgamento do agravo de instrumento nº
5004769-69.2020.8.08.0000
, interposto contra a decisão que indeferiu o pedido liminar na ação originária, no sentido que o impetrante não faz jus à pretendida incorporação:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. NATUREZA
PROPTER LABOREM
DA GRATIFICAÇÃO. INCLUSÃO NOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Como bem destacou o magistrado de 1º grau, a partir da análise do art. 80 da Lei nº 5.283/2014, após as alterações promovidas pela Lei Municipal nº 5.984/2019, verifica-se que “
gratificação especial a qual pretende o Impetrante a inclusão aos seus proventos e que sobre ela recaia os cálculos das demais vantagens pessoais, configura vantagem transitória que não se incorpora ao vencimento do cargo efetivo, nem há incidência de contribuição previdenciária.
”.

2. Ao menos sede da análise permitida no recurso de agravo de instrumento, em razão da sua natureza
propter laborem,
constata-se que a referida gratificação especial apenas é devida ao servidor em atividade,

não se enquadrando na categoria de vantagem permanente, necessária para a incorporação por força da paridade entre vencimentos e proventos.

3. Recurso conhecido e não provido.

Dessa forma, não havendo violação a direito líquido e certo, a denegação da da segurança é medida que se impõe.

Diante do exposto,
conheço

do recurso da parte autora e dou-lhe parcial provimento,
para reformar a sentença apelada a fim de afastar a inépcia da inicial e a decadência e, na forma do art. 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC, denegar a segurança pleiteada.
Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)