Tribunal: TJES
Processo: 0003780-91.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. A
RT.
129, § 9º,
DO CÓDIGO PENAL
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO EM MONTANTE RAZOÁVEL. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO.

PENA INTERMEDIÁRIA. CONFISSÃO. REDUÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). PENA
DIMINUÍDA
.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SURSIS. ART. 77, DO CÓDIGO PENAL. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. RECUSA. APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os indicadores fático-probatórios colacionados ao longo da instrução criminal, demonstraram a presença de elementos de autoria e de materialidade quanto à prática do crime de lesão corporal praticado em âmbito doméstico.

2
.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no artigo 59, do Código Penal.

3
.
Na segunda fase da dosimetria, a partir do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 63, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), não houve a redução no patamar aceito pela jurisprudência, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena-base. Desse modo, a pena definitiva deve ser fixada em 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto.

4
.
Somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória e após designada a audiência admonitória pelo juízo das execuções penais é que poderá, o apelante, renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas ou entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade. Precedentes.

5
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003780-91.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO ROBERTO GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. A
RT.
129, § 9º,
DO CÓDIGO PENAL
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO EM MONTANTE RAZOÁVEL. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO.

PENA INTERMEDIÁRIA. CONFISSÃO. REDUÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). PENA
DIMINUÍDA
.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SURSIS. ART. 77, DO CÓDIGO PENAL. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. RECUSA. APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os indicadores fático-probatórios colacionados ao longo da instrução criminal, demonstraram a presença de elementos de autoria e de materialidade quanto à prática do crime de lesão corporal praticado em âmbito doméstico.

2
.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no artigo 59, do Código Penal.

3
.
Na segunda fase da dosimetria, a partir do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 63, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), não houve a redução no patamar aceito pela jurisprudência, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena-base. Desse modo, a pena definitiva deve ser fixada em 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto.

4
.
Somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória e após designada a audiência admonitória pelo juízo das execuções penais é que poderá, o apelante, renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas ou entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade. Precedentes.

5
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
PAULO ROBERTO GONÇALVES
, em face da r. sentença de fls. 78/79-v, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Especializada em Violência Doméstica contra a Mulher de Vitória.

A denúncia de fls. 02/04, narrou que:

“
(
...
) no dia 07/11/2009, por volta das 21
h
30
min
, no bairro
Tabuazeiro, o ora denuncia
d
o cometeu
o
delito de
lesão corporal
, tendo
como v
í
tima sua companheira, Renata Cristina Vieira Sam
p
aio.

No dia dos fatos, a v
í
tima chegou em casa com a fi
l
ha mais no
a
, e notou que
o denunciado já havia ingerido duas garrafas de cerveja, e estava agressivo,
tendo perguntando
à
v
í
tima onde ela estava, sendo que a mesma respondeu
que estava na casa de sua m
ã
e e que o ônibus havia de
m
orado para passar no
ponto.

O
denunciado ainda perguntou para a
v
í
tima
onde estavam as ca
m
isinhas dele,
e ela
l
he infor
m
ou que havia jogado fora, pois a filha do casal havia rasgado, e
que a outra estava guardada.

Neste momento, o denunciado come
ç
ou a gritar
co
m
a v
í
tima para que ela procurasse a camisinha, e ela disse que procuraria
depois, contudo o denunciado n
ã
o aceitou e começou a empurrar a
v
í
tima
, que
se sentou na cama co
m
sua f
il
ha.

Sendo que o denunciado part
i
u para
ci
ma de
Renata e desferiu diversos socos em seu olho esquerdo, resultando nas les
õ
es
descritas no Laudo de Exa
m
es de Les
õ
es Corpora
i
s de f
l
. 21.

Os atos executados pelo denunciado configuram violência doméstica, eis que
praticados sob forma de violência f
í
sica, baseada no gênero, no âmbito da
relaç
ã
o familiar.

(
...
)
”
.

Em decorrência da conduta acima descrita, o acusado restou condenado à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, sendo suspensa a execução da pena privativa de liberdade por 2 (dois) anos, sendo que no primeiro ano do prazo estará sujeito à prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, que deverá ser cumprida à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, nos termos do artigo 77, do Código Penal (
sursis
), pela prática do crime tipificado no artigo

129, § 9º,

do Código Penal, com incidência da Lei nº 11.340/06.

Em razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do apelante, argumentando que “o mesmo realmente desferiu um tapa no rosto da vítima. Contudo, o recorrente disse que no dia do ocorrido a vítima tentou agredi-lo, indo para cima dele, momento em que desferiu um tapa no rosto para repelir injusta agressão da vítima”.

Ocorre que, diversamente do que aduz a defesa, inegável que o referido pleito não merece prosperar.

Isso porque, a materialidade é inconteste a partir do teor do Boletim Unificado nº 8622911 de fls. 08/09-v, do requerimento de medidas protetivas de urgência de fls. 13/14 e do Laudo de Exame de Lesões Corporais nº 19197/2009, à fl. 24, no qual constou que a vítima “apresenta acentuado edema na região palpebral inferior esquerda, região onde também se nota extensa área de equimose arroxeada e abaixo da qual há um ferimento contuso, sangrante, com cerca de 0,5 centímetro de extensão”.

De igual forma, a autoria também restou comprovada sobretudo a partir dos depoimentos colhidos na audiência de instrução e julgamento.

Por oportuno, trago à colação excertos da r. sentença, que sustentam a manutenção da condenação do acusado quanto ao crime de lesões corporais. Confira-se:

“A vítima RENATA, devidamente intimada, não compareceu ao ato, sendo que o MP desistiu de sua oitiva, com anuência das partes. O réu PAULO ROBERTO, ao ser interrogado, declarou que: “( ... )
fo
i
dar u
m
tapa na
v
í
tima
e
el
a virou
o
rosto
; que ficou nervoso, que não fez uso de álcool nem drogas; que ficou nervoso por causa da demora dela; que perguntava se ela estava na casa da mãe dela, mas às vezes ela não estava lá; que desferiu somente um tapa nela; que todos foram dormir;. que conviveram durante 2 anos; que ela era muito ciumenta; que saía do serviço 2h20min e ela queria que chegasse às 2h20min; que não podia ficar na rua porque ela achava que estava com mulher; que discutiam; que não batia nela; que depois disso se separaram, mas não se reconciliaram; que estão separados há mais de 10 anos e ela quer voltar; que não sabe se a filha viu o tapa que desferiu na vítima; que sua filha atualmente tem 17 anos; que a filha mora com a vítima; que depois dos fatos se separou da vítima; que ela morava no Bairro da Penha, conforme informações da mãe dela; que parece que ela foi morar em Cariacica; (...)
que tinha to
m
ado 2 cervejas em casa
, que ela chegou tarde e disse que tinha chegado da casa da mãe e aí começou a discussão; que em 2009, estavam morando juntos há mais de 1 ano; que não se recorda se a vítima estava alterada e se tinha bebido; que as crianças eram pequenas; (...)
que bebeu em c
a
sa; que discutiram p
o
r causa do horário qu
e

ela
chegou em casa
;
que
confirma que já tinha bebido 2 garrafas
; que ela disse que a ônibus tinha demorado; que ela foi para cima dele
e e
le

deu um
tapa
; que ela foi para cima dele para bater nele;
que nesse moment
o
foi bater na cabe
ç
a e pegou no rosto
(...)”.

Nesse contexto, certo é que as provas produzidas sendo firmes ao atribuir ao réu o crime de lesões corporais, previsto no § 9º, do artigo 129, do Código Penal, revelando-se hábeis a justificar a condenação a ele imposta na r. sentença.

Acerca das alegações de ocorrência de legítima defesa por parte do acusado, deve-se destacar que não consta nos autos qualquer confirmação de que os fatos tenham procedido desta forma, podendo-se comprovar tão somente as lesões sofridas pela vítima, por meio do laudo pericial supramencionado, inexistindo a comprovação de que a ofendida tenha agredido o acusado, razão pela qual o pleito absolutório quanto ao crime previsto no artigo 129, § 9º, do Código Penal, não merece prosperar.

Ainda nesse contexto e nos termos do judicioso parecer ministerial, “nota-se que a situação fática da presente demanda não se amolda à hipótese da legítima defesa, na medida em que, como exaustivamente exposto, sequer foi repelida alguma agressão injusta.

Ressalta-se que o ônus de comprovar a presença da referida excludente é da parte que alega. No caso dos autos, a defesa não demonstrou a sua ocorrência”, destarte, ao contrário do que foi aduzido no apelo, restou demonstrada a prática do crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal pelo apelante, desmerecendo acolhimento a pretensão absolutória deduzida.

Prosseguindo, o apelante pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal.

No ponto, sustentou quanto à personalidade ‘descontrolada’ do apelante, que a magistrada não informou os elementos formadores de tal cognição, se limitando a simplesmente a afirmar que o réu tem tais traços de personalidade. Além disso, “em relação as circunstâncias do crime, a magistrada aponta serem desfavoráveis, eis que o fato ocorreu diante das filhas menores do casal. Porém, essa circunstância não ficou devidamente esclarecida durante a instrução, eis que não houve a oitiva da vítima em juízo. Exatamente por isso e que não há que se falar em
motivo banal
”.

Ocorre que, a meu sentir, a magistrada sentenciante agiu com acerto ao realizar a dosimetria da pena do recorrente, eis que o
quantum
estabelecido se apresentou totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas, além de fundamentar satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na lei penal.

No tocante ao crime de lesões corporais, previsto no § 9º, do artigo 129, do Código Penal, cujo preceito secundário prevê pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos, assim se manifestou a magistrada
a quo
:

“A atitude interna do acusado, que se refletiu no delito, e o grau de contrariedade ao dever demonstram que a sua culpabilidade é inerente ao tipo penal. Seus antecedentes, ou fatos da sua vida
ante acta
, estão imaculados. Sua conduta social, que se reflete na convivência, no grupo e em sociedade, é presumivelmente normal. Sua personalidade ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., indicam ser o Réu uma pessoa descontrolada, haja vista a dinâmica dos fatos. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, induzem à exacerbação da reprimenda a ser imposta, vez que se trata de motivo banal. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros são relevantes, eis que o Réu praticou o crime na residência onde estavam as filhas menores do casal. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação não devem ser consideradas graves. O comportamento da vítima em nada estimulou o cometimento do crime. Assim, em razão das circunstâncias judiciais, estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena base de 1 (um) ano e 1 (um) mês de detenção”.

Especificamente quanto à personalidade do agente, em divergência com o que foi afirmado pela defesa, entendo que tal vetor deve ser sim considerado como desfavorável, eis que tal condição se “
confirma nas próprias palavras do acusado que, no interrogatório, afirma que desferiu um tapa no rosto da sua então companheira porque ficou nervoso com a demora de a mesma retornar para casa
”, cabendo destacar que, para valoração da personalidade do agente é dispensável a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria ou da psicologia.

Por oportuno, trago à colação o entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

(...) Quanto à personalidade, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, Relator: Min. Laurita Vaz, declarou que a avaliação negativa da referida circunstância judicial deve-se pautar em elementos concretos extraídos dos autos, que indiquem eventual insensibilidade no modo de agir do agente (Tema Repetitivo n. 1.077). Do que se conclui desse
leading case
, no qual não se contemplou um rol taxativo de características ou sentimentos, o egoísmo, a possessividade e ciúmes descontrolados podem consubstanciar fatores negativos da personalidade e justificarem a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ademais, especificamente quanto ao ciúme, vale reafirmar que tal estado emocional “é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina - uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher - e é fundamento apto a exasperar a pena-base.” (STJ. AgRg no AREsp 1.441.372/GO, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019). A valoração negativa da personalidade não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de elementos probatórios dos autos, o que efetivamente ocorreu na hipótese. (STJ. HC 704.196/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022).

De igual modo, no que se refere aos motivos do crime, vislumbro que tal valoração negativa encontra amparo nas provas produzidas ao longo da instrução. Isso porque, de fato, assim como descrito no judicioso ministerial, “o motivo – seja a demora, seja a sua negativa em pegar as camisinhas que ele queria, mostram-se banais e injustificáveis”.

Por fim, a presença da filha do casal no momento do crime restou suficientemente comprovada, quando em cotejo das provas produzidas ao longo do inquérito policial com o teor do interrogatório do acusado, razão pela qual a negativação das circunstâncias do crime deve ser mantida.

Sob este enfoque, importante ressaltar que, nos termos da uníssona jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “o amplo efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, possa reanalisá-la, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos no Decreto condenatório, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso.” (STJ; AgRg-HC 695.374; Proc. 2021/0304269-5; MA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/11/2021; DJE 12/11/2021).

Destarte, entendo que a elevação da pena-base em 10 (dez) meses, fixando-a em 1 (um) ano e 1 (um) mês de detenção, nos moldes operados pela instância inaugural, não merece reparo, porquanto devidamente motivada, bem como estabelecida, inclusive, em patamar inferior ao parâmetro amplamente adotado na jurisprudência pretoriana, qual seja, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal.

Ocorre que, na segunda fase da dosimetria, a partir do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 63, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), não houve a redução no patamar aceito pela jurisprudência, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena-base, razão pela qual fixo a pena intermediária em
10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção,
em regime inicial aberto,
ante a inexistência de agravantes,
patamar que torno definitivo a partir da inexistência de causas de aumento ou de diminuição de pena
.

Prosseguindo, pugna a defesa, no caso concreto, pela inaplicabilidade do artigo 77, do Código Penal, eis que a suspensão condicional da pena se mostrou extremamente gravosa ao apelante que teve sua pena de 01 (um) ano de detenção transformada em 02 (dois) anos.

Assim, argumenta a defesa que “o fim de beneficiar o condenado não foi atingido, uma vez que o benefício da suspensão condicional da pena, apenas está elevando o tempo de submissão do apelante às condições impostas pelo Juízo da Execução, razão pela qual resta evidente que a decisão não se mostra adequada”.

Pois bem. Sobre o
sursis
, cumpre destacar que, nos termos do art. 77, do Código Penal, trata-se de um benefício aplicado à execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, podendo ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que o condenado não seja reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão da benesse.

Destarte, parafraseando Rogério Sanches e entendendo o
sursis
como um direito subjetivo do réu, “apesar de no passado já se ter rotulado o instituto como espécie de graça, nota-se que a suspensão condicional da pena constitui condenação, modificando-se a forma de cumprimento da sanção penal” (
in
Manual de Direito Penal – Parte Geral – 2020. p. 598).

Ou seja, diversamente do que dispõe o artigo 89, da Lei nº 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais, no qual suspende-se o processo sem o reconhecimento de culpa pelo acusado, a previsão constante no artigo 77 e ss., do Código Penal, pressupõe condenação, ou seja, é reconhecida a culpa do agente, somente sendo suspensa a execução da pena.

Assim, a despeito de reforçar a natureza jurídica do instituto, qual seja, de direito subjetivo do réu, e diversamente do que foi assinalado no judicioso parecer ministerial, entendo que no presente caso deve ser mantida a suspensão condicional da pena, eis que somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória e após designada a audiência admonitória pelo juízo das execuções penais é que poderá, o apelante, renunciar ao
sursis
, caso não concorde com as condições estabelecidas ou entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade. Nesse sentido:

(...) O paciente foi condenado a 1 mês e 5 dias de detenção, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 147,
caput,
combinado com o art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, sendo-lhe deferida a suspensão condicional da pena, pelo período de dois anos, nos termos do art. 77 e seguintes do Código Penal, mediante o cumprimento de algumas condições.
O Magistrado cumpriu o que determina o Código Penal, uma vez que, após definir o quantum da pena privativa de liberdade e seu regime de cumprimento, e diante da explicitada impossibilidade de sua substituição por restritiva de direito, concedeu ao acusado o direito de vê-la suspensa, pelo prazo de dois anos, em atenção aos arts. 33, § 2º, c, e 77, ambos do Código Penal
.
Assim, embora a suspensão condicional da pena seja um benefício que pode ser recusado pelo réu (caráter facultativo), tal recusa somente há ser feita no momento adequado (audiência admonitória), cabendo ao juiz sentenciante apenas a análise quanto ao seu cabimento e à sua efetiva aplicação. Dessa forma, não é cabível, neste momento, a revogação do sursis concedido pelo magistrado sentenciante, uma vez que, somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo juízo da execução penal, é que poderá o apenado renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade
. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 447.662; Proc. 2018/0099200-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 18/10/2018; DJE 26/10/2018; Pág. 1754).

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 147, DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENESSE QUE SERIA MAIS PREJUDICIAL AO APENADO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VIABILIDADE DA PRETENSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado. Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o sursis
. (...). (TJES; ApCrim 0001165-40.2020.8.08.0016; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Sessão de julgamento: 13/09/2023).

Em idêntica orientação:

PENAL. PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. BENEFÍCIO FACULTATIVO. POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO RÉU. MOMENTO ADEQUADO. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. EXECUÇÃO PENAL. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. I.
A suspensão condicional da pena é um benefício facultativo e passível de ser recusado pelo réu. II. O momento adequado para a renúncia ao sursis, caso o réu não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade é somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, quando da realização da audiência admonitória na execução penal, sendo inviável a revogação do benefício ainda no transcurso do processo de conhecimento
. III. Apelo conhecido e desprovido. (TJMA; Rec 0000033-74.2019.8.10.0032; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro; DJNMA 02/08/2023).

I.
O sursis não é obrigatório, porquanto a legislação exige que o condenado seja antecipadamente admoestado acerca das condições e efeitos da suspensão, inclusive advertindo-o sobre as consequências advindas da infringência às obrigações impostas. Assim, caso o réu conclua ser impertinente ou inconveniente submeter-se às condições do instituto, poderá renunciá-lo, bastando, para tanto, que manifeste sua recusa durante a audiência, hipótese em que será executada a pena privativa de liberdade
. II. Recurso desprovido. (TJMS; ACr 0004642-50.2021.8.12.0008; Corumbá; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Emerson Cafure; DJMS 25/07/2023; Pág. 131).

Por fim, incabível a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça (isenção do pagamento de custas processuais).

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...) 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

Posto isso, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
para
D
AR-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de fixar a pena de Paulo Roberto Gonçalves em 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto, mantidos os demais termos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)