Tribunal: TJES
Processo: 0000083-35.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
APELAÇ
ÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA
O
TRÁFICO. PRELIMINAR. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

VÍNCULO PERMANENTE E ESTÁVEL COMPROVADO.
REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. NECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO
COM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE ATENUANTE INOMINADA. NÃO CABIMENTO.

RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. DESCABIMENTO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO.
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar –
Inépcia da denúncia
:
Não há que se falar em inépcia da denúncia, se a peça de ingresso descreve os fatos de forma satisfatória, permitindo o conhecimento pleno das imputações, sendo garantido, dessa forma, o exercício amplo da defesa.

Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
Configura o delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, o acordo prévio de vontades entre os agentes, de caráter duradouro e estável, para a prática do tráfico de drogas. Havendo nos autos elementos suficientes, para se imputar ao recorrente, a prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

3. Verificada a incorreção do juízo sentenciante, quando da análise das circunstâncias judiciais, sua reanálise é medida que se impõe.

4. Deve ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, ao apelante, com relação ao crime de tráfico de drogas, já que a confissão, serviu de fundamento para condenação.

5. Não configurada situação extrema anterior ou posterior ao crime, a justificar uma menor culpabilidade do agente, não incide a atenuante prevista no artigo 66, do Código Penal.

6. A condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, obsta o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06.

7. Não há que se falar em participação de menor importância, quando a conduta praticada é essencial para a consumação do delito praticado em concurso de agentes.

8. Conforme dispõe o artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, é cabível o regime semiaberto, ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito), conforme ocorre no presente processo.

9.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000083-35.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIEL ULIANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA
O
TRÁFICO. PRELIMINAR. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

VÍNCULO PERMANENTE E ESTÁVEL COMPROVADO.
REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. NECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO
COM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE ATENUANTE INOMINADA. NÃO CABIMENTO.

RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. DESCABIMENTO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO.
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar –
Inépcia da denúncia
:
Não há que se falar em inépcia da denúncia, se a peça de ingresso descreve os fatos de forma satisfatória, permitindo o conhecimento pleno das imputações, sendo garantido, dessa forma, o exercício amplo da defesa.

Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
Configura o delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, o acordo prévio de vontades entre os agentes, de caráter duradouro e estável, para a prática do tráfico de drogas. Havendo nos autos elementos suficientes, para se imputar ao recorrente, a prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

3. Verificada a incorreção do juízo sentenciante, quando da análise das circunstâncias judiciais, sua reanálise é medida que se impõe.

4. Deve ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, ao apelante, com relação ao crime de tráfico de drogas, já que a confissão, serviu de fundamento para condenação.

5. Não configurada situação extrema anterior ou posterior ao crime, a justificar uma menor culpabilidade do agente, não incide a atenuante prevista no artigo 66, do Código Penal.

6. A condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, obsta o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06.

7. Não há que se falar em participação de menor importância, quando a conduta praticada é essencial para a consumação do delito praticado em concurso de agentes.

8. Conforme dispõe o artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, é cabível o regime semiaberto, ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito), conforme ocorre no presente processo.

9.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000083-35.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIEL ULIANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ERICA DE LOURDES GOUVEIA GARCIA - ES24101-A

VOTO

Trata-se de
recurso de apelação
interposto por
MARCIEL ULIANA DOS SANTOS
, contra a r. sentença de fls. 301/303-v (vol. 2; parte 6), proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, julgando procedente a denúncia, condenou o acusado pela prática dos crimes de
tráfico de drogas e associação para o mesmo fim
(arts. 33,
caput,
e 35, ambos da Lei 11.343/06), às penas de
10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

Há
uma
questão de ordem preliminar,
arguida pela defesa, onde pleiteia a
nulidade do feito, em face da inépcia da denúncia
, alegando, basicamente, que a exordial acusatória, não satisfaz os requisitos legais, e, não descreve, de maneira pormenorizada, as condutas penalmente relevantes imputadas ao réu.

Razão, contudo, não lhe assiste.

Colhem-se da inicial acusatória, elementos suficientes a demonstrar, os fatos pretensamente criminosos, com suas circunstâncias mais relevantes, e necessárias à configuração dos delitos, de forma precisa e determinada, culminando em capitulação jurídica adequada, à narrativa exposta.

Ao que se vê, restou estabelecido o necessário nexo causal, entre o agir incriminado e o resultado danoso, indicando-se os elementos indiciários de culpabilidade e permitindo, assim, que o denunciado bem compreendesse a acusação, e que seu defensor desempenhasse, seu múnus ao longo da instrução processual.

De todo modo, consoante o entendimento jurisprudencial do STJ, a superveniência da sentença penal condenatória, afasta a análise da alegação de inépcia da denúncia.

Feitas tais considerações,
REJEITO

a preliminar.

Passo ao exame do mérito
, registrando desde já, que
a materialidade e a autoria
do crime de tráfico de drogas, são induvidosas, demonstradas pelas provas técnicas acostadas aos autos, bem como pela segura prova oral produzida, tanto é que a defesa, em momento algum, se insurgiu quanto a este delito.

Em suas razões recursais, a defesa requer:

[1] a
absolvição do réu, quanto ao crime de associação para o tráfico
(art. 35, da Lei 11.343/06), diante da ausência de comprovação da materialidade do delito;

[2] a
redução das penas-base para os mínimos legais
;

[3] a
incidência da atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, do CP);

[4] o
reconhecimento da atenuante inominada
(art. 66, do CP);

[5] a
aplicação do tráfico privilegiado
(art. 33, §4º, da Lei 11.343/06); e

[6] o re
conhecimento da causa de diminuição de pena, referente à participação de menor importância
(art. 29, §1º, do CP).

Quanto aos fatos,
narra a denúncia
, em síntese, que, no dia 03 de março de 2021, na Rua Arábica, nº 121, São Rafael, naquela cidade de Venda Nova do Imigrante/ES, o apelante, associou-se a Thailan Ribeiro dos Santos Faria, Sara Alves Lopes e Mauro Wilson da Silva, para o fim de guardar e entregar a consumo drogas.

Extrai-se dos autos que, o recorrente, estava sendo investigado por meio da operação “HADES” e “CICLONE”, que culminou, na descoberta de outros 10 (dez) indivíduos, envolvidos na atividade criminosa do tráfico de entorpecentes.

De acordo com a vasta investigação, realizada pela Polícia Civil, principalmente, através da interceptação telefônica dos suspeitos, Marciel recolhia o dinheiro para Mauro — fornecedor da droga —, fazia os depósitos/cobranças e guardava a droga para, posteriormente, ser distribuída pelos outros parceiros de crime, como Bruno Valles Morais, Willes Proschaldt, Sara Alves Lopes, Thailan Ribeiro dos Santos Faria, Felipe Dordenoni da Costa e Micheli de Paula David.

Verifica-se, ainda, da leitura dos autos, que o apelante é conhecido na região, pela associação ao tráfico. Pode-se constatar que, Marciel tinha uma função dentro da comercialização do material entorpecente, e que, junto aos outros envolvidos, formavam uma extensa rede de venda, distribuindo a droga, naquele município.

Pontua-se que, os corréus, foram processados em procedimentos penais diversos.

Quanto a pretensão absolutória,
tenho que não merece prosperar, uma vez que, a
materialidade e autoria
da conduta, são incontroversas, e, encontram-se comprovadas, por meio do
relatório de investigação policial
(fls. 95/96 – vol. 1; parte 4),
boletim unificado
(fls. 117/118v – vol. 1; parte 5),
auto de apreensão
(fls. 207/207-v – vol. 2; parte 1),
relatório final do inquérito policial
(fls. 227/230 – vol.2; parte 3),
bem como pela prova oral produzida
, sobretudo, pelo depoimento na fase judicial, de um dos policiais civis que investigaram o caso, a saber, LUÍS CLEBER FERREIRA BERNARDINO (mídia de fl. 274), onde narrou, com a necessária certeza, a existência da associação para o tráfico de drogas, bem como a participação ativa do apelante.

Neste ponto, o declarante destacou em seu depoimento que, através das interceptações telefônicas, apurou-se que Marciel, atuava como gerente do tráfico, na medida que, era o responsável, pelo envio dos valores obtidos, com a venda dos entorpecentes, através do aplicativo “Pic Pay”, e, mantinha tratativas, com o traficante Mauro, responsável pelo envio da droga, e sua comercialização.

Saliento que os testemunhos de policiais, não contraditados, são plenamente convincentes e idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. Seus depoimentos transmitem, a necessária e indispensável segurança jurídica, para um veredito condenatório.

Corroborando a autoria delitiva, o apelante foi identificado em diversos diálogos interceptados (transcritos no inquérito em apenso), aparecendo em várias conversas, com o corréu Mauro, nos quais fica evidente, seu envolvimento e, sua participação ativa, na associação criminosa.

Diante das sólidas provas que demonstram, a associação do apelante com outros indivíduos, para a prática regular, com divisão de tarefa e estável, de tráfico de drogas, entendo que a condenação foi medida correta.

A
demais, embora a quantidade de drogas, não tenha sido apreendida em posse do acusado, o Magistrado, acertadamente, entendeu que, a materialidade do crime de tráfico e associação, foi comprovada por outros meios de prova, quais sejam: provas testemunhais e provas documentais, sobretudo, a interceptação telefônica
.

Passo ao exame da dosimetria.

Q
uanto as penas-base,
verifico ajustes a serem feitos.

O Juiz considerou em desfavor do réu, as
circunstâncias do crime
, utilizando o critério do artigo 42 da Lei 11.343/06 - qualidade e quantidade da droga. No entanto, como não houve apreensão de drogas neste feito, tal circunstância não pode ser usada.

Assim,
reduzo as penas-base do apelante aos mínimos legais, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em relação ao crime de tráfico, e 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em relação ao delito de associação para o tráfico
.

N
a segunda fase, quanto ao pleito de reconhecimento da confissão espontânea
, com razão parcial, a defesa.

Filio-me ao entendimento de que, para que haja o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, a confissão do réu, pode ser feita de forma qualificada ou parcial, devendo, em qualquer caso, ser utilizada como fundamento para a condenação.

No caso em apreço, Marciel admitiu, em interrogatório judicial, a prática da traficância, embora tenha negado o seu vínculo associativo, para o tráfico de drogas.

E, ficou claro que, a sentença, em sua fundamentação, utilizou da confissão do apelante, para definir a autoria delitiva do tráfico de drogas, devendo tal atenuante ser reconhecida em relação a este delito. No entanto, deixo de reduzir a pena do réu, em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ, uma vez que já estabelecida no mínimo legal.

Ainda, na segunda etapa, em relação ao pedido de

aplicação da atenuante genérica, do artigo 66 do C
ódigo Penal
,
não verifiquei a ocorrência de qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior aos delitos, que justificasse sua incidência.

Lado outro, ao contrário do que alega a defesa, a primariedade do apelante, não é apta a considerar a aplicação da atenuante inominada, eis que valorada na primeira fase da dosimetria da pena.

No mais, trata-se de discussão inútil, na medida em que as penas-base já foram fixadas nos mínimos legais, e não é possível reduzi-las como afirmado acima.

Na terceira fase, quanto ao pedido
de aplicação do tráfico privilegiado,
sem razão a defesa, tendo em vista a condenação pela associação para o tráfico, demonstrando que o apelante se dedica a atividade criminosa.

Por fim, no que concerne ao pedido de
reconhecimento
d
a causa de diminuição de pena relativa à
participação de menor importância
, tenho por inviável, uma vez que as provas colhidas, demonstram que o apelante, tinha participação direta nos delitos, assumindo o relevante papel de gerenciar o tráfico de drogas, evidenciando-se a sua atuação imprescindível, para o sucesso da gestão financeira, da atividade ilícita perpetrada.

Assim, terceira fase da dosimetria, ausentes minorantes e majorantes,
concretizo

a pena
do crime de
tráfico de drogas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
e,
a pena do crime de associação para o tráfico, em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Diante do acertado reconhecimento do concurso material
(CP, art. 69),
estabeleço a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão, além de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

Considerando o
quantum
da pena e a primariedade do recorrente,
fixo o
regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou em concessão do benefício do
sursis
, nos exatos termos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Por tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
,
para decotar a análise desfavorável dos vetores previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, em relação ao crime de tráfico de drogas, bem como abrandar o regime inicial de cumprimento de pena
do acusado, ficando ele definitivamente condenado às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, mantendo, no mais, a sentença penal condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.