Tribunal: TJES
Processo: 5010318-55.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO AJUIZADA POR CONDOMÍNIO – VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – PROVA TÉCNICA – MAIOR FACILIDADE DE PRODUÇÃO PELA CONSTRUTORA – ART. 373, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO.

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor na ação de indenização ajuizada pelo condomínio em face da construtora sob a alegação de vícios de construção, afigurando-se possível, portanto, a inversão do ônus da prova, na forma prevista no inciso III, do art. 6º, da lei especial.

2.
Há de se considerar, ademais, que ainda que não se aventasse a possibilidade de incidência das normas consumeristas, a maior facilidade da produção da prova
técnica
pela
construtora
também justificaria a inversão do ônus probatório à luz da mera incidência das disposições do Código de Processo Civil, pois dispõe o §1º, do art. 373, que “
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do

caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010318-55.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RESIDENCIAL CHACARA MOACYR DE BARROS

AGRAVADO: PACIFICO CONSTRUCOES LTDA

RELATOR(A):DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO AJUIZADA POR CONDOMÍNIO – VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – PROVA TÉCNICA – MAIOR FACILIDADE DE PRODUÇÃO PELA CONSTRUTORA – ART. 373, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO.

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor na ação de indenização ajuizada pelo condomínio em face da construtora sob a alegação de vícios de construção, afigurando-se possível, portanto, a inversão do ônus da prova, na forma prevista no inciso III, do art. 6º, da lei especial.

2.
Há de se considerar, ademais, que ainda que não se aventasse a possibilidade de incidência das normas consumeristas, a maior facilidade da produção da prova
técnica
pela
construtora
também justificaria a inversão do ônus probatório à luz da mera incidência das disposições do Código de Processo Civil, pois dispõe o §1º, do art. 373, que “
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do

caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
”.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por RESIDENCIAL CHÁCARA MOACYR DE BARROS em face da decisão id 5932053 proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões do Juízo de Cariacica, Comarca da Capital, que saneou o processo, fixou os pontos controvertidos e indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

Pelas razões recursais, a Agravante pretende o deferimento do pedido de inversão do ônus da prova, alegando, em síntese, (a) a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; (b) ser hipossuficiente tecnicamente para a produção da prova e (c) que a Agravada possui conhecimentos técnicos específicos para produzir a prova sobre a existência, ou não, de vícios construtivos no edifício.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais espontaneamente (id 6221388), impugnando a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova.

Pela decisão interlocutória id 6392244, foi deferida a tutela de urgência recursal pretendida.

É o Relatório.

Vitória, 11 de Março de 2024.

DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010318-55.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: RESIDENCIAL CHÁCARA MOACYR DE BARROS

AGRAVADO: PACÍFICO CONSTRUÇÕES LTDA

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Os autos de origem versam sobre ação indenizatória ajuizada pelo condomínio ora Agravante em desfavor da Agravada, fundada na alegação de existência de vícios construtivos que vêm gerando danos materiais ao primeiro.

Em decisão saneadora, a MMª. Juíza de Direito
a quo,
após fixar os pontos controvertidos rejeitou o pedido de inversão do ônus da prova e determinou que a produção das provas observe os critérios estabelecidos no art. 373, do Código de Processo Civil.

Não obstante, impõe-se considerar que o Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável à relação jurídica existente entre condomínio e construtora nas situações em que o condomínio atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente à construtora. Isso ocorre porque, nesses casos, o condomínio se equipara ao consumidor enquanto coletividade interveniente na relação de consumo.

O exemplo mais claro desta hipótese é justamente a dos autos, em que o condomínio litiga em Juízo em face da construtora em razão da existência de defeitos na obra, atraindo a incidência das normas consumeristas.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável na relação entre condomínio e construtora quando o condomínio atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente à última.

Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DEMANDA ENVOLVENDO CONDOMÍNIO DE ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS E A CONSTRUTORA/INCORPORADORA. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ.

1. Polêmica em torno da possibilidade de inversão do ônus da prova para se atribuir a incorporadora demandada a demonstração da destinação integral do produto de financiamento garantido pela alienação fiduciária de unidades imobiliárias na incorporação em questão (patrimônio de afetação).

2. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao condomínio de adquirentes de edifício em construção, nas hipóteses em que atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente a construtora/incorporadora.

3. O condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto coletividade que haja intervindo na relação de consumo. Aplicação do disposto no parágrafo único do art. 2º do CDC.

4. Imposição de ônus probatório excessivamente complexo para o condomínio demandante, tendo a empresa demandada pleno acesso às provas necessárias à demonstração do fato controvertido.

5. Possibilidade de inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

6. Aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, do novo CPC).

7. Precedentes do STJ.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp n. 1.560.728/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 28/10/2016.)

Partindo da premissa acerca da aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor, tem-se por consectário lógico a possibilidade de aplicação do inciso VIII, do art. 6º, do referido diploma legal, que assegura ao consumidor direito básico de “
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
”.

Outrossim, conforme reconheceu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no aresto jurisprudencial supracitado, o indeferimento da inversão do ônus da prova é capaz de acarretar a “
imposição de ônus probatório excessivamente complexo para o condomínio demandante, tendo a empresa demandada pleno acesso às provas necessárias à demonstração do fato controvertido”
, de modo que resta justificada a redistribuição dinâmica do encargo probatório no caso
sub examine.

Neste sentido também já se pronunciou este Egrégio Tribunal de Justiça, conforme
in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - O Condomínio, ao representar a coletividade dos condôminos, também é considerado consumidor final, atraindo as disposições do CDC.

II – É evidente a hipossuficiência técnica/informacional do condomínio frente a construtora em demandas que versem sobre supostos vícios construtivos, o que autoriza a inversão do ônus da prova.

III – Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº. 5001266-06.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Relator: Desembargador Robson Luiz Albanez, Data de Julgamento: 11.09.2023)

Há de se considerar, ademais, que ainda que não se aventasse a possibilidade de incidência das normas consumeristas, a maior facilidade da produção da prova técnica pela construtora também justificaria a inversão do ônus probatório à luz da mera incidência das disposições do Código de Processo Civil, pois dispõe o §1º, do art. 373, que “
n
os casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
”.

Por fim, ressalvo apenas que a prova da extensão dos danos (item 4, da decisão saneadora) deverá permanecer sob o encargo do Agravante, por inexistir inviabilidade técnica neste particular.

Deste modo, assiste razão ao Agravante, merecendo reforma a decisão impugnada.

Diante do exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento para inverter o ônus da prova, à exceção da prova sobre a extensão dos danos, que permanecerá sob a responsabilidade da Agravante..

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual: 01-05/04/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão: 02/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
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