Tribunal: TJES
Processo: 0000312-38.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000312-38.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE DA SILVA MARTINS, LUIS HENRIQUE VALADAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

REDUÇÃO
DA PENA-BASE – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP
–
FIXAÇÃO DA MAJORANTE
PREVISTA
N
O ART. 40, IV, DA LEI DE TÓXICOS NA
FRAÇÃO MÍNIMA (1/6) - INVIABILIDADE
-
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33 §4º, DA LEI Nº 11.343/06) –
FIXAÇÃO NA
FRAÇÃO MÁXIMA - NÃO CABIMENTO -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1
- O quantum da pena-base fixado não deve ser alterado, considerando a correta fundamentação dos vetores negativos, fundamentados nos termos do disposto no art. 42, da Lei de Drogas, e art. 59 e 68 do Código Penal, sendo a quantidade da pena necessária para a reprovação e prevenção do injusto.
2
– A fração da majorante inserta no art. 40, IV, da Lei de Tóxicos, estabelecida em 1/2 (metade) pelo juiz singular restou em patamar suficiente, tendo o magistrado motivado corretamente a sua fixação, conforme determina o art. 93, IX, da Constituição Federal.
3
– Na hipótese, a fração fixada em razão da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, foi motivada com base nas circunstâncias da apreensão, não havendo que se falar na fixação da fração máxima (2/3 - dois terços).
4
- Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000312-38.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HENRIQUE DA SILVA MARTINS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000312-38.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE DA SILVA MARTINS, LUIS HENRIQUE VALADAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

REDUÇÃO
DA PENA-BASE – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP
–
FIXAÇÃO DA MAJORANTE
PREVISTA
N
O ART. 40, IV, DA LEI DE TÓXICOS NA
FRAÇÃO MÍNIMA (1/6) - INVIABILIDADE
-
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33 §4º, DA LEI Nº 11.343/06) –
FIXAÇÃO NA
FRAÇÃO MÁXIMA - NÃO CABIMENTO -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1
- O quantum da pena-base fixado não deve ser alterado, considerando a correta fundamentação dos vetores negativos, fundamentados nos termos do disposto no art. 42, da Lei de Drogas, e art. 59 e 68 do Código Penal, sendo a quantidade da pena necessária para a reprovação e prevenção do injusto.
2
– A fração da majorante inserta no art. 40, IV, da Lei de Tóxicos, estabelecida em 1/2 (metade) pelo juiz singular restou em patamar suficiente, tendo o magistrado motivado corretamente a sua fixação, conforme determina o art. 93, IX, da Constituição Federal.
3
– Na hipótese, a fração fixada em razão da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, foi motivada com base nas circunstâncias da apreensão, não havendo que se falar na fixação da fração máxima (2/3 - dois terços).
4
- Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000312-38.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE DA SILVA MARTINS, LUIS HENRIQUE VALADAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

HENRIQUE DA SILVA MARTINS e LUIZ HENRIQUE VALADÃO
,
irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nas sanções do art. 33, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e ao pagamento de 312 (trezentos e doze) dias-multa, para cumprimento no regime aberto.

Em suas razões de recurso, a defesa dos recorrentes pleiteia a redução das penas-base; a aplicação da fração mínima em relação a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Tóxicos; e, a fração máxima quanto ao tráfico privilegiado.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Izabel Cristina Salvador Salomão, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia, que no dia 24 de janeiro de 2023, os denunciados traziam consigo, 493 (quatrocentos e noventa e três) "pinos de cocaíná", 570g (quinhentos e setenta gramas) de "crack" e 222 (duzentos e vinte e duas) "buchas de maconha", substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização. No mesmo contexto, o denunciado Luis Henrique portava, em desacordo com a legislação e sem autorização legal, 01 (uma) pistola Taurus, calibre .380 ACP, com numeração raspada, municiada com 10 (dez) projéteis de mesmo calibre, além de estar com outras 24 munições de calibre .380 ACP em seu bolso e o denunciado Henrique transportava uma espingarda calibre .36, municiada com uma munição de mesmo calibre e um carregador alongado de arma de fogo.

Pois bem.

No que se refere a pena-base dos apelantes, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para ambos os recorrentes.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, o vetor negativo da culpabilidade (em razão da quantidade, variedade e nocividade da substância entorpecente apreendida - 493 pinos de cocaína, 222 buchas de maconha e 699,0 gramas de crack), além das circunstâncias do delito (que foi praticado em concurso de agentes), de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito, tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art. 42 da Lei de tóxicos e arts. 59 e 68, do Código Penal, não há razões jurídicas aptas a modificarem o quantum da pena fixada pelo julgador monocrático.

Na mesma linha de raciocínio, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes,
é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.
Grifo nosso.

Quanto ao percentual utilizado para aumentar a pena dos apelantes, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, verifico que o magistrado “a quo” estabeleceu em 1/2 (metade).

Observa-se que a fração restou fixada em patamar suficiente para reprovação e prevenção do injusto, tendo o magistrado motivado corretamente, conforme determina o art. 93, IX, da Constituição Federal, ao consignar que a arma de fogo estava sendo utilizada no auxílio da distribuição dos entorpecentes,
“
haja vista que com o condenado e seu comparsa foram apreendidos, uma pistola semiautomática, uma arma de fabricação caseira, 34 munições e um carregador
”
.

Adiante, a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, no seu grau máximo.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

Sabe-se que os tribunais pátrios manifestam a necessidade de fundamentação idônea, caso não haja fixação da fração máxima. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUAN TUM DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO (ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343./2006). INCONFORMISMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO UTILIZADO EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA. 1. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem (AgRg no REsp 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 2. No caso, a aplicação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/6 foi fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida com o agravante - 2 kg de cocaína e 13 kg de maconha -, fatores esses não avaliados em outro momento da fixação da reprimenda. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 624.797/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)”.

No caso em tela, o MM. Juiz fixou a referida causa de diminuição em 1/2 (metade), restando a fração aplicada devidamente fundamentada, com base nas circunstâncias da apreensão.

Observa-se que os réus, de fato, se dedicavam ao tráfico, já que houve apreensão de, além das drogas, armas de fogo, munições e carregador.

Assim, não há que se falar na modificação da fração aplicada.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S

RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
MAS

NEGO
-LHES
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão e acompanho o voto de relatoria.