Tribunal: TJES
Processo: 0002226-19.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Assistência Social; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
PRELIMINAR - IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – REJEITADA – MÉRITO -
LIMINAR SATISFATIVA – ALEGAÇÃO DE PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA –
REFORMATIO IN PEJUS
– APLICABILIDADE DA SÚMULA 45 DO STJ -
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA –
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – APRESENTAÇÃO DE RAZÕES
RECURSAIS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA AO PLEITO AUTORAL – EXTIRPAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. Muito embora o apelante questione o deferimento da gratuidade da justiça em prol da apelada, não trouxe, em suas razões recursais, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira da autora de arcar com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira. Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

2. Mérito: O suposto cumprimento da concessão de antecipação dos efeitos da tutela não gera, em regra, a perda superveniente do interesse processual do demandante, nem, tampouco, do objeto da lide.

3. Assim, o cumprimento de liminar satisfativa não acarreta a perda superveniente do interesse de agir, máxime porque a determinação, somente ocorreu por força do ajuizamento da ação em sede tutela liminar.

4. Tendo em vista que não houve recurso voluntário da parte quanto a matéria, a r. sentença deve ser mantida, já que, nos termos da Súmula 45 do STJ, em remessa necessária, não pode haver reforma
in pejus
para a Fazenda Pública.

5. A citação constitui ato de extrema importância, através do qual a parte toma ciência da existência da ação que lhe é movida, sendo imprescindível a sua realização com estrita observância das formalidades previstas no CPC.

6. Contudo, neste caso específico, não vejo como anular a sentença e determinar a regular citação da municipalidade para o prosseguimento do feito.

7. Isto porque, na presente hipótese, o ente municipal interpôs o presente apelo, que, além de questionar a validade do ato citatório, pugnou, em seu mérito, pelo provimento do recurso.

8. Nessa oportunidade, isto é, por ocasião da juntada de suas razões, caberia ao recorrente, a meu sentir, além de defender o desacerto da sentença - que lhe foi desfavorável, como assim o fez – deduzir toda a matéria de defesa que teria apresentado em sede de contestação caso tivesse sido regularmente citado, o que ocorreu, de forma que exerceu plenamente, neste momento, o seu direito de defesa.

9. Ressalto, ainda, que o princípio da instrumentalidade das formas impõe ao Magistrado que se esforce ao máximo para preservar o devido processo, viabilizando que se cumpram suas funções.

10. Diante de tais considerações, apesar de reconhecer o vício no ato citatório, não vislumbro óbice para que seja dado parcial provimento ao recurso do ente municipal, uma vez que, diante da inexistência de sua citação para integrar à lide, não há como condená-lo na verba honorária sucumbencial tendo em vista a nítida ausência de resistência à pretensão autoral.

11. Recurso parcialmente provido. Sentença mantida nos demais pontos que não foram objeto de reforma por ocasião do julgamento do presente apelo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002226-19.2018.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
PRELIMINAR - IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – REJEITADA – MÉRITO -
LIMINAR SATISFATIVA – ALEGAÇÃO DE PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA –
REFORMATIO IN PEJUS
– APLICABILIDADE DA SÚMULA 45 DO STJ -
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA –
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – APRESENTAÇÃO DE RAZÕES
RECURSAIS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA AO PLEITO AUTORAL – EXTIRPAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. Muito embora o apelante questione o deferimento da gratuidade da justiça em prol da apelada, não trouxe, em suas razões recursais, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira da autora de arcar com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira. Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

2. Mérito: O suposto cumprimento da concessão de antecipação dos efeitos da tutela não gera, em regra, a perda superveniente do interesse processual do demandante, nem, tampouco, do objeto da lide.

3. Assim, o cumprimento de liminar satisfativa não acarreta a perda superveniente do interesse de agir, máxime porque a determinação, somente ocorreu por força do ajuizamento da ação em sede tutela liminar.

4. Tendo em vista que não houve recurso voluntário da parte quanto a matéria, a r. sentença deve ser mantida, já que, nos termos da Súmula 45 do STJ, em remessa necessária, não pode haver reforma
in pejus
para a Fazenda Pública.

5. A citação constitui ato de extrema importância, através do qual a parte toma ciência da existência da ação que lhe é movida, sendo imprescindível a sua realização com estrita observância das formalidades previstas no CPC.

6. Contudo, neste caso específico, não vejo como anular a sentença e determinar a regular citação da municipalidade para o prosseguimento do feito.

7. Isto porque, na presente hipótese, o ente municipal interpôs o presente apelo, que, além de questionar a validade do ato citatório, pugnou, em seu mérito, pelo provimento do recurso.

8. Nessa oportunidade, isto é, por ocasião da juntada de suas razões, caberia ao recorrente, a meu sentir, além de defender o desacerto da sentença - que lhe foi desfavorável, como assim o fez – deduzir toda a matéria de defesa que teria apresentado em sede de contestação caso tivesse sido regularmente citado, o que ocorreu, de forma que exerceu plenamente, neste momento, o seu direito de defesa.

9. Ressalto, ainda, que o princípio da instrumentalidade das formas impõe ao Magistrado que se esforce ao máximo para preservar o devido processo, viabilizando que se cumpram suas funções.

10. Diante de tais considerações, apesar de reconhecer o vício no ato citatório, não vislumbro óbice para que seja dado parcial provimento ao recurso do ente municipal, uma vez que, diante da inexistência de sua citação para integrar à lide, não há como condená-lo na verba honorária sucumbencial tendo em vista a nítida ausência de resistência à pretensão autoral.

11. Recurso parcialmente provido. Sentença mantida nos demais pontos que não foram objeto de reforma por ocasião do julgamento do presente apelo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e manter os demais pontos da sentença que não foram objeto de reforma por ocasião do julgamento do presente apelo, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0002226-19.2018.8.08.0011

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO
S
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA)

O apelante, em sede de razões recursais, impugna a assistência judiciária gratuita anteriormente deferida à apelada
CHERLIAN KESLLES MANENTE DE SOUZA MUTZ
, sob o fundamento, em síntese, de que não existem provas da alegada hipossuficiência financeira.

Muito embora o recorrente questione o deferimento da gratuidade da justiça em prol da mencionada recorrida, não trouxe, em seu apelo, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira da autora de arcar com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA SOB A ÉGIDE DO CPC/73.
AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE INFIRMAR A PRESUNÇÃO DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA.
RECURSO DESPROVIDO. 1) A declaração de hipossuficiência tem presunção relativa de veracidade, e os comprovantes de rendimentos acostados pelo impugnante não infirmam a miserabilidade declarada pelo apelado. Pelo contrário, a chancelam. 2)
O apelante não cumpriu o ônus que lhe competia, impondo-se a manutenção do benefício.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 048120041131, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

Muito embora o apelante sustente que a apelada, conforme consulta no Portal da Transparência do Governo do Estado, tenha salário que gira em torno de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), é inquestionável que ela foi diagnosticada com LÚPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO e posteriormente foi constatada a ASPERGILOSE PULMONAR, de modo que se presume a existência de despesas com medicamentos.

Assim, diante dos elementos acima apresentados, não há como afastar o alegado estado de miserabilidade declarado nos autos.

Desta forma,
REJEITO
a impugnação apresentada pelo recorrente.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0002226-19.2018.8.08.0011

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO
S
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DES.

CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de

recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da sentença de fl. 101, que, nos autos de

“
ação
de obrigação de fazer”

ajuizada por
CHERLIAN KESLLES MANENTE DE SOUZA MUTZ
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
ora

recorrente
, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do CPC.

O comando sentencial condenou, ainda, os requeridos, de forma solidária, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais foram fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Em suas razões recursais juntadas às fls. 104/107-verso, aduz o recorrente, em síntese, que (i) não foi devidamente citado na demanda; e (ii) não deu causa ao ajuizamento da ação, razão pela qual não deve arcar com os honorários sucumbenciais; e (iii) o pleito formulado pela autora é de alta complexidade, de sorte que a demanda deveria ser dirigida apenas ao Estado.

Contrarrazões apresentadas pela apelada

CHERLIAN KESLLES MANENTE DE SOUZA MUTZ
às fls. 118/124, nas quais pugna pelo desprovimento do recurso, ao passo que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
deixou transcorrer
in albis
o prazo para tanto.

Para melhor compreensão da causa, reputo pertinente fazer um breve resumo dos fatos a ela subjacentes.

Trata-se de
“
ação
de obrigação de fazer”
ajuizada por
CHERLIAN KESLLES MANENTE DE SOUZA MUTZ
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
ora

recorrente
, na qual foi diagnosticada com LÚPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO (CID 10: M32) desde 2012.

Aduz a autora que, no dia 22.06.2017, foi internada na Santa Casa de Misericórdia de Cachoeiro de Itapemirim, sendo que, após relatar acerca da evolução da doença e tratamento, foi diagnosticada com a patologia classificada como CID10 B44 (ASPERGILOSE PULMONAR) e, diante de tal fato, necessita do medicamento VORICONAZOL, conforme prescrição médica.

Afirma, ainda, que o estoque do remédio no referido hospital está zerado, e a medicação tem um custo aproximado de R$ 3.050,00 (três mil e cinquenta reais) por semana, sendo que a requerente não tem condições de custear o tratamento.

Sustenta, também, que, conforme o laudo acostado na inicial, subscrito pela médica inscrita no CRM-ES sob o nº 13311, não há outras opções terapêuticas com eficácia semelhante e, em caso de não tratamento, pode ocorrer piora clínica e gravidade.

Basicamente diante de tais fatos, pugnou, após a confirmação da tutela antecipada deferida em todos os seus termos, pela condenação dos réus, obrigando-os a fornecerem o referido medicamento, bem como o tratamento médico necessário.

Após a concessão da liminar apenas em face do ente estadual e com o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, na qual o Juízo de primeiro grau julgou extinto o processo em razão da superveniente carência da ação, na forma do art. 485, inciso VI, do CPC.

Para tanto, sustentou o julgador primevo que, obtida a medida liminar pleiteada,
“[...]
não há notícia de que tal serviço seja necessário, do que se infere que, agora, não há interesse de agir que justifique o prosseguimento deste Processo”.

Pois bem. Denota-se dos autos que, após a concessão da liminar em face apenas do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, a autora, em petição juntada às fls. 89/90, pugnou pela extinção do processo sem resolução do mérito por afirmar não ser mais necessário o fornecimento do medicamento pleiteado na inicial.

Em que pese a referida tese tenha sido acolhida pelo juízo singular, necessário

asseverar que a concessão de antecipação dos efeitos da tutela não gera, em regra, a perda superveniente do interesse processual do demandante, nem, tampouco, do objeto da lide.

Isso porque a decisão que antecipa os efeitos da tutela tem como atributos a provisoriedade e a precariedade, estando, pois, vulnerável às alterações fáticas e de direito no curso do processo. Por força desta temporariedade é que a sentença deve confirmá-la ou revogá-la dependendo da procedência ou improcedência do pedido.

A existência do interesse de agir, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública e pode ser verificada a qualquer tempo, durante o curso da ação. E, ainda que o interesse de agir esteja presente no momento da propositura da ação, se verificar que, durante o curso da ação, o autor não mais necessita do provimento jurisdicional postulado, deve o processo ser extinto.

No caso vertente, a demanda, quando ajuizada, era meio necessário e útil a satisfazer a pretensão da autora, qual seja, o medicamento VORICONAZOL, em conformidade com o receituário médico acostado à fl. 42.

Portanto, o seu cumprimento não acarreta a perda superveniente do interesse de agir, máxime porque a determinação, como dito, somente ocorreu por força do ajuizamento da ação em sede tutela liminar.

Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – LIMINAR SATISFATIVA – ALEGAÇÃO DE PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO.
1. O suposto cumprimento da concessão de antecipação dos efeitos da tutela não gera, em regra, a perda superveniente do interesse processual do demandante, nem, tampouco, do objeto da lide. 2. O cumprimento de liminar satisfativa não acarreta a perda superveniente do interesse de agir, máxime porque a determinação, somente ocorreu por força do ajuizamento da ação em sede tutela liminar. 3. Recurso provido
.

(TJES, AC 0006975-95.2013.8.08.0030, Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, julgado no dia 06/10/2015, publicado no DJe do dia 16/10/2015)

_____________________
EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA. DESCABIDA
. MÉRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO FORNECIMENTO DO TRATAMENTO MÉDICO ADEQUADO AO USUÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR NÍZIO JOSÉ DE ANDRADE. DANO MORAL EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE OBTER A TUTELA JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. Do Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
I - Preliminar de Ausência de Interesse de Agir pela perda superveniente do objeto. Não há que se falar em superveniente perda do objeto da demanda quando a pretensão autoral é reconhecida por força judicial, mormente no caso de deferimento de medida liminar, até porque se fará necessário o enfrentamento do mérito da lide e, ainda, possíveis outros pedidos que possam ser reflexos daquele já reconhecido. Preliminar rejeitada
. [...] III - Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 24080388622, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2013, Data da Publicação no Diário: 07/03/2013)

Contudo, apesar desses esclarecimentos, tendo em vista que não houve recurso voluntário da parte quanto a matéria, a r. sentença deve ser mantida, já que, nos termos da Súmula 45 do STJ, em remessa necessária, não pode haver reforma
in pejus
para a Fazenda Pública:

Súmula 45. No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

Vejamos, ainda, a jurisprudência pátria:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. PLEITO INDEFERIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE RECURSO DO PARTICULAR. REMESSA NECESSÁRIA. CONCESSÃO DA VANTAGEM PECUNIÁRIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que agravou a condenação do ente público por ocasião do julgamento do reexame necessário.
2. O acórdão objurgado, ao substituir o benefício concedido na sentença por outro mais vantajoso ao segurado, incorreu em inadmissível
reformatio in pejus,
porquanto a ora recorrida não se insurgiu contra a decisão de primeiro grau, não havendo espaço para o Tribunal, de ofício, melhorar a situação da parte que ficou inerte, em detrimento do interesse coletivo, que é objeto de proteção do reexame necessário
.
3. A vedação à
reformatio in pejus
é imposta pela Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública."
4. Note-se que a concessão de vantagem pecuniária, qual seja a gratificação de produtividade não se traduz em questão de ordem pública, que gozaria da prerrogativa do efeito translativo, passível de reconhecimento de ofício. Por conseguinte, impossível, in casu, o julgamento daquilo que não foi devolvido ao conhecimento do Tribunal (REsp 1.600.115/GO. Ministro Herman Benjamin. Segunda Turma. DJe 12/9/2016; e REsp 1.612.917/DF. Ministro Mauro Campbell Marques. Segunda Turma. DJe 28/9/2017). 5. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1726937 SP 2018/0027402-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018)

Ultrapassado tal ponto e já adentrando ao mérito do apelo interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM,
entendo que merece ser parcialmente provido.

Conforme determina o art. 238 do Código de Processo Civil, a
"citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual."

Como é cediço, a ausência de citação adequada constitui vício transrescisório, e pode ser apreciada inclusive de ofício nesta instância, sendo o defeito processual de maior gravidade no ordenamento pátrio e que apenas pode ser convalidado caso não acarrete prejuízos à parte requerida (art. 283, parágrafo único, do CPC). Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. 2. Os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, assim como as condições da ação - matérias de ordem pública -, não se submetem à preclusão nas instâncias ordinárias.
3. A nulidade da citação constitui matéria passível de ser examinada em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação da parte; em regra, pode, também, ser objeto de ação específica ou, ainda, suscitada como matéria de defesa em face de processo executivo. Trata-se de vício transrescisório. Precedent
e.
4. O defeito ou a ausência de citação somente podem ser convalidados nas hipóteses em que não sejam identificados prejuízos à defesa do réu
. 5. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1138281/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012)

Desse modo, a citação constitui ato de extrema importância, através do qual a parte toma ciência da existência da ação que lhe é movida, sendo imprescindível a sua realização, o que se faz com estrita observância das formalidades previstas na lei processual.

De fato, ao analisar detidamente os autos, verifico que não houve a citação do ente municipal, já que a liminar outrora concedida à autora foi desfavorável apenas ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de modo que o trâmite processual transcorreu sem que houvesse a participação do apelante no presente feito.

Nessa senda, a rigor, a ausência de citação conduziria à nulidade absoluta dos atos processuais posteriores.

Contudo,
neste caso específico
, não vejo como anular a sentença e determinar a regular citação da municipalidade para o prosseguimento do feito.

Isto porque, na presente hipótese, o ente municipal interpôs o presente apelo, que, além de questionar a validade do ato citatório, pugnou, em seu mérito, pelo provimento do recurso.

Nessa oportunidade, isto é, por ocasião da juntada de suas razões, caberia ao recorrente, a meu sentir, além de defender o desacerto da sentença - que lhe foi desfavorável, como assim o fez – deduzir toda a matéria de defesa que teria apresentado em sede de contestação caso tivesse sido regularmente citado, o que ocorreu, de forma que exerceu plenamente, neste momento, o seu direito de defesa.

Além disso, vale aqui a seguinte lição de Cândido Rangel Dinamarco:

"
O prejuízo, sem o qual nulidade alguma se pronuncia, é apenas o dano causado aos objetivos da participação contraditória; onde o procedimento ficar maculado mas ilesa saia a garantia de participação, cerceamento algum houve à defesa da parte. Cabe ao juiz até, ao contrário, amoldar os procedimentos segundo as conveniências do caso
" (A instrumentalidade do processo, 12ª edição, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 165).

Ressalto, ainda, que o princípio da instrumentalidade das formas impõe ao Magistrado que se esforce ao máximo para preservar o devido processo, viabilizando que se cumpram suas funções.

Diante de tais considerações, repito, apesar de reconhecer o vício no ato citatório, não vislumbro óbice para que seja dado parcial provimento ao recurso do ente municipal, uma vez que, diante da inexistência de sua citação para integrar à lide, não há como condená-lo na verba honorária sucumbencial tendo em vista a nítida ausência de resistência à pretensão autoral.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para extirpar a condenação do recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios fixados na origem.

Por fim,
MANTENHO
os demais termos da r. sentença que não foram objeto de reforma por ocasião do julgamento do presente apelo.

Considerando que o provimento do recurso, ainda que parcial, não dá ensejo à majoração dos honorários advocatícios, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim e confirmar os demais termos da sentença.