Tribunal: TJES
Processo: 0001924-45.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ANTECEDENTES. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. INDEFERIMENTO. REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DE REGIME. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado ante registros de maus antecedentes e nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 3. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 4. O próprio artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, preceitua que a indicação do regime inicial de cumprimento depende, não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não. Assim, por expressa disposição legal, a reincidência constitui fundamento idôneo para fixação do regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena. 5. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021). Precedentes. 6. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001924-45.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO ALIXANDRE DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ANTECEDENTES. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. INDEFERIMENTO. REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DE REGIME. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado ante registros de maus antecedentes e nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 3. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 4. O próprio artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, preceitua que a indicação do regime inicial de cumprimento depende, não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não. Assim, por expressa disposição legal, a reincidência constitui fundamento idôneo para fixação do regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena. 5. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021). Precedentes. 6. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 7. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Júlio
Alexandre da Silva
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal d
e
Cariacica
(fls.
197/201
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03 dos autos físicos, o seguinte:

“
Segundo o
I
nquérito Policial em anexo, no dia 24 de marco de 2022, por volta das 18h3
0m
in, na Rua Divino Espirito Santo, n
º
0, Bairro Nova Valverde, Município de Cariacica/ES, pr
ó
ximo ao centro espirita, os denunciados Júlio Alexandre da Silva e A
lex Assis Lopes de Freitas
, transportavam a quantia de R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e tr
ê
s reais) em espécie, 100 (ce
m
) pinos de substância similar a coca
í
na; 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco) pedras de substância se
m
elhante a crack e 01 (u
m
) pedaço de subst
â
ncia semelhante a crack, pesando aproxi
m
adamente 20 (vinte) gra
ma
s.

Consta dos autos que, Policiais Militares recebera
m
informa
çõ
es de u
m
indivíduo an
ô
nimo que alguns traficantes estaria
m
escondendo entorpecentes na Rua Divino Espirito Santo, Bairro Nova Valverde, Munic
í
pio de Cariacica/ES co
m
o també
m
foi enviado u
m
a den
ú
ncia de n
º
529258 reafirmando os fatos. Diante das informa
çõ
es os policiais prosseguiram at
é
o local e ao chegarem sentira
m
u
m
forte odor de maconha, visualizando em u
m
terreno baldio de cerca. Nesse terreno foram avistados dois indiv
í
duos, posteriormente identificados corno A
lex Assis Lopes de Freitas
(vulgo
B
otija e/ou
L
ekinho) e Júlio Alexandre da Silva (vulgo Japinha), enterrando entorpecentes em
um
buraco no quintal. Quando percebera
m
os polic
i
ais se aproxi
marem,
se evadira
m
deixando os entorpecentes ao lado do buraco, logo após fora
m
alcan
ç
ados e revistados.

No mo
m
ento da abordage
m
, ao realizare
m
busca pessoal, foi encontrado junto com o
d
enunciado Júlio Alexandre da Silva a quantia de R$ 563,00 (quinhentos e sessenta e tr
ê
s reais) em espécie, em u
m
quintal na rua paralela, e ao
d
enunciado A
lex Assis Lopes de Freitas
abordado no mesmo terreno do flagrante. Os policiais ao contabilizarem os entorpecentes d
e
ixados por eles no terreno foram contatados 100 (c
em
) pinos de subst
â
ncia se
m
elhante a coca
í
na e 405 (quatrocentos e cinco) pedras de subs
tâ
ncia semelhante a crack. Em seguida, foi chamada para apoio nas buscas outra equipe de policial, que ao revistare
m
o terreno, encontraram ainda 50 (cinquenta) pedras de subst
â
ncia se
m
elhante a coca
í
na e 01 (u
m
) peda
ç
o de subst
â
ncia semelhante a crack, de aproxi
m
ada
m
ente 20 (vinte) gramas. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente

nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
07 (sete)
anos
de reclusão
, bem como
700 (setecentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 237/240v dos autos físicos, a defesa requer:

i)
a
a
bsolvição do apelante, por insuficiência probatória;
ii)
subsidiariamente,
o redimensionamento da pena-base
ao mínimo legal,
bem como
d
a pena de multa
;
iii)

o

abrandamento de regime;
iv)

a
concessão ao direito de recorrer em liberdade; e, por fim,
v)

a
concessão à assistência judiciária gratuita.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

D
ito isso,
a

autoria
e
a
materialidade
do crime
de tráfico de drogas
rest
aram
inconteste
s
nos autos físicos
, por meio do
Boletim Unificado de fls. 06/09, Auto de Apreensão de fls. 28, e
Laudo de Exame Químico de fl.
110
,

da
prova testemunhal
colhida
em sede investigativa e em juízo
.

De início, vejamos como o policial militar
Thiago de Almeida Pereira

se pronunciou em sede investigativa, logo após a abordagem, conforme depoimento de fls.
10
:

“
Que por volta das 18:30h, o declarante e sua equipe receberam informações de um indivíduo anônimo, de que alguns traficantes estariam escondendo entorpecentes na rua Divino Espírito Santo, Nova Valverde, Cariacica/ES, também sendo enviado um disque denúncia nº 529258, reafirmando os fatos; que em posse das informações, os militares prosseguiram ao local, e ao chegarem, sentiram um forte odor de maconha, visualizando em um terreno de cerca; que foram avistados dois indivíduos, posteriormente identificados como A
lex Assis Lopes de Freitas,
vulgo
B
otija e/ou
L
ekinho, 20 anos, e Júlio Alexandre da Silva, vulgo Japinha, 27 anos, enterrando os entorpecentes em um buraco no quintal; que ao nos aproximarmos, ambos se evadiram, deixando os entorpecentes ao lado do buraco cavado, entretanto, foram alcançados e revistados; que junto ao nacional Júlio, foi encontrado a quantia de R$ 563,00, em espécie, em um quintal na rua
p
aralela, e o nacional Alex abordado no mesmo terreno do flagrante; que, ao contabilizarmos os entorpecentes, deixados por Julio e Alex, contatou-se cem pinos de substância semelhante à cocaína e 405 pedras de substância semelhante à crack; que neste momento, foi chamado para apoio nas buscas outra equipe [...]; que ao aplicar o semovente no terreno, encontrou-se, ainda, 50 pedras de substância semelhante à crack e um pedaço de substância semelhante à crack – de aproximadamente 20 gramas [...]”.

Em idêntico sentido relatou o outro policial que participou da abordagem, Mailson Junior de Brito, conforme se verifica às fls. 13/14.

E
m audiência, conforme se verifica em mídia acostada
às fls.
176
dos autos físico
s, os policiais confirmam a narrativa, informando ainda mais sobre a dinâmica do crime. Vejamos a transcrição de seus depoimentos, conforme constante na mídia,
in verbis
:

PMES
Mailson Junior de Brito

“
[...
]
que não me recordo da fisionomia dos acusados, mas lembro da ocorrência; que a equipe tática recebeu uma denúncia anônima, via 181, informando que haviam dois indivíduos escondendo entorpecentes em um quintal baldio; que diante dos fatos, as equipes prosseguiram ao local; que ao chegar ao local, foi visualizado, pelo portão de madeira, que os dois estavam abaixados; que quando eles perceberam a presença da equipe, eles tentaram se evadir; que eu corri para a parte de trás, e vi um deles pulando, fugindo para região; que logo depois, consegui capturá-lo; que com esse indivíduo, só tinha uma quantia de dinheiro, mas não me recordo quanto; que
fui atrás do que fugiu; que
eles estavam abaixados mexendo em um buraco; que era a única coisa que dava pra ver; que a outra equipe que localizou o que tinha no buraco, porque eu saí correndo; que foi achado entorpecente; que os dois estavam juntos; que não me recordo qual tipo de entorpecente; que depois chamamos a semovente para farejar, e foi localizada mais substância; que o local é de intenso tráfico de entorpecente; que nenhum deles falou nada comigo não; que a denúncia informava que era um quintal baldio e ainda falava o nome dos indivíduos; que
a denúncia era precisa; que os nomes batiam com os da denúncia; que eles estavam abaixados, mexendo no buraco; que eu só os vi abaixados; que na hora que eles viram a gente, saíram correndo e eu fui atrás; que
um conseguiu pular; que retornei ao local depois; que não fui ver o buraco não; que não me recordo de ver ferramenta não; [...]
que o que eu corri atrás, ele pulou o muro, atravessou uma zona de mata, e depois foi para outro quintal baldio, onde foi apreendido; que no que eu corri atrás, tinha dinheiro”
.

PMES
Thiago de Almeida Pereira:

“
[...
]
q
ue me recordo dos réus; que recebemos informação que no local, ali no Valverde, estava ocorrendo tráfico de drogas; que fomos averiguar, com duas viaturas, para ver se procedia; que chegando ao local, era uma esquina, e tinha uma cerca meio caída assim; que por causa disso, conseguimos visualizar no terreno, os dois manuseando drogas, dentro de um buraco; que dava para ver porque o terreno era mais alto, da rua, com o muro tombado; que os dois tentaram se evadir; que um foi apreendido no terreno mesmo, e outro pulou a cerca, o quintal, e foi abordado em outro terreno; que eu acompanhei o que foi abordado no quintal né, e com ele não foi encontrado nada, mas havia droga perto de onde eles estavam; que o outro que correu, foram outros militares que cercaram e abordaram; que pedimos apoio do cão farejador, de uma outra equipe; que lá embaixo, em outro local, perto, encontraram mais drogas, com o semovente; que não sei da onde veio a informação; que foi um dos militares que recebeu, e a gente nem pergunta; que não sei a fonte; que na rua é bem comum ter tráfico; que no terreno, foi novidade; que na denúncia tinha
o local e o nome de um deles; que confirmo minhas declarações prestadas na delegacia; que
a rua do local é de intenso tráfico; que é rotineiro passarmos por ali; que vimos eles manuseando próximo ao buraco; que já tinha droga para fora do buraco; que tinha um pouco enterrada, e um pouco fora; [...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

O apelante, ao ser ouvido em juízo, restringiu-se a negar autoria, relatando
que estava comprando droga,
porém
n
ão verifico qualquer outro
elemento
probatório que corrobore
com
o informado
, estando as demais provas alinhadas
ao narrado pelo
s
polici
ais
militar
es
que efetu
aram
a
s
abordage
ns
.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar,
devendo ser mantida a condenação de Júlio Alexandre da Silva
nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Ato contínuo, passo à análise do pedido referentes
à
redução da pena.

Na
primeira fase da dosimetria, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo
codex
, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em
07 (sete)
anos de reclusão
e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
,
em razão d
os maus antecedentes e pel
a quantidade
e natureza
de droga apreendida,
nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06
.

Quanto aos antecedentes, à
época dos fatos, o apelante possuía
uma condenação prévia transitada em julgado, na Ação Penal nº 001
3202-85.2014.8.08.0024
, por crime da mesma natureza, conforme se verifica às fls. 196 dos autos físicos,
carecendo de irregularidade o desvalor da mencionada circunstância judicial.

Além disso, vejo que
o juiz sentenciante exasperou a pena-base com base no disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual
“
o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

Sobre o tema, verifico que foram apreendidas
455 (quatrocentos e cinquenta e cinco) pedras de crack, perfazendo 127,7g (cento e vinte e sete gramas e sete decigramas), 100 (cem) pinos de cocaína, perfazendo 179,9g (cento e setenta e nove gramas e nove decigramas) e uma pedra maior, de crack, pesando 25g (vinte e cinco gramas)
.

Assim, em que pese a tese defensiva de que a quantidade supramencionada não é apta a exasperar a pena, entendo de forma divergente.

Isto porque, o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga, podendo o magistrado sentenciante exasperar também em
razão
da natureza e diversidade de droga.
In casu
,
foram apreendid
o
s
dois
tipos di
ferentes
de droga, estando-as acondicionadas de forma individual,

e
em quantidade expressiva,
incluindo
crack
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - [...]
2. Aos recorrentes foi aplicada a pena-base em ambos delitos um pouco acima do mínimo legal, em apenas 06 (seis) anos de reclusão, justificada principalmente diante da diversidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, crack e cocaína), conforme preceitua o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente.
3. Medida de rigor afastar-se, desde já, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ante a incompatibilidade com a condenação do recorrente pela associação à traficância (art. 35, Lei nº 11.343/06). 4. Diante da ausência de redução do quantum de pena privativa de liberdade fixado aos recorrentes, impossível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena ou da sua substituição, conforme descrito no § 2º, do artigo 33, do Código Penal e do artigo 44 também do Código Penal. 5. Recursos improvidos. (TJES; APCr 0026638-97.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022).

Assim, entendo que as fundamentações trazidas em sentença para exasperação da pena-base são idôneas e verossímeis, de forma a manter a pena-base como fixada em sentença, qual seja
07 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa
.

Quanto à pena de multa,
sabe-se que, estando-a
prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação,
na medida em que
o valor do dia-multa
foi estabelecid
o
no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal,
não
vislumbro
possibilidade da redução dessa penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
[...]
PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[...]
4.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora
,
por falta de previsão legal.
[...].
6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Ant
ô
nio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Prosseguindo, a defesa requer o abrandamento do regime fixado, alegando que a reincidência, por si só, não constitui fundamento idôneo para fixação de regime mais severo.

Ao contrário do alegado, tem-se que o próprio artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal,
preceit
u
a que
a
indicação do regime inicial de cumprimento depende,
não só

do
quantum
da pena,
mas também se

o
apenado é reincidente ou não
.

Assim, po
r expressa disposição legal,
a reincidência
é fundamento idôneo para fixação do regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena.

Nesse sentido, é a iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
bem como deste Egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos
:

[...]
2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

[...] Outrossim,
inexiste ilegalidade na fixação do regime mais gravoso, porquanto na hipótese em que a pena definitiva é superior a 4 anos e não excede a 8 anos, sendo reincidente o réu, é cabível a fixação do regime inicial fechado.
(AGRG no HC n. 622.949/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 8/8/2022). (STJ; AgRg-AREsp 1.869.865; Proc. 2021/0100109-1; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 06/02/2024; DJE 08/02/2024).

[...] 4.
A condição de reincidente possibilita a fixação de regime inicial mais gravoso.
Mantido o regime inicial fechado. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006740-41.2020.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

[...]
3. Em que pese o réu tenha sido condenado ao cumprimento de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a condição de reincidente, representa argumento válido, para a fixação do regime inicial de cumprimento mais gravoso, no caso, o fechado.
Precedente do STJ. [...] (TJES; APCr 0000810-86.2020.8.08.0062; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; DJES 12/12/2023).

Com base
no acima destacado,
mantenho
o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença, qual seja, o fechado.

A defesa se insurge, ainda, quanto à manutenção da prisão preventiva do apelante, salientando, no ponto,
não estarem presentes os pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

No entanto, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
.
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Dessa forma, vislumbro não ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade.

Por fim, quanto ao requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita, entendo também por não acolhê-lo.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso,
mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)