Tribunal: TJES
Processo: 0018982-31.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
–
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE – VIABILIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – ALTERAÇÃO UNILATERAL SUBSTANCIAL DA AVENÇA E MORA NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL IMEDIATA DOS VALORES PAGOS –
INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO AO REEMBOLSO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM –
AUSÊNCIA DE LUCROS CESSANTES E DE DANOS MORAIS – ADEQUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS – RECURSO DA APELANTE/APELADA CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DOS APELADOS/APELANTES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – ÔNUS SUCUMBENCIAL REDIMENSIONADO.

1
.
A controvérsia da demanda tangencia a nulidade de cláusulas contratuais, o atraso na entrega do imóvel e a suposta falta de condições mínimas à época da expedição do habite-se, o que denota a impertinência da prova testemunhal e a desnecessidade de redistribuição do encargo probatório.

2
.
É cabível a pretensão de rescisão do contrato de compra e venda, bem como que os valores pagos pelos promitentes compradores devem ser restituídos integralmente de forma imediata. Inteligência da Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça.

3
.
A modificação substancial do objeto da avença para incluir um shopping center no empreendimento imobiliário e o atraso injustificado pelo prazo de aproximadamente 01 (um) ano e 09 (nove) meses entre o término da cláusula de tolerância e a data de entrega das chaves revelam a culpa exclusiva da construtora.

4
.
A mora da construtora apelante/apelada não acarreta lucros cessantes tampouco afronta a direitos da personalidade dos consumidores, uma vez que o termo
ad quem
para a entrega das chaves se deu no dia 29 de junho de 2014, enquanto a presente ação foi proposta no dia 31 de julho de 2014 com o pedido expresso de rescisão da avença.

5.
A pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem não estão fulminados pela prescrição trienal, na medida em que os promitentes compradores ostentam como fundamento do pedido a resolução do contrato de compra e venda por culpa exclusiva da construtora, o que foi devidamente reconhecido.

6
.
A correção monetária deve incidir a partir do efetivo desembolso das parcelas, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que é aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, sob pena de
bis in idem.

7
.
Recurso da construtora apelante/apelada conhecido e improvido. Recurso dos consumidores apelados/apelantes conhecido e parcialmente provido para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a culpa exclusiva da promitente de vendedora e condená-la à restituição integral das parcelas pagas e à restituição da comissão de corretagem. Ônus sucumbencial redimensionado em observância o art. 86, parágrafo único, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018982-31.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPECIALE TOWERS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA. SPE

APELADO: EDUARDO MAGALHAES PEREIRA e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO
–
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE – VIABILIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – ALTERAÇÃO UNILATERAL SUBSTANCIAL DA AVENÇA E MORA NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL IMEDIATA DOS VALORES PAGOS –
INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO AO REEMBOLSO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM –
AUSÊNCIA DE LUCROS CESSANTES E DE DANOS MORAIS – ADEQUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS – RECURSO DA APELANTE/APELADA CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DOS APELADOS/APELANTES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – ÔNUS SUCUMBENCIAL REDIMENSIONADO.

1
.
A controvérsia da demanda tangencia a nulidade de cláusulas contratuais, o atraso na entrega do imóvel e a suposta falta de condições mínimas à época da expedição do habite-se, o que denota a impertinência da prova testemunhal e a desnecessidade de redistribuição do encargo probatório.

2
.
É cabível a pretensão de rescisão do contrato de compra e venda, bem como que os valores pagos pelos promitentes compradores devem ser restituídos integralmente de forma imediata. Inteligência da Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça.

3
.
A modificação substancial do objeto da avença para incluir um shopping center no empreendimento imobiliário e o atraso injustificado pelo prazo de aproximadamente 01 (um) ano e 09 (nove) meses entre o término da cláusula de tolerância e a data de entrega das chaves revelam a culpa exclusiva da construtora.

4
.
A mora da construtora apelante/apelada não acarreta lucros cessantes tampouco afronta a direitos da personalidade dos consumidores, uma vez que o termo
ad quem
para a entrega das chaves se deu no dia 29 de junho de 2014, enquanto a presente ação foi proposta no dia 31 de julho de 2014 com o pedido expresso de rescisão da avença.

5.
A pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem não estão fulminados pela prescrição trienal, na medida em que os promitentes compradores ostentam como fundamento do pedido a resolução do contrato de compra e venda por culpa exclusiva da construtora, o que foi devidamente reconhecido.

6
.
A correção monetária deve incidir a partir do efetivo desembolso das parcelas, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que é aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, sob pena de
bis in idem.

7
.
Recurso da construtora apelante/apelada conhecido e improvido. Recurso dos consumidores apelados/apelantes conhecido e parcialmente provido para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a culpa exclusiva da promitente de vendedora e condená-la à restituição integral das parcelas pagas e à restituição da comissão de corretagem. Ônus sucumbencial redimensionado em observância o art. 86, parágrafo único, do CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação da apelante/apelada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, ato seguinte, CONHECER do apelo dos apelados/apelantes e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, cuidam de recursos de apelação interpostos, respectivamente, por
ESPECIALE TOWER EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO
,
EDUARDO MAGALHÃES PEREIRA
e
KELLY DE SOUZA MAGALHÃES
em face de r. sentença de fls. 278/285-verso, integrada pela r. decisão de fls. 297/298, proferida pela douta magistrada da 4ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital –, que, na ação de rescisão contratual c/c indenizatória, movida por estes em desfavor daquela, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais e reconheceu a prescrição trienal da pretensão de cobrança da comissão de corretagem, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “
o prazo prescricional de 03 anos (art. 206, §3º, do Código Civil) para devolução da comissão de corretagem somente incide quando a pretensão tem por fundamento a abusividade da cobrança
” (fl. 281-verso).

Asseverou que é “
abusiva a estipulação do prazo de tolerância em dias úteis, devendo a cláusula ser conformada para estabelecer que a prorrogação deva ser contada em dias corridos
” (fl. 283-verso).

Ponderou que o “
habite-se do empreendimento foi expedido em 15/05/2014 e a sua averbação ocorreu em 26/06/2014 (fl. 221), isto é, dentro do prazo contratualmente previsto
” (fl. 284-verso) e que houve culpa exclusiva dos promitentes compradores pela rescisão da avença.

Registrou que “
os custos da vendedora, em regra, giram torno de 5 a 10% do valor do imóvel, não se mostrando razoável a devolução integral, na forma pretendida, de modo que, tenho como cabível a retenção de 10% do valor desembolsado, apurando-se o montante de R$ 121.107,86 (cento e vinte e um mil, cento e sete reais e oitenta e seis centavos) a ser devolvido, o que deverá ser realizado de uma só vez
” (fl. 285).

Por isso, declarou a prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem e a rescisão do negócio jurídico, tendo condenado a empresa promitente vendedora a restituir 90% (noventa por cento) da importância paga pelos promitentes compradores, corrigida monetariamente desde o desembolso e acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado.

Finalmente, reconheceu a sucumbência recíproca das partes, condenando-as “
a suportarem custas e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, tomando por base as disposições constantes do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, na proporção de: Os requerentes 80%. A requerida: 20%.
” (fl. 285).

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade dos apelos, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

CERCEAMENTO DE DEFESA E DA PRECLUSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Primeiramente, pontuo que a controvérsia da demanda tangencia a nulidade de cláusulas contratuais, o atraso na entrega do imóvel e a suposta falta de condições mínimas à época da expedição do habite-se.

O juiz é o destinatário da prova (art. 370 do CPC) e valendo-se da persuasão racional considerou que a prova testemunhal não era pertinente para elucidação fática, visto que os documentos produzidos são suficientes para sanar as dúvidas sobre os pontos controvertidos. Nessa toada:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PRELIMINAR. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESPROVIDO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. AGENTE FINANCIADOR. CHAMAMENTO AO PROCESSO. NÃO CABIMENTO. ATRASO NA ENTREGA. TERMO A QUO. CONTRATO PARTICULAR. PRORROGAÇÃO EM SEDE DE PACTO DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS. VALIDADE. INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SERVIÇO CONTRATADO PELO FORNECEDOR. DEVOLUÇÃO SIMPLES. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUTOS APARTADOS.
1) Não há que falar em cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal, pois a prova documental se revela suficiente para demonstrar a data acordada para entrega do bem e a legalidade ou não da cobrança da comissão de corretagem. Agravo retido desprovido.
2) A interrupção do prazo prescricional ocasionada pela citação, na forma do artigo 219 do Código de Processo Civil, se deu antes do decurso de três anos da data da assinatura do contrato que estabeleceu o pagamento da comissão de corretagem pelo primeiro recorrente, não se vislumbrando a ocorrência de prescrição. 3) Tendo em vista que a atuação da Caixa Econômica Federal se deu como mero agente financiador, não assumindo responsabilidades perante o comprador em relação à obra, não resta configurada qualquer das hipóteses de chamamento ao processo prescritas pelo art. 77 do CPC. 4) A prorrogação se cuida de elemento contratual que enseja prejuízo ao comprador, o qual tem patente interesse na entrega do imóvel, razão pela qual deve haver a consignação expressa da alteração, com cláusula que afirme se tratar de novo prazo, o qual derroga o anteriormente acordado. 5) As fornecedoras prestaram informação de forma genérica e incompleta, deixando o ônus de deduzir que a cláusula contida no contrato de financiamento se tratava da dilação do prazo anteriormente acordado completamente a encargo do comprador, convertendo o dever de informar em dever de informar-se, descumprindo, portanto, os deveres contratuais da boa-fé e informação. 6) A cláusula de tolerância que prevê a postergação do prazo de entrega do imóvel em 180 (cento e oitenta) dias não é, por si só, abusiva, tendo em vista os imprevistos possíveis na construção civil, sendo largamente aceita pela jurisprudência. Precedentes do TJES. 7) Prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir em reprimenda do fornecedor caso seja deste a mora ou o inadimplemento. 8) São nulas as cláusulas contidas nos contratos de adesão de relações de consumo que imponham aos consumidores obrigação de arcar com a comissão de corretagem e com os custos do serviço de assessoria imobiliária. 9) Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a não observância da regra prevista no § 2º do art. 4º da Lei nº 1.060/50, segundo o qual a impugnação ao pedido de assistência judiciária deverá ser veiculada por petição específica e em autos apartados, configura erro grosseiro, afastando a possibilidade de deferimento do pedido. 10) Apelação de Rodrigo Geraldo parcialmente provida e apelação de De Martin Construtora Ltda desprovida. (TJES; APL 0006298-45.2012.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 15/12/2015; DJES 19/01/2016)

Ademais, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC
1
, cuida de hipótese
ope judicis
, isto é, o juiz da causa poderá proceder à distribuição dinâmica do encargo probatório quando as alegações do consumidor forem verossímeis ou a hipossuficiência deste dificultar a produção das provas de seu interesse.

As peculiaridades fáticas clarificam que não há vulnerabilidade econômica/técnica dos consumidores capaz de ensejar a redistribuição do encargo probante, sendo que não houve o saneamento do feito por conta da adoção da regra do art. 355 do CPC, o que acentua a inviabilidade da inversão almejada. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO. RÉUS NÃO PROVARAM A EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ART. 373, INCISO II, CPC. INEXISTÊNCIA DE DANO MATERIAL, DANO MORAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Os apelantes sustentam a nulidade da sentença pela ocorrência de cerceamento de defesa, sob a alegação de que o magistrado de primeiro grau não valorou as provas por eles produzidas. O Juízo de primeva instância fundamentou adequadamente as razões pelas quais entendeu como improcedentes as alegações dos apelantes. É sabido que pode o Juiz, a seu critério, valorar as provas constantes dos autos e eventualmente dispensar a produção de diligências que entender desnecessárias, sem que isso configure cerceamento de defesa, já que é o destinatário das provas, cabendo unicamente a ele julgar decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Preliminar rejeitada.
2) Mérito. Acerca da pretensão de inversão do ônus da prova, contida no art. 6º, VIII, CDC, consigna-se que esta incide apenas quando inexiste ou se mostra insuficiente a prova produzida nos autos, o que não é o caso desta demanda, porquanto as diligências dos autos possibilitaram o julgamento do feito. Ademais, a inversão do de tal ônus é regra de instrução e não de julgamento, de modo que determinar a inversão do ônus da prova em sede de julgamento culminaria em surpresar a parte contrária, o que consistiria em patente desrespeito ao contraditório e a ampla defesa.
3) No contrato celebrado entre as partes litigantes, foi assentado que a comissão de corretagem seria paga pelos vendedores, ora apelantes, na importância de R$10.000,00. A primeira parcela, de R$5.000,00, foi paga em 06.09.2012, conforme recibo dos autos. Assim, resta ao apelantes adimplir a segunda parcela do acordado, isto é, R$ 5.000,00. A anuência dos recorrentes com a proposta de venda do contrato demonstra que estes estavam dispostos a arcarem com tal valor, e da simples aferição das cláusulas contratuais do pacto exsurge a conclusão de que o valor fechado entre o corretor e os apelantes continha a rubrica da taxa de corretagem na monta de (R$ 10.000,00), não podendo se escusar de tal pagamento posteriormente. 4) A despeito da exaustiva peça recursal e da repetição dos argumentos dos recorrentes a todo momento, não se verifica sequer o indício de provas da alegada demora em quase 120 dias por conta do atraso na liberação de um financiamento dos compradores do imóvel. Deste modo, caem por terra as afirmações dos recorrentes de que houve atraso na quitação do preço acordado, porquanto o teor documento da Caixa Econômica Federal implica dizer que a verba foi liberada em novembro de 2012, dentro do prazo pactuado contratualmente. 5) Enquanto a empresa autora/apelada cumpriu com o ônus enunciado no art. 373, inciso I, do CPC, vez que provou o fato constitutivo de seu direito de receber a quanta de R$ 5.000,00 referente à segunda parcela da taxa de corretagem, os réus apelantes não se desincumbiram de seu ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, inciso II, CPC). 6) A caracterização do dano moral reclama a ocorrência de efetiva lesão ao patrimônio humano insuscetível de valoração econômica, traduzido naqueles valores relativos à honra, paz, tranquilidade de espírito, reputação, entre outros. Não se observa a existência de abalo psíquico ou ofensa à honra ou dignidade dos apelantes que seja capaz de gerar relevantes transtornos de ordem moral, mas apenas mero aborrecimento do cotidiano com a situação narrada. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Apl 0016740-75.2013.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 27/03/2018; DJES 04/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO A TÍTULO DE SINAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL FINANCIADO PELA CAIXA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO CABIMENTO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E ORAL. POSSIBILIDADE. 1. Considerando que a Caixa Econômica Federal participou no negócio jurídico apenas como mero agente financeiro para conceder empréstimo para aquisição do imóvel, não tendo assumido qualquer obrigação ou dever relativo ao valor do sinal cobrado pela construtora, o qual se objetiva a restituição em dobro pelo consumidor, não há o que se falar em ilegitimidade ativa do agravado e incompetência absoluta da justiça comum. 2. A inversão do ônus da prova caracteriza-se como uma exceção à regra geral do art. 333 do CPC, exceção esta que pode se dar em três formas: convencional, legal e judicial.
3. Tendo em vista que o direito perseguido pelo consumidor está baseado em simples prova documental de eventual prática abusiva pela construtora no contrato de compra e venda de imóvel, eventual cobrança indevida do valor do sinal pode ser comprovada por simples prova documental acessível a qualquer das partes, não restando configurado a hipossuficiência técnica do consumidor.
4. O indeferimento de prova pericial e oral nos autos da ação ordinária não acarreta o cerceamento de defesa, caso analisada a desnecessidade da prova para o julgamento da matéria, uma vez que avaliada a inutilidade e irrelevância da prova pericial e oral para apreciar a presença ou não de cláusulas abusivos e/ou propaganda enganosa, as quais podem ser apuradas pela simples análise e interpretação do contrato e mídia impressa constante dos autos (art. 130 do CPC). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; AI 1.0183.13.009398-6/001; Relª Desª Mariza Porto; Julg. 27/05/2015; DJEMG 08/06/2015)

DA VIABILIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL E DA NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DA QUANTIA PAGA

Ao contrário do que sustenta a construtora apelante/apelada, é cabível a pretensão de rescisão do contrato de compra e venda, bem como que os valores pagos pelos promitentes compradores devem ser restituídos de forma imediata.

A magistrada de primeira instância observou o dever do art. 927, inciso IV, do CPC, na medida em que a súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

Melhor sorte não assiste à apelante/apelada quanto ao incremento do direito de retenção, porque os custos operacionais da vendedora, em regra, giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel
2
, o
decisum
não deve ser reformado, mormente por estar dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça. Nessa linha de entendimento:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. DESISTÊNCIA PELO COMPRADOR. PERCENTUAL. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. TERMO INICIAL DOS JUROS. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. 1. Ação de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas.
2. A atual jurisprudência do STJ define que, em caso de rescisão de compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é possível ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.
3. A análise da razoabilidade do percentual fixado pelo Tribunal de origem entre os parâmetros estabelecidos pelo STJ, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno em agravo em recurso especial desprovido. (AgInt no REsp n. 1.813.490/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 28/8/2019.)

AGRAVO INTERNO APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA CULPA DO ADQUIRENTE VERBETE 543 DA SUMULA DO STJ DEVOLUÇÃO IMEDIATA E PARCIAL MONTANTE ARBITRADO RAZOABILIDADE RECURSO IMPROVIDO. 1. Consoante o verbete n. 543 da súmula do c. STJ, tratando-se de resilição unilateral de contrato de compra e venda de imóvel na planta, com culpa reconhecida do adquirente, impõe-se que a construtora devolva imediata e parcialmente os valores adiantados pelo primeiro.
2. A jurisprudência do c. STJ fixou entendimento no sentido de que, nestes casos, mostram-se razoáveis percentuais de retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento). Precedentes.
3. Correção da sentença a quo e da decisão agravada ao fixarem, no caso específico, o percentual de 20% (vinte por cento) em favor da construtora, mormente quando esta não comprova a existência de quaisquer gastos excepcionais que justifiquem a fixação em montante superior. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 035160202962, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 16/07/2019)

Acrescente-se que o próprio contrato fixou (item 55, fl. 56) que – em caso de rescisão – os adquirentes teriam direito de receber tudo que tivessem pago, desde que descontada multa rescisória de montante equivalente a 10% (dez por cento), justamente o patamar que a sentença observou.

DA CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA

Por outro lado, assiste razão aos apelados/apelantes promitentes compradores quanto à tese de atraso na entrega da obra e de descumprimento contratual substancial, já que o contrato previu a data de entrega para o mês de dezembro de 2013 (cláusula V, fl. 48) e estipulou (item 44, fl. 54) prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias).

A Prefeitura Municipal da Serra expediu a certidão de habitabilidade do imóvel
Shopping Mont Serrat
(fl. 221) no dia 15 de maio de 2014, sendo que o promitente comprador Eduardo Magalhães Pereira chegou a vistoriar o imóvel no dia 15 de maio de 2014, mas não aprovou as condições apresentadas, consoante se depreende dos documentos de fls. 233/234.

Sobre a obtenção da certidão de habitabilidade, deve-se ressaltar que cuida de um mero documento cuja emissão atesta que o empreendimento ou o imóvel (considerado isoladamente) foi construído conforme as exigências estabelecidas pelo município para a aprovação de projetos imobiliários.

O mencionado auto de conclusão de obra é basicamente o primeiro de vários outros documentos a serem providenciados pelo vendedor incorporador com o fim de proceder a regular entrega do empreendimento. Na prática, para efeito de constatação do que compõe a efetiva entrega de um empreendimento, destacam-se entre outros, a instalação do condomínio, a realização de vistoria e a averbação da construção no cartório de registro de imóveis.

Constata-se, portanto, que não é a simples emissão do auto de conclusão de obra – ou “habite-se” pela municipalidade – que se deve considerar o empreendimento imobiliário como efetivamente entregue, uma vez que tal documento não possibilita, isoladamente, a imissão do adquirente na posse do bem, cuja situação somente ocorrerá após viabilização de outros tantos requisitos necessários à regularização imobiliária. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA PREVISÃO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DA UNIDADE. ATRASO VERIFICADO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELOS JUROS DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. MODIFICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. TAXAS CONDOMINIAIS. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. TAXA DE INTERVENIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
2) Por outro lado, a extrapolação do prazo de tolerância não deve ser admitida, mesmo diante de eventos como chuvas fortes e greves, que figuram entre os riscos normais assumidos pela construtora/incorporadora, caracterizando o chamado fortuito interno. Precedentes do TJES.
3) A efetiva entrega do imóvel somente é verificada com o recebimento das chaves pelo adquirente, não bastando a mera expedição do habite-se ou do auto de conclusão de obra. Precedentes do TJES.
[...] 9) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035150156657, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019)

Aliás, é assente nesta egrégia Corte o entendimento que a efetiva entrega de um empreendimento imobiliário sucede a partir da entrega das chaves, após a devida vistoria do adquirente, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA PREVISÃO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DA UNIDADE. ATRASO VERIFICADO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELOS JUROS DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. MODIFICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. TAXAS CONDOMINIAIS. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. TAXA DE INTERVENIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
2) Por outro lado, a extrapolação do prazo de tolerância não deve ser admitida, mesmo diante de eventos como chuvas fortes e greves, que figuram entre os riscos normais assumidos pela construtora/incorporadora, caracterizando o chamado fortuito interno. Precedentes do TJES.
3) A efetiva entrega do imóvel somente é verificada com o recebimento das chaves pelo adquirente, não bastando a mera expedição do habite-se ou do auto de conclusão de obra. Precedentes do TJES.
[...] 9) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035150156657, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CLÁUSUA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE, DESDE QUE INFORMADO O VALOR DISCRIMINADO DO IMÓVEL E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. TESE FIRMADA EM RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESTITUIÇÃO AO PROMITENTE COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS – PAGAMENTOS EFETUADOS PELA LOCAÇÃO DE IMÓVEL NO PERÍODO DE ATRASO DA ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO. OBTENÇÃO DO HABITE-SE, MAS SEM ENTREGA DAS CHAVES. IMÓVEL NÃO RECEBIDO. ULTRAPASSADO PERÍODO DE TOLERÂNCIA. DANO MATERIAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO COM O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS PARA RESIDIR EM OUTRO IMÓVEL. EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DO TEMPO DE ATRASO DA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO RÉU. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...]
3) Somente se considera efetivamente entregue o imóvel com o recebimento das chaves pelo promitente comprador, e não pela mera obtenção do ‘habite-se”.
[...](TJES, Classe: Apelação, 024110275369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOSFERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 24/02/2017)

O documento de fl. 222 demonstra que a construtora somente buscou entregar a chave no dia 03 de março de 2016, isto é, aproximadamente, 01 (um) ano e 09 (nove) meses após o transcurso do prazo de tolerância, o que torna inequívoca a mora da apelante/apelada.

Além do atraso injustificado, percebe-se que houve alteração unilateral do objeto contratado, porque a promessa de compra e venda (fls. 47/58) firmada no dia 29 de outubro 2010 versava sobre o empreendimento The Gallery Office, que teria meramente uma galeria de lojas independentes às salas comerciais.

No entanto, a comunicação de fl. 63 e de fl. 236 clarificam que o empreendimento foi incorporado à estrutura do shopping center
MontSerrat Office In Shopping
, com alterações significativas, já que deixou de ter entradas independentes às salas comerciais, hall de atendimento e obrigou os clientes a terem que passar pelas lojas do shopping para acessar as salas comerciais.

Mister ressaltar que a boa-fé objetiva
3
incide desde a fase pré-contratual até a execução do negócio jurídico, por isso, esta colenda Segunda Câmara Cível, no julgamento de processo que envolvia o mesmo empreendimento imobiliário, concluiu que a modificação substancial do objeto e o atraso injustificado revelam a culpa exclusiva da construtora, vide:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO CONJUNTO. CULPA EXCLUSIVA DAS PROMITENTES VENDEDORAS PELA RESCISÃO CONTRATUAL VERIFICADA. SALAS COMERCIAIS ENTREGUES EM CONDIÇÃO DIVERSA DA ACORDADA PELOS AUTORES. INCORPORAÇÃO DO EDIFÍCIO POR SHOPPING CENTER SEM ANUÊNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PARCELAS DOS IMÓVEIS. SÚMULA 543 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA DE CADA DESEMBOLSO. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO POR RICARDO MAESKI E MARTA FABIANA PAIXÃO MAESKI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR ESPECIALE TOWERS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA E LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES DESPROVIDO. I. O Enunciado Normativo contido na Súmula 543 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo teor entabula que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.
II. In casu, verifica-se através do acervo probatório que os Promitentes Compradores foram submetidos a alterações concernentes ao uso das salas comerciais adquiridas não acordadas nos Instrumentos Particulares entabulados entre as partes, tampouco anuídas em momento posterior, em flagrante violação ao princípio do pacta sunt servanda, restando incontroverso que a rescisão contratual decorreu de culpa exclusiva das Empresas Recorridas, incumbindo a estas o dever de restituir as parcelas pagas pelos Recorrentes em sua totalidade, por força da Súmula 543 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
III. A situação retratada nos autos não enseja a reparação civil extrapatrimonial pretendida, na medida que, muito embora a situação retratada nos autos não concorra para um “mero inadimplemento contratual”, posto que as partes foram submetidas a uma alteração contratual superveniente, decorrente das mudanças na operação das salas comerciais por motivo de incorporação imobiliária, não restou minimamente comprovado os alegados danos narrados pelos Autores/Recorrentes. IV. A análise meritória do Recurso de Apelação Cível interposto pelas Empresas Requeridas restou prejudicada em razão do acolhimento da tese de culpa exclusiva destas pela rescisão contratual. V. Considerando que foram acolhidos substancialmente a maioria dos pedidos exordiais, especialmente o reconhecimento da rescisão contratual por culpa exclusiva das Requeridas, com os danos materiais daí decorrentes, restando atraída a incidência do parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil. VI. Recurso interposto por RICARDO MAESKI e MARTA FABIANA PAIXÃO MAESKI conhecido e parcialmente provido. Recurso de Apelação Cível interposto por ESPECIALE TOWERS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES desprovido. (TJES; Classe: Apelação 0010004-31.2015.8.08.0048; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Sessão de Julgamento: 20/06/2023)

Ocorre que a mora da construtora apelante/apelada não acarreta lucros cessantes, uma vez que o termo
ad quem
para a entrega das chaves se deu no dia 29 de junho de 2014, considerando o prazo de tolerância, enquanto a presente ação foi proposta no dia 31 de julho de 2014 (fl. 02) com o pedido expresso de rescisão da avença.

Acrescente-se, ainda, que essa circunstância de buscar o desfazimento do negócio no início do período de atraso da obra também descaracteriza a violação a direitos da personalidade, porque o descumprimento contratual não ultrapassou a seara do mero dissabor. Nessa toada:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. PRAZO DECENAL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. REGULARIDADE. MULTA CONTRATUAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Quando a pretensão de restituição do valor pago a título de intermediação da venda se fundar no atraso da obra e culpa da vendedora, aplica-se o prazo decenal do art. 205, do CC, sendo inviável a incidência do prazo trienal expresso no art. 206, §3º. Precedentes do STJ. 2. A cláusula contratual que admite a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel em construção é válida em regra, por não se configurar abusiva ou desproporcional, desde que observado o direito de informação do consumidor. Entretanto, configura-se a abusividade no uso do prazo de tolerância durante a execução da obra se a construtora descumpriu com o seu dever de prevenção, esclarecimento e informação, exigido nas relações contratuais de consumo (art. 6º, III, do CDC), informando o adquirente sobre a prorrogação do prazo de entrega da obra. Precedentes do C. STJ. 3. Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a rescisão unilateral do negócio autoriza a retenção parcial dos valores pagos pela parte contratante quando a mesma que der causa à extinção, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e compensação pela resilição do contrato. Entretanto, o STJ afasta a possibilidade da referida retenção quando o vendedor influir diretamente na rescisão, como por exemplo quando não entrega a obra do imóvel contratado no prazo previsto no negócio, o que se coaduna ao caso em apreço. Precedentes do STJ.
4. É indevida a indenização por danos morais quando o suposto ato ilícito decorre de atraso na entrega da obra, por se cuidar de mero dissabor ocasionado por inadimplemento contratual. Precedente do C. STJ.
5. A restituição dos valores pagos pelo comprador devem ser efetuados com juros de mora desde a citação e correção monetária desde o efetivo desembolso. Precedentes. (TJES; Classe: Apelação 0010004-31.2015.8.08.0048; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA; Sessão de Julgamento: 20/03/2023)

Por outro lado, o desfazimento da avença por culpa exclusiva da construtora impõe também a devolução integral da comissão de corretagem, porque não se aplica à pretensão a prescrição trienal na forma de contagem do tema 938 dos recursos repetitivos, haja vista que a verba em enfoque integra as perdas e danos devidas aos promitentes compradores para a restauração do
status quo
antes da afronta substancial aos termos do contrato por parte da promitente vendedora. Nessa toada:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. RESCISÃO DO CONTRATO. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 3. DESPESAS CONDOMINIAIS. PROMITENTE COMPRADOR. NECESSIDADE DE POSSE EFETIVA DO BEM IMÓVEL. PRECEDENTES. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional.
2. A questão da prescrição trienal, objeto do Tema 938/STJ, não se aplica aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora. Precedentes.
3. Segundo a jurisprudência desta Corte, o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.839.746/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 4/5/2020, DJe de 8/5/2020.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE DEMANDADA. 1. Esta Corte superior já se posicionou sobre a existência de distinção entre a pretensão restituitória abordada no Tema 938/STJ (fundada na abusividade de cláusula contratual) e a pretensão restituitória do caso dos autos (fundada na resolução do contrato).
1.2 No caso, o Tribunal de origem consignou ser inaplicável o prazo prescricional de três anos para a pretensão de restituição da comissão de corretagem, porquanto o fundamento do pedido de restituição é a resolução do contrato de compra e venda, e não a abusividade na cobrança.
Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.734.366/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS

Por fim, é pacífico na jurisprudência do STJ que nos casos de desfazimento da promessa de compra e venda por culpa da construtora a correção monetária deve incidir desde o efetivo desembolso e os juros moratórios a partir da citação, senão vejamos:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO NCPC. NÃO OCORRÊNCIA. DA CULPA PELA RESCISÃO DO CONTRATO E DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA Nº 543 DO STJ. ARRAS. PRINCÍPIO DE PAGAMENTO. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 83 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA Nº 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Os aclaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada, exigindo para seu conhecimento a indicação de erro material, obscuridade, contradição ou omissão em que teria incorrido o julgador (arts. 489 e 1.022 do CPC), não se prestando a novo julgamento da causa. 2. No caso, para ultrapassar a conclusão do Tribunal estadual, a fim de reconhecer que a rescisão do contrato deu-se por responsabilidade dos compradores, seria necessária a interpretação de cláusulas do contrato, assim como a reincursão no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado nesta sede excepcional, ante os óbices das Súmulas nºs. 5 e 7 do STJ. 3. Em se tratando de rescisão de promessa de compra e venda por culpa do vendedor, deve ser restituída a integralidade dos valores pagos pelo comprador. Súmula nº 543 do STJ. No caso, tendo sido determinada a retenção de 6% dos valores pagos, a fim de compensar os gastos das empresas com administração e propaganda, não poderá a questão ser revista nesta Corte, sob pena de reformatio in peius. 4. A responsabilidade pelo pagamento de taxa de fruição, IPTU e despesas condominiais incide a partir da efetiva posse do imóvel, sob pena de os adquirentes terem que arcar com tais ônus financeiros enquanto estão impossibilitados de usufruir do imóvel. 5. Na linha dos precedentes desta Corte, não é devida a retenção de arras confirmatórias pelo promitente-vendedor nas hipóteses de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Incidência da Súmula nº 83 do STJ.
6. Segundo o entendimento do STJ, incidem juros moratórios a partir da citação em se tratando de inadimplemento contratual por parte da promitente-vendedora, e correção monetária desde a data do desembolso.
Súmula nº 568 do STJ. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.148.949/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024)

Aliás a correção monetária deve incidir a partir do prejuízo experimentado pela parte, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que é aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, sob pena de
bis in idem
, vide os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. NÃO CONHECIMENTO DE UM DOS RECURSOS EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PARCIALMENTE EXISTENTE. PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO OMISSO EM RELAÇÃO AOS JUROS MORATÓRIOS. ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ENTENDIMENTO QUE PREVALECE NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A desistência do recurso é ato unilateral que independe do consentimento da parte contrária e de homologação judicial (art. 160 do RITJES), sendo uma causa superveniente de inadmissibilidade recursal que produz eficácia imediata. 2) Recurso da requerente não conhecido. 3) Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (III) corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a ratio essendi dos embargos de declaração. 4) Todavia, após analisar atentamente os autos e confrontar os argumentos suscitados pela embargante com os fundamentos do voto condutor do acórdão, esta c. Câmara Cível conclui que o único vício a ser sanado por esta via integrativa diz respeito ao índice dos consectários legais, porquanto todas as outras questões apontadas foram devidamente enfrentadas, buscando a recorrente a rediscussão da matéria nesta via aclaratória, o que é inadmissível.
5) O posicionamento que prevalece neste Órgão Colegiado é o de que o art. 406 do Código Civil, que versa sobre os juros moratórios não convencionados, faz menção à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais. Já a correção monetária deve ser calculada pela Tabela da Corregedoria Geral da Justiça do Espírito Santo - CCJ/ES, a qual apresenta índice adequado para compensar a perda do poder aquisitivo da moeda, o qual somente terá incidência até o termo inicial dos juros de mora, sob pena de incorrer em bis in idem, haja vista que no cálculo da Selic, além de um percentual a título de juros moratórios, já é embutida a taxa de inflação estimada para o período, o que impede a sua cumulação com correção monetária.
6) Recurso do requerido conhecido e parcialmente provido. (TJES; EDcl-AP 0003128-67.2016.8.08.0002; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 10/08/2021; DJES 27/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – INCONTROVÉRSIA SOBRE O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA EXCLUSIVA DAS VENDEDORAS – DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INTEGRAIS PAGOS PELA COMPRADORA – ATUALIZAÇÃO E TERMO INICIAL ESTABELECIDOS CORRETAMENTE PELA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Apelada que, em 30/11/2014, firmou com as apelantes contrato de promessa de compra e venda da unidade imobiliária e vagas de garagem, dele constando estipulação do prazo de entrega em novembro/2016 que já se encontrava descumprido na data do ajuizamento da ação. II. Culpa exclusiva das apelantes por inadimplemento contratual que lhes é atribuído, consubstanciado na omissão de atendimento do pedido de rescisão formulado pela apelada, obstaculização da rescisão e atraso da entrega da obra.
Dever de ressarcimento da integralidade dos valores pagos pela apelada, corrigido pelo índice oficial deste TJES a partir da data do desembolso até a citação, e correção pela taxa SELIC a partir da citação. Precedentes.
III. Em face da culpa exclusiva das apelantes, descabida a pretensão de ressarcimento parcial. Distinção entre o caso concreto e precedentes do Superior Tribunal de Justiça que versam hipótese de desistência imotivada do comprador que impossibilita a sua aplicação. IV. Apelação conhecida e desprovida. (TJES; (TJES; Classe: Apelação 0021671-18.2017.8.08.0024; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; Sessão de Julgamento: 31/01/2024)

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por Especiale Towers Empreendimento Imobiliário Ltda. - SPE e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, ato seguinte,
CONHEÇO
do apelo manejado por Eduardo Magalhães Pereira e Kelly de Souza Magalhães Pereira e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a culpa exclusiva da promitente vendedora pelo desfazimento do negócio jurídico e, via de consequência, condeno a apelante/apelada/requerida a
restituir integralmente
a quantia paga pelos consumidores apelados/apelantes/requerentes
tanto pela unidade quanto a título de comissão de corretagem
.

A restituição deverá ocorrer de forma imediata, de acordo com a súmula nº 543 do STJ, sendo que a correção monetária deve incidir a partir do efetivo desembolso de cada parcela e da rubrica de comissão de corretagem, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal, até a citação, momento em que é aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária.

Ato seguinte, redimensiono o ônus sucumbencial e reconheceu que os autores decaíram minimamente dos pedidos formulados na exordial, sopesando os aspectos qualitativo e quantitativo dos pleitos.

Portanto, a apelante/apelada Especiale Towers Empreendimento Imobiliário Ltda. - SPE deve suportar exclusivamente (art. 86, parágrafo único, do CPC) a condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), porque houve o redimensionamento do ônus de sucumbência.

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o petitório do evento 9511443.

É como voto.

1
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiências;

2
TJES, Classe: Apelação, 030170094541, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2019, Data da Publicação no Diário: 12/11/2019.

3
Enunciado n. 25 – O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual. (I Jornada de Direito Civil)

Enunciado n. 170 – A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. (III Jornada de Direito Civil)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento ao recurso interposto por
Especiale Towers Empreendimento Imobiliário Ltda. - SPE, bem como conhecer e
dar parcial provimento ao recurso manejado por
Eduardo Magalhães Pereira e Kelly de Souza Magalhães Pereira
.