Tribunal: TJES
Processo: 0003891-51.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA EFETIVA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo a Súmula 378 do STJ,
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte,
“A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele”
(TJES, Apelação Cível n. 0003388-30.2019.8.08.0006, Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 24.10.2023).

3. A prova testemunhal comprovou o desvio de função, demonstrando que a apelante efetivamente exercia as atribuições de Assistente Administrativo e não de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual prestou concurso, fazendo jus à percepção das diferenças referente ao período de cinco anos antes do ajuizamento da ação até o momento em que retornou para as atribuições de seu cargo de origem.

4. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar o pedido procedente.

Vitória, 02 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003891-51.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIDA LOPES BARCELOS SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA EFETIVA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Segundo a Súmula 378 do STJ,
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte,
“A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele”
(TJES, Apelação Cível n. 0003388-30.2019.8.08.0006, Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 24.10.2023).

3. A prova testemunhal comprovou o desvio de função, demonstrando que a apelante efetivamente exercia as atribuições de Assistente Administrativo e não de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual prestou concurso, fazendo jus à percepção das diferenças referente ao período de cinco anos antes do ajuizamento da ação até o momento em que retornou para as atribuições de seu cargo de origem.

4. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar o pedido procedente.

Vitória, 02 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0003891-51.2021.8.08.0048

Apelante:
Elida Lopes Barcelos Silva

Apelado:
Estado do Espírito Santo

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Elida Lopes Barcelos Silva contra a sentença de fls. 278/282, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra nos autos da ação indenizatória por desvio de função ajuizada em desfavor do Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido improcedente.

Nas razões recursais de fls. 286/322, a apelante alega em síntese que (a) é servidora efetiva do Estado do Espírito Santo, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais desde 1994; (b) em 2009 foi transferida para o setor de internação de Pronto Socorro, passando a exercer a função de Assistente Administrativo, em desvio de função até 18/06/2021, quando foi remanejada para a lavanderia; (c) o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais passou por transformações com o passar dos anos; (d) a prova documental e testemunhal confirmam o exercício das atribuições de Assistente Administrativo; (e) faz jus às diferenças remuneratórias; e (f) o recurso deve ser provido para reformar a sentença e julgar o pedido procedente.

Contrarrazões apresentadas às fls. 332/337.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 03 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Segundo a Súmula 378 do STJ,
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

Conforme a jurisprudência desta Corte,
“A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele”
(TJES, Apelação Cível n. 0003388-30.2019.8.08.0006, Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 24.10.2023).

A apelante foi admitida nos quadros do Estado do Espírito Santo por meio de concurso público para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, mas afirma que desde 2009 atua com desvio de função, eis que exerce as atribuições do cargo de Assistente Administrativo no Pronto Socorro do Hospital Infantil Nossa Senhora da Glória.

O cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, criado pela Lei Estadual n. 4.876/94, posteriormente revogada pela Lei Estadual n. 5.632/98, tem como atribuições:
“executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água, alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conversação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor; utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volume atendendo solicitações de remanejamento físicos de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviço de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conversação de hortas e jardins; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó, recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; organizar e distribuir fichas aos pacientes para atendimento nos ambulatórios; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando-as e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações; controlar o fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; receber e transmitir recados e telefonemas; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública”.

O cargo de Assistente Administrativo, por sua vez, tem as atribuições de (Decreto n. 1.523-N/1981 e no Edital n. 124/2016.6 da Secretaria de Estado da Saúde):

“Orientar e rever trabalhos de funcionários de categoria inferior; proceder à formulação preliminar de medidas destinadas ao estudo e solução dos problemas de organização e métodos; administração de pessoal, classificação de cargos, seleção e treinamento; informar processos e dar pareceres sobre assuntos de sua especialidade; exercer supervisão de atividades de compras, almoxarifado, secretaria, arquivo médico, biblioteca, etc.”;
e

“Acompanhar, controlar e executar atiidades de nível intermediário relacionadas com as funções de administração de recursos humanos, materiais e patrimoniais, orçamentários e financeiros, bem as de desenvolvimento organizacional e dministrativo; redigir, revisar, reproduzir e expedir documentos e correspondências de acordo com modelos e normas preestabelecidas; auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo; distribuir e encaminhar documentos do setor de trabalho; auxiliar nos serviços de atnedimento e recepção do público; realizar atividades que envolvam levantamento d dados; auxiliar na emissão de relatórios e informações; elaborar e conferir cálculos diversos; outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata”.

A sentença desconsiderou a prova oral, consignando que as testemunhas são suspeitas, pois também ocupam cargo de auxiliar de serviços gerais, possuindo interesse no deslinde da demanda.

É cediço, contudo, que
“O simples fato de a testemunha possuir vínculo empregatício com a parte não caracteriza causa autônoma de suspeição, salvo quando verificado pelo Magistrado de acordo com a análise do caso concreto”
(AgInt no AREsp n. 937.304/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe de 9/12/2016)

Além disso,
“As hipóteses de impedimento e suspeição da testemunha partem do pressuposto de que a testemunha tenderia a dar declarações favoráveis a uma das partes ou ao resultado que lhe seria benéfico”
, mas
“pode o Magistrado admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, hipótese em que os depoimentos serão consentidos independentemente de compromisso e lhes será atribuído o valor que mereçam”
(REsp n. 1.947.751/GO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Verifico no caso concreto que as testemunhas sequer foram contraditadas, ao passo que o simples fato de ocuparem cargo semelhante da apelante não é capaz, por si só, de tornarem-nas suspeitas, motivo pelo qual passo a analisar o conteúdo dos respectivos depoimentos.

No arquivo constante no link do Google Drive, depreende-se que Moyses Duarte Boa Morte (00:00 a 08:55) confirmou que trabalha no mesmo hospital

que a apelante, entraram pelo mesmo concurso e que os serviços gerais foram terceirizados. Consignou ainda que a Administração transferiu os servidores com melhor nível de escolaridade para setores administrativos, como no caso de Elida Lopes Barcelos Silva, que trabalhou desde então no Pronto Socorro, prestando serviços de internação e auxiliando os médicos diretamente com a documentação e procura de vagas.

Da mesma forma, Jiva Antonio Barbeiro Marcelino (08:56 a 15:00) afirmou que trabalhou com a apelante no hospital e que os serviços gerais foram terceirizados, com remanejamento dos servidores. Registrou também que, no Pronto Socorro, a apelante fazia as fichas para entrada de pacientes, internação e busca de vagas, realizando o trabalho de uma recepcionista e atendendo às solicitações internas do corpo médico.

Configurado, portanto, o desvio de função, eis que a apelante efetivamente exercia as atribuições de Assistente Administrativo e não de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual prestou concurso.

Registro que, conforme decidido às fls. 240/241, os valores a serem recebidos abarcam somente os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme preceitua o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, bem como os que se venceram durante o curso do processo.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e
dou a ele provimento
para reformar a sentença e julgar o pedido procedente, condenando o Estado do Espírito Santo a pagar à apelante as diferenças entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo, referente ao período de cinco anos antes do ajuizamento da ação até o momento em que retornou para as atribuições de seu cargo de origem, com
juros de mora a partir da citação pela remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária a partir de cada vencimento pelo IPCA-E (Tema 905), sendo que a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Via de consequência, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual será definido após a liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 02/07/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.