Tribunal: TJES
Processo: 5011647-98.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Juros/Correção Monetária
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
-
RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
ICMS-ENERGIA –
BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DA DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO -
CORREÇÃO MONETÁRIA
–
VRTE – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – ART. 90, §4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA -
R
ECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Em ações que tenham por objeto a restituição de indébito tributário, a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia.

1. No caso vertente, a correção monetária deverá incidir a cada recolhimento indevido, consoante Súmula nº 162, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelo VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual), que é o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, nos termos do art. 2°, da Lei Estadual nº 6.556/2000.

2. Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a norma inserta no art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil, "
é incompatível com o procedimento de execução ao qual está sujeita a Fazenda Pública, por não haver possibilidade de adimplemento simultâneo da dívida reconhecida, ante a necessidade de expedição de precatório ou requisição de pequeno valor

(REsp 1.691.843/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/2/2020)"
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.839.403/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.)

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011647-98.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ISH TECNOLOGIA S/A

RELATOR(A): DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
-
RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
ICMS-ENERGIA –
BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DA DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO -
CORREÇÃO MONETÁRIA
–
VRTE – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – ART. 90, §4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA -
R
ECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Em ações que tenham por objeto a restituição de indébito tributário, a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia.

1. No caso vertente, a correção monetária deverá incidir a cada recolhimento indevido, consoante Súmula nº 162, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelo VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual), que é o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, nos termos do art. 2°, da Lei Estadual nº 6.556/2000.

2. Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a norma inserta no art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil, "
é incompatível com o procedimento de execução ao qual está sujeita a Fazenda Pública, por não haver possibilidade de adimplemento simultâneo da dívida reconhecida, ante a necessidade de expedição de precatório ou requisição de pequeno valor

(REsp 1.691.843/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/2/2020)"
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.839.403/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.)

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos na de “ação ordinária” ajuizada por ISH TECNOLOGIA S/A, ora Apelada, em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante.

Pela sentença id 6812359, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para
(i
)
declarar o direito da Apelada de pagar ICMS somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida;
(ii
)
determinar a exclusão da demanda contratada e não consumida da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica da Apelada;
(iii)
condenar o Estado do Espírito Santo à restituição de todo o valor pago pela parte Requerente, observando o prazo quinquenal retroativos a data do ajuizamento desta demanda, até a implementação dos efeitos dessa decisão, a título de ICMS sobre demanda contratada e não consumida
(iv)
determinar que os valores devidos a título de restituição de indébito deverão ser corrigidos monetariamente por meio da incidência de IPCA-E desde a data em que foram pagos (correção monetária) e deverão incidir juros de mora de 1% ao mês desde a data do trânsito em julgado. Determinou, ainda, que a partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º , da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 6812373), por meio do qual pugna pela reforma parcial da sentença vergastada ao argumento de que (i) o índice de correção monetária fixado no caso concreto não teria observado a legislação estadual aplicável a espécie, de modo que os valores deveriam ser corrigidos pela VRTE e (ii) que a sentença não apreciou o pedido de redução da verba honorária por ausência de resistência, na forma do §4º, do art. 90, do Código de Processo Civil.

Por seu turno, a Apelada apresentou contrarrazões recursais (id 6812378) em que pugna pela manutenção da sentença impugnada.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 12 de Março de 2024.

DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5011647-98.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ISH TECNOLOGIA S/A

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cinge-se a presente controvérsia recursal em definir qual o índice de correção monetária aplicável à restituição do valor indevidamente recolhido pela Apelada a título de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada relativa ao serviço de fornecimento de energia elétrica. Ademais, pugna o Apelante pela apreciação do pedido de redução da verba honorária, considerando a ausência de resistência da pretensão autoral.

Depreende-se dos autos que a sentença, ao julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, determinou que os valores devidos a título de restituição de indébito deverão ser corrigidos monetariamente por meio da incidência de IPCA-E desde a data em que foram pagos (correção monetária) e deverão incidir juros de mora de 1% ao mês desde a data do trânsito em julgado. Determinou, ainda, que a partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º , da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Por seu turno, alega o Apelante que o índice de correção monetária fixado no caso concreto não teria observado a legislação estadual aplicável a espécie, porquanto os valores a serem restituídos devem ser corrigidos pela VRTE.

Pois bem.

Assiste razão ao Apelante quanto à primeira alegação, eis que, como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recursos repetitivos (confiram-se os recursos especiais nºs. 1.492.221/PR, 1.495.146/MG e 1.495.144/RS), em ações de indébito tributário, a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia.

Outrossim, este Egrégio Tribunal de Justiça vem reconhecendo a incidência de juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos dos arts. 161, § 1º e 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, art. 43, da Lei Complementar Estadual nº 282/04 e da Súmula nº 188 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por sua vez, a correção monetária deverá incidir a cada recolhimento indevido, consoante Súmula nº 162, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelo VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual), que é o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, nos termos do art. 2°, da Lei Estadual nº 6.556/2000.

Nesse sentido, vê-se, exemplificativamente, no v. acórdão proferido na apelação cível n° 0014247-09.2014.8.08.0030, de relatoria da Exmª Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE ICMS. ENERGIA. DEMANDA CONSUMIDA. TEMA 176 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE. JUROS MORATÓRIO NO PERCENTUAL DE 1% DO MÊS. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A sentença recorrida foi proferida na fase de conhecimento, julgando procedentes os pedidos iniciais e declarando extinta a ação, o que habilita a apelação como instrumento de recurso. Preliminar rejeitada;

2. Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS, “diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021);

3. Tendo em vista necessidade de análise das faturas e o potencial de controvérsia entre os cálculos indicados pelo autor e àqueles a serem apresentados pelo Estado, que, inclusive, já pugnou pela perícia contábil, a restituição dos valores cobrados de ICMS deve ser apurada em sede de liquidação de sentença; 4. Recurso conhecido e provido.”

Neste contexto, merece parcial reforma a sentença a fim de que sejam adequados os consectários da condenação.

A irresignação recursal também se dirige à ausência de manifestação judicial sobre a incidência do §4º, do art. 90, do Código de Processo Civil, cujo teor preceitua que “
se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade
”.

Conquanto alegue o Apelante fazer jus à redução prevista na legislação processual, denota-se que não basta a mera conformação do Réu com a tese jurídica lançada pelo Autor da ação, sendo necessário também o cumprimento voluntário da prestação reconhecida.

Neste sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. REDUÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CPC ART. 90, §4º. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. O CPC, em seu art. 90, §4º, estabelece que § 4º “se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”. 2. Assim, verifica-se que não basta o reconhecimento do pedido para obtenção da redução de honorários, sendo essencial o simultâneo e integral cumprimento da prestação reconhecida. 3. No caso dos autos, embora reconhecido o débito, não houve qualquer pagamento, razão pela qual inaplicável a redução de honorários prevista no art. 90, §4º do CPC. 4. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0004324-80.2019.8.08.0030, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 15.08.2022)

No caso vertente, observa-se que o Apelante, conquanto tenha reconhecido o direito autoral, pugnou pela deflagração da fase de liquidação para apuração e adimplemento do débito, inexistindo, portanto, cumprimento voluntário.

Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já afirmou que a previsão do §4º, do art. 90, do Código de Processo Civil, é incompatível com o procedimento de cumprimento das obrigações fazendárias, que é sujeito a regime especial.

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 90, § 4º, DO CPC. NÃO APLICABILIDADE.

1. Vigora no Superior Tribunal de Justiça o posicionamento de que a norma inserta no art. 90, § 4º, do CPC "é incompatível com o procedimento de execução ao qual está sujeita a Fazenda Pública, por não haver possibilidade de adimplemento simultâneo da dívida reconhecida, ante a necessidade de expedição de precatório ou requisição de pequeno valor" (REsp 1.691.843/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/2/2020). Nessa mesma esteira: AgInt no AREsp n. 1.945.630/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, DJe de 3/5/2022; AgInt no REsp n. 1.679.397/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 7/10/2022.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.839.403/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.)

Deste modo, não assiste razão ao Apelante neste tocante.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para alterar o critério de atualização do débito fiscal a fim de que incida correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), a partir de cada retenção indevida.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 01.04.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Sessão do Plenário Virtual de 01 a 05.04.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões