Tribunal: TJES
Processo: 5006810-25.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
EMENTA:
DIREITO
CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL –
APELAÇÃO
–

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA
–
MODIFICAÇÕES DA CAUSA DE PEDIR APÓS A ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA – AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA REQUERIDA/APELADA – VÍCIOS CONSTRUTIVOS NÃO DEMONSTRADOS –
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
–
HONORÁRIOS RECURSAIS

1.
A apelante descreveu de modo genérico na petição inicial a existência de vícios construtivos no imóvel adquirido da construtora apelada, tendo aquela indevidamente modificado a causa de pedir em sede réplica e de alegações finais para indicar falhas na energia elétrica e no serviço de gás canalizado, o que afronta a regra do art. 329 do CPC, porque não houve consentimento da parte requerida.

2.
A recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de vícios construtivos em sua unidade, que foi adquirida após a expedição da certidão de habite-se pela municipalidade.

3.
O termo de vistoria subscrito pela recorrente e os apontamentos genéricos de irregularidades após transcurso de prazo considerável desde a entrega das chaves, aliados à ausência de demonstração de vícios que teriam tornado o imóvel inabitável, revelam a necessidade de manutenção da sentença de improcedência

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006810-25.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARIELLE DA SILVA MALAQUIAS

APELADO: SOLIDDO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO
CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL –
APELAÇÃO
–

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA
–
MODIFICAÇÕES DA CAUSA DE PEDIR APÓS A ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA – AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA REQUERIDA/APELADA – VÍCIOS CONSTRUTIVOS NÃO DEMONSTRADOS –
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
–
HONORÁRIOS RECURSAIS

1.
A apelante descreveu de modo genérico na petição inicial a existência de vícios construtivos no imóvel adquirido da construtora apelada, tendo aquela indevidamente modificado a causa de pedir em sede réplica e de alegações finais para indicar falhas na energia elétrica e no serviço de gás canalizado, o que afronta a regra do art. 329 do CPC, porque não houve consentimento da parte requerida.

2.
A recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de vícios construtivos em sua unidade, que foi adquirida após a expedição da certidão de habite-se pela municipalidade.

3.
O termo de vistoria subscrito pela recorrente e os apontamentos genéricos de irregularidades após transcurso de prazo considerável desde a entrega das chaves, aliados à ausência de demonstração de vícios que teriam tornado o imóvel inabitável, revelam a necessidade de manutenção da sentença de improcedência

4
.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter incólume a sentença terminativa, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ARIELLE DA SILVA MALAQUIAS
em face da r. sentença do evento 7578751, proferida pela douta magistrada da 1ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital –, que, na ação de rescisão contratual c/c indenizatória movida pela ora apelante em desfavor de
SÓLIDDO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “curiosamente, a autora, se manifestando em réplica, inaugura uma nova lide ao trazer fundamentos de fato completamente distintos daqueles trazidos na inicial, alterando completamente a causa de pedir. Isso porque, fazendo, como dito adrede, uma síntese por tópicos da demanda, relacionou entre os tópicos de sua inicial, que o imóvel estava sem condição de habitabilidade por não ter sido contratado o serviço de energia elétrica. Ocorre que, lida e relida a inicial, inexiste essa alegação e, nesse ponto, é preciso incidir a técnica processual para não se incorrer em absoluta nulidade por cerceamento de defesa.” (evento 7578751).

Asseverou que “
a autora não questionou, no termo de vistoria e em nenhum outro momento perante a ré, falhas ou defeitos estruturais no apartamento, apenas vindo a fazê-lo em juízo, nove meses após ter recebido as chaves do imóvel. Cabe salientar que o empreendimento já estava concluído e com habite-se expedido no momento da aquisição (id. 11676858), o que não se coaduna com a alegação de que o imóvel estava inacabado e sem total estrutura. De toda forma, mesmo que os vícios fossem constatados, eles sequer foram apontados, e muito menos comprovados pela demandante.
” (evento 7578751).

Por isso, condenou a requerente/apelante “
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que, a teor do art. 85, §2º, do CPC, fixo em 10% do valor da causa, considerando o trabalho do advogado da parte vencedora, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o tempo de tramitação do feito. Todavia, determino o sobrestamento da exigibilidade dos encargos de sucumbência, mercê da gratuidade da justiça deferida à autora, conforme o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.
” (evento 7578751).

Primeiramente, pontuo que a documentação (eventos 8472898 a 8472900) trazida pela apelante (declaração de imposto de renda, contracheques e faturas de cartão de crédito) demonstra ser justificada a manutenção da gratuidade de justiça.

Ato seguinte, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Nesta hipótese, da leitura da exordial (evento 7578249), constata-se que Arielle da Silva Malaquias elencou como causa de pedir que “
após o recebimento das chaves do apartamento se deparou com uma situação de total descumprimento do contrato, estando em uma unidade completamente inacabada, sem qualquer possibilidade de habitar, visto que apresentava total falta de estrutura.
” (fl. 04).

Como bem registrou a magistrada de primeira instância, a petição inicial não descreve quais seriam os vícios construtivos que tornaram o apartamento inabitável, sendo que na contestação (evento 7578654) foi devidamente impugnado que a ora apelante não indicou precisamente as falhas na construção, bem como defendeu a regularidade dos serviços prestados.

Apenas em sede de réplica (evento 7578659), Arielle da Silva Malaquias aventou a existência de violação dos deveres contratuais por conta da entrega das chaves sem energia elétrica no imóvel, o que comprometeu a habitabilidade.

Na petição do evento 7578666, a apelada Sóliddo Construtora e Incorporadora Ltda. não consentiu com a alteração da causa de pedir (art. 329, inciso II, do CPC), na medida em que tão somente defendeu a ausência de vícios construtivos e pugnou pela produção de prova técnica de engenharia, “
para verificar se existem danos e se eles tornariam inabitável para moradia, tendo em vista que a prova documental apresentada pela requerida demonstra totalmente o contrário do que foi alegado pela autora
” (fl. 01).

A defesa exercida pela construtora apelada na audiência de instrução e julgamento do dia 21 de março de 2023 (evento 7578738), não deve ser considerada como aceitação tácita da modificação da causa de pedir, mas tão somente a tentativa de demonstrar fatos impeditivos do direito autoral à rescisão contratual e às indenizações por danos materiais e morais, haja vista que foi direcionada para a tese de inexistência de quaisquer vícios construtivos.

Chama à atenção, ainda, que nas alegações finais (evento 7578739), houve nova alteração da causa de pedir, vez que Arielle da Silva Malaquias alegou a violação contratual decorrente da ausência de serviço de gás encanado.

Enquanto isso, nas alegações finais da construtora apelada restou expressamente consignado que “
a inicial não menciona que a razão da insatisfação da requerente foi a falta de energia elétrica, motivo pelo qual a defesa se limitou a abordar os defeitos inerentes à construção do imóvel, em claro prejuízo ao contraditório
” (fl. 01 do evento 7578740).

Ademais, o termo de vistoria do evento 7578655 demonstra que a apelante não consignou nenhum vício no momento de recebimento das chaves, tendo atestado a idoneidade da pintura das paredes, das portas e do teto; do funcionamento das portas, das janelas e das esquadrias; dos pisos, azulejos e rejunte; do funcionamento de torneiras, registros, ralos e sifões; das louças sanitárias; do acabamento de tomadas e de interruptores; da conservação dos vidros; e da limpeza da unidade.

Cumpre notar que a certidão de habite-se (evento 7578656) precedeu à celebração da promessa de compra e venda (evento 7578282) e que a apelante somente veio a registrar judicialmente a irresignação com os vícios construtivos de modo genérico 09 (nove) meses após o recebimento das chaves.

A promessa de compra e venda foi firmada no dia 29 de setembro de 2020, já o habite-se foi conferido pela Prefeitura Municipal da Serra no dia 01º de abril de 2020 e a vistoria do imóvel foi realizada em 07 de novembro de 2020, circunstâncias que acentuam que, se existissem vícios de habitabilidade, na forma narrada na exordial, a apelante teria recusado a entrega das chaves, assinalaria tempestivamente as irregularidades ou sequer firmaria o negócio jurídico.

Oportuno citar, ainda, as seguintes considerações da juíza de primeiro grau: “
Os documentos acostados à exordial em nada comprovam a existência de vício construtivo, pois dizem respeito à obtenção de boleto de cobrança, e, como dito adrede, apenas um dele tratou da falta de criado-mudo nos quartos, o que, além de não ter sido apontado como o motivo do pleito autoral, não ensejaria a rescisão do contrato por falha estrutural na construção. A prova oral é igualmente inservível, pois o depoimento da testemunha é totalmente dissociado da exordial, nada dizendo quanto à estrutura do imóvel e trazendo à baila apenas questões relativas à energia elétrica, que estão fora dos limites desta lide.
” (evento 7578751).

Nesse contexto, reputo que a recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar (art. 373, inciso I, do CPC) o descumprimento das obrigações contratuais por parte da recorrida, assim como violou a regra do art. 329 do CPC, ao modificar em 02 (duas) oportunidades a causa de pedir desta ação depois de já ter sido estabilizada, o que revela a improcedência da pretensão autoral. Nessa linha de entendimento:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR APÓS A CONTESTAÇÃO. CONSENTIMENTO DO RÉU. INEXISTÊNCIA. ANÁLISE DA LIDE NOS TERMOS PROPOSTOS NA INICIAL. 1. De acordo com o artigo 329 do Código de Processo Civil, o aditamento ou a alteração do pedido ou da causa de pedir somente é possível, sem a necessidade de consentimento do réu, até a data da citação, ou até o saneamento do processo, hipótese em que será necessária a concordância do requerido.
2. Constatado que na inicial a parte autora formula pretensão de indenização em decorrência de acidente ocorrido no âmbito do imóvel locado, que teria sido entregue sem condições de habitabilidade, não há como alterar a causa de pedir visando imputar ao réu a responsabilidade do revés por falha de construção e segurança do edifício, sem que o demandado tenha anuído com o aditamento da causa de pedir e promovido a correlata defesa técnica.
3. Recurso não provido. (TJDF; APC 07040.94-33.2018.8.07.0006; Ac. 135.3029; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Mario-Zam Belmiro Rosa; Julg. 01/07/2021; Publ. PJe 15/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL NA FASE SANEADORA, SEM INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRECLUSÃO TEMPORAL E CONSUMATIVA. MÉRITO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS CONSTRUTIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA AUTORA. INTELIGÊNCIA DO ART. 373, INCISO I, DO CPC. DANO MORAL NÃO EVIDENCIADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, DESPROVIDO. Em decisão saneadora o magistrado da causa indeferiu o pedido de produção de prova oral. Contra o referido decisum não houve interposição de recurso. Logo, preclusa a devolução da matéria.
O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, I e II, do CPC). Diante da ausência de comprovação mínima acerca do alegado vício construtivo, não há falar em indenização por danos morais, haja vista a inexistência de demonstração dos prejuízos causados, razão pela qual a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.
(TJMT; AC 1051866-26.2020.8.11.0041; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Não Informado; Julg 20/03/2024; DJMT 23/03/2024)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO, RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. APELAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE ERRO SUBSTANCIAL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. ÔNUS DA PARTE AUTORA. 1. Nos termos do art. 18 c/c 139, I, do Código Civil, é anulável o negócio jurídico quando a declaração de vontade emana de erro substancial quanto ao objeto principal da declaração.
2. Hipótese em que, não havendo prova mínima do alegado erro substancial quanto ao imóvel objeto do contrato de compra e venda, notadamente quanto à inexistência de demonstração dos supostos vícios construtivos insanáveis, ônus que incumbia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, de rigor a improcedência do pedido, tal qual entendeu a sentença de origem.
3. Apelação improvida. (TJPE; AC 0009951-51.2019.8.17.3090; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Bartolomeu Bueno de Freitas Morais; Julg. 13/03/2024)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença guerreada.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e sopesando o trabalho adicional do causídico da apelada nesta instância, condeno a apelante ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Esclareço que a verba honorária totalizará a importância de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, todavia, sua exigibilidade resta suspensa por conta da regra do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto do eminente Relator, para conhecer e negar provimento ao recurso. É como voto.

Desª. Substituta SAYONARA COUTO BITTENCOURT

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento