Tribunal: TJES
Processo: 5006128-15.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL. ARTIGO 118, § 1º, LEP. TRANSFERÊNCIA DO REGIME ABERTO. FINS DA EXECUÇÃO FRUSTRADOS. NÃO COMPARECIMENTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 77, CÓDIGO PENAL.
SURSIS
. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CONCESSÃO EM SENTENÇA.
MOMENTO INADEQUADO
.
AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A magistrada
a quo
agiu com acerto ao regredir cautelarmente o regime de cumprimento de pena do aberto para o semiaberto, visto que o reeducando frustrou os fins da execução penal, uma vez que não compareceu à Comarca para dar início ao regime aberto, não sendo localizado para a audiência admonitória, nos termos do § 1º, do artigo 118, da Lei de Execuções Penais. Precedentes.
2.
O
sursis
é um direito subjetivo do réu, devendo ser concedido quando estiverem presentes os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal, sendo que o momento adequado para a aceitação ou não do benefício por parte do réu é em audiência admonitória, a ser realizada no Juízo das Execuções, após o trânsito em julgado da condenação, nos termos do disposto no art. 159, § 2º, da Lei nº 7.210/1984, ocasião em que o condenado pode recusar o beneplácito, caso entender mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.
3.
In casu
, o ora agravante faz jus à suspensão condicional da pena, muito embora tal benefício não tenha lhe sido concedido pelo juízo monocrático em sentença. Assim, nos termos do § 2º, do artigo 159, da LEP, deve ser conferido ao Juízo da execução, em sede de audiência admonitória, a incumbência de estabelecer as condições da suspensão condicional da pena (sursis) ao agravante.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006128-15.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: THIAGO PESSOA MIRANDA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL. ARTIGO 118, § 1º, LEP. TRANSFERÊNCIA DO REGIME ABERTO. FINS DA EXECUÇÃO FRUSTRADOS. NÃO COMPARECIMENTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 77, CÓDIGO PENAL.
SURSIS
. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CONCESSÃO EM SENTENÇA.
MOMENTO INADEQUADO
.
AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A magistrada
a quo
agiu com acerto ao regredir cautelarmente o regime de cumprimento de pena do aberto para o semiaberto, visto que o reeducando frustrou os fins da execução penal, uma vez que não compareceu à Comarca para dar início ao regime aberto, não sendo localizado para a audiência admonitória, nos termos do § 1º, do artigo 118, da Lei de Execuções Penais. Precedentes.
2.
O
sursis
é um direito subjetivo do réu, devendo ser concedido quando estiverem presentes os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal, sendo que o momento adequado para a aceitação ou não do benefício por parte do réu é em audiência admonitória, a ser realizada no Juízo das Execuções, após o trânsito em julgado da condenação, nos termos do disposto no art. 159, § 2º, da Lei nº 7.210/1984, ocasião em que o condenado pode recusar o beneplácito, caso entender mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.
3.
In casu
, o ora agravante faz jus à suspensão condicional da pena, muito embora tal benefício não tenha lhe sido concedido pelo juízo monocrático em sentença. Assim, nos termos do § 2º, do artigo 159, da LEP, deve ser conferido ao Juízo da execução, em sede de audiência admonitória, a incumbência de estabelecer as condições da suspensão condicional da pena (sursis) ao agravante.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto em favor de
THIAGO PESSOA MIRANDA
,
em face da decisão (mov. 47.1), proferida pela MM. Juíza de Direito da 9ª Vara Criminal de Vitória, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 2000399-55.2022.8.08.0024, que regrediu cautelarmente a forma de cumprimento da pena do reeducando para o regime semiaberto, com fulcro no artigo 118, § 1º, da LEP, e no artigo 36, § 2º, do CP.

Em resumo, a presente celeuma cinge-se ao fato de que:

O apenado teve o regime prisional regredido cautelarmente ao semiaberto, vez que fora intimado, via
WhatsApp
, para iniciar o cumprimento da pena e não compareceu, conforme determinado (mov. 13.1).

A defesa requereu a reconsideração da decisão, pelos argumentos expostos no mov. 18.1, os quais foram acolhidos pelo magistrado no mov. 28.1, que determinou a expedição de contramandado.

Na mesma ocasião, determinou-se também que o apenado comparecesse em Juízo para participar da audiência admonitória e dar início ao cumprimento da PPL em regime aberto.

Sobreveio nova petição da defesa, informando que ele reside em Portugal desde agosto de 2022, onde trabalha como entregador. Argumenta, ainda, que o executado, quando se mudou, não tinha conhecimento da execução penal.

Por fim, requereu a designação de audiência por videoconferência para que ele dê início ao cumprimento da pena.

O órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição manifestou-se contrário ao pleito e requereu a regressão do regime.

Nesse contexto, a magistrada
a quo
proferiu a decisão ora impugnada, firme no entendimento de que o apenado frustrou a execução da pena, eis que mesmo intimado da sentença condenatória, “ainda assim, na condição de condenado, ausentou-se do país e estabeleceu residência em Portugal”.

Assim, a seu sentir, “não há ilegalidade a se declarar quando a regressão cautelar da pena é realizada devido à inércia do reeducando e o descumprimento de ordem judicial”.

Diante dessa decisão, a defesa interpôs o presente recurso, no qual pontuou que o ora agravante foi condenado à pena de 04 (quatro) meses de detenção, pela prática do crime tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006, nos autos da Ação Penal nº 001305-11.2019.8.08.0048, que tramitou perante a 6ª Vara Criminal de Serra, sendo a guia de execução penal nº 2000399-55.2022.8.08.0024, distribuída para a 9ª Vara Criminal de Vitória, exclusiva do regime aberto, em 09/02/2022.

Ocorre que, “surpreendentemente, em 14/11/2023 (mov. 13.1) foi proferida decisão determinando a regressão de regime do agravante por não ter comparecido para iniciar o cumprimento de pena em meio aberto”.

Afirma que no mov. 28.1, foi revogada a prisão do agravante, pois reconsiderada a decisão do mov. 13.1, e restabelecido o regime aberto para o cumprimento de pena.

No ponto, destaca que “o Ministério Público foi intimado da decisão e expressou sua ciência no mov. 37.1: ‘
Ciente da reconsideração da decisão que operou a regressão de regime (seq. 28).
’. Não houve qualquer recurso ou manifestação por parte do Ministério Público, tendo precluído qualquer discussão acerca da matéria.

Todavia, afirma que tão logo a defesa juntou comprovação da atual situação de vida do agravante, que se encontra trabalhando formalmente, com família constituída, em uma oportunidade de trabalho e de melhoria de vida em Portugal, totalmente ressocializado e demonstrando o
a
nimus
de iniciar seu cumprimento de pena em meio aberto, o Ministério Público de 1º grau pediu que fosse novamente regredido o regime de pena do agravante, aduzindo a mesma fundamentação. Sobreveio decisão, decretando novamente a prisão do agravante por não ter iniciado a execução e por ter ido para Portugal para trabalhar’.

Sendo assim, entende que o agravante não foi devidamente intimado para iniciar o cumprimento de sua pena, “sendo que o oficial de justiça certificou que o mandado NÃO foi cumprido (mov. 04). Posteriormente, foi enviada uma mensagem de
whatsapp
para um número desconhecido”.

Destarte, sustenta que não houve qualquer tentativa de nova intimação regular (pessoal), conforme determina a própria decisão e consta no próprio mandado. Além disso, aduz que “as intimações seguiam para um endereço onde o agravante não mais reside. Mudou-se após o encerramento do processo de conhecimento e antes do início do processo de execução, não tendo conhecimento desta intimação”.

Sob tal perspectiva, destaca que o reeducando foi para Portugal para aproveitar uma oportunidade de trabalho oferecida para ele e sua esposa, sendo sua intenção retornar para cumprir sua pena, caso não lhe fosse concedido o direito de lá permanecer a trabalho, não havendo falar em ‘
intenção de se esquivar do cumprimento da reprimenda
’.

Além disso, enfatiza que “o agravante se encontra trabalhando formalmente e já constituiu uma família, uma prisão neste momento colocaria sua vida do avesso, o que vai de encontro a própria finalidade da pena e desta Vara de Execução. Frisa-se que a pena imposta ao reeducando é de apenas 04 meses, mantê-lo preso em regime semiaberto por 20 dias (1/6 da pena), não seria razoável e nem proporcional”.

Por fim, de forma subsidiária, entende que o agravante faz jus à suspensão condicional da pena ou
sursis
, já que preenche os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal, “ainda que se trate de crime que se submete ao rito da Lei Maria da Penha”.

Pois bem. Em suma, o ponto nodal para solucionar a presente
quaestio
é identificar se, de fato, o ora agravante foi intimado para início do cumprimento da sua pena (fase de execução penal) e, em caso afirmativo, se o meio utilizado para tal intimação é ou não válido.

No ponto, adianto que o pleito da defesa não merece prosperar.

Isso porque, diversamente do que sustenta a defesa, vê-se com exatidão que o ora agravante foi devidamente intimado “para que compareça no cartório da 9ª Vara Criminal de Vitória/ES, na primeira terça-feira útil após sua intimação, para participar de audiência admonitória, onde ficará ciente de todos os termos para o cumprimento da pena, às 11h, devendo trazer documento com foto oficial e comprovante de residência”, conforme extraio da certidão do Sr. Oficial de Justiça (mov. 5.1 - id 8309102 – fl. 27/137). Vejamos:

“Certifico e dou fé que, em cumprimento ao respeitável mandado, dirigi-me ao local indicado, e, aí sendo, intimei/citei THIAGO PESSOA MIRANDA de todo o teor do mandado, entregando-lhe cópia, com a qual ficou ciente de tudo, através de envio de mensagem
whatsaaap
para o número telefônico 27 99832-8878, constantes deste r. mandado,
tendo assentido recebimento, nos termos do Provimento 63.2021
.

Diligências:

17/03/2023 - 03 -
MANDADO CUMPRIDO INTEGRALMENTE.

Em 17/03/2023,

FABIO CALMON MANTOVANELLI

OFICIAL(A) DE JUSTIÇA”.

Ocorre que, transcorridos 06 (seis) meses de tal ato, o executado não compareceu ao cartório para dar início ao cumprimento da sua pena, por sua livre e espontânea vontade, não tendo sequer comunicado ao juízo a mudança de endereço, circunstância que ensejou a manifestação ministerial no sentido de requerer a regressão cautelar de regime carcerário, com a respectiva expedição da ordem de prisão.

Nesse sentido, conforme bem destacado pela magistrada
a quo,
“restou evidenciado que o Apenado frustrou a execução da pena, na medida em que não respondeu ao chamado judicial. Ademais, sequer justificou sua ausência. Configurada, pois, a clara intenção de se esquivar do cumprimento da reprimenda”.

Assim, nos termos do § 1º, do artigo 118, da Lei de Execuções Penais,
o
condenado será transferido do regime aberto se frustrar os fins da execução,
o que ocorreu no caso em comento.

Nesse sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE REGREDIU CAUTELARMENTE O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. REEDUCANDO FRUSTROU OS FINS DA EXECUÇÃO PENAL. ARTIGO 118, §1º DA LEP. REFORMA DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA INTEGRALMENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A magistrada de 1º Grau agiu com acerto ao regredir cautelarmente o regime de cumprimento de pena do reeducando do aberto para o semiaberto, visto que o reeducando frustrou os fins da execução penal, uma vez que ele não compareceu à Comarca para dar início ao regime aberto, não sendo localizado para a audiência admonitória. 2. Nos termos do art. 118, § 1º, da LEP: O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução (...) 3. Portanto, é cabível a regressão de regime sem a oitiva prévia do reeducando, porquanto decretada em caráter cautelar. Destaco ainda, que a oitiva somente é indispensável quando da regressão definitiva. 4. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que, em se tratando de regressão cautelar, não é necessária a prévia instauração ou conclusão do procedimento administrativo - PAD e a oitiva do sentenciado em juízo, exigíveis apenas no caso de regressão definitiva. 5. Agravo improvido. (TJES; Ag-ExPen 0013403-14.2017.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 30/05/2018; DJES 06/06/2018).

Valendo destacar que, “tratando-se de regressão cautelar, não é necessária a prévia ouvida do condenado, como determina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal, visto que tal exigência, segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, somente é obrigatória na regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de contrariar a finalidade da medida (precedentes. )’. (AGRG no HC n. 449.364/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 1º/2/2019.)”. (STJ; AgRg-HC 850.413; Proc. 2023/0310567-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 21/03/2024).

Por fim, consigno que o
sursis
é um direito subjetivo do réu, devendo ser concedido quando estiverem presentes os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal, sendo que o momento adequado para a aceitação ou não do benefício por parte do réu é em audiência admonitória, a ser realizada no Juízo das Execuções, após o trânsito em julgado da condenação, nos termos do disposto no art. 159, § 2º, da Lei nº 7.210/1984, ocasião em que o condenado pode recusar o beneplácito, caso entender mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.

Dito isso, constata-se que o ora agravante faz jus à suspensão condicional da pena, muito embora tal benefício não tenha lhe sido concedido pelo juízo monocrático em sentença. Confira-se:

“Quanto a uma possível aplicação de sursis ou suspensão condicional da pena, constato que o acusado preenche os requisitos estabelecidos no artigo 77 do CP, não havendo vedação em sua aplicação, ainda que se trate de crime que se submete ao rito da Lei Maria da Penha.

No entanto, embora o acusado preencha os requisitos para a aplicação do sursis, mostra-se mais benéfico ao réu dar início à execução da pena acima atribuída em regime inicial aberto.

Isso porquê, as condições do regime aberto, de acordo com o posicionamento sumulado do STJ (enunciado 4932), não poderão sequer abarcar condições classificadas como pena restritiva de direitos. No sursis, ao contrário, a própria lei fixa como condições obrigatórias no primeiro ano de suspensão a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana (artigo 78, §1º, do CP). Sendo assim, deixo de conceder a suspensão condicional da pena. A propósito do assunto, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça: (...).

Por estas razões, FIXO o regime inicial de cumprimento o ABERTO - (Art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP)”.

Ocorre que, muito embora o recorrente não tenha impugnado a sentença em seu momento oportuno e não tenha sequer iniciado o cumprimento da pena, apesar de devidamente intimado para tal desiderato, como dito, certo é que ele preenche os requisitos descritos no artigo 77, do Código Penal, razão pela qual, nos termos do § 2º, do artigo 159, da LEP, entendo que tal benefício deverá ser concedido ao acusado.

Isso porque, o colendo Superior Tribunal de Justiça “possui a orientação de que somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo juízo da execução penal é que poderá o apenado renunciar ao
sursis
, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade (REsp 1.384.417/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 06/04/2015)”. (AgRg no REsp 1715153/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018).

Em idêntica orientação:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, §9º, CP). AMEAÇA (ART. 147, CP). PRELIMINAR: INÉPCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. REJEITADA. MÉRITO: SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. DIREITO DO CONDENADO. IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA PELO JUIZ DO CONHECIMENTO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

1. Preliminar suscitada pela defesa: ausência de correlação entre o pedido e as razões recursais. A preliminar não prospera, pois extrai-se das razões recursais que o Ministério Público pretende justamente resguardar ao apelado o direito de aceitar, ou não, as condições da suspensão condicional do processo. 2. O caso restringe-se em discutir se o juiz, no momento da condenação, pode aferir se a aplicação da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP) seria, ou não, benéfica ao réu em comparação com o regime aberto, ou se tal questão somente poderia ser averiguada no momento da execução, em audiência admonitória, ocasião em que o condenado poderia recusar o sursis, caso entendesse mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade. 3. O c. Superior Tribunal de Justiça não vem acolhendo a tese de aplicação dos princípios de economia processual e razoável duração do processo nesses casos, preferindo que as disposições legais sejam aplicadas na fase de conhecimento, com a aplicação do direito em favor do réu, que terá oportunidade de rejeitar suas condições no momento adequado, perante o juiz da execução. Jurisprudência. 4. Recurso ministerial a que se dá provimento. (TJES, Apelação Criminal nº 0002134-92.2016.8.08.0049, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. Ezequiel Turíbio, Data de publicação: 02/12/2019).

Ante o exposto, conheço do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, tão somente para, nos termos do § 2º, do artigo 159, da LEP, conferir ao Juízo da execução, em sede de audiência admonitória, a incumbência de estabelecer as condições da suspensão condicional da pena (
sursis
) ao agravante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)