Tribunal: TJES
Processo: 0017433-24.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017433-24.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN FRANCISCO APOLINARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0017433-24.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN FRANCISCO APOLINARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

“[...] Revelam os autos do inquérito policial que serve de base a presente que no dia 09 de junho de 2015, no bairro Maria Ortiz, neste município, o Denunciado foi visto por policiais militares dispensando um recipiente contendo 14 pedras de crack, ocasião em que os policiais o abordaram, tendo posteriormente revistado o autor.

Extrai-se dos autos que os policiais, durante uma ronda pelo bairro, avistaram o Denunciado de bicicleta,·passando a desconfiar das atitudes de Jhonatan. Diante disso, o acusado, com receio de ser detido com o entorpecente, jogou um frasco com 14 pedras de crack na rua, momento em que os policiais o abordaram.

Aflora-se que o Denunciado foi revistado, sendo encontrado com o mesmo R$ 96,60 em espécie, além da droga que dispensara. Com isso, o crime de tráfico de drogas configura-se pelo verbo do tipo, "trazer consigo", conforme analisado no caso concreto.

Assim, a materialidade do crime restou consubstanciada com o laudo de apreensão de fl. 05 e de constatação de substância entorpecente de fl. 06, os quais indicam que a substância apreendida realmente se trata da substância ilícita crack. [...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Inicialmente, busca a defesa a absolvição, ou desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 16/18, auto de apreensão de fls. 09 e laudo de exame químico de fls. 170/171.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

QUE:
o depoente se recorda dos fatos narrados na denuncia. que o depoente e seu parceiro estavam em patrulhamento preventivo em Maria ortiz; que quando o acusado viu viatura dispensou o vidro na grama; que continuou andando de bicicleta; que o depoente e o parceiro resolveram abordar o acusado; que na abordagem e revista pessoal foi encontrada a importância em dinheiro constante na denuncia; que o depoente retornou ao local onde o acusado havia dispensado o frasco; que o depoente pegou o frasco e no interior estava acondicionada a droga descrita na denúncia; que o depoente confirma a declarações prestadas perante a autoridade policial e constantes em folhas 05 dos presentes autos que hora lhe foram lidas.; que a assinatura constante do citado é do depoente. INQUIRIDO (A) PELA DEFESA ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU QUE: nada perguntou. INQUIRIDO (A) PELA MM. JUÍZA ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU QUE: que o depoente entende como próprios para comercio quando não é uma pedra grande e sim porções pequenas, embaladas separadamente; que o depoente nunca viu o acusado praticando o tráfico de drogas; que por ocasião dos fatos narrado na denuncia o depoente também não viu o acusado vendendo drogas; que o depoente faz patrulhamento naquele local há muitos anos; que o acusado não assumiu a propriedade da droga. Nada mais havendo, foi o presente ato encerrado e por todos assinado. (depoimento do Policial militar Eduardo Caetano, em juízo).

QUE: o depoente era motorista da viatura; que o depoente e seus parceiros em preventivo no bairro Maria Hortiz visualizaram o acusado em uma bicicleta; que o depoente acha que o acusado ao sentir que ia ser abordado dispensou um frasco branco; que resolveram abordar o acusado; que em poder do acusado foi encontrada a importância em dinheiro descrita na denuncia; que os outros dois policiais foram ate o local em que o acusado tinha dispensado o fraco e fizeram a apreensão; que no interior do frasco estava guardada a droga descrita na denuncia; que o acusado assumiu a propriedade da droga mas negou que estava traficando. INQUIRIDO (A) PELA DEFESA ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU QUE: nada perguntou. INQUIRIDO (A) PELA MM. JUÍZA ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU QUE: o depoente faz patrulhamento no local há pouco tempo; que o depoente não conhecia o acusado de ocorrências anteriores; que quando o acusado assumiu que era o dono da droga o fez na presença do depoente e dos outros policiais que participaram da ocorrência. Nada mais havendo, foi o presente ato encerrado e por todos assinado. (Depoimento do policial militar Warley Laurett Hertel, em juízo).

que no ano de 2015, o interrogado morava em Vitória, na casa dos tios; que tinha acabado de sair do sistema prisional e trabalhava com o tio; que tinha sido preso por tentativa de homicídio; que se recorda dos fatos; que não dispensou drogas, estava no local para comprar maconha; que umas pessoas que vendiam drogas, correram e dispensaram os ilícitos; que o interrogado foi abordado junto com outros usuários e a propriedade foi imputada ao interrogado, por ter passagem; que atualmente está preso 'pelo mesmo artigo' (33, tráfico de drogas); que isso foi em Pedro Canário/ES; PERGUNTAS DO MP: sem perguntas; PERGUNTAS DA DEFESA: sem perguntas”. (interrogatório do acusado, em juízo).

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais, que efetuaram a prisão em flagrante, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, não havendo motivos para desclassificar a conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

No que tange à dosimetria, a pena-base imposta ao apelante foi imposta no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Não incidiram causas de aumento.

Incidiu a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, tendo a pena sido reduzida em 1/6, restando fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

A defesa requer a imposição do tráfico privilegiado na fração de 2/3.

Entendo desprovido de razão a tese defensiva, eis que a quantidade e natureza da droga, em que pese não possam afastar o redutor em questão, servem para modular a fração de sua aplicação, o que ocorreu no caso em tela.

Assim, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa que negou provimento ao recurso defensivo.

No que tange aos pleitos de absolvição e desclassificação da conduta, acompanho na integralidade o voto do Relator, eis que as provas dos autos comprovam a autoria e materialidade, mormente pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, não sendo o caso de acolher o pleito de absolvição ou mesmo desclassificação já que o contexto da apreensão demonstra que o entorpecente era destinado à venda.

No entanto, entendo que merece acolhimento o pleito de aplicação da fração máxima no que tange ao redutor do tráfico privilegiado.

Sabe-se que o STJ já decidiu que,
“
e
mbora a quantidade de droga não seja, por si só, elemento suficiente para afastar a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), é possível sua consideração para modular o percentual do redutor”
(AgRg nos EDcl no HC n. 830.124/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023).

No entanto, entendo que a pequena quantidade de droga apreendida (14 pedras de crack pesando 4,0 gramas) não justifica a modulação da fração na terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Assim, reduzo a pena em 2/3, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano
e 08 (oito) meses
e reclusão e
166
(cento e
sessenta e seis
) dias-multa
à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e,
DIVERGINDO
do voto do eminente Relator,
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para redimensionar a pena do réu para 01 (um) ano e 08 (oito) meses e reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial aberto, e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução

É, respeitosamente, como voto.