Tribunal: TJES
Processo: 0000899-14.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000899-14.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIS FERNANDO BUBACH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, "CAPUT", C/C ART. 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/06. AQUISIÇÃO DE "LANÇA-PERFUME". TRÁFICO INTERESTADUAL CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por LUIS FERNANDO BUBACH, condenado por infringir o art. 33, "caput", c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão em regime aberto e multa. O réu foi acusado de adquirir 54 frascos de "lança-perfume" (Cloreto de Etila) sem autorização legal, enviados do Rio de Janeiro para o Espírito Santo. A defesa pleiteia a absolvição, a desclassificação do delito para posse de droga para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), a redução da pena e o afastamento da causa de aumento de pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) determinar se o delito pode ser desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas; (ii) verificar se a causa especial de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, foi corretamente aplicada; (iii) analisar se a pena-base poderia ser reduzida ao mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A questão da desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é rejeitada, pois restou comprovado que o réu praticava o tráfico de drogas, não sendo exclusivas para consumo pessoal as substâncias adquiridas. A jurisprudência reconhece que podem coexistir as figuras de usuário e traficante.

A aplicação da causa de aumento de pena, com base no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, está correta, uma vez que o tráfico interestadual foi caracterizado pela encomenda dos entorpecentes entre os estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo.

O pedido de redução da pena ao mínimo legal é improcedente, visto que a pena-base já foi fixada no patamar inicial, conforme critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não havendo erro a ser corrigido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O tráfico de drogas entre estados da federação, com a remessa de entorpecentes por meio dos correios, configura a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06.

A mera alegação de uso pessoal de substâncias entorpecentes não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas quando as provas indicam a prática de tráfico.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, "caput", e 40, inciso V.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023, publ. PJe 31/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000899-14.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIS FERNANDO BUBACH
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000899-14.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIS FERNANDO BUBACH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, "CAPUT", C/C ART. 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/06. AQUISIÇÃO DE "LANÇA-PERFUME". TRÁFICO INTERESTADUAL CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por LUIS FERNANDO BUBACH, condenado por infringir o art. 33, "caput", c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão em regime aberto e multa. O réu foi acusado de adquirir 54 frascos de "lança-perfume" (Cloreto de Etila) sem autorização legal, enviados do Rio de Janeiro para o Espírito Santo. A defesa pleiteia a absolvição, a desclassificação do delito para posse de droga para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), a redução da pena e o afastamento da causa de aumento de pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) determinar se o delito pode ser desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas; (ii) verificar se a causa especial de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, foi corretamente aplicada; (iii) analisar se a pena-base poderia ser reduzida ao mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A questão da desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é rejeitada, pois restou comprovado que o réu praticava o tráfico de drogas, não sendo exclusivas para consumo pessoal as substâncias adquiridas. A jurisprudência reconhece que podem coexistir as figuras de usuário e traficante.

A aplicação da causa de aumento de pena, com base no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, está correta, uma vez que o tráfico interestadual foi caracterizado pela encomenda dos entorpecentes entre os estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo.

O pedido de redução da pena ao mínimo legal é improcedente, visto que a pena-base já foi fixada no patamar inicial, conforme critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não havendo erro a ser corrigido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O tráfico de drogas entre estados da federação, com a remessa de entorpecentes por meio dos correios, configura a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06.

A mera alegação de uso pessoal de substâncias entorpecentes não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas quando as provas indicam a prática de tráfico.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, "caput", e 40, inciso V.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023, publ. PJe 31/08/2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000899-14.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIS FERNANDO BUBACH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUIS FERNANDO BUBACH
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e multa, para cumprimento no regime aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 21 de setembro 2020 o denunciado, adquiriu 54 (cinquenta e quatro) frascos da substância Cloreto de Etila, conhecido coma 'Lança-Perfume", enviada pelo remetente Casarão dos Lustres, situado no Rio de Janeiro, tendo como destinatário Luis Fernando Bubach, da cidade de Viana, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, os policiais federais acompanharam a entrega da encomenda n.° DM 416669832BR, na Av. Alcacibas Furtado n. 034, Universal, Viana/ES, oriunda do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que suspeitaram ter no interior da mercadoria substância com característica de drogas.

Ato contínuo, ao ser entregue a encomenda pelo carteiro a equipe policial se aproximou e realizou a abordagem. O senhor que recebeu a encomenda se identificou como Rogerio Bubach e confirmou que Luis Fernando Bubach, o destinatário da encomenda, é seu filho, todavia, ele não residia naquele endereço, mas sim no bairro Marcilio de Noronha.

Autorizado por Rogério, os policiais abriram a encomenda e encontraram em seu interior frascos e recipientes de substâncias aparentando ser "lança-perfume".

Nesse contexto, após ser intimado para prestar depoimento na esfera policial o denunciado confessou que encomendou lança-perfume" e que a mercadoria era destinada para sua pessoa, complementando que pagou a quantia de R$ 1.150,00 (mil cento e cinquenta reais) pelos frascos, referente a duas caixas contendo 24 (vinte e quatro frascos), não sabendo explicar o motivo pelo qual recebeu uma quantidade maior que o encomendado (DM 41669841 BR).

Por fim, o denunciado esclareceu que o depósito foi feito em conta na casa lotérica, mas não apresentou o comprovante e afirmou também que o contato feito com o fornecedor foi pelo Twitter, porém as mensagens da negociação foram apagadas e o material ilícito seria para seu consumo pessoal.

Indagado a respeito de outra encomenda contendo frascos de “lança perfume", tendo sua pessoa como destinatário e como remetente Casarão dos Lustres, apreendida no dia 16.09.2020, mercadoria também oriunda do Estado do Rio de Janeiro, o denunciado alegou que só fez a aquisição em uma única oportunidade, acreditando ter sido um erro do fornecedor.

Assim, a autoria e a materialidade do fato encontram-se sobejamente demonstradas através da Portaria instaurada, auto de apreensão n. ° 369/2020, laudos periciais, além das declarações contidas nos autos. Presentes, portanto, indícios suficientes de autoria e materialidade, conclui-se estarem satisfeitos os requisitos legais para embasar a presente denúncia.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal, bem como o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei Antidrogas.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 29/32.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado asseverou que os lança-perfumes apreendidos eram destinados ao seu consumo pessoal.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais Shwab Caetano Romualdo e Rener Dias da Silva, que confirmaram que na encomenda recebida haviam os entorpecentes descritos na denúncia. Vejamos os relatos, respectivamente:

“
(...) que aguardaram o carteiro chamar o proprietário da residência e quando ele chamou se aproximaram e abordaram dessa pessoa; que perguntaram a pessoa o que havia dentro da caixa; que a pessoa autorizou que a encomenda fosse aberta e dentro havia o que já se esperava, ou seja, uma substância controlada; que abordaram o proprietário na rua, na calçada; que a pessoa que recebeu a encomenda se identificou como pai do destinatário da encomenda; que a pessoa disse que o filho estava trabalhando e apenas estava recebendo a encomenda e que o destinatário era seu filho; que o destinatário da encomenda assumiu a propriedade da encomenda e informou que era para uso próprio; que haviam aproximadamente 30 frascos e mais uns 3 litros maiores de lança-perfume; que os frascos estavam cheios”.

“
(...
)
que confirma o teor de seu depoimento prestado na esfera policial; que não se lembra muito bem, mas acha que foram apreendidos algo em torno de 24 frascos de lança-perfume (...)”.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Patente ainda a incursão do réu na causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, eis que os autos demonstram que os entorpecentes vieram mediante encomenda dos correios uma vez que o réu as adquiriu de uma empresa sediada no Estado do Rio de Janeiro, caracterizando-se assim, o tráfico entre Estados da Federação.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

A este respeito como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, “
p
ara mais além, ainda que as drogas fossem utilizadas para o seu consumo próprio, tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga”.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença já fixou a pena-base do réu em seu patamar de partida, restando assim, prejudicado o presente pedido recursal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.