Tribunal: TJES
Processo: 0021113-80.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Gratificações Estaduais Específicas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-20

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE CARGO DIVERSO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o ente estatal ao pagamento da diferença remuneratória entre o cargo ocupado pela autora (Auxiliar de Enfermagem) e o cargo em desvio de função (Técnico de Enfermagem), referente a períodos delimitados, com reflexos em verbas funcionais, reconhecendo-se o direito à indenização pelo desvio funcional comprovado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve comprovação do desvio de função pela servidora ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem ao desempenhar atribuições típicas de Técnico de Enfermagem; (ii) verificar o cabimento da indenização decorrente da diferença remuneratória entre os cargos sem violar o princípio do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
O reconhecimento do desvio de função decorre da comprovação de que o servidor público exerceu, de forma habitual, atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi admitido, ainda que sem exclusividade, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 378).

4 -
No caso concreto, as provas documentais e testemunhais confirmam que a autora desempenhou atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem.

5 -
A condenação ao pagamento da diferença remuneratória visa evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, garantindo o direito à indenização pelas diferenças salariais, sem que isso configure reenquadramento funcional, vedado pelo princípio do concurso público.

IV. DISPOSITIVO

6 -
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II; Lei Complementar nº 639/2012.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação Cível nº 0032386-27.2014.8.08.0024, Rel. Des. Lyrio Regis de Souza Lyrio, j. 19.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021113-80.2016.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ZILDA FERNANDES TREBES

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE CARGO DIVERSO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o ente estatal ao pagamento da diferença remuneratória entre o cargo ocupado pela autora (Auxiliar de Enfermagem) e o cargo em desvio de função (Técnico de Enfermagem), referente a períodos delimitados, com reflexos em verbas funcionais, reconhecendo-se o direito à indenização pelo desvio funcional comprovado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve comprovação do desvio de função pela servidora ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem ao desempenhar atribuições típicas de Técnico de Enfermagem; (ii) verificar o cabimento da indenização decorrente da diferença remuneratória entre os cargos sem violar o princípio do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
O reconhecimento do desvio de função decorre da comprovação de que o servidor público exerceu, de forma habitual, atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi admitido, ainda que sem exclusividade, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 378).

4 -
No caso concreto, as provas documentais e testemunhais confirmam que a autora desempenhou atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem.

5 -
A condenação ao pagamento da diferença remuneratória visa evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, garantindo o direito à indenização pelas diferenças salariais, sem que isso configure reenquadramento funcional, vedado pelo princípio do concurso público.

IV. DISPOSITIVO

6 -
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II; Lei Complementar nº 639/2012.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação Cível nº 0032386-27.2014.8.08.0024, Rel. Des. Lyrio Regis de Souza Lyrio, j. 19.10.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (
id. 9808157
), proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital que, nos autos da “ação ordinária”, ajuizada
por
ZILDA FERNANDES TREBES
, julgou
parcialmente
procedente
s os pedidos autorais, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Enfermagem (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de 07/07/2011 a Maio/2014 e Janeiro/2015 a Dezembro/2015, e reflexos nas demais verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações), e sobre a qual incidirão descontos inerentes a Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima.

Irresignado, o Apelante aduz (id. 9808159), em síntese, que não restou demonstrado que a Autora tenha laborado, exclusivamente, como Técnica de Enfermagem, sobretudo diante da semelhança de atribuições dos cargos; e que a Autora não faria jus ao pagamento da diferença salarial pelo suposto desvio de função.

Contrarrazões id. 9808161, pugnando-se pelo desprovimento do recurso de apelação.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 21 de novembro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0021113-80.2016.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ZILDA FERNANDES TREBES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, cuida-se
de recurso de apelação cível interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (
id. 9808157
), proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital que, nos autos da “ação ordinária”, ajuizada
por
ZILDA FERNANDES TREBES
, julgou
parcialmente
procedente
s os pedidos autorais, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Enfermagem (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de 07/07/2011 a Maio/2014 e Janeiro/2015 a Dezembro/2015, e reflexos nas demais verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações), e sobre a qual incidirão descontos inerentes a Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima.

Irresignado, o Apelante aduz (id. 9808159), em síntese, que não restou demonstrado que a Autora tenha laborado, exclusivamente, como Técnica de Enfermagem, sobretudo diante da semelhança de atribuições dos cargos; e que a Autora não faria jus ao pagamento da diferença salarial pelo suposto desvio de função.

Contrarrazões id. 9808161, pugnando-se pelo desprovimento do recurso de apelação.

Pois bem.

Na hipótese
sub examine
, infere-se do escorço inicial que
a
Apelante é servidor
a
públic
a
estadual, tendo ingressado no serviço público no ano de 199
7
,
n
o cargo de Auxiliar de Enfermagem,
afirmando laborar em desvio funcional, n
o cargo de Técnico de Enfermagem, desde 1997,
pleiteando pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos, bem como
seu reenquadramento funcional, com o respectivo pagamento das diferenças de adicionais, gratificações, abonos e demais direitos funcionais com base
n
o cargo de Técnico de Enfermagem.

Ab initio
, importa registrar que, conquanto não tenha direito ao reenquadramento funcional, sob pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes, a título indenizatório, pois, do contrário, haveria inegável locupletamento indevido por parte do Poder Público.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, externada no enunciado da Súmula nº. 378, cujo teor preceitua que, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa daquela referente ao cargo que ocupa.

Acerca do desvio de função alegado na presente demanda, registro haver provas nos autos quanto à circunstância da Apelada, enquanto ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem ter-se desviado de suas funções para exercer atividades ínsitas ao cargo de Técnico de Enfermagem, o que é corroborado pela prova testemunhal produzida (id. 9808152), bem como pelo documento acostado às fls. 40/41, dos autos físicos digitalizados, redigidos pela Gerente do Núcleo de Recursos Humanos do Estado do Espírito Santo e pela Diretora Geral do Hospital Antônio Bezerra da Silva, em que destacam as funções exercidas pela requerente, as quais são similares as funções descritas para o cargo técnico de enfermagem, conforme se vê do Anexo III, da Lei Complementar nº 639/2012.

Neste passo, por exercer atividades inerentes a outro cargo público, suprindo, ainda que temporariamente, a necessidade laboral do setor, afigura-se necessária a fixação de indenização equivalente à diferença dos vencimentos entre tais cargos a fim de se afastar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Reputo pertinente salientar, que não ser requisito para o reconhecimento do desvio de função o exercício, em caráter de exclusividade, de funções de outro cargo.

Este Egrégio Tribunal de Justiça vem decidindo, em situações análogas à presente, que, uma vez reconhecido o desvio funcional, o servidor faz jus à obtenção das diferenças salariais verificadas em relação ao cargo para o qual foi desviado, considerando-se, para tanto, as eventuais progressões que teria experimentado acaso compusesse efetivamente a carreira.

Corroborando tal entendimento, cito a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. CARGOS DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. VEDAÇÃO DO JUDICIÁRIO AUMENTAR OU REDUZIR VENCIMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ANÁLISE JUDICIAL APENAS SOBRE DIFERENÇA SALARIAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 2. No presente caso, verifica-se que em 20 de abril de 2005 a apelada obteve o título de auxiliar de enfermagem, demonstrando ter exercido as seguintes atividades típicas de técnica de enfermagem, como se pode extrair das declarações testemunhais: (i) atendimento de pronto socorro pediátrico; (ii) pulsionamento de veias; (iii) auxiliamento em entubações; (iv) administração de medicações na veia e intramuscular; (v) troca de sonda.
O exercício das referidas atividades, comprovadas documentalmente, foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.4. Assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao acolher os pedidos autoriais, uma vez que as atividades acima enumeradas restaram devidamente comprovadas, não havendo que se falar em ausência de habitualidade ou exclusividade.
Portanto, comprovado o desvio de finalidade na hipótese dos autos, devidas as diferenças salariais, assim como estabelece a Súmula 378, do c. Superior Tribunal de Justiça. 5. No que tange ao argumento de que não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público e criar ou prover cargo público, nos termos da Súmula vinculante nº 88, tenho que também não merece sorte o apelante. Isso porque, no caso dos presentes autos não se discute a extensão de benefício ou a incorporação e aumentos dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas a diferença salarial com base no desvio de função do apelado. 6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES - Apelação Cível nº 0032386-27.2014.8.08.0024; Relator: Lyrio Regis de Souza Lyrio; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 19.10.2022)

Deste modo, havendo o exercício de atribuições incompatíveis com o cargo ocupado, deve ser deferido o pleito de recebimento das parcelas referentes às diferenças salariais requeridas.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
negar-lhe provimento.

Deixo de majorar a verba honorária sucumbencial eis que deverá ser arbitrada em sede de liquidação de sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.