Tribunal: TJES
Processo: 0013312-80.2017.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-01-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
ILEGITIMIDADE DO SÓCIO/ADMINISTRADOR CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA PARA FIGURAR NA EXECUÇÃO FISCAL - NÃO DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN OU DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Cuida-
se
o presente
processo
de
embargos à execução fiscal
ajuizado com o fim de ver reconhecida
a ilegitimidade passiva d
o
embargante,
cujo nome não constou na CDA originária.

2.
Sendo a situação de redirecionamento (eis que não constante o nome do sócio na CDA), deveria ter sido demonstrado
por meio de procedimento próprio onde oportunizado o contraditório ao sócio/administrador,
que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto (art. 135 do CTN) ou
ainda
que a empresa se dissolveu irregularmente (Súmula nº 435 do STJ), o que não ocorreu
no caso concreto
.

3.
Imperiosa, pois, a constatação da ilegitimidade passiva do sócio, eis que não presentes no caso elementos concretos aptos a caracterizar qualquer hipótese capaz de autorizar o redirecionamento do feito para o apelado.

4.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013312-80.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ATTILIO MILONE

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
ILEGITIMIDADE DO SÓCIO/ADMINISTRADOR CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA PARA FIGURAR NA EXECUÇÃO FISCAL - NÃO DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN OU DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Cuida-
se
o presente
processo
de
embargos à execução fiscal
ajuizado com o fim de ver reconhecida
a ilegitimidade passiva d
o
embargante,
cujo nome não constou na CDA originária.

2.
Sendo a situação de redirecionamento (eis que não constante o nome do sócio na CDA), deveria ter sido demonstrado
por meio de procedimento próprio onde oportunizado o contraditório ao sócio/administrador,
que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto (art. 135 do CTN) ou
ainda
que a empresa se dissolveu irregularmente (Súmula nº 435 do STJ), o que não ocorreu
no caso concreto
.

3.
Imperiosa, pois, a constatação da ilegitimidade passiva do sócio, eis que não presentes no caso elementos concretos aptos a caracterizar qualquer hipótese capaz de autorizar o redirecionamento do feito para o apelado.

4.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0013312-80.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ATTILIO MILONE

Advogados do(a) APELADO: MURYLO DOS SANTOS MIRANDA - RJ205749, ANDRE OLIVEIRA BRITO - RJ138238

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença (fls.
9
/
13 – parte 2
) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa das Execuções Fiscais Municipais de V
itória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação de embargos à execução fiscal ajuizada por
ATTILIO MILONE
,
acolheu os embargos à execução opostos,
reconhec
endo
a ilegitimidade passiva do então embargante para figurar na execução fiscal, resolvendo o mérito na forma do
art. 487, inciso I do CPC.

Em suas razões recursais (fls. 1/8 – parte 3), o apelante aduz, em suma, que

o executado é parte legítima

para figurar no polo passivo da execução fiscal, uma vez que “
embora a constituição do débito inscrito na CDA tenha se
dado no ano de 2008, e o ajuizamento em 2013, a empresa executada, por diversas vezes, realizou o parcelamento do débito, em 2008 e em 2011, data em que o apelado
ainda era sócio da empresa
(entrada em 2007 e saída em 2009)
”, o que implicaria na confissão extrajudicial do débito e renúncia a qualquer questionamento sobre, aplicando-se os efeitos da confissão a todos os devedores solidários por aplicação do art. 135 do CTN e aplicação por analogia do art. 125 do CTN.

Ademais, salienta que o fundamento da sentença para acolhimento da ilegitimidade passiva do sócio apelado se deu no sentido de que caberia ao Município comprovar que oportunizou a defesa do sócio no processo administrativo, todavia, no caso em tela, o nome do apelado consta expressamente na CDA, possuindo o STJ, quanto ao tema, o entendimento de que na execução fiscal proposta com base em CDA na qual consta o nome do sócio como responsável tributário, o ônus da prova quanto à ausência dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional é do sócio (Tema 103).

Requer, assim, o provimento do presente recurso a fim de que seja reconhecida a legitimidade passiva do apelado com o prosseguimento da execução fiscal nº 0018649-88.2013.8.08.0024, mantendo-se, ainda a restrição lançada sobre o veículo pelo sistema Renajud.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a análise do mérito do recurso.

Cuida-se o presente processo de embargos à execução fiscal ajuizado com o fim de ver reconhecida a ilegitimidade passiva do embargante ATTILIO MILONE “
haja vista a flagrante falta de provas e indicação na CDA a este respeito, de forma que deve ser reconhecida, apenas, sua condição de administrador da executada
”.

Na sentença recorrida, por sua vez, o julgador
a quo
fundamentou o acolhimento dos embargos no seguinte sentido:

No presente caso, visualizo que o nome do autor não consta na CDA originária que foi colacionada junto à inicial, nos eventos 16.3 a 16.6. Apesar de existir uma lista de 04 nomes de pessoas coobrigados, nela não consta o nome do embargante, o qual, só veio a constar na CDA atualizada juntada no evento 34.2, na qualidade de sócio.

E, observo que o Município de Vitória não informou o motivo pelo qual incluiu o nome do embargante na CDA atualizada, não juntando aos autos da execução o processo administrativo correspondente, sendo certo que só veio a argumentar sobre abuso e desvio de poder já em impugnação aos embargos.

Dessa forma, conforme reiterada jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça, entendo que caberia ao Município comprovar que oportunizou a defesa do sócio no processo administrativo, a fim de ser garantido a ele o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, o que não aconteceu.

Analisando-se detidamente os autos da execução fiscal nº 0018649-88.2013.8.08.0024, verifica-se que deve ser mantida a sentença, não assistindo razão ao apelante.

A referida ação de execução fiscal foi ajuizada em face de LAR E LAZER COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL para cobrança da CDA de nº 935/2013 (eventos 16.3 a 16. 6)

Na CDA em comento constam como co-obrigados pelo débito consubstanciado no título 03 (três) pessoas jurídicas e 01 (uma) pessoa física (evento 16.5), não constando, contudo, o Sr. Attilio.

Após tentativas frustradas de citação da parte executada (eventos 20 e 29), informou o exequente a celebração de parcelamento da dívida e ainda o seu descumprimento pela executada, pugnando, assim, pela penhora online (evento 34). Na documentação acostada ao efetuar o pedido de penhora online, foi anexada “atualização de certidão”, na qual consta, pela primeira vez, o Sr. Attilio como sócio da empresa executada (evento 34.2).

Evidencia-se, assim, que, tal como esclarecido na sentença recorrida, o Sr. Attilio não constava na CDA originária, m
otivo pelo qual não tendo sido comprovados os requisitos do art. 135, III do CTN, a saber, a prática de
atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social e aos estatutos,
ou ainda a dissolução irregular da sociedade empresária (Súmula nº 435 do STJ),

não há que se falar em execução de sócio/administrador.

No sentido, a pacífica jurisprudência do C. STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] No julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 702.232⁄RS, da relatoria do E. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, a Primeira Seção desta Corte Superior assentou que: a)
se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN; b) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa
; c) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na Certidão de Dívida Ativa - CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c⁄c o art. 3.º da Lei n.º 6.830/80

RECURSO ESPECIAL Nº 1.182.462 - AM (2010⁄0032100-7)RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON R.P⁄ACÓRDÃO: MINISTRO LUIZ FUX

[...]
Na cobrança judicial de dívidas tributárias ou não tributárias é possível a inclusão no polo passivo e o redirecionamento da execução fiscal ao sócio gerente ou administrador da pessoa jurídica devedora, possibilitando que estes respondam pessoalmente pelos débitos da empresa. O redirecionamento pode ocorrer independentemente de a pessoa jurídica estar em atividade ou ter se dissolvido irregularmente. Neste caso, basta a configuração da dissolução irregular, de acordo com a tese firmada no julgamento do RESP 1371128/RS (Tema n. 630 do STJ), segundo a qual. O ônus de demonstrar os excessos cometidos na gestão da empresa é da Fazenda Pública, pois o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Súmula nº 430 do STJ)
. Contudo, se o nome do sócio constar na CDA. Certidão de Dívida Ativa, ainda que a execução tenha sido ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, caberá a ele demonstrar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, tendo em vista a presunção relativa de veracidade e de validade do título executivo (art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, e Tema 103/STJ). [...] (TRF 3ª R.; AI 5009244-37.2023.4.03.0000; SP; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Renata Andrade Lotufo; Julg. 19/10/2023; DEJF 26/10/2023)

[...] 1)
Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa, o qual, destarte, vindo a tornar-se réu em execução fiscal, deve ser excluído da lide. Precedentes do TJES.
[...] (TJES, Remessa Necessária Cível, 024120068358, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020)

[...]1- Mesmo nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação – hipótese na qual é prescindível a instauração de processo administrativo fiscal em face da sociedade contribuinte –
deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo instaurado em face do sócio, para legitimar a inclusão desse sócio na CDA que serve como título executivo da ação de execução fiscal. Precedentes do TJES. 2- A exigência de prévia instauração de processo administrativo fiscal em face do sócio da pessoa jurídica contribuinte como condição de validade da inclusão desse sócio na CDA nada mais é, do que expressão do princípio do devido processo legal, notadamente nas suas vertentes ampla defesa e contraditório. Precedente do STF.
3- O entendimento sufragado na Súmula nº 435 do STJ é relativo a redirecionamento da execução fiscal, não se aplicando na hipótese de ajuizamento direto da demanda em face do sócio. 4- Recurso conhecido e desprovido. Data: 04/Sep/2020 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5001463-92.2020.8.08.0000

Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Sendo a situação, portanto, de redirecionamento (eis que não constante o nome do sócio Attilio na CDA), deveria ter sido demonstrado por meio de procedimento próprio onde oportunizado o contraditório ao sócio/administrador, que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto (art. 135 do CTN) ou ainda que a empresa se dissolveu irregularmente (Súmula nº 435 do STJ), o que não ocorreu no caso concreto em comento.

Imperiosa, pois, a constatação da ilegitimidade passiva do sócio Attilio, eis que não presentes no caso elementos concretos aptos a caracterizar qualquer hipótese capaz de autorizar o redirecionamento do feito para o apelado.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIME
NT
O,
mantendo
in totum
a r. sentença recorrida
.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, ante a inexistência de arbitramento na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO