Tribunal: TJES
Processo: 0010233-04.2017.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ATRASO DE OBRA – CONTAGEM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS UTEIS – IMPOSSIBILIDADE – MORA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - ABUSIVIDADE - INVERSÃO DA MULTA – POSSIBILIDADE – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES AFASTADA –
BIS IN IDEM
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - No que pertine à previsão de contagem em dias úteis do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de unidade autônoma em incorporação imobiliária, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da validade de tal estipulação, desde o prazo designado seja limitado ao equivalente a 180 (cento e oitenta) dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento.

2 - Não há nos autos elementos que ensejem o reconhecimento da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a justificar a prorrogação do prazo para além dos 180 (cento e oitenta) dias da cláusula de tolerância, porquanto a alegada existência de alterações no solo, constatadas no decorrer da execução das obras de fundação, e que não estariam previstas nas sondagens iniciais, constituem eventos previsíveis e intrínsecos a atividade desenvolvida pela Apelante, estando mais propensa às intercorrências nas características do solo, não tendo demonstrado excepcionalidade que permita enquadrar tal fato nas categorias de “caso fortuito ou de força maior”, notadamente por configurarem riscos inerentes à própria atividade.

3 - No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

4 -
De acordo com entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, havendo cláusula penal que tenha por escopo prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes,

5 – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010233-04.2017.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LORENGE SPE 138 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: FILIPE MOREIRA TELES e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ATRASO DE OBRA – CONTAGEM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS UTEIS – IMPOSSIBILIDADE – MORA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - ABUSIVIDADE - INVERSÃO DA MULTA – POSSIBILIDADE – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES AFASTADA –
BIS IN IDEM
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - No que pertine à previsão de contagem em dias úteis do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de unidade autônoma em incorporação imobiliária, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da validade de tal estipulação, desde o prazo designado seja limitado ao equivalente a 180 (cento e oitenta) dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento.

2 - Não há nos autos elementos que ensejem o reconhecimento da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a justificar a prorrogação do prazo para além dos 180 (cento e oitenta) dias da cláusula de tolerância, porquanto a alegada existência de alterações no solo, constatadas no decorrer da execução das obras de fundação, e que não estariam previstas nas sondagens iniciais, constituem eventos previsíveis e intrínsecos a atividade desenvolvida pela Apelante, estando mais propensa às intercorrências nas características do solo, não tendo demonstrado excepcionalidade que permita enquadrar tal fato nas categorias de “caso fortuito ou de força maior”, notadamente por configurarem riscos inerentes à própria atividade.

3 - No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

4 -
De acordo com entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, havendo cláusula penal que tenha por escopo prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes,

5 – Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
LORENGE SPE 138 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA,
em face de r. sentença que, nos autos da “ação de resolução contratual” ajuizada por
FILIPE MOREIRA TELES, ISIS LOPES DA SILVEIRA TELES
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando rescindido o contrato de compra e venda de imóvel formulado entre as partes, condenando a ora Apelante ao ressarcimento integral dos valores pagos pelo imóvel, com a inversão da cláusula penal, e ao pagamento de lucros cessantes.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação às fls. 291/330, aduzindo, em síntese: I) que não houve culpa da Apelante no desfazimento do negócio, não tendo transcorrido todo o prazo de tolerância para a entrega do empreendimento ao tempo do ajuizamento da ação; II) a prorrogação do prazo de entrega ocorreu em razão de circunstâncias alheias, dadas as condições do solo da fundação; III) que o percentual de restituição dos valores pagos deve observar as disposições contratuais, pois a rescisão contratual foi requerida pelos Apelados, sendo descabida a restituição integral; IV) que os juros de mora devem incidir apenas a partir do trânsito em julgado; V) a impossibilidade de inversão da multa contratual e de condenação em lucros cessantes; VI) ser indevida a restituição da comissão de corretagem.

A Apelada apresentou contrarrazões às fls. 334/340, em que pugna, em síntese, pelo desprovimento do apelo.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 30 de julho de 2024

DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010233-04.2017.8.08.0021

APELANTE: LORENGE SPE 138 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: FILIPE MOREIRA TELES E ISIS LOPES DA SILVEIRA TELES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de apelação cível interposta por
LORENGE SPE 138 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA,
em face de r. sentença que, nos autos da “ação de resolução contratual” ajuizada por
FILIPE MOREIRA TELES, ISIS LOPES DA SILVEIRA TELES
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando rescindido o contrato de compra e venda de imóvel formulado entre as partes, condenando a ora Apelante ao ressarcimento integral dos valores pagos pelo imóvel, com a inversão da cláusula penal, e ao pagamento de lucros cessantes.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação às fls. 291/330, aduzindo, em síntese: I) que não houve culpa da Apelante no desfazimento do negócio, não tendo transcorrido todo o prazo de tolerância para a entrega do empreendimento ao tempo do ajuizamento da ação; II) a prorrogação do prazo de entrega ocorreu em razão de circunstâncias alheias, dadas as condições do solo da fundação; III) que o percentual de restituição dos valores pagos deve observar as disposições contratuais, pois a rescisão contratual foi requerida pelos Apelados, sendo descabida a restituição integral; IV) que os juros de mora devem incidir apenas a partir do trânsito em julgado; V) a impossibilidade de inversão da multa contratual e de condenação em lucros cessantes; VI) ser indevida a restituição da comissão de corretagem.

A Apelada apresentou contrarrazões às fls. 334/340, em que pugna, em síntese, pelo desprovimento do apelo.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL

Prefacialmente, a Apelante aduz a nulidade da r. Sentença, por alegada violação ao seu direito de defesa, em razão do indeferimento do pedido de produção de prova oral, inclusive o depoimento pessoal dos Autores/Apelados, a fim de comprovar a inocorrência de atraso na entrega do imóvel objeto do contrato.

Contudo, somente se caracteriza o cerceamento de defesa quando os elementos de prova constantes dos autos são insuficientes para o julgamento do direito controvertido, e não é oportunizada às partes a produção das provas que entenderem relevantes ao deslinde da causa, evidenciando-se a inviabilidade do julgamento antecipado do processo.

Noutras palavras, o julgamento antecipado do pedido não caracteriza cerceamento do direito de defesa se não for necessária a produção de outras provas, a teor do disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

In casu
, não obstante o julgamento antecipado do processo, o Juízo
a quo
fundamentou satisfatoriamente a r. Sentença objurgada, tendo formado seu convencimento com escopo nas provas e fatos narrados, consoante o disposto no artigo 370 do CPC, salientando-se que, nas demandas desse jaez, revela-se impertinente a utilização de prova oral, ante sua elementar demonstração através de provas documentais.

Impende salientar, ainda, que não merece ser acolhida a preliminar arguida, posto que o Apelante não demonstrou qual prejuízo sofrido em sua defesa, de modo a caracterizar a suposta nulidade, porquanto
“a declaração da nulidade do ato processual está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo”
(AgInt no REsp n. 2.032.857/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024).

Nesses termos, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Na espécie, a Sentença impugnada reconheceu a responsabilidade da Apelante pelo atraso na entrega da unidade habitacional adquirida pelos Apelados no empreendimento “Port Soleil Residente”, prevista para março de 2017, condenando-a à restituição dos valores cobrados indevidamente, em sua integralidade, inclusive com a devolução da comissão de corretagem ao fundamento de que o prazo para entrega do empreendimento deve ser contado em dias corridos.

Tal ocorre pois, a despeito das razões de inconformismo manifestadas pelo Apelante a previsão de contagem do prazo de prorrogação em dias úteis é abusiva, pois viola o disposto no artigo 132 do Código Civil, estipulando condição de exagerada desvantagem ao consumidor, o que é vedado pelo artigo 51, inciso IV, Código de Defesa do Consumidor.

Assim, no que pertine à previsão de contagem em dias úteis do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de unidade autônoma em incorporação imobiliária, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da validade de tal estipulação, desde o prazo designado seja
limitado ao equivalente a 180 (cento e oitenta) dias corridos
,
por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento. Nesse sentido, confira-se:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS.
JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.

1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil.

3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos.

4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

5.
Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento
(arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma.

6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes.

7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF.

8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(STJ - REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Fixadas tais premissas, tem-se que o prazo de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel deve ser contado
em dias corridos
, nos termos do 132 do Código Civil.

De ressaltar, ainda, que tampouco há nos autos elementos que ensejem o reconhecimento da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a justificar a prorrogação do prazo para além dos 180 (cento e oitenta) dias da cláusula de tolerância, porquanto a alegada existência de alterações no solo, constatadas no decorrer da execução das obras de fundação, e que não estariam previstas nas sondagens iniciais, constituem eventos previsíveis e intrínsecos a atividade desenvolvida pela Apelante, estando mais propensa às intercorrências nas características do solo, não tendo demonstrado excepcionalidade que permita enquadrar tal fato nas categorias de “caso fortuito ou de força maior”, notadamente por configurarem riscos inerentes à própria atividade.

Assim, configurada a culpa exclusiva do promitente/vendedor, deve o promitente comprador deve ser restituído integralmente dos valores pagos, inclusive do montante pago a título de comissão de corretagem.

Nestes termos, é a pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLEMENTO DAS VENDEDORAS. DESCARACTERIZAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. MORA DAS CONSTRUTORAS. APLICAÇÃO DA LEI N. 9.514/1997. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSON NCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. VALORES PAGOS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. SÚMULA N. 83/STJ. IPTU. REPASSE À COMPRADORA. AUSÊNCIA DE ENTREGA DAS CHAVES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.

1. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

1.1. No caso, para descaracterizar o inadimplemento contratual das recorrentes, seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial.

2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, aplicam-se as disposições da Lei 9.514/97 quando o "devedor-fiduciante não paga, no todo ou em parte, a dívida, e é constituído em mora, o que não é o caso dos autos" (AgInt no AREsp n. 1.432.046/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019), o que foi observado pela Corte local.

2.1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

3.
"Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente,
em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor"
(Súmula n. 543/STJ), situação idêntica à destes autos. Aplicação da Súmula n. 83/STJ.

4.
De acordo com a jurisprudência do STJ, "no caso de rescisão contratual por culpa da construtora, o comprador deve ser restituído
da comissão de corretagem
"
(AgInt no REsp n. 1.863.961/RJ, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021), o que foi seguido pela Corte de apelação. Caso de incidência da Súmula n. 83/STJ. [...]

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp n. 2.368.351/RO, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

Quanto à alegada impossibilidade de cumulação da cláusula penal moratória e a condenação ao pagamento de lucros cessantes,
assiste razão à Recorrente.

D
epreende-se da r. Sentença que
a douta magistrada
a quo
, afastou a incidência
da Cláusula 81 do contrato entabulado entre as partes,
consignando que, “
O
item 81 faz referência aos encargos moratórios, não cabíveis para a rescisão, razão porque não importa seu exame para o caso sob comento. Isso porque, a partir do inadimplemento da requerida, operou-se de pleno direito a rescisão contratual, passando a incidir as cláusulas destinadas à compensação pelo desfazimento do negócio. Não há que se falar, portanto, em cumulação dos encargos moratório às compensações sobreditas, pois se tratam de fatos geradores incoerentes”
(fl
s
. 247-v/248).

Lado outro,
entendeu
o
Juízo sentenciante,
ser cabível a
inversão da Cláusula 82, alínea “e”, ao fundamento de que
“
a cláusula ora investigada é aplicável à rescisão contratual no caso de inadimplemento
por parte da ADQUIRENTE
, refletindo nos prejuízos administrativos eventualmente suportados pela VENDEDORA, à exceção da letra ‘e’, que transparece genérica. (...) é exatamente pela vigência da cláusula ora perscrutada que entendi pelo direito dos autores à multa prevista na letra ‘e’
(fl. 248).

D
e acordo com entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça nos temas 970 e 971, havendo cláusula penal que tenha por escopo prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes, consoante se infere das ementas dos precedentes vinculantes acima referidos:

[...]
A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
[...]. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

[...]
A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
[...]. (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Destarte,
de acordo com o entendimento do STJ, fixado no julgamento de recurso repetitivo (Tema 970), não é possível a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes/danos emergentes (ressarcimento de aluguel), o que configuraria
bis in idem
,
merecendo parcial provimento o recurso neste ponto, para excluir o valor da condenação em lucros cessantes.

Por derradeiro, q
uanto ao termo inicial de incidência dos juros e correção monetária, o valor a ser restituído pela Apelante, decorrente de rescisão contratual, deve ser corrigido monetariamente a partir da data do respectivo desembolso pelo INPC até a data da citação, passando, a partir desta data, a incidir juros de mora pela Taxa Selic, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

C
onsiderando a nova feição sucumbencial dada à lide e sopesando a totalidade dos pedidos deduzidos, bem como a respectiva expressão econômica de tais pretensões,
r
edimensiono a verba sucumbencial fixada na Sentença, determinando o pagamento de 30% do valor das custas processuais aos Apelados, e 70% à Apelante, mantendo a verba honorária sucumbencial a ser paga pela Apelante aos patronos dos Apelados em 10% do valor da condenação, e 10% do valor do proveito econômico obtido
a serem pagos pelos Apelados aos patronos da Apelante
.

D
o exposto, conheço recurso e lhe dou p
arcial p
rovimento, para
exclui
r
da condenação o valor referente aos lucros cessantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 19 a 23/08/2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões