Tribunal: TJES
Processo: 0000579-29.2023.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
ATENUANTE DO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA
.
PROPORCIONALIDADE.
DETRAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes TJES.

2. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

3. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa do recorrente, uma vez que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

4. A redução ou isenção das penas previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal. Jurisprudência STJ.

5. A estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Jurisprudência STJ.

6. É entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.

7. A existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000579-29.2023.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUAN RODRIGUES BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
ATENUANTE DO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA
.
PROPORCIONALIDADE.
DETRAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes TJES.

2. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

3. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa do recorrente, uma vez que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

4. A redução ou isenção das penas previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal. Jurisprudência STJ.

5. A estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Jurisprudência STJ.

6. É entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.

7. A existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).

8. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUAN RODRIGUES BATISTA
em face da Sentença proferida pelo
JUIZ DE DIREITO
DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
NOVA VENÉCIA
/ES
, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas às fls. 271/291, nas quais a defesa pugna pela absolvição do réu ante a insuficiência de provas ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante prevista no art. 46 da Lei de Drogas, reconhecendo a teoria da perda de uma chance probatória, ante a não realização de exame toxicológico no réu, bem como a redução da reprimenda e da sanção pecuniária.

Pleiteia, igualmente, a substituição da prisão preventiva por medidas restritivas de direito ou pela custódia domiciliar, pela concessão da justiça gratuita e da detração penal.

Contrarrazões, às fls. 294/296, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 7479502).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUAN RODRIGUES BATISTA
em face da Sentença proferida pelo
JUIZ DE DIREITO
DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
NOVA VENÉCIA
/ES
, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais, nas quais a defesa pugna pela absolvição do réu ante a insuficiência de provas ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante prevista no art. 46 da Lei de Drogas, reconhecendo a teoria da perda de uma chance probatória, ante a não realização de exame toxicológico no réu, bem como a redução da reprimenda e da sanção pecuniária.

Pleiteia, igualmente, a substituição da prisão preventiva por medidas restritivas de direito ou pela custódia domiciliar, pela concessão da justiça gratuita e da detração penal.

Contrarrazões do promotor de justiça e parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, o apelante pretende sua absolvição do crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas que confirmem a autoria delitiva ou pela falta de materialidade do delito, considerando a inexistência de mandado judicial. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que o acusado foi preso em flagrante após policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, visualizarem o referido correr para a área de serviço de sua residência e acionar a descarga do vaso sanitário e, ao adentrarem no imóvel, encontraram uma sacola ao lado da privada com resquícios de substância análoga à cocaína, além de apreenderem R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) em espécie, 04 (quatro) papelotes de cocaína, uma balança de precisão e várias sacolas comumente utilizadas no embalado da droga, bem como dois pássaros silvestres sem autorização, a saber:

Emerge dos autos que, no dia 20 de abril de 2023, por volta das 18h, na Rua Tonico Santos Neves, nº 18, Bairro Rubia, Nova Venécia - ES, o denunciado, possuía drogas em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como detinha, espécimes da fauna silvestre, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

Conforme consta nos autos, os policias militares, se deslocaram até a residência do denunciado, para o cumprimento do mandado de busca e apreensão, em desfavor do mesmo.

Após a chegada dos militares, os mesmos puderam ver o denunciado correr pela área de serviço, e acionar a descarga da privada.

Ato contínuo, os policias adentraram na residência, onde puderam observar que, algum material havia sido dispensado pela privada, e ao lado, encontraram 01 (uma) sacola grande com resquícios de cocaína.

Em continuação as buscas, foram encontrados na carteira do denunciado, 04 (quatro) papelotes de cocaína, e R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) em espécie. Além disso, os militares, encontraram no imóvel, 01 (uma) balança de precisão, grande quantidade de sacolas, que são utilizadas para embalo e comercialização de cocaína, e 02 (dois) pássaros da espécie Coleiro, sem Anilhas. (...)

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

A materialidade do delito restou evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 12-verso, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 13-verso) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 180), em que ficou constatado que as substâncias apreendidas no local do crime consistiam em 04 (quatro) papelotes de cocaína, uma sacola com resquícios de cocaína, uma balança de precisão, 1.000 (mil) sacolas “zip” utilizadas para embalo de entorpecentes e R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) em espécie.

Cumpre ressaltar que não há que se falar em ausência de materialidade delitiva, na medida em que o flagrante ocorreu durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do réu, onde foram apreendidos as drogas e os objetos supracitados.

Por sua vez, a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Nesse sentido, igualmente, o entendimento desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

No caso em voga, as testemunhas, policiais militares Dayra Izídio e Flávio Barboza Fernandes, sob o crivo do contraditório, descreveram a dinâmica dos fatos, relatando, em síntese, que, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do acusado, este, ao notar a presença policial, adentrou correndo e, logo em seguida, ouviram o barulho de descarga.

Informaram, ainda, que, ao chegarem ao segundo andar, encontraram resquícios de drogas dentro do vaso sanitário e uma sacola com substância análoga a cocaína ao lado. Em continuação às buscas, lograram êxito em localizar outros 04 (quatro) papelotes de cocaína, uma grande quantidade de embalagens utilizadas para embalo de entorpecentes, uma balança de precisão e uma quantia considerável de dinheiro em espécie.

Por sua vez, o acusado, ao ser interrogado em Juízo, negou os fatos, ressaltando, em suma, que os papelotes encontrados eram para seu consumo próprio.

Assim, em que pese a negativa de autoria por parte do réu, certo é que a prova oral coligida evidencia estar o acusado envolvido no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Ademais, registre-se que é desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Diante disso, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa do recorrente, uma vez que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

Com efeito, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no presente caso, as circunstâncias da abordagem, aliada à quantidade de materiais encontrados para embalo de drogas, incompatível com o mero uso, evidenciam que o acusado está envolvido no tráfico de drogas.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.

Com relação à insurgência acerca da dosimetria da pena, verifico que o magistrado sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal.

Quanto à segunda fase, o apelante requer a incidência da atenuante prevista no art. 46 da Lei nº 11.343/06, segundo a qual o agente, em razão da dependência ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou força maior de droga, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Aduz a defesa que deve ser reconhecida a teoria da perda de uma chance probatória, tendo em vista a não realização de exame toxicológico no réu a comprovar sua incapacidade temporária.

Contudo, conforme orienta o Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
a redução ou isenção das penas previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal
” (STJ, AgRg no REsp n. 1.065.536/AC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe de 23/9/2013).

Registro, outrossim, que, interrogado tanto na esfera policial como em juízo, o acusado narra os fatos de forma coerente, mostrando uma sequência lógica, que não condiz com um agente incapaz.

Além disso, não merece prosperar a tese defensiva de teoria da perda de uma chance probatória, tendo em vista que, consoante a jurisprudência desta Corte de Justiça, “
a simples alegação da condição de usuário não é suficiente para justificar a submissão do réu à referida perícia de dependência toxicológica
”, conforme o julgado abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA SEMIMPUTABILIDADE. MERA ALEGAÇÃO DE USUÁRIA DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ. 2. A simples alegação da condição de usuário não é suficiente para justificar a submissão do réu à referida perícia de dependência toxicológica. Precedente STJ. 3. Recurso desprovido. (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0010644-34.2018.8.08.0014, 2ª Câmara Criminal, Relator Helimar Pinto, j. 28/Sep/2023)

No que se refere à insurgência acerca da pena de multa, conforme orienta o STJ, “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022), o que se verificou no caso em comento, não merecendo reparo a sanção pecuniária arbitrada.

Com relação ao pleito de aplicação da detração penal, objetivando a alteração do regime prisional aplicado, compulsando os autos, verifica-se que o período no qual o apelante esteve custodiado preventivamente (desde abril de 2023), não é capaz de alterar o regime inicial de cumprimento de pena, conforme art. 387, §2º, do CPP e art. 33, §2º, do CP.

Quanto ao pedido de deferimento de gratuidade da justiça, é “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Afinal, pode ocorrer alteração na situação financeira do apenado após o trânsito em julgado da condenação, existindo inclusive a possibilidade, na execução da pena, de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da sanção de multa cominada. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO IMPOSSIBILIDADE EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 050170018514, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/06/2018).

O apelante pretende, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou pela custódia domiciliar. Sem razão, contudo.

Preceitua o art. 44 do Código Penal a possibilidade de conversão das referidas sanções quando preenchidos cumulativamente os requisitos elencados, a saber:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Ressalte-se, contudo, que o acusado foi condenado à pena superior a quatro anos, além de ser reincidente em crime doloso, o que impede, a teor dos incisos I e II supracitados, a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por seu turno, a possibilidade de substituição pela prisão domiciliar encontra-se regida pelos artigos 318 e seguintes do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Contudo, compulsando os autos, não restou demonstrado ser o réu o único responsável pelos cuidados do filho, condição necessária para a concessão do benefício da prisão domiciliar pretendido, conforme restou decidido por esta Câmara Criminal, à unanimidade, no julgamento do HC nº 5005496-23.2023.8.08.0000.

Diante disso, reputo hígida a sentença no tocante à negativa do direito de recorrer em liberdade, mormente porque o réu permaneceu preso durante toda a instrução e não se alterou a situação fática que ensejou sua custódia cautelar, remanescendo presentes os requisitos da preventiva.

Destaco, ainda, que a prisão cautelar é necessária para garantir a ordem pública, diante do risco de reiteração delitiva, considerando que o acusado já fora condenado, com sentença definitiva, em duas ações penais (autos nº 0004360-40.2015.8.08.0038 e 0001305-76.2018.8.08.0038) pelo mesmo crime de tráfico de drogas, além de responder, nos autos nº 0004733-71.2015.8.08.0038, ao delito de associação para o tráfico (ID nº 5073824)
.

Ademais, conforme orienta a Corte Superior de Justiça, “
a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade
” (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
NEG
AR-
LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.