Tribunal: TJES
Processo: 5002922-90.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Depósito Judicial; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis; Imunidade
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. POSSÍVEL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1 – Este egrégio Tribunal tem entendido que a hipótese de integralização do capital, prevista na primeira parte do art. 156, da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de modo que sua concessão prescinde da análise da atividade preponderante da empresa, o que seria necessário apenas nas hipóteses previstas na segunda parte do mencionado dispositivo legal. 2 - Considerando que, diferentemente do tema 796 do STF, no caso, o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a medida liminar deve ser deferida, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida e seja prolatada sentença na ação originária. 3 - Agravo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002922-90.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ORGANIZACOES SR LTDA

AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA PREFEITURA DE DOMINGOS MARTINS e outros (2)

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. POSSÍVEL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1 – Este egrégio Tribunal tem entendido que a hipótese de integralização do capital, prevista na primeira parte do art. 156, da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de modo que sua concessão prescinde da análise da atividade preponderante da empresa, o que seria necessário apenas nas hipóteses previstas na segunda parte do mencionado dispositivo legal. 2 - Considerando que, diferentemente do tema 796 do STF, no caso, o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a medida liminar deve ser deferida, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida e seja prolatada sentença na ação originária. 3 - Agravo provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002922-90.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ORGANIZAÇÕES SR LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE DOMINGOS MARTINS

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz indeferiu a medida liminar pleiteada em Mandado de Segurança por meio do qual se objetiva o reconhecimento da não incidência de ITBI, por se tratar de hipótese de integralização de seu capital.

A Agravante ajuizou a ação originária alegando que a transferência de imóveis para fins de integralização de capital de pessoa jurídica não é fato gerador de ITBI, mesmo que a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis.

O MM Juiz indeferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

A Constituição da República estabelece que:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º - O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Acerca do tema, o Código Tributário Nacional estabelece que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto
não incide
sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I -
quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito
;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

A Constituição da República e o Código Tributário Nacional asseguram imunidade tributária na hipótese de transmissão de bens e direitos imobiliários incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

O Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2020, apreciando o Tema n.º 796 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
".

In casu
, como mencionado, a Agravante alega a não incidência de ITBI sobre a transferência do imóvel objeto da ação originária para fins de integralização do seu capital social, tendo em vista a imunidade assegurada pelo art. 156, §2º, I (primeira parte) da Constituição da República e o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do Tema n° 796.

Verifico que na Ata da Assembleia, ocorrida em 07 de dezembro de 2004, foi atribuído ao terreno integralizado ao capital o valor de R$ 73.366,78 (setenta e três mil trezentos e sessenta e seis reais e setenta e oito centavos) e que este foi integralizado inteiramente ao patrimônio da Agravante.

O Município/Agravado concluiu pela cobrança do Tributo por entender presente a exceção prevista no art. 88, III, do Código Tributário Municipal, que assim dispõe:

Art. 88 O imposto não incide:

[...]

III - sobre as transmissões de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, exceto quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil;

Assim, a cobrança do tributo se deu em razão da exceção prevista na parte final do dispositivo mencionado, ou seja, em razão da atividade preponderante do adquirente ser “
a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil
”.

O Município/Agravado, aparentemente, considerando que a atividade preponderante da Agravada era obstáculo à concessão da imunidade, realizou nova avaliação do terreno da Agravante, chegando ao valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), atribuindo-se um valor de ITBI no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Ocorre que, este egrégio Tribunal tem entendido que a hipótese de integralização do capital, prevista na primeira parte do art. 156, da Constituição da República, caracteriza imunidade incondicionada, de modo que sua concessão, prescinde da análise da atividade preponderante da empresa, o que seria necessário apenas nas hipóteses previstas na segunda parte do mencionado dispositivo legal.

Acerca do tema, os seguintes precedentes:

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1. Segundo o § 2º, inc. I, primeira parte, do art. 156, da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. 2.
A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário.
3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável. 4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5002479-81.2021.8.08.0021, ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data: 20/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.
1. Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele
foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital.
2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5006885-14.2022.8.08.0021, LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível, Data: 29/01/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO EM OPERAÇÃO DE INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL, ATÉ O LIMITE DA QUOTA A SER INTEGRALIZADA.
HIPÓTESE DE IMUNIDADE QUE PRESCINDE DA AFERIÇÃO DE HAVER OU NÃO A EXPLORAÇÃO PREPONDERANTE DE ATIVIDADE DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS, DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS OU DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
. ENTENDIMENTO FIRMADO NO BOJO DO RE 796.376/SC (TEMA Nº 796 DO STF). RECURSO DESPROVIDO.
1. Leitura atenta do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais por ocasião do julgamento do RE 796376 (transcrito na decisão objurgada), ao qual aderiram outros 06 (seis) Ministros, oportunidade na qual restou firmada a tese de repercussão geral materializada no Tema nº 796 (“a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”), revela que,
na hipótese de integralização do capital, descabe perquirir os fins da sociedade, sendo a imunidade incondicionada.
2. A despeito das questões levantadas pelo agravante serem bastante relevantes, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento, a interpretação promovida pelo ex. STF deve prevalecer. 3. Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5000484-62.2022.8.08.0000, JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data: 07/11/2022).

Considerando que, diferentemente do tema 796 do STF, no caso, o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, a medida liminar deve ser deferida, ao menos até que a questão seja melhor esclarecida e seja prolatada sentença na ação originária.

Ademais, foi realizado o depósito judicial do montante do tributo (ID 4574531).

Desse modo, as razões recursais são suficientes para justificar a suspensão da exigibilidade do tributo até que o mérito da ação originária seja apreciado.

Do exposto
, dou provimento ao recurso, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário do ITBI até o julgamento do mérito da ação originária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, na íntegra, o voto exarado pelo douto desembargador relator.