Tribunal: TJES
Processo: 0009518-41.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Simples
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES. TENTATIVA. ART. 121, CAPUT, C/C 14, II, CP. PENA-BASE. CULPABILIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. QUANTIDADE DE DISPAROS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA NO PATAMAR MÁXIMO. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a grande quantidade de disparos de arma de fogo empreendidas durante a execução do delito constitui fundamento idôneo à negativação da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade da conduta. Precedentes.

2. Conquanto a Sexta Turma da Corte Superior tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência consolidada na Súmula nº 231 do STJ, remetendo à Terceira Seção os autos dos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp nº 2.057.181/SE, REsp nº 2.052.085/TO e REsp nº 1.869.764/MS), não houve, até o momento, determinação de sobrestamento dos feitos que envolvam a respectiva matéria pelo Relator.

3. Considerando que a Súmula nº 231/STJ encontra-se em plena validade, deve esta ser aplicada na segunda fase da etapa dosimétrica, para o fim de obstar a redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal.

4. A redução de pena relativa à tentativa no patamar máximo, como requerido pela defesa, não encontra justificativa plausível, pois o delito quase foi consumado, o que não aconteceu por razões alheias à vontade do agente. (STJ; HC 174.275; 2010/0096634-5; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 06/06/2013; Pág. 1328)

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009518-41.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEAN FERREIRA DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES. TENTATIVA. ART. 121, CAPUT, C/C 14, II, CP. PENA-BASE. CULPABILIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. QUANTIDADE DE DISPAROS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA NO PATAMAR MÁXIMO. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a grande quantidade de disparos de arma de fogo empreendidas durante a execução do delito constitui fundamento idôneo à negativação da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade da conduta. Precedentes.

2. Conquanto a Sexta Turma da Corte Superior tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência consolidada na Súmula nº 231 do STJ, remetendo à Terceira Seção os autos dos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp nº 2.057.181/SE, REsp nº 2.052.085/TO e REsp nº 1.869.764/MS), não houve, até o momento, determinação de sobrestamento dos feitos que envolvam a respectiva matéria pelo Relator.

3. Considerando que a Súmula nº 231/STJ encontra-se em plena validade, deve esta ser aplicada na segunda fase da etapa dosimétrica, para o fim de obstar a redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal.

4. A redução de pena relativa à tentativa no patamar máximo, como requerido pela defesa, não encontra justificativa plausível, pois o delito quase foi consumado, o que não aconteceu por razões alheias à vontade do agente. (STJ; HC 174.275; 2010/0096634-5; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 06/06/2013; Pág. 1328)

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0009518-41.2022.8.08.0035

APELANTE: GEAN FERREIRA DA PENHA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
GEAN FERREIRA DA PENHA
em face da r. Sentença de ID 9243606 que condenou o réu nas sanções do art. 121,
caput
, do Código Penal (homicídio simples), fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com o regime inicial semiaberto.

Em suas razões de ID 9243609, o Apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a exasperação da pena-base foi feita sem fundamentação idônea;
(ii)
em vista da atenuante de confissão espontânea, a pena deve ser arbitrada aquém do mínimo legal; e
(iii)
a vítima não correu risco de morte, fato que deve ser levado em consideração para que seja aplicada a fração 2/3 (dois terços) no tocante a causa de diminuição da pena pela confissão.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9243617, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9630557, em que opina pelo
não provimento
do recurso.

Na origem, consta da denúncia (ID 9243589, fls. 02/02v) que:

No dia 10 de outubro de 2022, por volta das 12:00h, na Rua Sinval Moraes, Centro de Vila Velha/ES, o denunciado, com intenção de matar, desferiu disparos de arma de fogo – que portava sem autorização, em desacordo com disposição legal e regulamentar – em Gustavo Felisberto Serafim, causando as lesões descritas no laudo de fls. 31. O objetivo de matar somente não foi alcançado por erro de pontaria, que fez com que a vítima não fosse atingida em região vital.

O motivo do crime foi a rivalidade decorrente do tráfico de drogas na região, pois a vítima já havia integrado facção rival daquela a que pertence o denunciado.

Do meio utilizado para cometer o crime, mediante vários disparos efetuados em via pública, resultou perigo comum, expondo a risco número indeterminado de pessoas que se encontravam no local ou por lá passavam.

A vítima foi atacada de surpresa, quando estava caminhando por via pública para buscar sua filha na escola, sem razão para esperar que pudesse ser agredida, tendo tido, portanto, sua defesa dificultada.

Assim, tendo o denunciado, com sua conduta, praticado os delitos tipificados nos arts. 121, § 2º, I, III e IV, c/c 14, II, do Código Penal, e 14 da Lei n° 10.826/03, requer-se, autuada e recebida esta, seja citado para responder à acusação, prosseguindo-se o feito nos termos dos arts. 406 e ss. do Código de Processo Penal. Comprovada a imputação ora feita, seja ele pronunciado e levado a julgamento perante o Tribunal do Júri. Em caso de decisão condenatória, requer-se, desde já, para que se viabilize o contraditório e a plenitude de defesa (art. 5º, XXXVIII, “a” e LV, da Constituição da República), a aplicação do disposto no art. 387, IV, do CPP, fixando-se valor mínimo para a reparação dos danos causados.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Conselho de Sentença decidiu, por maioria de votos, condenar o réu pela autoria da
tentativa de homicídio
e o absolver da conduta de porte de arma de fogo de uso permitido.

Neste ensejo, e ao proceder à dosimetria das penas, a Magistrada
a quo
proferiu o presente
decisum
, o qual passo a analisar.

Pois bem.

Inicialmente, sustenta o Apelante que a exasperação da pena-base foi feita de forma errônea,
“pois considerou como circunstâncias judiciais desfavoráveis a culpabilidade, utilizando elementos que já integram o próprio tipo penal.”

É cediço que a fixação da pena-base pode se dar em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, da
conduta social
, dos
motivos
e das
circunstâncias do crime
.

Na hipótese vertente, na primeira fase do processo dosimétrico da pena, restou negativada a circunstância judicial da culpabilidade, em razão da quantidade de disparos de arma de fogo empreendidas para a execução da vítima.

Sobre a temática, o Colenda Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a grande quantidade de disparos de arma de fogo empreendidas durante a execução do delito constitui fundamento idôneo à negativação da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade da conduta.

A propósito, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT, MAS CONCEDEU A ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. GRANDE NÚMERO DE DISPAROS DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR. CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. TEMOR E CONDUTA MÉDICA INADEQUADA. PERSONALIDADE. FRIEZA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. LAUDO PERICIAL PRESCINDÍVEL. DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO E COM SUPERIORIDADE NUMÉRICA DE AGENTES. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VÍTIMA QUE DEIXOU ÓRFÃO FILHO DE TENRA IDADE. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. QUALIFICADORA SOBEJANTE UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. O grande número de lesões sofridas pela vítima justifica a negativação da culpabilidade do apenado, em razão da maior reprovabilidade da conduta. Precedentes.

3. O temor infligido pelo acusado e a conduta médica inadequada legitimam o desvalor conferido à conduta social.

4. A frieza no modo de agir, ao comparecer ao velório da vítima e abraçar seus familiares, na tentativa de dissimular a sua participação na empreitada criminosa, é circunstância idônea para negativar a personalidade do agente. Precedentes.

5. O fato de o delito ter sido praticado à noite e com superioridade numérica de agentes, na medida em que a vítima se encontrava sozinha ao ser abordada na entrada de seu prédio, são elementos idôneos para negativar as circunstâncias do crime.

6. A desfavorabilidade das consequências do crime possui assento em fundamentação concreta e individualizada, consistente no desamparo afetivo e material de uma criança de tenra idade (apenas um ano), que foi abruptamente privada do convívio com seu pai. Precedentes. (...)

10. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 821.673/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023)

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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS. QUANTIDADE DE DISPAROS EFETUADOS PELOS AGENTES. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM COM A QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. NÃO OCORRÊNCIA. FATOR SURPRESA UTILIZADO COMO ELEMENTO PARA JUSTIFICAR O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. MANUTENÇÃO DO DESVALOR DO VETOR JUDICIAL QUE SE IMPÕE.

1. Conforme disposto na decisão ora recorrida, em relação à culpabilidade – em grau reprovável, vez que a vítima foi atingida com vários disparos; tem-se que foi apresentado argumento concreto e apto o suficiente a justificar a negativação perpetrada.

2. Para a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade de disparos efetuados pelos agentes é fundamento adequado para justificar o desvalor do vetor judicial da culpabilidade, haja vista mostrar uma maior reprovabilidade da conduta.

3. Inexistência de ilegalidade na dosimetria da pena. Culpabilidade valorada negativamente em razão da quantidade de disparos efetuados (HC n. 349.481/RN, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/5/2017).

4. Válida a fundamentação empregada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade [...] considerando a realização de 6 disparos pelo autor, dos quais 4 atingiram a vítima (HC n. 420.344/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2018).

(...)

7. Os elementos utilizados para majoração da pena-base com fundamento na análise desfavorável da culpabilidade não se confundem com a qualificadora da dissimulação, aplicada na segunda fase da dosimetria, não havendo que se falar em bis in idem. (AgRg no HC n. 475.858/PE, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º/2/2019)

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.805.149/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 4/9/2019)

Assim, em que pese os argumentos deduzidos pelo Apelante, verifico que a quantidade de disparos efetuados contra a vítima é fundamento adequado para justificar o juízo depreciativo da culpabilidade em razão de configurar maior reprovabilidade da conduta e, portanto, não se constituir em fator ínsito ao tipo penal violado.

Na segunda fase dosimétrica, diante da atenuante da confissão espontânea, a Magistrada primevo atenuou a pena em dois anos, passando a vigorar a reprimenda em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses.

Neste viés, o Apelante sustenta que há possibilidade de redução da pena para além do mínimo legal, em razão da proporcionalidade entre a sanção imposta e os argumentos que a compõem.

Para embasar sua argumentação, suscitou a análise referente ao voto proferido pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no Recurso Especial nº 1.869.764/MS, em que propõe a revisão do verbete Sumular nº 231 do STJ.

Ocorre que, conquanto a Sexta Turma da Corte Superior tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência consolidada na Súmula nº 231, remetendo à Terceira Seção os autos dos Recursos Especiais Representativos da Controvérsia (REsp nº 2.057.181/SE, REsp nº 2.052.085/TO e REsp nº 1.869.764/MS), não houve, até o momento, determinação de sobrestamento dos feitos que envolvam a respectiva matéria pelo Relator.

Neste contexto, considerando que a Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça encontra-se em plena validade, deve esta ser aplicada na segunda fase da etapa dosimétrica, para o fim de obstar a redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal.

Aliás, é como a Corte Cidadã tem se manifestado a respeito: STJ; AgRg-REsp 2.153.689; Proc. 2024/0234190-8; PA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/08/2024; DJE 27/08/2024, STJ; AgRg-REsp 2.112.916; Proc. 2023/0437871-4; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 27/08/2024, STJ; AgRg-HC 915.366; Proc. 2024/0182887-9; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 23/08/2024.

Na terceira etapa da dosimetria, o julgador sentenciante, levando em consideração que o acusado quase exauriu os atos de execução, diminuiu a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e 4 (quatro) meses de reclusão, nos termos do art. 14, II, do Código Penal (tentativa).

O Apelante, por sua vez, sustenta que deve ser aplicada a causa de diminuição referente ao crime tentado em seu patamar máximo, isto é, em 2/3 (dois terços), sob a alegação de que
“o disparo que atingiu a vítima não resultou em perigo de vida, assim como também não comprometeu as funções dos locais do corpo que foram atingidos.”

É cediço que, para se verificar o
quantum
de redução de pena em razão da tentativa deve-se verificar o
inter criminis
percorrido. Ou seja, quanto mais perto o agente chegar da consumação do crime, menor deve ser o
quantum
a ser aplicado.

A propósito,
“(...) a redução de pena relativa à tentativa no patamar máximo, como requerido pela defesa, não encontra justificativa plausível, pois o delito quase foi consumado, o que não aconteceu por razões alheias à vontade do agente. Fundamentação que se mostra idônea.”
(STJ; HC 174.275; 2010/0096634-5; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 06/06/2013; Pág. 1328)

No caso em comento, assevero que os elementos carreados durante a instrução demonstram que o fato dos disparos não terem acertado a vítima em órgãos vitais decorreu de fatores alheios a vontade do agente que apenas empreendeu fuga após lesionar a vítima no tórax – região fatal – e no braço esquerdo.

Portanto, observo que deve ser mantido o patamar fixado pela Magistrada sentenciante relativo ao reconhecimento da causa de diminuição de pena da tentativa.

Por fim, quanto ao pedido de liberação da motocicleta, certo é que referido pleito deve ser efetuado, primeiramente, ao Juízo
a quo
, devendo este Órgão Colegiado ater-se àquilo efetivamente analisado em primeira instância.

Firme em tais premissas,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.