Tribunal: TJES
Processo: 5015009-15.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5015009-15.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOLAZ TRANSPORTES LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MULTA QUALIFICADA - SUSPENSÃO SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – MANTIDA A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SUSPENSO - POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO NO CADIN E PROTESTO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar de inovação recursal afastada.

2.
O Excelso Pretório distingue as espécies de mult
as fiscais
em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à

incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não
recolhem os tributos
no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou
conluio).

3.
No caso dos autos, conforme embasamento legal contido na atuação, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

4.
Ocorre que, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

5.
Portanto, não deve ser suspensa a exigibilidade integral do crédito tributário, mas tão somente do valor da multa que ultrapassar 100% do tributo, motivo pelo qual permitida a inscrição da parte não suspensa do débito no CADIN e o respectivo protesto.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015009-15.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JOLAZ TRANSPORTES LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MULTA QUALIFICADA - SUSPENSÃO SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – MANTIDA A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SUSPENSO - POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO NO CADIN E PROTESTO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar de inovação recursal afastada.

2.
O Excelso Pretório distingue as espécies de mult
as fiscais
em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à

incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não
recolhem os tributos
no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou
conluio).

3.
No caso dos autos, conforme embasamento legal contido na atuação, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

4.
Ocorre que, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

5.
Portanto, não deve ser suspensa a exigibilidade integral do crédito tributário, mas tão somente do valor da multa que ultrapassar 100% do tributo, motivo pelo qual permitida a inscrição da parte não suspensa do débito no CADIN e o respectivo protesto.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5015009-15.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
JOLAZ TRANSPORTES LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Viana nos autos da
ação anulatória de débito fiscal nº 5003064-75.2023.8.08.0050
ajuizada por JOLAZ TRANSPORTES LTDA, que deferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário apontado nos autos de infração nºs 5.057.287-7 e 5.057.364-4 especificamente em relação às multas que ultrapassarem 100% dos tributos, vedando a inscrição dos dados em cadastro de inadimplentes (CADIN) ou protesto do título executivo.

Em suas razões, postula o Estado agravante, em síntese, a revogação da decisão agravada sob o fundamento de que por se tratar de multas qualificadas, que são aplicadas quando presente as condutas de sonegação, fraude e conluio, há a possibilidade de agravamento da multa e imposição em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser analisado o desrespeito à norma tributária e a sua consequência jurídica.

Em sede de contrarrazões, a parte agravada pugna pela manutenção do
decisum,
suscitando a preliminar de inovação recursal e sustentando o caráter confiscatório da multa aplicada.

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Suscitou a parte agravada a ocorrência de inovação recursal, haja vista que apresentou diversos arquivos que não foram levados ao conhecimento prévio do Juízo
a quo
e inova nos fatos.

Rejeito a preliminar
arguida, pois em se tratando de recurso interposto em face de decisão liminar pela parte requerida na origem, por óbvio, os argumentos, documentos e fatos apresentados são novos, pois não houve a oportunidade de manifestação na origem, não caracterizando inovação recursal.

É como voto.

Diante disso, conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.

DO MÉRITO

Pois bem, analisando detidamente
os autos, em que pese os argumentos apresentados pela parte agravada, concluo que devem ser mantidas as conclusões exaradas por ocasião do deferimento parcial da atribuição do efeito suspensivo recursal.

Isso porque, conforme consignado, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação
nos
Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

-
Tema nº 214, STF
:
a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de
multa moratória
fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada
=
Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

-
Tema nº 487, STF:
Caráter confiscatório da
"multa isolada"
fixada em valor variável entre 5% a 40%.
(pendente a finalização do julgamento do mérito)

-
Tema nº 816, STF:
a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da
multa fiscal moratória
, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 863, STF:

Limites da
multa fiscal qualificada
em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 1195, STF:

Possibilidade de fixação de
multa tributária punitiva
, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
.
(pendente o julgamento do mérito)

Assim sendo, o Excelso Pretório distingue as espécies de mult
as fiscais
em:
1) multa punitiva
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo);
2) multa isolada
(hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.);
3) multa moratória
(sanção aplicada aos contribuintes que não
recolhem os tributos
no prazo estabelecido);
4) multa qualificada
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixado isso, na hipótese vertente, a empresa agravada foi autuada por
utilizar documento fiscal inidôneo mediante registro para obter vantagem fiscal indevida por escriturar documentos fiscais que não corresponderam a saída da mercadoria, ocasionando uma diminuição do valor do ICMS a ser pago ao Fisco Estadual
.

Consta, ainda, do auto de infração que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75-A, §3º, V, “a” da Lei nº 7.000/2001, na redação com efeitos até 31.03.2020,
in verbis:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

V - utilizar, fornecer, possuir, fabricar ou guardar documento fiscal em desacordo com as exigências previstas na legislação:

a) multa de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, quando se tratar de documento inidôneo
, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por documento;

Desta feita, conclui-se que n
o caso
dos autos, a
sanção
aplicada consiste na
multa qualificada
uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
.),
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
.

Nesse sentido, confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

Portanto,
não
deve ser suspensa a exigibilidade integral do crédito tributário, mas tão somente do valor da multa que ultrapassar 100% do tributo, motivo pelo qual permitida a inscrição da parte não suspensa do débito no CADIN e o respectivo protesto.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para afastar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mantendo a suspensão da multa tão somente no que ultrapassar 100% do tributo, e permitindo a inscrição do débito não suspenso no CADIN e o protesto do título.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 01 a 05.04.2024

Voto: Acompanho a eminente relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o voto exarado pela douta relatora.

É como voto.