Tribunal: TJES
Processo: 0000091-88.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
DIREITO CIVIL
. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.
JUROS DE OBRA. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO CUMULAÇÃO.
RECURSO

CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

I – Correta a sentença ao considerar como data de entrega aquela mais favorável ao Consumidor, à luz do art. 47 do CDC, qual seja, a que prevê a data de 19/08/2014, naturalmente acrescida do prazo de 180 dias de tolerância.

II – Segundo a jurisprudência repetitiva do STJ, é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. Tema 996.

III – De acordo com o Tema 971, do STJ, "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”

IV – De acordo com o Tema 970, do STJ, não há vedação à cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória quando esta não for estabelecida em valor equivalente ao locativo que configura o dano material.

V – Apelo conhecido em improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000091-88.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DJEMYSON CARDOSO DOS SANTOS

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
DIREITO CIVIL
. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.
JUROS DE OBRA. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO CUMULAÇÃO.
RECURSO

CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

I – Correta a sentença ao considerar como data de entrega aquela mais favorável ao Consumidor, à luz do art. 47 do CDC, qual seja, a que prevê a data de 19/08/2014, naturalmente acrescida do prazo de 180 dias de tolerância.

II – Segundo a jurisprudência repetitiva do STJ, é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. Tema 996.

III – De acordo com o Tema 971, do STJ, "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”

IV – De acordo com o Tema 970, do STJ, não há vedação à cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória quando esta não for estabelecida em valor equivalente ao locativo que configura o dano material.

V – Apelo conhecido em improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000091-88.2016.8.08.0048

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADO: DJEMYSON CARDOSO DOS SANTOS

RELATOR: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

maneja recurso apelatório, uma vez irresignada com a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais de
DJEMYSON CARDOSO DOS SANTOS
, condenando a MRV “
(a) ao pagamento dos encargos moratórios previstos na cláusula 4.2, durante o período de atraso e (b) à restituição dos aluguéis despendidos pelo autor no período do atraso, com correção monetária e juros de mora de cada pagamento individualmente considerando, explicitados unicamente pela Taxa Selic (c) à restituição dos juros de obra, no mesmo período, devendo incidir correção monetária desde o pagamento indevido, consoante índice da Corregedoria, até a citação, momento a partir do qual, por incorrer também os juros de mora, deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic, que representa ambas as rubricas
.”

Em suas razões sustenta a

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
(i) que o imóvel poderia ser entregue até 28 meses após o registro de financiamento à construção firmado entre a Recorrida e o agente financeiro, o que se deu em junho de 2013, a não configurar o atraso na entrega da obra, considerando os 28 meses previstos em contrato e a entrega das chaves ao Autor em outubro de 2015;

(ii) legalidade da cobrança de juros de obra até entrega das chaves – incidência do tema repetitivo 996, do STJ; (iii) inexistência de previsão contratual para a reversão da cláusula penal; (iv) impossibilidade de lucro proveniente de aluguel com imóveis integrantes do programa Minha Casa Minha Vida; (v) ausência de prova do dano material a justificar indenização por lucros cessantes; (vi) impossibilidade de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes.

Em contrarrazões reafirma o Apelado os termos da sentença recorrida, pugnando pelo não provimento do recurso.

Como vistos, o caso dos autos volta-se a alegado atraso na entrega de obra pela Requerida-Apelante e seus desdobramentos.

No que toca o alegado atraso na entrega das chaves, importa contextualizar que, em dezembro de 2012 as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, tendo como objeto unidade imobiliária do Condomínio "Vila Platina", no Município de Cariacica.

Em síntese, há no caso presente distintas previsões a respeito do prazo de entrega das chaves. Vejamos:

(i) o contrato de promessa de compra e venda firmado entre o Autor e a MRV prevê prazo de 28 meses a contar do registro do contrato de mútuo entre a Construtora e Instituição Financeira (fls. 80);

(ii) já no contrato de financiamento firmado entre a MRV, a Instituição Financeira responsável pelo empreendimento e o Autor constaram duas previsões distintas, (ii.i) 24 meses - cláusula B.4 – pág. 89 - e (ii.ii) 19/08/2014 - cláusula C.10 - pag. 89-verso.

Todavia, segundo a Autora, sua imissão na posse do imóvel ocorreu apenas em
outubro de 2015.

Pois bem.

Como pontou o Autor, manifestas são as disposições distintas em contrato, a respeito do prazo para entrega do imóvel.

Nesse contexto, correta a sentença ao considerar como data de entrega aquela mais favorável ao Consumidor, à luz do art. 47 do CDC,
1
qual seja, a que prevê a data de 19/08/2014, naturalmente acrescida do prazo de 180 dias de tolerância.

Correta, também, a sentença ao reputar abusiva a cláusula contratual que condiciona a data da entrega do imóvel à data da realização do financiamento bancário futuro e incerto, notadamente por gerar a mais absoluta incerteza quanto à data efetiva de entrega do imóvel adquirido, tornando-a mesmo imprevisível.

Portanto, não socorre a Apelante a alegação de que firmou contrato de financiamento da obra, a incindir o prazo de entrega a partir de junho de 2013, data da averbação do financiamento na matrícula do empreendimento, seja pela abusiva imprevisibilidade e insegurança gerada na relação de consumo, seja pelo fato de que, justamente no contrato firmado entre MRV, Autor e a Instituição Financeira, constar, expressamente, a data de
19/08/2014
como termo final para o término da construção.

Assim, ainda que considerado o prazo de tolerância de 180 dias a partir de 19/08/2014, evidencia-se o atraso de 08 meses na entrega da obra havida apenas em outubro de 2015.

Nesse contexto de atraso indevido na entrega do empreendimento, resta imperioso concluir que, ilegal se revela, também, a cobrança de “juros de obra”, a despeito do disposto no Tema 996, pelo STJ, porquanto autorizada sua incidência apenas até a entrega das chaves.

No caso, portanto, acertada se revela a sentença que reconhece a ilegalidade da cobrança a tal título após o decurso do prazo previsto para a entrega da obra.

Esse, como dito, é o entendimento vertido na jurisprudência repetitiva do STJ, segundo a qual,
"
é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância
"
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019)

No mais, sem razão a Recorrente quando aduz a ausência de previsão de cláusula penal em favor do Autor, matéria igualmente já tratada pelo STJ em recurso repetitivo, sendo definido no Tema 971 que
"
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
".

Nesse contexto o contrato firmado entre as partes é expresso em sua cláusula 4.2 (fls. 83-verso/84) ao impor penalidade no atraso do pagamento, o que deve reverter-se em benefício do Consumidor diante do atraso da MRV com sua obrigação.

Correta, portanto a sentença, também neste ponto.

No que toca os lucros cessantes, também não vejo razão no apelo quando aduz a ausência de prova do dano material, aqui manifesto no pagamento de aluguel pelo Autor ao tempo do atraso na entrega da obra pela Apelante.

Às fls. 143/150, demonstra o Autor suas despesas com aluguel, continuadas com o atraso da obra, havendo, portanto, recibos de aluguel, não impugnados de forma específica pela Recorrente, frise-se, relativos ao período entre a data prevista para a entrega 08/2014 e a entrega efetiva em 10/2015.

Também não vejo pertinência nas alegações da MRV, quando aduz a impossibilidade de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes.

Ao tempo do julgamento do Tema 970 debruçou-se o STJ sobre a questão, deixando claro que
“
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
".

No caso dos autos não há margem a se falar na vedação à cumulação, porquanto, a toda evidência, não se pode, em absoluto, dizer que a cláusula penal restou estabelecida em valor equivalente ao locativo, como disposto no Tema 970.

A cláusula penal de que trata a sentença (cláusula 4.2) limita-se em impor multa de 2% sobre o valor em atraso, além de juros de 1%, o que, manifestamente, não pode ser tomado como substitutivo dos lucros cessantes impostos ao Autor, pois não equivalem ao locativo.

Por fim, sem razão alguma Apelante quando aduz a impossibilidade de obtenção de lucro com aluguel de imóvel vinculado ao programa Minha Casa Minha Vida, notadamente porque não se trata desta realidade, o que me parece mesmo evidente a dispensar maiores digressões, aproximando-se, e muito, tal argumentação, da litigância de má-fé.

Desta feita, conheço e NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo irretocável a sentença objurgada.

Majoro em 5% os honorários advocatícios, ante a sucumbência recursal, ponderadas a natureza e importância da causa, a moderada complexidade, o razoável zelo profissional empregado e tempo exigido e o lugar da prestação do serviço.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.