Tribunal: TJES
Processo: 0000070-23.2023.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000070-23.2023.8.08.0063 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROBERT PEREIRA REIS, LUIZ RICARDO SOUZA BUTZKE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA
. 3.
MAJORAÇÃO

DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGAD
O
DATI
VO
.
POSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO EM PATAMAR
DES
PROPORCIONAL.
COMPLEMENTAÇÃO DA VERBA. ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU.
4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENT
E
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a reincidência do réu.
3
. Com base na atuação do advogado dativo em 1º grau, o MM. Juiz arbitrou verba honorária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), montante esse que se mostra desproporcional à atuação do advogado. Majorados os honorários arbitrados em primeira instância para R$ 800,00 (oitocentos reais) e, ante a atuação em segundo grau, arbitrada a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), totalizando o montante de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) em razão do patrocínio na defesa do réu, até a apresentação do recuso de apelação criminal com as respectivas razões.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000070-23.2023.8.08.0063
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROBERT PEREIRA REIS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000070-23.2023.8.08.0063 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROBERT PEREIRA REIS, LUIZ RICARDO SOUZA BUTZKE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA
. 3.
MAJORAÇÃO

DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGAD
O
DATI
VO
.
POSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO EM PATAMAR
DES
PROPORCIONAL.
COMPLEMENTAÇÃO DA VERBA. ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU.
4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENT
E
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a reincidência do réu.
3
. Com base na atuação do advogado dativo em 1º grau, o MM. Juiz arbitrou verba honorária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), montante esse que se mostra desproporcional à atuação do advogado. Majorados os honorários arbitrados em primeira instância para R$ 800,00 (oitocentos reais) e, ante a atuação em segundo grau, arbitrada a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), totalizando o montante de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) em razão do patrocínio na defesa do réu, até a apresentação do recuso de apelação criminal com as respectivas razões.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000070-23.2023.8.08.0063 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROBERT PEREIRA REIS, LUIZ RICARDO SOUZA BUTZKE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ROBERT PEREIRA REIS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Laranja da Terra, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 24 de maio de 2023, o denunciado tinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (III) majoração dos honorários advocatícios arbitrados em primeiro grau.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 51258180, laudo pericial de exame químico nº 4.386/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu confessou a prática do crime, afirmando que começou a traficar drogas em razão de enfrentar dificuldades financeiras.

Os policiais militares Sandro Rodrigues da Silva e Luiz José Xavier Américo confirmaram a apreensão de todo o material ilícito com o réu, bem como o fato de que ele admitiu a propriedade das drogas e informou que era responsável por preparar, armazenar, guardar e comercializar os entorpecentes.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Em seguida, requereu a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Contudo, verifico que o requerente é reincidente, tendo em vista o fato de que ostenta outra condenação criminal com trânsito em julgado para a defesa, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.355/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Em relação ao pleito por majoração dos honorários advocatícios fixados, ressalto que é indubitável a necessidade de arbitramento de honorários por parte do Magistrado ao advogado dativo, eis que decorre do próprio artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, bem como do princípio da retribuição pecuniária pelo trabalho expendido.

Levando-se em consideração a regra estabelecida pelo artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, aplicável à hipótese dos autos, o Juiz deve, ao arbitrar honorários, considerar o zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Analisando detidamente o feito, verifico na ação penal originária o causídico, Dr. Edilson Ludtke Naimeke – OAB/ES nº 15.157, após nomeado pelo juízo, compareceu a duas audiências de instrução e apresentou alegações finais.

Com base em sua atuação nos autos da ação penal supramencionada, o MM. Juiz arbitrou verba honorária no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais).

De plano, considero que o montante mostra-se desproporcional à atuação do advogado em primeira instância, especialmente em razão do tempo e disposição do causídico para a realização dos atos processuais.

Desta feita, majoro os honorários arbitrados em primeira instância em R$ 200,00 (duzentos reais), totalizando a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Ademais, ante a sua atuação em segundo grau, com apresentação de razões recursais, cujo julgamento será realizado, arbitro de pronto a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Totaliza, dessa forma, ao advogado dativo, o montante de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) em razão de seu patrocínio na defesa do réu, até a apresentação do recuso de apelação criminal com as respectivas razões.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para majorar os honorários advocatícios arbitrados em primeiro grau, mantendo-se a r. sentença incólume quanto aos demais termos.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso tão somente para majorar a verba honorária fixada em prol do advogado dativo.