Tribunal: TJES
Processo: 5002247-64.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. APURAÇÃO MEDIANTE CRUZAMENTO DE DADOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO COM INFORMAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRESTADAS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO SIGILO. INEXISTÊNCIA. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSABILIDADE. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OPERAÇÕES MERCANTIS NÃO LASTREADAS EM DOCUMENTO FISCAL. AFASTAMENTO DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO (SIMPLES). APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% (ICMS). INAPLICABIDADE DAS NORMAS ADOTADAS PELO JUÍZO
A QUO
. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I
.
Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal,
“Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal.”
(
STF
; ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016).

II.
O artigo 5° da Lei Complementar nº 105/2001 estabelece o dever das operadoras de cartão de crédito em prestar informações à administração tributária, ao dispor que
“O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.”

III.
Guardando simetria com a legislação federal, o artigo 101, parágrafo único, da Lei Estadual nº 7.000/01 também traz regramento específico nesta matéria, estabelecendo que
“As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares”.

IV.
Segundo disciplina contida no artigo 699-Z-N do RICMS/ES (§ 3º, inciso I),
“fica assegurada ao contribuinte usuário de ECF a utilização do equipamento do tipo POS, excepcionalmente, desde que: o mesmo opte por autorizar a administradora de cartão de crédito ou débito, na forma do Anexo LIII, a fornecer o faturamento do estabelecimento usuário do equipamento à Sefaz, na forma e nos prazos de que trata este artigo”.

V.
O compartilhamento dos dados obtidos pelas administradoras de cartão, além de uma obrigação legal impostas às empresas, trata de uma opção já previamente autorizada pelos contribuintes que optarem pela utilização das máquinas de cartão de crédito e débito.

VI.
Os informes prestados à SEFAZ dizem respeito apenas ao registro de entrada de valores decorrentes das operações em que utilizadas as máquinas de cartão.

VII.
Conforme entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal (Reclamação 28282/DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI), a

indispensabilidade de instauração de prévio procedimento administrativo pelas Autoridades Fiscais dos Estados e Municípios está adstrita às informações alusivas aos
“documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras”
(artigo 6°,
caput
, da Lei Complementar n° 105/2001, o que não se confunde com os dados obtidos junto às operadoras de cartão de crédito (caso específico dos presentes autos), os quais se enquadram no conceito de “
operações financeiras
” a que alude o artigo 5° da Lei Complementar n° 105/2001, cujo compartilhamento perante a Administração Tributária não viola a proteção constitucional ao sigilo de dados e não exige a prévia instauração de tal procedimento administrativo.

VIII
– Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
.

IX
– Em reforço ao aludido regramento legal, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [artigo 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

X
– Frente às delineadas normas, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%).

XI
-
In casu,
na medida em que a Pessoa Jurídica, da qual é Sócia a Recorrida, restou autuada por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”, conforme consta dos Autos de Infração nº 5.060.975-5 e nº 5.060.974-4 impugnados na demanda de origem (id. 19761666-7), não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da 17% (dezessete por cento).

XII
– Na hipótese dos autos, não se identifica qualquer elemento apto a evidenciar que a Pessoa Jurídica autuada seria também contribuinte do ISS, tanto que tal circunstância nem sequer chegou a ser alegada na Petição Inicial da demanda de origem (id. 19760703), de modo que não se lhe aplicam, a princípio, as normas citadas na Decisão recorrida (artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN).

XIII
– Agravo de Instrumento conhecido e provido para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência postulada na demanda de origem.

XIV
–
Agravo Interno interposto em face da Decisão de deferimento do efeito suspensivo julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002247-64.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. APURAÇÃO MEDIANTE CRUZAMENTO DE DADOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO COM INFORMAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRESTADAS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO SIGILO. INEXISTÊNCIA. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSABILIDADE. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OPERAÇÕES MERCANTIS NÃO LASTREADAS EM DOCUMENTO FISCAL. AFASTAMENTO DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO (SIMPLES). APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% (ICMS). INAPLICABIDADE DAS NORMAS ADOTADAS PELO JUÍZO
A QUO
. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I
.
Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal,
“Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal.”
(
STF
; ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016).

II.
O artigo 5° da Lei Complementar nº 105/2001 estabelece o dever das operadoras de cartão de crédito em prestar informações à administração tributária, ao dispor que
“O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.”

III.
Guardando simetria com a legislação federal, o artigo 101, parágrafo único, da Lei Estadual nº 7.000/01 também traz regramento específico nesta matéria, estabelecendo que
“As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares”.

IV.
Segundo disciplina contida no artigo 699-Z-N do RICMS/ES (§ 3º, inciso I),
“fica assegurada ao contribuinte usuário de ECF a utilização do equipamento do tipo POS, excepcionalmente, desde que: o mesmo opte por autorizar a administradora de cartão de crédito ou débito, na forma do Anexo LIII, a fornecer o faturamento do estabelecimento usuário do equipamento à Sefaz, na forma e nos prazos de que trata este artigo”.

V.
O compartilhamento dos dados obtidos pelas administradoras de cartão, além de uma obrigação legal impostas às empresas, trata de uma opção já previamente autorizada pelos contribuintes que optarem pela utilização das máquinas de cartão de crédito e débito.

VI.
Os informes prestados à SEFAZ dizem respeito apenas ao registro de entrada de valores decorrentes das operações em que utilizadas as máquinas de cartão.

VII.
Conforme entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal (Reclamação 28282/DF, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI), a

indispensabilidade de instauração de prévio procedimento administrativo pelas Autoridades Fiscais dos Estados e Municípios está adstrita às informações alusivas aos
“documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras”
(artigo 6°,
caput
, da Lei Complementar n° 105/2001, o que não se confunde com os dados obtidos junto às operadoras de cartão de crédito (caso específico dos presentes autos), os quais se enquadram no conceito de “
operações financeiras
” a que alude o artigo 5° da Lei Complementar n° 105/2001, cujo compartilhamento perante a Administração Tributária não viola a proteção constitucional ao sigilo de dados e não exige a prévia instauração de tal procedimento administrativo.

VIII
– Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
.

IX
– Em reforço ao aludido regramento legal, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [artigo 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

X
– Frente às delineadas normas, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%).

XI
-
In casu,
na medida em que a Pessoa Jurídica, da qual é Sócia a Recorrida, restou autuada por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”, conforme consta dos Autos de Infração nº 5.060.975-5 e nº 5.060.974-4 impugnados na demanda de origem (id. 19761666-7), não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da 17% (dezessete por cento).

XII
– Na hipótese dos autos, não se identifica qualquer elemento apto a evidenciar que a Pessoa Jurídica autuada seria também contribuinte do ISS, tanto que tal circunstância nem sequer chegou a ser alegada na Petição Inicial da demanda de origem (id. 19760703), de modo que não se lhe aplicam, a princípio, as normas citadas na Decisão recorrida (artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN).

XIII
– Agravo de Instrumento conhecido e provido para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência postulada na demanda de origem.

XIV
–
Agravo Interno interposto em face da Decisão de deferimento do efeito suspensivo julgado prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 20306239 de origem) proferida pelo
Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
,

nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA
em face do Recorrente, cujo
decisum
deferiu a tutela de urgência “
para determinar

a suspensão da exigibilidade e de todos os efeitos dos Autos de Infrações nº 5.060.975-5 (processo administrativo 88536041) e 5.060.974-4 (processo administrativo 88535851), no prazo de 05 (cinco) dias úteis, até ulterior deliberação deste Juízo. Dito isso, o Fisco Estadual não poderá negar a expedição de certidão de regularidade fiscal em nome da requerente e nem realizar qualquer ato de constrição patrimonial, referentes aos AI's em litígio
”.

O Recorrente alega, em resumo, que “
a Agravada foi autuada nos Autos de infração tendo o Fisco constatado a prática mais elementar que deve ser evitada pela contabilidade escorreita revelada no fato inconteste de “deixar de emitir documento fiscal
”.

Argumenta que “
dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas pela empresa registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado
”.

Enfatiza que “
mesmo sendo o contribuinte optante do Simples Nacional, (...) o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, conforme se verifica do art. 34 da Lei Complementar n. 123/2006
”.

Sustenta que “
a própria Lei Complementar n. 123/2006 determina que, na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja observada a legislação estadual, ressalvando a incidência do ICMS, na forma instituída por cada Estado
”.

Destaca que “
não estamos tratando de emissão incorreta de nota fiscal, mas sim de NÃO EMISSÃO de documentos fiscais, sendo certo que a autoridade fazendária não possui discricionariedade quanto à aplicação da multa, sendo ele vinculado e obrigado à lavratura do auto com a sanção prevista no art. 75-A, §3º, I, “a” por “deixar de emitir documento fiscal
”.

Pontua que “
diferentemente do que pretende passar a Agravada, não é o caso de aplicação da norma (artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional CGSN, º 94/2001) que, apesar de se tratar de omissão de receitas, sabe-se que a o contribuinte atua no ramo de alimentos, operação sujeita à incidência de ICMS, não havendo qualquer prova nos autos de que tenha havido prestação de serviços
”.

Defende, portanto, que “
a Empresa Agravada foi flagrada cometendo o ilícito de deixar de emitir documento fiscal, derivado da presunção resultante da diferença entre a receita bruta e cartões de crédito/débito, determina a legislação que rege a microempresa, que o contribuinte, nessas circunstâncias, perde esta BENESSE LEGAL sendo tributado sob o regime aplicado a todas as demais empresas, motivo pelo qual aplicou-se a Lei Estadual nº 7.000/2001, nos termos do artigo 13, XIII, §1º da Lei Complementar Federal nº 123/2006
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso, anulando-se integralmente a Decisão recorrida.

Decisão (id. 4468975), da lavra da Eminente Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA, deferindo o pedido de efeito suspensivo
.

Agravo Interno (id. 4771347) interposto por MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA contra a Decisão que deferiu o efeito suspensivo (id. 4468975).

Contraminuta ao Agravo de Instrumento (id. 4772496), postulando o desprovimento do recurso.

Contraminuta ao Agravo Interno (id. 5147739), pleiteando o desprovimento do recurso.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento conjunto o AGRAVO INTERNO e o AGRAVO DE INSTRUMENTO em epígrafe
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVO INTERNO

Consoante relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 20306239 de origem) proferida pelo
Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
,

nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA
em face do Recorrente, cujo
decisum
deferiu a tutela de urgência “
para determinar

a suspensão da exigibilidade e de todos os efeitos dos Autos de Infrações nº 5.060.975-5 (processo administrativo 88536041) e 5.060.974-4 (processo administrativo 88535851), no prazo de 05 (cinco) dias úteis, até ulterior deliberação deste Juízo. Dito isso, o Fisco Estadual não poderá negar a expedição de certidão de regularidade fiscal em nome da requerente e nem realizar qualquer ato de constrição patrimonial, referentes aos AI's em litígio
”.

O Recorrente alega, em resumo, que “
a Agravada foi autuada nos Autos de infração tendo o Fisco constatado a prática mais elementar que deve ser evitada pela contabilidade escorreita revelada no fato inconteste de “deixar de emitir documento fiscal
”.

Argumenta que “
dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas pela empresa registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado
”.

Enfatiza que “
mesmo sendo o contribuinte optante do Simples Nacional, (...) o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, conforme se verifica do art. 34 da Lei Complementar n. 123/2006
”.

Sustenta que “
a própria Lei Complementar n. 123/2006 determina que, na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja observada a legislação estadual, ressalvando a incidência do ICMS, na forma instituída por cada Estado
”.

Destaca que “
não estamos tratando de emissão incorreta de nota fiscal, mas sim de NÃO EMISSÃO de documentos fiscais, sendo certo que a autoridade fazendária não possui discricionariedade quanto à aplicação da multa, sendo ele vinculado e obrigado à lavratura do auto com a sanção prevista no art. 75-A, §3º, I, “a” por “deixar de emitir documento fiscal
”.

Pontua que “
diferentemente do que pretende passar a Agravada, não é o caso de aplicação da norma (artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional CGSN, º 94/2001) que, apesar de se tratar de omissão de receitas, sabe-se que a o contribuinte atua no ramo de alimentos, operação sujeita à incidência de ICMS, não havendo qualquer prova nos autos de que tenha havido prestação de serviços
”.

Defende, portanto, que “
a Empresa Agravada foi flagrada cometendo o ilícito de deixar de emitir documento fiscal, derivado da presunção resultante da diferença entre a receita bruta e cartões de crédito/débito, determina a legislação que rege a microempresa, que o contribuinte, nessas circunstâncias, perde esta BENESSE LEGAL sendo tributado sob o regime aplicado a todas as demais empresas, motivo pelo qual aplicou-se a Lei Estadual nº 7.000/2001, nos termos do artigo 13, XIII, §1º da Lei Complementar Federal nº 123/2006
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso, anulando-se integralmente a Decisão recorrida.

Decisão (id. 4468975), deferindo o pedido de efeito suspensivo
.

Agravo Interno (id. 4771347) interposto por MARISTELA DE ARRUDA PEREIRA contra a Decisão que deferiu o efeito suspensivo (id. 4468975).

Contraminuta ao Agravo de Instrumento (id. 4772496), postulando o desprovimento do recurso.

Contraminuta ao Agravo Interno (id. 5147739), pleiteando o desprovimento do recurso.

Expendido esse sucinto relato acerca dos atos processuais praticados nesta seara recursal, cabe rememorar, outrossim, os fundamentos da
Decisão (id. 4468975),
da lavra da Eminente Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
,
em que deferido o pedido de efeito suspensivo,
in litteris:

“
DECIDO.

Com efeito, não se pode olvidar que a concessão de efeito suspensivo, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).

Cinge-se a controvérsia em saber se a Pessoa Jurídica optante do Simples Nacional, ao deixar de emitir documento fiscal, permanece submetendo ao regime tributo diferenciado, com a incidência de alíquota menor (3,95%), ou se deve lhe ser aplicada a alíquota geral (17%) das Pessoas Jurídicas não submetidas ao aludido regime especial.

Neste passo, impõe-se assentar, de plano, que, nos termos do
artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006
, aplica-se o disposto na
legislação geral
que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“
operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
”
,
in verbis:

Lei Complementar nº 123/2006

“
Artigo 13
. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o

O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII
-
ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
(...)”.

Em reforço ao aludido regramento legal, a
Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM
– tal como também estabelecia a
Resolução nº 94/2011
[art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de
operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente
,
in litteris:

Resolução CGSN nº 140/2018

“
Artigo 5º.
O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XII
-
ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
”.

Frente às delineadas normas, a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça
tem reconhecido que
as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%)
,
in litteris:

EMENTA:
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
.

II.

A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente
.

III.

In casu
, na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

IV.
Merece reforma a Sentença combatida, neste ponto, para afastar a nulidade dos Autos de Infração nº 5.053.375-5 e 5.053.485-5, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento).

V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto.

VI.
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF. (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016).

VII.
Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL, como consignado pelo Magistrado de Piso.

IX.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJ-ES
- AC: 00247552320198080035, Relator Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2021)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.

3.
A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES.

4.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.”

(
TJES
, Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.
(...)”

(
TJES,
Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.”

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

In casu,
na medida em que a Pessoa Jurídica, da qual é Sócia a Recorrida, restou autuada por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”, conforme consta dos Autos de Infração nº 5.060.975-5 e nº 5.060.974-4 impugnados na demanda de origem (id. 19761666-7), não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da 17% (dezessete por cento).

Por fim, apenas para evitar inadvertida objeção, que não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Pessoa Jurídica autuada seria também contribuinte do ISS, tanto que tal circunstância nem sequer chegou a ser alegada na Petição Inicial da demanda de origem (id. 19760703), de modo que não se lhe aplicam, a princípio, as normas citadas na Decisão recorrida (artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN).

Pelo exposto, sem prejuízo da oportuna reapreciação da matéria, DEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo, ficando integralmente sobrestada a eficácia da Decisão recorrida, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Intime-se o Recorrente.

Notifique-se o Juízo
a quo
para cientificar-lhe do interior teor desta Decisão e para que a faça cumprir.

Intime-se a Recorrida para fins de Contraminuta ao recurso no prazo legal.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)”

Em consonância com as explicitadas considerações, as quais se agregam à fundamentação deste pronunciamento, reafirma-se, nesta oportunidade, a compreensão de que as peças colacionadas a este Instrumento autorizam a reforma da Decisão atacada.

Consoante demonstrado anteriormente, à luz do regramento atinente ao recolhimento do ICMS em relação às Empresas optantes do Simples Nacional, infere-se que
as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às referidas Pessoas Jurídicas, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%).

Na hipótese dos autos,
a Pessoa Jurídica, da qual é Sócia a Recorrida, restou autuada por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”, conforme consta dos Autos de Infração nº 5.060.975-5 e nº 5.060.974-4 impugnados na demanda de origem (id. 19761666-7). Logo, não subsiste eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da 17% (dezessete por cento).

Cabe frisar novamente que também não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Pessoa Jurídica autuada seria também contribuinte do ISS, tanto que tal circunstância nem sequer chegou a ser alegada na Petição Inicial da demanda de origem (id. 19760703), de modo que não se lhe aplicam, a princípio, as normas citadas na Decisão recorrida (artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN).

Por fim, no intuito de evidenciar que a Decisão recorrida não deve ser mantida ainda que por outros fundamentos, não se faz possível reconhecer eventual ilegalidade na circunstância de as autuações objeto da lide terem sido procedidas com amparo nas informações prestadas pela Administradora de Cartão.

A propósito da matéria, a própria
Lei Complementar Federal nº 105/2001
estabelece o dever das operadoras de cartão de crédito em prestar informações à administração tributária, senão vejamos:

“
Art. 5º
O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.”

De
igual modo, a
Lei Estadual nº 7.000/2001
também traz regramento específico nesta matéria,
in verbis:

“
Art. 101
. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

(...)

Parágrafo único
.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares
.”

Ademais, ao regulamentar a questão, o
artigo 658, parágrafo 3º, do Decreto 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 (com redação vigente entre 25/09/2003 a 31/07/2012)

estabeleceu acerca do fornecimento de dados pelas administradoras de cartão de crédito, nos seguintes termos:

“
Art. 658
. A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale (POS) ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.

§ 3.º
Fica assegurada, ao contribuinte usuário de ECF, a utilização do equipamento do tipo Point of Sale (POS), excepcionalmente,
sempre que o mesmo optar por autorizar a administradora de cartão de crédito ou débito, na forma do Anexo LIII, a fornecer o faturamento do estabelecimento usuário do equipamento à SEFAZ, na forma e nos prazos de que trata este artigo
.”

O referido dispositivo fora posteriormente revogado, cuja matéria encontra-se atualmente sistematizada no
artigo 699-Z-N, § 3º, inciso I, do RICMS/ES
, que assim dispõe,
in litteris:

“
Art. 699-Z-N
. A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale – POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.

(...)

§ 3.º
Fica assegurada ao contribuinte usuário de ECF a utilização do equipamento do tipo POS, excepcionalmente, desde que:

I
-
o mesmo opte por autorizar a administradora de cartão de crédito ou débito, na forma do Anexo LIII, a fornecer o faturamento do estabelecimento usuário do equipamento à Sefaz, na forma e nos prazos de que trata este artigo
;”

Note-se, portanto, que o compartilhamento dos dados obtidos pelas administradoras de cartão, além de uma obrigação legal impostas às empresas, trata de uma opção já previamente autorizada pelos contribuintes que optarem pela utilização das máquinas de cartão de crédito e débito.

Impõe-se esclarecer, por oportuno e relevante, que os informes prestados à SEFAZ dizem respeito apenas ao registro de entrada de valores decorrentes das operações em que utilizadas as máquinas de cartão, cuja circunstância somente reforça a desnecessidade de prévia instauração de processo administrativo, por não envolver a análise de documentos que devam ser protegidos por sigilo.

Daí porque, a princípio, não merece guarida a argumentação de violação ao sigilo bancário, ou de observância dos requisitos legais impostos no artigo 6º, da Lei Complementar nº 105/2001.

Neste ponto, cabe consignar que é de conhecimento geral que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
,
quando do julgamento das
ADI’s n° 2859, n° 2.390, n° 2.386 e n° 2.397
e do
Recurso Extraordinário n° 601.314/SP (Tema n° 225)
, assentou que a obtenção dos dados das operadoras de cartão de crédito somente poderia ocorrer mediante a instauração de prévio procedimento administrativo com fulcro no artigo 6° da Lei Complementar n° 105/2001.

Nada obstante, são necessárias breves considerações no intuito de evitar inadvertida interpretação equivocada acerca dos precedentes da Corte Suprema.

Isto porque, o próprio Relator dos precedentes supracitados,
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI
, por ocasião do julgamento da
Reclamação n° 28282/DF
, esclareceu que a
indispensabilidade de instauração de prévio procedimento administrativo
pelas Autoridades Fiscais dos Estados e Municípios
está adstrita às informações alusivas aos “
documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras
”
(artigo 6°,
caput
, da Lei Complementar n° 105/2001),
o que não se confunde com os dados obtidos junto às operadoras de cartão de crédito (caso específico dos presentes autos)
, os quais se enquadram no conceito de “
operações financeiras
” a que alude o
artigo 5° da Lei Complementar n° 105/2001
, cujo compartilhamento perante a Administração Tributária
não viola a proteção constitucional ao sigilo de dados
e
não exige a prévia instauração de tal procedimento administrativo
.

Destaca-se, neste particular, o seguinte trecho da Decisão Monocrática proferida na referenciada
Reclamação n° 28282/DF
, senão vejamos:

“(...)

Por fim, mas não menos importante, destaco que, dentre outros, foi objeto de apreciação pelo STF, nas ADI nºs 2.386/DF, 2.390/DF, 2.397/DF e 2.859/DF, não apenas o art. 6º, mas também o art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001.

Transcrevo os referidos dispositivos legais:

“Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

§ 1º Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;

II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;

III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;

V – contratos de mútuo;

VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;

VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII – aplicações em fundos de investimentos;

IX – aquisições de moeda estrangeira;

X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;

XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;

XII – operações com ouro, ativo financeiro;

XIII - operações com cartão de crédito;

XIV - operações de arrendamento mercantil; e

XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3º Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.” (grifei)

“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.” (grifei)

Atento aos debates e à possibilidade de Estados, Distrito Federal e Municípios adotarem medidas fiscalizatórias em consonância com a disciplina da LC nº 105/2001, consignei no voto que proferi nas ações paradigmas, in verbis:

“Por fim, no que tange especificamente ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, acolho as sugestões formuladas em Plenário pelos eminentes Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, no sentido de deixar explicitado neste julgamento que os Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o preceito em referência quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de forma análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias:

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;

ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos;

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”

Note-se, portanto, que a ressalva é feita “no que tange especificamente ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001” e, portanto, relaciona-se às informações obtidas do exame de “documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras” (LC 105/2001, art. 6º, caput), e não aos “informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados” (LC 105/2001, art. 5º, §2º
).

Não há identidade entre a tese da presente reclamação – da obrigatoriedade de prévia notificação para toda e qualquer transferência de informações bancárias de contribuintes à administração tributária – e o conteúdo da decisão nas ADI nºs 2.386/DF, 2.390/DF, 2.397/DF e 2.859/DF
”.

Frente ao delineado cenário, sob qualquer ângulo que se aprecie a controvérsia, conclui-se que deve ser reformada a Decisão recorrida, no sentido de indeferir a tutela de urgência vindicada na demanda de origem.

Isto posto,
CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
para reformar a Decisão recorrida e, por conseguinte, indeferir a tutela de urgência vindicada nos autos de origem, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Por fim, JULGO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO manejado em face do
Decisum
que deferiu o efeito suspensivo.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho o Relator.