Tribunal: TJES
Processo: 5004028-50.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL.
ISSQN.
MUNICÍPIO DE COLATINA.
HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO VERIFICADA. DECLARAÇÃO ESPONTÂNEA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
Consoante jurisprudência do C. STJ,
“(...
)
nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendo-se com a mera declaração efetuada pelo contribuinte
“
(REsp n. 1.123.557/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009).

2.
Hipótese em que a própria recorrida declarou que prestou os serviços enquadrados no subitem 12.13 da lista Anexa da Lei Complementar nº 116/98. Ônus da embargante, nos termos do art. 373, II, do CPC, comprovar que as atividades efetivamente realizadas foram outras, colacionando aos autos, por exemplo, cópias dos respectivos contratos.

3.
Se a obrigação foi declarada pelo próprio contribuinte, a improcedência dos embargos do devedor é medida que se impõe, ante a ausência de comprovação de que as atividades realizadas e que geraram a emissão de notas fiscais eram àquelas acobertadas pela não incidência tributária.

4.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004028-50.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLUBE DO ROCK e outros

APELADO: MUNICIPIO DE COLATINA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL.
ISSQN.
MUNICÍPIO DE COLATINA.
HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO VERIFICADA. DECLARAÇÃO ESPONTÂNEA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
Consoante jurisprudência do C. STJ,
“(...
)
nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendo-se com a mera declaração efetuada pelo contribuinte
“
(REsp n. 1.123.557/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009).

2.
Hipótese em que a própria recorrida declarou que prestou os serviços enquadrados no subitem 12.13 da lista Anexa da Lei Complementar nº 116/98. Ônus da embargante, nos termos do art. 373, II, do CPC, comprovar que as atividades efetivamente realizadas foram outras, colacionando aos autos, por exemplo, cópias dos respectivos contratos.

3.
Se a obrigação foi declarada pelo próprio contribuinte, a improcedência dos embargos do devedor é medida que se impõe, ante a ausência de comprovação de que as atividades realizadas e que geraram a emissão de notas fiscais eram àquelas acobertadas pela não incidência tributária.

4.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004028-50.2021.8.08.0014

APELANTE: MUNICÍPIO DE COLATINA

APELADOS: CLUBE DO ROCK E OUTRO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA

em face da r. sentença de id 6849531, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, que, nos autos dos
embargos à execução fiscal

opostos

por
CLUBE DO ROCK E OUTRO,
julgou procedentes os embargos de devedor,
“para excluir a embargante da cobrança do ISSQN e de toda pena pecuniária decorrente de obrigação tributária acessória decorrente desse imposto, notadamente em relação das CDA’s nº 645/21; 646/21 e 657/21”.

Na mesma oportunidade, o juízo
a quo
condenou o ente municipal ao pagamento de honorários sucumbenciais, na proporção de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Em suas razões de id 6849685, o apelante aduz, em síntese, que
(i)
a recorrida emitiu notas fiscais nas quais calcula e inclui o valor do ISSQN sobre o serviço prestado; e
(ii)
a entrega da declaração pelo sujeito passivo gera a certeza da existência de seu crédito.

Contrarrazões, no id 6849689, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar ao exame da controvérsia, faço um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por

CLUBE DO ROCK
e

BRENO DE VASCONC
ELOS

em face do

MUNICÍPIO DE COLATINA
, nos quais aduzem, em síntese, que o ente municipal ingressou com ação de execução fiscal contra os embargantes, em razão de dívidas tributárias referentes ao ISSQN e TLLF, perfazendo o valor total de R$ 7.754,10 (sete mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e dez centavos), oriundo das Certidões de Dívidas Ativas decorrentes do processo administrativo de nº 091645/2020.

Nesse cenário, sustentam a ilegitimidade passiva do presidente da associação para figurar na ação de execução fiscal, e que a hipótese em apreço é de não incidência do imposto, visto que a atividade exercida consta no rol previsto na Lei Complementar nº 116/2003.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença, que acolheu os embargos do devedor, contra a qual o ente municipal interpôs o presente recurso, não tendo se irresignado, contudo, quanto ao capítulo que reconheceu a ilegitimidade passiva do presidente da associação recorrida para figurar no polo passivo da execução fiscal.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que a controvérsia não recai acerca da legalidade ou não da tributação do ISSQN sobre o serviço de radiodifusão exercido pela recorrida, atividade essa que, consoante a Lei Complementar nº 116/98, é hipótese de não incidência tributária, estando o entendimento adotado pelo juízo
a quo
de acordo com a jurisprudência a respeito da matéria.

Todavia, o ente municipal sustenta que
“(...) a apelada emitiu as notas fiscais enquadrando seu próprio ato no Subitem 12.13”
, e que a recorrida
“(...) formalizou contratos, prestou serviço, emitiu notas fiscais, calculou e separou o valor do tributo a ser pago e não o recolheu, tampouco retificou ou cancelou as notas, como lhe faculta a lei”.

Consoante a jurisprudência do C. STJ,
“(...
)
nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendo-se com a mera declaração efetuada pelo contribuinte
“
(REsp n. 1.123.557/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009).

Partindo de tal premissa, o acervo probatório demonstra que a própria recorrida declarou, espontaneamente, que prestou outros tipos de serviços, e não aqueles previstos no subitem 17.25 da lista Anexa da Lei Complementar nº 116/98, reintroduzido pela Lei Complementar nº 157/2016, o que justifica a incidência do imposto municipal, conforme o relatório de id 6849505.

Se a própria recorrida declarou que prestou os serviços enquadrados no subitem 12.13 (id’s 6849509, 6849510 e 6849511) da referida lista, cabia a ela, nos termos do art. 373, II, do CPC, comprovar que as atividades efetivamente realizadas foram outras, colacionando aos autos, por exemplo, cópias dos respectivos contratos, ônus esse que não se desincumbiu.

Em sentido semelhante, cito jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS-RET DO EXERCÍCIO DE 2018. DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUPOSTA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. Desnecessidade de intimação acerca da constituição dos débitos e inexigibilidade de processo administrativo prévio por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. Incidência da Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça. Decisão mantida. Recurso desprovido. A)
é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é despicienda a instauração de prévio processo administrativo ou notificação para que haja a constituição do crédito tributário, tornando-se exigível a partir da declaração feita pelo contribuinte (STJ. Aresp 1534770/RJ, Rel. Ministro herman benjamin, segunda turma, julgado em 03/10/2019, dje 11/10/2019)
. B) nos termos da Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco, inclusive a instauração de prévio processo administrativo.
(TJPR; AgInstr 0052941-03.2023.8.16.0000; Laranjeiras do Sul; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Rogério Luis Nielsen Kanayama; Julg. 23/10/2023; DJPR 24/10/2023)
(grifei)

________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISSQN. (...) Insurgência da Municipalidade. Cabimento. Documentação juntada aos autos que não demonstra que a Municipalidade tenha exigido ISSQN sobre as atividades do vetado item 13.01, que sequer faz parte da legislação municipal. Nenhuma das notas fiscais juntadas foi emitida com base naquelas atividades, tendo o próprio autor declarado espontaneamente que prestou outros tipos de serviços e não aqueles que eram previstos no item vetado, a justificar a incidência do imposto municipal.
Na hipótese, se a própria parte declarou que prestou os serviços dos subitens 12.13, 13.03 ou 17.06, cabia a ela, diante do disposto no art. 371, I, do CPC, comprovar que os serviços efetivamente prestados foram outros trazendo, além das notas, os contratos respectivos, o que não foi feito
. Sentença reformada. Remessa necessária e recurso de apelação providos.
(TJSP; APL-RN 1009110-74.2022.8.26.0506; Ac. 16984976; Ribeirão Preto; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Fernando Figueiredo Bartoletti; Julg. 27/07/2023; DJESP 31/07/2023; Pág. 2951)
(grifei)

Sendo assim, se a obrigação foi declarada pelo próprio contribuinte, a improcedência dos embargos do devedor é medida que se impõe, ante a ausência de comprovação de que as atividades realizadas e que geraram a emissão de notas fiscais eram àquelas acobertadas pela não incidência tributária.

Diante dessas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença, para julgar
improcedente
a pretensão autoral.

Diante da inversão do resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a recorrida/embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.

Com o relator