Tribunal: TJES
Processo: 5025315-39.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – POSTERIOR RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL –
REFORMATIO IN PEJUS
– ICMS – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA
ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS AUTORAS. RECURSOS PROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA.

1. C
omo se sabe, a função dos embargos é integrativa, tendo por escopo afastar do
decisum
qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC que são prejudiciais à solução da lide.

2. Em outros termos, os embargos de declaração constituem recurso rígido de contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos processuais de cabimento.

3. Sendo assim, apesar de condenar primeiramente o réu ao pagamento dos honorários advocatícios no patamar mínimo previsto em lei e, logo após, reconhecer corretamente a sucumbência recíproca das partes na presente demanda, não poderia o Magistrado
a quo
, após a oposição de embargos de declaração do requerido, majorar o percentual, sob pena de
reformatio in pejus
.

4.
O Supremo Tribunal Federal já firmou posição, ao julgar o Tema 743 de Repercussão Geral (RE 714.139), nos seguintes termos:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

5. Contudo, como transcrito na ementa acima, o Excelso STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que a sua conclusão só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021, data do início do julgamento do mérito do RE.

6. Portanto, aplicando a modulação de efeitos ao caso concreto, verifica-se que as autoras não estão inseridas na citada exceção, notadamente quando ajuizou a demanda em 12/11/2021, isto é, em momento posterior ao início do julgamento do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em 05/02/2021.

7. Recursos conhecidos e providos. Remessa Necessária julgada improvida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025315-39.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros (4)

APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (4)

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – POSTERIOR RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL –
REFORMATIO IN PEJUS
– ICMS – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA
ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS AUTORAS. RECURSOS PROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA.

1. C
omo se sabe, a função dos embargos é integrativa, tendo por escopo afastar do
decisum
qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC que são prejudiciais à solução da lide.

2. Em outros termos, os embargos de declaração constituem recurso rígido de contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos processuais de cabimento.

3. Sendo assim, apesar de condenar primeiramente o réu ao pagamento dos honorários advocatícios no patamar mínimo previsto em lei e, logo após, reconhecer corretamente a sucumbência recíproca das partes na presente demanda, não poderia o Magistrado
a quo
, após a oposição de embargos de declaração do requerido, majorar o percentual, sob pena de
reformatio in pejus
.

4.
O Supremo Tribunal Federal já firmou posição, ao julgar o Tema 743 de Repercussão Geral (RE 714.139), nos seguintes termos:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

5. Contudo, como transcrito na ementa acima, o Excelso STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que a sua conclusão só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021, data do início do julgamento do mérito do RE.

6. Portanto, aplicando a modulação de efeitos ao caso concreto, verifica-se que as autoras não estão inseridas na citada exceção, notadamente quando ajuizou a demanda em 12/11/2021, isto é, em momento posterior ao início do julgamento do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em 05/02/2021.

7. Recursos conhecidos e providos. Remessa Necessária julgada improvida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento aos recursos e julgar improcedente a remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025315-39.2021.8.08.0024

APELANTES/APELADAS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS/APELANTES: OI S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos, respectivamente, por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
OI S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRA
, em virtude dos inconformismos com os termos da r. sentença acostada no ID 8858820 e integrada nos ID’s 8858827 e 8858989, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“ação declaratória c/c repetição de indébito tributário”
ajuizada por essas últimas em face do primeiro, julgou parcialmente procedente o pedido autoral,
“para
garantir às autoras o direito de pagar o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e de energia elétrica pela alíquota geral de 17% (Decreto 1.090-R/2002 e Lei n 7.000/2001), com efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, em consonância com o Tema 745 do eg. STF”.

Após a decisão integrativa, o comando sentencial, diante do reconhecimento da sucumbência recíproca, condenou as partes, de forma proporcional entre eles (no montante de 50%), ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Por fim, isentou o ente público ao pagamento das custas, em consonância com o art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Irresignado, o apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
em suas razões recursais acostadas no ID nº 8858991, alega, em resumo, que (i) houve a majoração indevida do percentual dos honorários advocatícios de sucumbência em sentença meramente integrativa sem a fundamentação adequada; e (ii) nos aclaratórios em nenhum momento se questionou o percentual da condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais, muito menos pleiteou a sua alteração.

Por sua vez, as recorrentes
OI S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRA,
em seu apelo acostado no ID nº 8858992, sustentam, que as circunstâncias previstas no § 2º, do art. 85, do CPC, não justificam a fixação dos honorários acima do patamar mínimo de 10% (dez por cento).

Contrarrazões apresentadas nos ID’s 8858995 e 8858996, nas quais as partes litigantes pugnam pelo provimento de ambos os apelos.

Pois bem.

Em resumo, c
uida-se de
“ação declaratória c/c repetição de indébito tributário”
ajuizada por
OI S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
visando o reconhecimento do direito de
“não se submeterem, em relação à aquisição de energia elétrica e à tomada de serviços de telecomunicação, à cobrança de ICMS com base em alíquotas superiores à alíquota geral prevista no do art. 71, inciso I, alínea ‘a’ do Decreto nº 1.090/2002 e art. 20, inciso I, alínea ‘a’ da Lei nº 7.000/01 (ou superior a qualquer outra alíquota geral que venha substituí-la)”
, com a consequente condenação do réu à restituição dos valores de ICMS indevidamente pagos,
“resultantes da diferença entre as alíquotas majoradas e a alíquota geral previstas na legislação, relativamente ao quinquênio imediatamente anterior à propositura da presente demanda, bem como no curso desta, acrescidos de juros e correção monetária, ressalvando-se deste pedido de restituição o ICMS que tenha dado ensejo ao aproveitamento de créditos em sua escrita fiscal”
.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral nos moldes acima delineados.

Para tanto, sustentou que
“[...]
tendo o legislador estadual previsto para as operações em geral o limite de 17%, bem como adotado a técnica de seletividade, se apresentam inconstitucionais alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior”
, em consonância com o entendimento do STF no julgamento do RE 714139 (Tema 745).

Por outro lado, quanto ao pedido de reconhecimento do direito à repetição de indébito da diferença entre os valores indevidamente recolhidos de ICMS (25% para 17%) nos últimos 05 anos, não o acolheu diante da modulação dos efeitos da mencionada decisão emanada da Suprema Corte.

O MM. Juiz
a quo
, ainda, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados
“[...] no percentual mínimo previsto no art. 85, §3º, do CPC, incidente sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2º, do CPC)”
.

Após apontar contradição na sentença, houve a integração da sentença que, diante do reconhecimento da sucumbência recíproca, condenou as partes, de forma proporcional, nas custas processuais e honorários advocatícios, majorando o percentual para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignadas, as partes interpuseram recursos, os quais, presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço-os e passo a enfrentar-lhes o mérito
de forma conjunta.

Como se vê da narrativa acima apresentada, o Magistrado de 1º Grau condenou o réu, na primeira oportunidade, ao pagamento dos honorários sucumbenciais no patamar mínimo e, logo após a interposição dos aclaratórios manejados pelos requeridos, após reconhecer a sucumbência recíproca, condenou as partes ao percentual máximo previsto em lei.

Ora, como se sabe, a função dos embargos é integrativa, tendo por escopo afastar do
decisum
qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC que são prejudiciais à solução da lide.

Em outros termos, os embargos de declaração constituem recurso rígido de contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos processuais de cabimento.

Dessa forma, somente será possível seu manejo quando tenha por finalidade completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições.

Sendo assim, apesar de condenar primeiramente o réu ao pagamento dos honorários advocatícios no patamar mínimo previsto em lei e, logo após, reconhecer corretamente a sucumbência recíproca das partes na presente demanda, não poderia o Magistrado
a quo
, após a oposição de embargos de declaração do requerido, majorar o percentual, sob pena de
reformatio in pejus
.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITOS INFRINGENTES - MODIFICAÇÃO DOS HONORÁRIOS - VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS - EMBARGOS ACOLHIDOS
. Os embargos de declaração possuem função integrativa, visando afastar do decisum qualquer omissão prejudicial à solução da lide. Em casos excepcionais, autoriza-se a concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração, com a alteração do dispositivo do acórdão.
Por força da vedação a reformatio in pejus, deve ser mantidos os honorários de sucumbência na forma arbitrada em primeira instância. Embargos acolhidos.

(TJ-MS - Embargos de Declaração Cível: 1600010-84.2012.8.12.0000 Campo Grande, Relator: Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, Data de Julgamento: 19/03/2013, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/04/2013)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA COLETIVA. IMPUGNAÇÃO. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. FIXAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. VEDAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os Embargos de Declaração são cabíveis contra decisão judicial que estiver eivada de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, admitindo-se, excepcionalmente, a modificação do julgado, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/15.
2. Havendo qualquer vício no acórdão a ser sanado pela via integrativa, a pretensão declaratória merece acolhimento. 3. Pelo princípio da vedação à reformatio in pejus, os honorários advocatícios fixados em desfavor da parte Agravante devem ser limitados ao valor arbitrado em primeira instância
. 4. Embargos de Declaração conhecidos e providos. (TJ-DF 07317593720218070000 1418662, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 04/05/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/05/2022)

Ademais, mesmo que assim não fosse, em análise dos autos, não vislumbro motivos plausíveis para que houvesse a majoração dos honorários advocatícios, uma vez que
deve ser feito sopesado com os critérios expressos no §2º, do art. 85 do CPC, levando-se em consideração os seguintes parâmetros: (i) o grau de zelo do profissional; ii) o lugar de prestação do serviço; (iii) a natureza e importância da causa; (iv) o trabalho realizado pelo advogado; e (v) o tempo exigido para o seu serviço.

No presente caso, a presente demanda foi ajuizada no final de 2021, na qual houve apenas contestação e réplica e sem a produção de provas.

Embora tenha contado com a atuação diligente dos representados para o deslinde da controvérsia, a causa não se trata complexidade elevada, de modo que me parece razoável, como forma de contraprestação pelos serviços prestados no feito, a fixação no percentual mínimo previsto em lei.

Ultrapassado tal ponto,
passo a tratar sobre a Remessa Necessária.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já firmou posição, ao julgar o Tema 743 de Repercussão Geral (RE 714.139), nos seguintes termos:

“
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Para melhor ilustrar o tema, cito a ementa do Acórdão prolatado no RE 714139:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Como se depreende, concluiu-se no sentido de que há violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral.

Contudo, como transcrito na ementa acima, o Excelso STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que a sua conclusão só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021, data do início do julgamento do mérito do RE.

Em outros termos, em razão da modulação de efeitos adotada pelo STF, as demandas ajuizadas após o início do julgamento do RE nº 714139 não foram contempladas pela ressalva de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para estas só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, do que se pode concluir que até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

Portanto, aplicando a modulação de efeitos ao caso concreto, verifica-se que as autoras não estão inseridas na citada exceção, notadamente quando ajuizou a demanda em 12/11/2021 (ID 8858797), isto é, em momento posterior ao início do julgamento do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em 05/02/2021.

A mesma posição pode ser extraída do seguinte precedente, deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDEFERIMENTO DA INICIAL. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INEXISTENTE. RECURSO PROVIDO. CAUSA MADURA. TEMA 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AOS DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Caso concreto em que a Impetrante sequer chegou a apresentar, nos autos do mandamus, pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas invocando tal questão como fundamento para o pedido principal, não havendo impugnação contra lei em tese, como arguido pelo Julgador a quo, haja vista ser “cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF)” (TJES, Apelação Cível, 024200035772). 2. Recurso conhecido e provido. 3. Mandado de segurança com alegação de violação de direito líquido e certo concernente na adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior àquelas fixadas para as operações em geral. 4. Caso concreto relacionado ao Tema n.º 745 da Repercussão Geral. Tese fixada pelo e. STF no julgamento do RE 714139: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 5. O e. STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral relacionada ao Tema 745, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando que só produzirá “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 5. Hipótese em que não há violação a direito líquido e certo no momento da impetração do mandado de segurança, eis que proposto depois do início do julgamento do mérito da Repercussão Geral afeta ao Tema 745 pelo e. STF, de modo que a parte impetrante não está contemplada pela ressalva adotada pelo Pretório Excelso. Precedentes. 7. Segurança denegada. (TJES, Apelação Cível, 024200035772, Relator: DES. CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Nesses termos, deve ser mantida a r. sentença quanto ao ponto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU-LHES PROVIMENTO
, para reformar, em parte, a r. sentença primeva, e determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam arbitrados no percentual mínimo fixado em lei, isto é, 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Por fim,
JULGO IMPROCEDENTE
a
REMESSA NECESSÁRIA
.

Deixo de majorar os honorários, em razão do provimento dos recursos.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

MANIFESTO-ME POR ACOMPANHAR A DOUTA RELATORIA.

ESTE É O VOTO.