Tribunal: TJES
Processo: 0007824-57.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
AUTO DE INFRAÇÃO.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. MULTA
SANCIONATÓRIA
APURADA A PARTIR
DO VALOR DAS
MERCADORIAS MOVIMENTADAS E NÃO ESCRITURADAS
. CONFISCO.
EXCLUSÃO
DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. A capitulação do auto de infração nº 5044406-6, controvertido na origem, menciona os artigos 758-A, §2º, II, 758-B, §1º, I do RICMS/ES, que preveem a obrigação do contribuinte de ICMS de proceder à escrituração fiscal digital prestando a totalidade das informações necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB, observado o período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês relativas às entradas e saídas de mercadorias, ainda que não transitarem pelo estabelecimento, e aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços.

2. Não obstante autônomas, podem guardar liame as diferentes espécies de obrigação tributária, o que é verificado quando o nascedouro da obrigação acessória advém da prévia verificação de fato gerador contemplado em regra-matriz de incidência tributária, ainda que aplicável seja hipótese de exclusão do crédito tributário que resulte, em última análise, na inexistência de débito exigível. Referida vinculação é evidenciada
in casu
até mesmo pela sanção aplicada e sua quantificação (que parte dos valores equivalentes às mercadorias movimentadas e não escrituradas), conforme redação outrora vigente para a legislação local aplicável (artigo 75-A, §4º, I, a, 1 da Lei nº 7000/2001).

3. O caráter confiscatório resta evidenciado nas hipóteses em que a multa relativa ao desatendimento de obrigação acessória resultar em valor maior que aquele da obrigação principal relacionada. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco (artigo 150, IV da Constituição Federal), afigura-se plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo ao descumprimento da legislação tributária.

4. Apelo conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0007824-57.2019.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SUPERMERCADO PARIZ LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
AUTO DE INFRAÇÃO.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. MULTA
SANCIONATÓRIA
APURADA A PARTIR
DO VALOR DAS
MERCADORIAS MOVIMENTADAS E NÃO ESCRITURADAS
. CONFISCO.
EXCLUSÃO
DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. A capitulação do auto de infração nº 5044406-6, controvertido na origem, menciona os artigos 758-A, §2º, II, 758-B, §1º, I do RICMS/ES, que preveem a obrigação do contribuinte de ICMS de proceder à escrituração fiscal digital prestando a totalidade das informações necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB, observado o período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês relativas às entradas e saídas de mercadorias, ainda que não transitarem pelo estabelecimento, e aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços.

2. Não obstante autônomas, podem guardar liame as diferentes espécies de obrigação tributária, o que é verificado quando o nascedouro da obrigação acessória advém da prévia verificação de fato gerador contemplado em regra-matriz de incidência tributária, ainda que aplicável seja hipótese de exclusão do crédito tributário que resulte, em última análise, na inexistência de débito exigível. Referida vinculação é evidenciada
in casu
até mesmo pela sanção aplicada e sua quantificação (que parte dos valores equivalentes às mercadorias movimentadas e não escrituradas), conforme redação outrora vigente para a legislação local aplicável (artigo 75-A, §4º, I, a, 1 da Lei nº 7000/2001).

3. O caráter confiscatório resta evidenciado nas hipóteses em que a multa relativa ao desatendimento de obrigação acessória resultar em valor maior que aquele da obrigação principal relacionada. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco (artigo 150, IV da Constituição Federal), afigura-se plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo ao descumprimento da legislação tributária.

4. Apelo conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, confirmada a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0007824-57.2019.8.08.0030

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
: SUPERMERCADO PARIZ LTDA

JUIZ: DR. FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR: DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta em razão da sentença de fls. 93/95, que concedeu a segurança pleiteada pela parte ora recorrida para “tornar parcialmente insubsistente o Auto de Infração nº 5.002.458-8 (fls. 32), fulminando somente o valor da multa aplicada que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido, apurado no mesmo auto de infração em tela”.

Em razões de apelação, apontou o ESTADO DO ESPIRITO SANTO que “o lançamento fiscal resulta no descumprimento da obrigação (dever instrumental) do contribuinte de escriturar as suas operações e independe da existência do tributo devido”.

Pois bem. Nos termos do artigo 115 do CTN, é fato gerador de obrigação acessória qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, imponha a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Tais apontamentos, tomados em conjunto, permitem concluir que, não obstante autônomas, podem guardar liame as diferentes espécies de obrigação tributária, o que é verificado quando o nascedouro da obrigação acessória advém da prévia verificação de fato gerador contemplado em regra-matriz de incidência tributária, ainda que aplicável seja hipótese de exclusão do crédito tributário que resulte, em última análise, na inexistência de débito exigível.

Referida vinculação é evidenciada
in casu
até mesmo pela sanção aplicada e sua quantificação (que parte dos valores equivalentes às mercadorias movimentadas e não escrituradas), conforme redação outrora vigente para a legislação local aplicável: “multa de 30% (trinta por cento) do valor constante do documento, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs, por documento” (artigo 75-A, §4º, I, a, 1 da Lei nº 7000/2001).

Interessa, nesse passo, recordar a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que confiscatórias são as multas sancionatórias “que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido” (ARE 1058987 AgR, publicado em 15/12/2017), compreensão reiterada desde o julgamento em 06/08/2013 do RE 748257, da qual não se dissociou o juízo de origem em atenção ao artigo 150, IV da Constituição Federal.

Certo é que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo ao descumprimento da legislação tributária.

O caráter confiscatório restará evidenciado, portanto, quando a multa relativa ao desatendimento de obrigação acessória resultar em valor maior que aquele da obrigação principal relacionada, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência da Excelsa Corte,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.

2.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (
STF
; ARE 776273 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que
a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.
”(
STF
; AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I.
Pronunciando-se acerca da constitucionalidade, ou não, do artigo 6º, § 2º, da Lei Municipal nº 4.452⁄97, do Município de Vitória, relativamente à fixação de multa fiscal no índice de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor do tributo cobrado, o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça declarou a 'inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido' (Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 24110363116, Relator Desembargador JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28⁄05⁄2015, Data da Publicação no Diário: 15⁄06⁄2015).
II.
Os Órgãos Fracionários do Tribunal estão vinculados ao posicionamento firmado pelo Plenário em sede de Incidente de Inconstitucionalidade.
III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

IV.
Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença.
V.
Recurso parcialmente provido.”(
TJES
, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO II DO ARTIGO 6º DA LEI N. 4.452⁄1997, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO (ARTIGO 150, IV, DA CR⁄88). OFENSA AO RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA VIA DO CONTROLE DIFUSO.
I-
O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II–
No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional.
III- Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal. IV-
Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente.”(
TJES
, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - MULTA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - ART. 150, INCISO IV DA CF - PERCENTUAL DE 100% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO - EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA. (...)
3 -
A vedação do confisco estabelecida no art. 150, inciso IV da CF, em matéria tributária, tem como fundamento a ideia de que o Estado não pode tributar de forma abusiva. Assim, para que a norma tributária não seja confiscatória, deve guardar adequação com a capacidade contributiva, observando sempre os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4 -
Apesar da multa não ser considerada um tributo, de acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), e sim uma sanção exigível pelo descumprimento de uma obrigação tributária, doutrina e jurisprudência são firmes no sentido de que a ela também se aplica o princípio da vedação ao confisco. Precedentes do STF.
5 -
A multa aplicada pelo Município de Serra correspondente a 100% do imposto devido, no caso em testilha, não fere o princípio constitucional do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme entendimento firmado pelo STF no sentido que possuirão caráter confiscatório as multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, não sendo esta a hipótese dos autos.

6 -
Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.”(
TJES
, Classe: Apelação, 48110272399, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2015, Data da Publicação no Diário: 06/07/2015)

Não havendo, portanto, alteração a ser promovida, sem qualquer delonga,
conheço e nego provimento ao recurso,
confirmando a sentença em sede de remessa necessária
.

Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais elencadas pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ, deixo de arbitrá-los.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.