Tribunal: TJES
Processo: 0032928-69.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA - CAUSA MADURA – JULGAMENTO DE MÉRITO – ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – ART. 19,
CAPUT,
DA LEI FEDERAL Nº. 8.036/90 - NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA.

1
.
Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no
agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

2. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº. 8.036/90.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032928-69.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ CARLOS SALVADEU

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA - CAUSA MADURA – JULGAMENTO DE MÉRITO – ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – ART. 19,
CAPUT,
DA LEI FEDERAL Nº. 8.036/90 - NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA.

1
.
Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no
agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

2. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº. 8.036/90.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para anular a sentença e, na apreciação do mérito, na forma do §4º, do art. 1.013, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de cobrança” ajuizada por LUIZ CARLOS SALVADEU em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, visando a condenação do ente federativo ao pagamento de "FGTS" pelo período contemplado pelas sucessivas renovações de contrato temporário de trabalho, além de férias e respectivo terço constitucional, bem como indenização por dano moral.

Pela sentença de fls. 105/107, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados por reconhecer a prescrição da pretensão autoral, na forma do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 6481846), sustentando, em síntese, que (a) a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a (prescrição) trintenária e não a prescrição quinquenal prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32 e (b) a sentença objurgada inobservou a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na tese firmada sob o Tema de Repercussão Geral nº. 608.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 6481849), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 01 de Fevereiro de 2024.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0032928-69.2019.8.08.0024

APELANTE: LUIZ CARLOS SALVADEU

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação de cobrança” ajuizada por LUIZ CARLOS SALVADEU em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, visando a condenação do ente federativo ao pagamento de "FGTS" pelo período contemplado pelas sucessivas renovações de contrato temporário de trabalho, além de férias e respectivo terço constitucional, bem como indenização por dano moral.

Pela sentença de fls. 105/107, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados por reconhecer a prescrição da pretensão autoral, na forma do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 6481846), sustentando, em síntese, que (a) a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a (prescrição) trintenária e não a prescrição quinquenal prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32 e (b) a sentença objurgada inobservou a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na tese firmada sob o Tema de Repercussão Geral nº. 608.

Pois bem.

No que se refere à prescrição, em se tratando de pedido de pagamento de valores referentes ao "Fundo de Garantia do Tempo de Serviço" – FGTS, foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, no “agravo em recurso extraordinário” nº 709.212, a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei Federal nº 8.036/90, com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014). Confira-se:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Depreende-se da análise do voto proferido pelo Relator, o Exmº. Sr. Ministro Gilmar Mendes, que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e de aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal, deve respeitar os seguintes parâmetros:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado,
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.
”

No mesmo sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“1.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/1988. 2. Contudo, houve modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão.
(...).

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151356789, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 31/01/2020)

Destarte, considerando que, por ocasião da tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, o prazo prescricional da pretensão autoral já se encontrava em curso, não há que se falar em prescrição uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 12.11.2019, portanto, no último dia para o ajuizamento da ação judicial se considerada a fluência do prazo quinquenal a partir de 13.11.2014.

Neste passo, conclui-se que a sentença incorreu em
error
ao decretar a prescrição na hipótese em testilha, razão pela qual se impõe sua anulação.

Em que pese a anulação da sentença, observa-se que a presente ação encontra-se madura para julgamento, haja vista já ter sido estabelecido o contraditório e superada a fase instrutória sem que seja necessária a produção de outras provas.

Aplicável, portanto, o disposto no § 4º, do art. 1.013, do Código de Processo Civil, cujo teor preceitua que “
quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau
”.

Passo, portanto, à apreciação da questão de fundo do presente processo.

Consta dos autos que o Requerente exerceu a função de “Professor de Ensino B – MAPB” junto ao Município de Vitória, tendo firmado contrato temporário de trabalho no ano de 2001, com sucessivas renovações nos anos de 2002, 2003, 2004 e 2005, conforme demonstram os documentos acostados à petição inicial.

Acerca da questão, sobreleva destacar não ser nova a matéria no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, na oportunidade do julgamento do “incidente de uniformização de jurisprudência nº 064.080.016.518”, firmou o entendimento no sentido de ser devido o depósito do "FGTS" na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário,
ex vi
do disposto no art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90:

“Art. 19-A – É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Referido entendimento foi sedimentado na Súmula nº 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Não se pode olvidar, ainda, que o posicionamento encampado pelo Egrégio Tribunal Pleno, desta Corte Estadual de Justiça, teve como supedâneo o julgamento, no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº 596.478, em regime de repercussão geral, cujo voto vencedor foi proferido pelo Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, rechaçando, em definitivo, a tese de inconstitucionalidade do art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90.

Eis a ementa do referido aresto:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (grifo nosso)

Nesta senda, impende consignar que a aplicação do art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90, somente se afigura cabível nas hipóteses em que declarada a nulidade do contrato administrativo de natureza temporária, na forma do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Em tal contexto, inobstante seja assente o entendimento segundo o qual a mera prorrogação de contratação temporária não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em (vínculo) trabalhista, tem-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo consolidou a orientação jurisprudencial no sentido de que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários cujas sucessivas renovações caracterizem violação ao disposto no art. 37, inc. II e IX, da Constituição Federal, consistindo verdadeira burla à imposição constitucional de realização de concurso público.

Corrobora o exposto o julgamento do recurso de apelação nº 0092127-04.2010.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL - VERBAS TRABALHISTAS RESCISÓRIAS – COISA JULGADA – ARTIGO 515, §3º, DO CPC - PRESCRIÇÃO - FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - NULIDADE DO VÍNCULO - DIREITO AO RECEBIMENTO – DIREITOS SOCIAIS - HONORÁRIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. O STJ tem, reiteradamente, entendido que na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do vínculo
sui geniris
- com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República -, há que se considerar a nulidade deste contrato.

4. No intuito de sancionar o mau administrador que subverte a finalidade da mencionada permissão constitucional e também para indenizar o trabalhador que, sem ter ciência, foi contratado de maneira ilegal, tem-se admitido que a Administração seja compelida a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pelo tempo em que perdurar a relação, a teor do artigo 19 da Lei n.º 8.036⁄90.

(...)”

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 924.888, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Francisco Falcão:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - De acordo com a jurisprudência do STJ, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, cujo contrato de trabalho temporário tenha sido declarado nulo em razão da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes: AgInt no REsp 1627991/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 4/10/2017 e AgInt no REsp 1595465/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 11/4/2017.

II - Agravo interno improvido.”

Com efeito, na hipótese dos autos, não tenho dúvida quanto à abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, mormente porquanto inexistente, em sede de contestação, alegação concreta que explicite a necessidade excepcional das referidas contratações e prorrogações que fizeram com que o vínculo mantido pelas partes se protraísse, ilegalmente, por anos.

Tais circunstâncias, aliadas à necessidade permanente de servidores no cargo objeto das contratações temporárias em análise, conduzem à conclusão quanto ao desvirtuamento do instituto, o que implica na nulidade dos contratos administrativos firmados pelas partes, conforme consignado pelo Juízo
a quo
na fundamentação da sentença.

Trago, por fim, jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça em julgamento análogo ao presente caso:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. VIOLAÇÃO A CONSTITUIÇÃO. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. RECURSO DESPROVIDO. Incontroverso nos autos que a apelada foi contratada como professora no Município de Pedro Canário no período de agosto/2008 com sucessivas prorrogações até setembro/2019. Durante 11 (onze) anos seu contrato de trabalho foi renovado por diversas vezes, o que descaracteriza a necessidade temporária da Administração Pública. Demonstrada a violação ao inciso II, do artigo 37, da CF/88, uma vez que a renovação de contratos temporários demonstra a necessidade de suprir a deficiência municipal, fato que ensejaria a realização de concurso público. o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 596.478/RS, firmou entendimento de que os contratos temporários renovados sucessivas vezes sem autorização legal são nulos e ensejam o pagamento do FGTS. Recurso desprovido.

(...)”

(TJES, Apelação, 0000084-48.2020.8.08.0051, Relator: Des. Jaime Ferreira Abreu, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 18.12.2023)

Sendo assim, diante do reconhecimento da nulidade das contratações temporárias, é devida a percepção de "Fundo de Garantia por Tempo de Serviço" (FGTS).

Quanto às demais rubricas remuneratórias pretendidas, não assiste razão ao Requerente, haja vista que, conforme já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, “
na linha da tese firmada em IRDR, a declaração de nulidade do contrato de trabalho gera o direito, apenas, de recebimento das verbas relativas ao FGTS, sendo indevida a condenação do Ente Público ao pagamento de férias e 13º (décimo terceiro) salário. Precedentes do e. TJES
”. (TJES; APL-RN 0024140- 08.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des
embargador. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

Por fim, entendo não merecer acolhida o pedido de condenação do ente municipal ao pagamento de indenização pelo dano moral alegado, porquanto não restou demonstrada a existência de situação extraordinária que implique violação à esfera extrapatrimonial do Requerente no caso vertente.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para anular a sentença e, apreciando o mérito, na forma prevista no § 4º, do art. 1.013, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de declarar a nulidade dos contratos temporários de trabalho celebrados entre as partes no período entre 2001 e 2005 e condenar o Requerido ao pagamento das parcelas do "FGTS" referentes aos mencionados períodos trabalhados, a serem apurados em liquidação.

Sobre o valor devido deverá incidir juros de mora a partir da citação, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, e correção monetária a partir do vencimento de cada parcela, calculados com base no IPCA-E. Os referidos consectários da condenação incidirão até a data de 09.12.2021, quando o valor devido será atualizado apenas pela Taxa SELIC, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº. 113/2021,

A estipulação do percentual dos honorários advocatícios fica postergada para o momento da liquidação da sentença, como determina o inciso II, do § 4º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 20.02.2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão do dia 20.02.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.