Tribunal: TJES
Processo: 5028920-90.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
.
ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
.

FATOS GERADORES DIVERSOS.

MULTA FISCAL QUALIFICADA EQUIVALENTE A 100% DO TRIBUTO. ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA. PRECEDENTES DO STF E TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Os três autos de infração supostamente coincidentes ao objeto da lide - citados pela Empresa Apelante, tratam respectivamente:
(1)

deixar

de escriturar
documento fiscal no livro próprio nos meses de abril e agosto de 2018;
(2)
deixar de emitir
documento fiscal entre novembro de 2017 e dezembro de 2018; e
(3)

utilizar documento fiscal
inidôneo entre abril e outubro de 2020. Conquanto haja coincidência no período apurado pelo fisco, os autos de infração se referem a fatos geradores diversos, afastando, por esta razão a alegação de bis in idem.
2.
Considerando a ausência de definição do Tema n.º 893/STF (“multa fiscal qualificada”), este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. 3 - Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028920-90.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COPPATA COMERCIO DE OLEOS E GORDURAS - EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
.
ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
.

FATOS GERADORES DIVERSOS.

MULTA FISCAL QUALIFICADA EQUIVALENTE A 100% DO TRIBUTO. ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA. PRECEDENTES DO STF E TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Os três autos de infração supostamente coincidentes ao objeto da lide - citados pela Empresa Apelante, tratam respectivamente:
(1)

deixar

de escriturar
documento fiscal no livro próprio nos meses de abril e agosto de 2018;
(2)
deixar de emitir
documento fiscal entre novembro de 2017 e dezembro de 2018; e
(3)

utilizar documento fiscal
inidôneo entre abril e outubro de 2020. Conquanto haja coincidência no período apurado pelo fisco, os autos de infração se referem a fatos geradores diversos, afastando, por esta razão a alegação de bis in idem.
2.
Considerando a ausência de definição do Tema n.º 893/STF (“multa fiscal qualificada”), este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. 3 - Sentença mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5028920-90.2021.8.08.0024

APELANTE
: COPPATA COMÉRCIO DE ÓLEOS E GORDURAS - EIRELI.

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme consta do Relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença (id 7573054) por meio da qual o Magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória ajuizada por Coppata Comércio de Óleos e Gorduras, julgou improcedentes os pedidos, revogando a liminar de id 13086344 e extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

Nas razões de id 7573063, a Apelante requer a reforma da sentença sustentando, em suma,
(1)
o fato gerador declarado na infração foi aplicado em duplicidade -
bis in idem
;
(2)
a multa aplicada possui caráter confiscatório - ilegalidade;
(3)
inobservância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A Empresa ajuizou a presente Ação Anulatória objetivando a anulação do Auto de Infração n.º 5.084.548-8, sob a alegação de ausência dos requisitos determinados pela legislação acerca da descrição do fato que constitui a infração (fato gerador). Sustentou também a ocorrência de bis in idem (cobrança dupla com o mesmo fato gerador) e a excessividade do valor da multa (multa confiscatória).

A sentença foi de improcedência.

Nas razões de id 7573063, a Apelante requer a reforma da sentença sustentando, em suma,
(1)
o fato gerador declarado na infração foi aplicado em duplicidade -
bis in idem
;
(2)
a multa aplicada possui caráter confiscatório - ilegalidade;
(3)
inobservância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Inicialmente, o Auto de Infração n.º 5.084.548-8 atende aos requisitos de formalidades exigidos na legislação, constando, a descrição do fato gerador - “
deixar de recolher o ICMS devido, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante
” - id 15216414, seguido de planilha, informações complementares e documentos.

Acerca da alegação da Empresa Apelante sobre a ocorrência de
bis in idem
, uma vez que, no seu entender,

o AI n.º 5.084.548-8 possui o mesmo fato gerador e período dos autos de infração impugnados nos processos de n.º 0033384-89.2019.8.08.0024 (AI n.º 5.049.170-0) e nº. 0035375-30.2019.8.08.0024 (AI n.º 5.049.169-9), além do Auto de Infração n.º 5.084.568, tenho que razão não lhe assiste.

Conforme sobressai dos autos, o Auto de Infração n.º 5.084.548-8 versa sobre o não recolhimento do ICMS devido entre os meses de abril e outubro de 2020 (id. 15216414 - Pág. 2).

Diversamente, os três autos supostamente coincidentes ao objeto da lide - citados pela Empresa Apelante, tratam respectivamente:
(1)

deixar

de escriturar
documento fiscal no livro próprio nos meses de abril e agosto de 2018;
(2)
deixar de emitir
documento fiscal entre novembro de 2017 e dezembro de 2018; e
(3)

utilizar documento fiscal
inidôneo entre abril e outubro de 2020.

Desta forma, verifica-se que, conquanto haja coincidência no período apurado pelo fisco, tenho que os autos de infração se referem a fatos geradores diversos, afastando, por esta razão a alegação de bis in idem.

Prosseguindo, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aferida a partir do valor do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023).

Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada” - hipótese dos autos, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF), com a seguinte descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Considerando a ausência de definição do tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. Neste sentido:

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2. No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes. 3. Todavia,
enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.
4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª, Câmara Cível, Data: 17/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo
– não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3) Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constantes nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas. 4) Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5004438-53.2021.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível, Data: 14/02/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório. IV.
À luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário
. V. Recurso conhecido e improvido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5006307-51.2021.8.08.0000, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 03/06/2022).

No caso em análise, a multa aplicada corresponde a 100% (cem por cento) do valor do tributo, o que, a meu sentir, se mostra coerente com o entendimento do Supremo Tribunal Federal e com a jurisprudência deste Tribunal (TJES).

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

Do exposto,
conheço do recurso e a ele nego provimento,
mantendo incólume a r. sentença
.

Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator em sua integralidade.

Acompanho o voto de relatoria.