Tribunal: TJES
Processo: 5010316-47.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização; Carta de fiança; Impostos; ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
EMENTA.: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIO DETECTADO E SANADO. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.
Na espécie, o vício apontado omissão de fato existe e deve ser sanada.
3.
Embargos acolhidos com efeitos infringentes para assegurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010316-47.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS CONCESSIONARIOS E DISTRIBUIDORES DE VEICULOS DE MINAS GERAIS

APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIO DETECTADO E SANADO. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.
Na espécie, o vício apontado omissão de fato existe e deve ser sanada.
3.
Embargos acolhidos com efeitos infringentes para assegurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5010316-47.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS CONCESSIONARIOS E DISTRIBUIDORES DE VEICULOS DE MINAS GERAIS

Advogados do(a) APELANTE: PAOLA DIAS DE CARVALHO - MG173062, THIAGO SEIXAS SALGADO - MG102819, RUAN FILIPI DE JESUS PINHEIRO - MG219853, EMANUEL GONCALVES DINIZ - MG228506
APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por

Sindicato dos Concessionarios e Distribuidores de Veiculos de Minas Gerais

contra o acórdão emanado desta e. Primeira Câmara Cível que concluiu pelo
provimento
do recurso de apelação cível interposto.

A recorrente maneja seus aclaratórios apontando supostos vícios do art. 1.022 do CPC, por ter
omissão no enfrentamento da pretensão de reconhecimento do direito de compensação dos valores recolhidos no período em que reconhecida a não incidência da exação.

Pois bem. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade, contradição, ou ainda corrigir erros materiais no
decisum
.

No caso, tenho que o presente recurso merece ser acolhido, posto que de fato se encontra presente ao menos um dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

O acórdão recorrido enfrentou exaustivamente as teses trazidas pelas partes naquilo que pertinentes e suficientes ao deslinde da questão razão pela qual entendeu-se pelo
provimento
do recurso,
entretanto, não restou apreciada a pretensão de reconhecimento do direito de compensação dos valores recolhidos no período em que reconhecida a não incidência da exação.

Sobre o tema, entendo pela possibilidade de compensação dos valores recolhidos a título de ICMS DIFAL no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Não obstante os verbetes sumulares nº 269/STF (
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
) e nº 271/STF (
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria)
, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses.

Isso porque o REsp nº 1.365.095/SP, identifica duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

Portanto, no caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.

É como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça em entendimento recente – EREsp nº1.770.495/RS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) (grifei)

Deste e. TJES cito julgados no mesmo sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0009010-65.2021.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 04/Mar/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO FERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição. 5. Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 0017502-80.2020.8.08.0024 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 10/Nov/2022)

Assim, possível a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e os
ACOLHO
para sanar a omissão, atribuindo-lhes efeitos infringentes para alterar o acórdão a fim de assegurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 08.07.2024 a 12.07.2024:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010316-47.2022.8.08.0024

EMBARGANTE:
SINDICATO DOS CONCESSIONÁRIOS E DISTRIBUIDORES DE VEÍCULOS DE MINAS GERAIS

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Pares, relativamente à omissão reconhecida acerca do pedido de compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS DIFAL indevidamente recolhidos, passo a proferir voto divergente.

Inicialmente, cumpra transcrever o pedido veiculado na petição inicial do mandado de segurança coletivo:

(...) SEJA CONCEDIDA A ORDEM, EM DEFINITIVO, para declarar e reconhecer a
inexigibilidade dos créditos tributários de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, declarando o direito à restituição dos valores porventura indevidamente recolhidos,
devidamente atualizados,
o que poderá se dar à a escolha do associado ao IMPETRANTE pela expedição de precatório, recomposição de sua escrita fiscal, compensação (súmula 213/STJ) ou restituição os valores recolhidos indevidamente, podendo, em caso de compensação, ser compensados os valores com quaisquer tributos e/ou contribuições vencidos e/ou vincendos administrados pelo Estado,
atualizados monetariamente pela taxa SELIC e as demais cominações moratórias incidentes sobre o principal, desde a data de cada pagamento indevido.

Assim,
não
há pedido expresso na inicial do
mandamus
relativo à restituição/compensação tributária dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do remédio constitucional, tampouco consta nos aclaratórios menção a esse período.

Fixado isso, o
mandamus
coletivo

foi impetrado na origem em
05.04.2022
e v. Acórdão embargado deu provimento ao recurso para conceder
em parte
a segurança a fim de declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022 antes dos 90 (noventa) dias que sucederam a publicação da LC nº 190/2022, ou seja até
4 de abril de 2022
.

Desta feita, a pretensão de
restituição
dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível no acórdão (05.01.2022 a 04.04.2022) encontra óbice nos enunciados positivados nas Súmulas nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração,

in verbis:

Súmula 269.
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Igualmente, o pedido de
compensação tributária
dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível no acórdão (05.01.2022 a 04.04.2022) não se coaduna com a
ratio decidendi
dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 213 do STJ (
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
), haja vista que adequação da via mandamental reconhecida pela Corte da Cidadania diz respeito à hipótese de pedido de declaração de que determinado tributo é compensável com outro, de acordo com o regramento tributário próprio, ou seja, impetração em face de ato que examina pleito de compensação tributária.

Tal conclusão se justifica na medida em que o procedimento administrativo de compensação tributária deve observar as diversas regras previstas em Lei, não podendo o Judiciário tolher o dever do Fisco Estadual de examinar a regularidade da compensação tributária, considerando que o efeito da compensação é a
extinção
do crédito tributário (artigo 156, II, do CTN).

Nesse ponto, importa registrar a previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator, para
DAR PROVIMENTO ao recurso, sanando a omissão apontada, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição/compensação tributária do montante do imposto recolhido declarado inexigível.

É como voto.