Tribunal: TJES
Processo: 0018803-62.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente.
2) Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.
3) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.º Nº 0018803-62.2020.8.08.0024
EMBARGANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
EMBARGADA: MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES S/A
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 5301212), com vistas ao esclarecimento de omissões supostamente existentes no v. acórdão lançado no id 5183283.

Narra o embargante que a decisão objurgada padeceria de vício de omissão, pois não haveria pronunciamento judicial sobre as alegações de incidência do art. 166, do CTN (sobre o qual pretende o prequestionamento), com o reconhecimento da tese de defesa de iletigimidade ativa; e adicional do fundo estadual de combate à pobreza.

Entretanto, entendo que a matéria relevante para o deslinde da causa foi devidamente analisada, inexistindo vício autorizador do manejo dos aclaratórios
, como se depreende da ementa que julgou a remessa necessária com apelo voluntário do Estado:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SITUAÇÃO CONCRETA QUE SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TEMA 1.093. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA PRESERVAR O ÉDITO SENTENCIAL.
1. Conforme tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".
2. Entretanto, o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso.
3. À vista disso,
considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 10/11/2020, entende-se que a apelada se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”
.
4. Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença guerreada, que concedeu a segurança (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 0018803-62.2020.8.08.0024, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 14/06/2023).

Restou assentado no acórdão que “[...]
pela teoria da asserção defende-se que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade [...], são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico entre as partes, e não do direito provado
[...]”. Assim,
concluiu-se que
“[...]
no caso concreto, a autora [recorrida], afirma, em sua peça de ingresso, que faz jus à não incidência de ICMS-DIFAL
.
Desse modo, levando em consideração as narrativas da parte autora [recorrida] na exordial, deve ser afastada a sustentação de ilegitimidade
[...]”
.

O “decisum” abordou que “[...] conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), o Excelso Supremo Tribunal Federal estabeleceu que: ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’ [...]”. Contudo, esclareceu que “[...] o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações em curso
[...]”. E alertou que “[...]
no julgamento dos aclaratórios, o Ministro Relator ressaltou que se entende como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF [...]”.
Nessa perspectiva, ratificou que “[...]
considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 10/11/2020, [...] [a recorrida] se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo ‘a quo’ [...]”. Nesses termos, realçou que “[...]
o caso se
amolda à
exceção expressamente consignada pelo STF que, ao entender pela modulação dos efeitos da decisão e manutenção da cobrança do
ICMS-DIFAL
nos exercícios financeiros anteriores a 2022, mesmo antes da edição de norma geral que o validasse, ressalvou as ações judiciais em curso, ou seja, aqueles que tenham entrado com pedido de afastamento d
o imposto
antes do julgamento definitivo do tema pelo Pretório Excelso,
devem ser
agraciados pela não incidência tributária [...]”
.

Sabe-se que “os

embargos de declaração só se prestam a sanar

obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no

acórdão,
não servindo à rediscussão da matéria já julgada no

recurso, ainda que para fins de prequestionamento
”
(STJ, EDcl no AgInt no AREsp n.º 1391876/SP, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, J 10/03/2020, DJ 16/03/2020).

Registro que os embargos de declaração
não constituem a via adequada para rediscutir o julgado
, seja por alegação de erro de julgamento ou erro de procedimento
.
Os aclaratórios visam sanar vícios de omissão, contradição e/ou obscuridade ou, ainda, corrigir erro material (
o que não se observa no caso concreto, em que
o
embargante busca rediscutir matéria já examinada no julgamento da remessa necessária com apelo voluntário
)
. Sobre o tema, segue precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018).

Portanto, fica, desde logo, rechaçada qualquer possível alegação de contrariedade
aos seguintes preceitos normativos: art. 166, do CTN; bem como
art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015, concernente ao cabimento dos aclaratórios.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interpostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 5301212),
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado (
id 5183283
).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 31/01/2024 às 14:52:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49356731012024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
embargos de declaração
por meio dos quais pretende,
Estado do Espírito Santo

(Id. 5301212), ver integrado o acórdão de Id. 5183283, que negou provimento ao recurso de apelação e confirmou a r. sentença em remessa necessária, para obstar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza.

O eminente Relator Raphael Americano Câmara negou provimento aos aclaratórios por considerar devidamente analisada a matéria relevante ao deslinde da causa.

Pois bem.

Após percuciente análise dos autos,
hei por bem
aderir ao voto
eminente Relator
, conforme passo a explanar.

O recorrente aduz, em síntese, haver omissão quanto à ilegitimidade passiva da embargada, à luz do art. 166 do CTN, além de omissão do julgado acerca do Adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

Como cediço, os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado (art. 1.022 do CPC).

Por isso, diz-se que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

In casu
, analisando detidamente as razões dos aclaratórios, verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar, porquanto expressa a manifestação acerca da ilegitimidade ativa da embargada,
in verbis
:

De saída, afasto a alegação de ilegitimidade ativa. Entendo que “[...] pela teoria da asserção defende-se que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade [...], são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico entre as partes, e não do direito provado [...]” (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.298980-8/002, Relator: Des. Marcelo de Oliveira Milagres, 18ª Câmara Cível, J 02/05/2023, DJ 03/05/2023)

[...]

No caso concreto, a autora apelada, afirma, em sua peça de ingresso, que faz jus à não incidência de ICMS-DIFAL. Desse modo, levando em consideração as narrativas da parte autora apelada na exordial, deve ser afastada a sustentação de ilegitimidade.

Quanto ao adicional destinado ao Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, houve expressa manifestação na parte dispositiva do julgado, haja vista a
subordinação do prefalado adicional à exigência do ICMS
, conforme o regramento disposto no art. 82 da ADCT
1
:

“Outrossim, CONHEÇO da remessa necessária e, por não observar nenhum vício formal e/ou material, mantenho a sentença (fls. 152/154V - id 2157426), que concedeu a segurança pretendida determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir da sociedade empresária apelada, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação às operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte,
bem como a cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, já que sua diferença está vinculada diretamente ao recolhimento de DIFAL
”.

Segundo a doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves,
“a previsão legal
[do art. 489 do CPC]
tem como objetivo afastar da exigência de enfrentamento os argumentos irrelevantes e impertinentes ao objeto da demanda, liberando o juiz de atividade valorativa inútil. Ou ainda
alegação que tenha ficado prejudicada em razão de decisão de questão subordinante
, como ocorre na hipótese de ser liberado o juiz de analisar todos os fundamentos da parte vitoriosa”
(
In:
Manual de Processo Civil, volume único. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 193).

Ora, não se pode olvidar que são incabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou erro material – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar um indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que
os embargos
se
revestem de nítido caráter infringente
, tendo o recorrente se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão em torno da controvérsia.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta
,

filio-me ao
voto
do eminente Relator
a fim de
conhe
cer
do recurso
e a ele
negar

provimento.

É como voto.

1
Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)

§ 1º
Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS
, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.