Tribunal: TJES
Processo: 0000070-56.2021.8.08.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE/
PORTE
DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO
, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 1
6, §1º, I,
DA LEI Nº 10.826/2003 –
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF – PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE –
INOCORRÊNCIA DE PESCARIA PROBATÓRIA, “FISHING EXPEDITION” – IRREGULARIDADES NO INQUÉRITO QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO, ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– DECOTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – EXCESSO DE ACUSAÇÃO, "OVERCHARGING" - COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais no local de trabalho do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio, que se aplica ao local de trabalho, tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2) A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, já que o recorrente estava em situação de fundada suspeita, pois existiam denúncias anônimas que apontavam a barbearia do recorrente como ponto de tráfico, bem como existiam informações prévias de inteligência de que o local era constantemente frequentado por elementos do tráfico local, o que garantiu a legalidade do procedimento policial.

3) Existindo prova idônea do consentimento do acusado para ingresso dos policiais no seu local de trabalho, não há que se falar em nulidade da prova produzida na prisão em flagrante, decorrente de ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio.

4) É dispensável a presença do advogado na tomada do interrogatório do indiciado na fase inquisitiva, sendo que eventuais vícios presentes no inquérito não têm o condão, por si só, de infirmar o decidido no processo penal, aplicando-se, no caso, o princípio “
pas de nulité sans grief
” e o disposto no artigo 563 do CPP, que estatui que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

5) A prisão em flagrante foi precedida de denúncia anônima e de informações do serviço de inteligência da polícia, que apontavam a barbearia do recorrente como ponto de venda de drogas, bem como foi observado o trânsito constante de pessoas ligadas ao tráfico no local, situação caracterizadora da fundada suspeita que justificou a diligência policial, que foi precedida de autorização do apelante, não havendo que se falar na ocorrência de pescaria probatória, ou “fishing expedition”.

6) A tese de quebra da cadeia de custódia, nos moldes apresentados pela defesa, é genérica e especulativa, não havendo menção precisa acerca de qual dos pontos da cadeia de custódia foram eventualmente quebrados, traduzindo mero inconformismo da defesa com a condenação que lhe foi desfavorável.

7) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita a prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

8) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

9) Diante da apreensão de apenas uma arma de fogo com numeração suprimida, se revela equivocada a imputação e posterior condenação do recorrente nos crimes previstos nos artigos 12 e 16, §1º, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, devendo ser decotada a condenação oriunda do art. 12 da citada Lei, por configurar flagrante excesso de acusação ("overcharging").

10) Não há incompatibilidade entre a decretação da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado

11) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000070-56.2021.8.08.0010

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RYAN LIMA HILARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE/
PORTE
DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO
, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 1
6, §1º, I,
DA LEI Nº 10.826/2003 –
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF – PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE –
INOCORRÊNCIA DE PESCARIA PROBATÓRIA, “FISHING EXPEDITION” – IRREGULARIDADES NO INQUÉRITO QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO, ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– DECOTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – EXCESSO DE ACUSAÇÃO, "OVERCHARGING" - COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais no local de trabalho do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio, que se aplica ao local de trabalho, tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2) A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, já que o recorrente estava em situação de fundada suspeita, pois existiam denúncias anônimas que apontavam a barbearia do recorrente como ponto de tráfico, bem como existiam informações prévias de inteligência de que o local era constantemente frequentado por elementos do tráfico local, o que garantiu a legalidade do procedimento policial.

3) Existindo prova idônea do consentimento do acusado para ingresso dos policiais no seu local de trabalho, não há que se falar em nulidade da prova produzida na prisão em flagrante, decorrente de ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio.

4) É dispensável a presença do advogado na tomada do interrogatório do indiciado na fase inquisitiva, sendo que eventuais vícios presentes no inquérito não têm o condão, por si só, de infirmar o decidido no processo penal, aplicando-se, no caso, o princípio “
pas de nulité sans grief
” e o disposto no artigo 563 do CPP, que estatui que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

5) A prisão em flagrante foi precedida de denúncia anônima e de informações do serviço de inteligência da polícia, que apontavam a barbearia do recorrente como ponto de venda de drogas, bem como foi observado o trânsito constante de pessoas ligadas ao tráfico no local, situação caracterizadora da fundada suspeita que justificou a diligência policial, que foi precedida de autorização do apelante, não havendo que se falar na ocorrência de pescaria probatória, ou “fishing expedition”.

6) A tese de quebra da cadeia de custódia, nos moldes apresentados pela defesa, é genérica e especulativa, não havendo menção precisa acerca de qual dos pontos da cadeia de custódia foram eventualmente quebrados, traduzindo mero inconformismo da defesa com a condenação que lhe foi desfavorável.

7) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita a prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

8) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

9) Diante da apreensão de apenas uma arma de fogo com numeração suprimida, se revela equivocada a imputação e posterior condenação do recorrente nos crimes previstos nos artigos 12 e 16, §1º, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, devendo ser decotada a condenação oriunda do art. 12 da citada Lei, por configurar flagrante excesso de acusação ("overcharging").

10) Não há incompatibilidade entre a decretação da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado

11) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RYAN LIMA HILARIO,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 215/224, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de Bom Jesus do Norte/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e artigos 12 e 16, §1º, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de, respectivamente, 03 (três) anos, e 04 (quatro) meses de reclusão, 03 (três) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de multa.

Em suas razões recursais, que constam do ID 4372726, a defesa postula pelo reconhecimento de: (1) nulidade da prova produzida na prisão em flagrante, derivada da inviolabilidade do local de trabalho do recorrente, sem ordem judicial; (2) nulidade na tomada do depoimento extrajudicial do recorrente sem a presença de seu advogado; (3) nulidade decorrente de pescaria probatória/”f
ishing expedition
”/”doping” processual, e (4) nulidade decorrente de quebra da cadeia de custódia. Subsidiariamente a defesa postula pela: (5) absolvição por ausência de provas; (6) desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecente para uso próprio; (7) absolvição em relação a condenação pelo crime previsto no art. 16, §1º, I, da Lei 10.826/2003, considerando ausência de observância às formalidades necessárias na perícia.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau, que constam do ID 5093760, requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6087919, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RYAN LIMA HILARIO,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 215/224, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de Bom Jesus do Norte/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e artigos 12 e 16, §1º, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de, respectivamente, 03 (três) anos, e 04 (quatro) meses de reclusão, 03 (três) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de multa.

Em suas razões recursais, que constam do ID 4372726, a defesa postula pelo reconhecimento de: (1) nulidade da prova produzida na prisão em flagrante, derivada da inviolabilidade do local de trabalho do recorrente, sem ordem judicial; (2) nulidade na tomada do depoimento extrajudicial do recorrente sem a presença de seu advogado; (3) nulidade decorrente de pescaria probatória/”
fishing expedition
”/”
doping
” processual, e (4) nulidade decorrente de quebra da cadeia de custódia de algumas provas. Subsidiariamente a defesa postula pela: (5) absolvição por ausência de provas; (6) desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecente para uso próprio; (7) absolvição em relação a condenação pelo crime previsto no art. 16, §1º, I, da Lei 10.826/2003, considerando ausência de observância às formalidades necessárias na perícia.

O ora recorrente foi preso em flagrante por policiais militares, no interior da barbearia onde trabalhava, local onde foram apreendidas drogas e armas, sendo 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, cujo conteúdo apresentou massa total de 61,9 (sessenta e um vírgula nove)) gramas e uma arma de fogo tipo espingarda e embalagens que serviriam para acondicionar drogas.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“Consta nos autos do Inquérito Policial em anexo que, no dia 03 de fevereiro de 2021, por volta das 17h45min, nas imediações da Avenida Cristiano Dias Lopes, centro, Barbearia do Bred, nesta cidade e comarca, foi preso em flagrante delito o senhor RYAN LIMA HILÁRIO, o qual mantinha em sua posse, em desacordo com determinação legal, elevada quantidade de substância entorpecente, bem como arma de fogo, para o fim de praticar o comércio ilícito de drogas.

Deflui do caderno inquisitorial em anexo que a polícia militar, durante patrulhamento ostensivo no local mencionado, em razão denúncias anônimas de que estaria ocorrendo tráfico de drogas no interior da barbearia, avistou o denunciado, bem como mais um cliente no estabelecimento, fato este que ensejou a entrada no local.

Ressalta-se que ao ser informado pelos agentes do Estado de que havia denúncia acerca de possível crime de tráfico de drogas, o acusado disse aos policiais que é usuário de entorpecentes, assim como permitiu que os policiais procedessem a buscas no local.

Consta, ainda, que, devidamente autorizados, os policiais encontraram, em uma bolsa com zíper, diversas "sacolas de sacolé", comumente usadas para o embalo e venda de drogas, instante em que o denunciado tentou ludibriar os policiais. Nesse passo, os agentes visualizaram, no canto de um cômodo, uma arma de fogo, modelo espingarda, alma lisa, calibre não definido, número de série deteriorado, consoante auto de apreensão de fl. 19.

Ademais, foram também localizados ao lado da arma de fogo vinte e nove (29) pinos plásticos contendo a substância entorpecente conhecida como cocaína, os quais continham, ainda, o valor de venda afixado em cada um deles, denotando, claramente, que se destinavam ao comércio ilícito de drogas, conforme auto de apreensão de fl. 19.”.

A primeira tese elencada no recurso é a de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, cujo procedimento foi executado em contrariedade com garantias constitucionais do recorrente, já que a busca efetuada pela polícia em seu local de trabalho não teria sido precedida de ordem judicial.

O direito à inviolabilidade de domicílio, incluído neste conceito o local de trabalho, tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

No entanto, os depoimentos dos agentes de segurança ouvidos nos autos dão conta da situação de flagrância que autorizou a busca na barbearia onde o recorrente trabalhava, dentro dos limites de suas garantias constitucionais.

Ao serem ouvidos nas fases inquisitiva e judicial, os Policiais Militares Ewerton Martins Dias e Anderson Silveira Ortega afirmaram que já haviam recebido denúncias anônimas de que a Barbearia onde o recorrente Ryan trabalhava era ponto de venda de drogas. De posse de tal informação, os policiais afirmaram em seus depoimentos que realizaram campanas nas proximidades do estabelecimento e observaram que o local era frequentado por indivíduos notoriamente envolvidos com o tráfico local.

Tal situação, caracterizadora da fundada suspeita, motivou a entrada dos policiais na referida Barbearia, sendo a busca autorizada pelo próprio recorrente Ryan. O consentimento do recorrente foi comprovado pelo depoimento judicial do único cliente que se encontrava no local no momento dos fatos, o adolescente Daniel da Silva Feijole, que afirmou em seu depoimento em Juízo “
que foi Ryan quem permitiu a entrada dos
p
o
l
iciais
”.

Acerca do tema, conforme já decidido pelo Colendo STJ, “
não há que se falar em invasão do local de trabalho pela polícia, porque o próprio paciente (que, inclusive, acompanhou a diligência), consentiu com o ingresso dos policiais e, posteriormente, os levou à localização da droga. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (2 kg de cocaína) somente reforçaram a necessidade da atuação estatal
” (HC n. 698.581/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 25/11/2021).

Desta forma, tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais no local de trabalho do recorrente, independentemente de ordem judicial, por expressa disposição constitucional (Artigo 5º, inciso XI, da CF),
e também legal, como prevê o §2º do art. 240, do CPP:

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
.

Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Esta discussão já foi objeto de análise por parte do STF, que consolidou o entendimento constante do Tema nº 280, em sede de Repercussão Geral, em que ficou estabelecido que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível, “
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”
.

O Colendo STJ também possui julgados no mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1.
No julgamento do RE n.º 603.616/RO (Tema 280/STF), em matéria de repercussão geral, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.2. Hipótese em que há justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, pois, após denúncias de que um indivíduo estaria vendendo drogas em seu estabelecimento comercial, o paciente foi abordado em frente ao local, isto é, em via pública, e após revista pessoal, com ele foram localizados duas buchas de maconha. Em continuidade às diligências, foram encontrados, já no imóvel, 141g de maconha e instrumentos comumente utilizados na comercialização da droga (um rolo de papel filme e uma balança de precisão).3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 706.528/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, por considerar não haver violação às garantias constitucionais do acusado.

Na sequência, a defesa postula pela nulidade na tomada do depoimento do recorrente na Delegacia de polícia, sem a presença de seu advogado.

A tese deduzida pela defesa não merece prosperar, pois o inquérito policial é procedimento administrativo e inquisitivo, em que os princípios da ampla defesa e do contraditório não são aplicados tal qual na fase judicial, “
é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as nulidades que porventura ocorram em sede inquisitorial não repercutem necessariamente no âmbito do processo judicial”
(STJ - REsp n. 1.945.740/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023).

Nesse contexto, é dispensável a presença do advogado na tomada do interrogatório do indiciado na fase inquisitiva, sendo que eventuais vícios presentes no inquérito não têm o condão, por si só, de infirmar o decidido no processo penal, aplicando-se, no caso, o princípio “
pas de nulité sans grief
” e o disposto no artigo 563 do CPP, que estatui que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

A defesa alega também nulidade decorrente de pescaria probatória/”
fishing expedition
”/”
doping
” processual.

Para tanto, a defesa
destaca trechos d
os depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante, ocasião em que eles
afirmaram sobre a forma como se deu a busca na Barbearia que resultou na descoberta das drogas e da arma.

Em apertado resumo, a defesa alega que a descoberta de um pino vazio e de uma embalagem plástica rasgada, ambos na lixeira da Barbearia, seriam os elementos que indicaram aos policiais a possibilidade de existência de drogas no local, e como tais elementos de prova não foram coletados e submetidos à perícia, não poderiam servir de elemento para autorizar a continuidade da coleta de prova naquele local.

Todavia, ao contrário do que afirma a defesa, não foram apenas as embalagens utilizadas encontradas no lixo que indicaram aos policiais que havia drogas naquele local, mas também a existência de denúncias anônimas e o trânsito constante de pessoas sabidamente ligadas ao tráfico local.

Houve manifestação expressa sobre o tema na sentença recorrida:

“Não obstante os argumentos trazidos pela defesa, não há se falar em fraude e/ou vício processual em razão do não recolhimento do pino vazio e dos resquícios de embalagens plásticas que estavam no interior da lixeira, pois não estar-se-á diante de uma investigação criminal especulativa, sem objeto certo ou determinado. Ao reverso, quando os agentes públicos se deslocaram até a Barbearia do Bred foi por força de denúncia anônima e em situação de estado de flagrante encontraram outros elementos que configuram a mercancia de entorpecentes sobretudo, a apreensão de 29 (vinte e nove) embalagens de cocaína, várias sacolas de sacolé e arma de fogo”.

Observa-se que os policiais encontraram no local das buscas exatamente o que a denúncia anônima e os indícios já informavam, não havendo que se falar na ocorrência de pescaria probatória, ou
‘
fishing expedition
’
, situação que, se de fato tivesse ocorrido, ocasionaria a nulidade da prova colhida segundo a jurisprudência mais recente do STJ.

Este Colegiado já decidiu no mesmo sentido, “
A atuação cautelar dos policiais, ao realizarem a revista, seguida da apreensão da arma e da droga encontrados sob as vestes do ora paciente, não decorreram de uma operação classificada no conceito da vedada “fishing expedition” ou de abordagem imotivada ou mesmo decorrente de mero preconceito contra o abordado. Ao contrário, os policiais realizaram a medida precautelar amparados por evidências objetivas suficientes para justificar a intervenção, diante da suspeita fundada de que o paciente portava coisas ou objetos ilícitos, reforçada pela atitude que tomou, comportando-se como quem pretendia fugir do local
” (TJES - Habeas Corpus Nº 5005522-55.2022.8.08.0000; REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA; 1ª CÂMARA CRIMINAL; DJe.: 19/Aug/2022).

A última das teses relativas às nulidades arguidas pela defesa diz respeito à suposta quebra da cadeia de custódia em relação ao pino vazio e embalagens plásticas encontradas na lixeira da barbearia, bem como na arma de fogo e nas drogas apreendidas.

Em relação ao pino vazio e embalagens plásticas encontradas na lixeira da barbearia, a defesa alega que os policiais se descuidaram de encaminhar tais vestígios para que pudessem ser periciados. Todavia tal tese não merece prosperar eis que, no mesmo contexto, já foram encontradas as drogas e a arma, satisfazendo, assim, a suficiência probatória que autorizou aos agentes de segurança realizar a prisão em flagrante do recorrente, bem como a Autoridade Policial proceder ao indiciamento do acusado.

Se tais elementos de prova não foram coletados e encaminhados para perícia, foi porque já haviam sido coletados outros elementos suficientes a atender ao “
standard
” probatório exigido naquele momento.

Em relação a arma de fogo, a defesa aduziu que o procedimento de perícia da arma não obedeceu ao procedimento operacional padrão previsto pelo Ministério da Justiça, pois não teria sido descrita de forma minuciosa no laudo pericial.

Tal argumentação não merece prosperar, primeiramente porque a perícia foi realizada de acordo com o disposto na legislação, e segundo porque nestes casos a perícia é dispensável, podendo a sua falta ser suprida por prova testemunhal.

"
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo
" (STJ - AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022).

Em relação às drogas apreendidas, a defesa alega que “
o auto de apreensão de f. 22 informa, de forma genérica, a apreensão de 29 embalagens e o encaminhamento ao laboratório de química legal de f. 27, também de forma generalizada, sem constar o modo de acondicionamento, forma de envio, número de lacre ou qualquer outro item que possa individualizar o conteúdo enviado, assim como, assegurar que o conteúdo enviado foi o mesmo recebido pelo laboratório e que fora submetido à perícia
”, bem como afirma que existe imprecisão nos depoimentos dos policiais acerca do tipo de embalagem que serviu para acondicionamento da droga.

Após detida análise, verifico que a tese da defesa é genérica e especulativa, não havendo menção precisa acerca de qual dos pontos da cadeia de custódia foram eventualmente quebrados, traduzindo mero inconformismo da defesa com a condenação que lhe foi desfavorável.

"
Não há falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado
" (STJ - AgRg no HC n. 810.514/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

Superadas as teses de nulidade a defesa postula pela absolvição, alegando ausência de provas para a condenação ou, subsidiariamente, a desclassificação do tráfico para o delito de porte de entorpecente para uso pessoal.

A
materialidade
dos delitos de tráfico e porte de arma de fogo está evidenciada pelo Auto de Apreensão de fl. 22, Laudo pericial em arma de fogo acostado às fls. 163/165 e Laudo de exame químico em substância entorpecente às fls. 166.

A
autoria
foi negada pelo recorrente em relação ao tráfico e confessada em relação à propriedade da arma, quando inquirido na fase inquisitiva, ocasião em que disse ter adquirido as drogas apreendidas para seu próprio uso. Ao ser ouvido em juízo, valeu-se de sua garantia constitucional ao silêncio.

No entanto, a versão de negativa dos atos de comercialização se encontra isolada do restante dos depoimentos tomados em juízo, principalmente dos policiais que realizaram a prisão do recorrente.

Neste sentido, transcrevo o depoimento do policial Ewerton Martins Dias, tomado em juízo:

“Informa que após denúncia anônima de que estaria ocorrendo tráfico de drogas na barbearia do Bred, na avenida Cristiano Dias Lopes em Bom Jesus do Norte, as guarnições das VTR'S 3953 e 4526 (...); (...) que Ryan foi informado que havia uma denúncia de tráfico de drogas na Barbearia, sendo assim Ryan Lima nos disse que é apenas usuário e que a guarnição poderia verificar o interior da barbearia, que só encontraram um pino de cocaína vazio, com o consentimento do mesmo, iniciamos a busca, onde ao verificar na gaveta onde o mesmo guarda utensílios da barbearia, foi realmente encontrado um pino vazio, mas ao vasculhar mais atentamente a gaveta, também foi encontrado vários sacolés vazios dentro de uma bolsa com zíper, onde o mesmo tentou ludibriar a guarnição, evitando que fosse vistas as várias sacolas que são normalmente usadas para endolar entorpecentes (...); (...) também observamos na lixeira, vários resquícios de embalagens plásticas rasgadas que possivelmente foram consumidas por usuários de entorpecentes (...); (...) também foi encontrada uma sacola onde continha 13 (treze) sacolinhas com 1 (um) pino e 1 (um) pote de acrílico pequeno em cada sacola contabilizando 26 (vinte e seis) frascos com a embalagem registrando o valor de 25 (vinte e cinco), Além de 3 pinos em sacolas individuais, registrando o valor de 20 (vinte), onde ao todo foram contabilizadas 29 (vinte e nove) frascos de substâncias análoga a cocaína, com valor e prontas para venda (...), (...) informo também que essa barbearia já é conhecida com ponto de venda de drogas e costuma ser frequentada diariamente por indivíduos conhecidos por seu envolvimento no tráfico de drogas da cidade, como Jhon Morrisey (Paulistinha), Thaynan (Barberinho), Sanderson, Anel Otávio, Felipe "Teito", Rulã, Gustavo, dentre Outros (...)"

O depoimento do policial Anderson Silveira Ortega, tomado em juízo, também foi no mesmo sentido.

É entendimento pacífico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Transcrevo o trecho da sentença, alusivo à conclusão do Magistrado prolator da sentença acerca da prova produzida:

“Não se pode descurar que o acusado foi preso em situação de flagrante delito, inclusive, na posse de substância entorpecente análoga à cocaína, diversas sacolas de "sacolé" e arma de fogo. Nesse sentido, é coesa e objetiva a prova, constituída pelos testemunhos dos policiais militares Anderson Silveira Ortega e Ewerton Martins Dias, todos evidenciado farto elementos da prática do crime de tráfico de entorpecentes descritos na denúncia.”.

Desta forma, a versão de desclassificação, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese pretendida, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Neste sentido, o fato de o recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, inclusive com etiqueta de preço, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercancia, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Por fim, muito embora não ventilado por nenhuma das partes, verifico questão de ordem pública passível de ser arguida de ofício.

Conforme constou da descrição fática contida na denúncia, bem como no Auto de Apreensão de fl. 22, foi apreendida apenas uma arma de fogo, do tipo espingarda, com identificação suprimida, não constando dos autos menção a nenhum outro tipo de armamento ou munição.

Em decorrência da apreensão desta única arma, o recorrente foi denunciado por dois crimes, previstos nos artigos 12 e 16, §1º, I, do Estatuto do Desarmamento.

A sentença condenou o recorrente, nos exatos termos da denúncia, pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e artigos 12 e 16, §1º, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de, respectivamente, 03 (três) anos, e 04 (quatro) meses de reclusão, 03 (três) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de multa.

Não há dúvida de que houve equívoco, não percebido pelas partes, de que a imputação e posterior condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 não possui lastro em nenhum fato narrado na denúncia, tampouco deriva de nenhum elemento de prova, configurando situação que a jurisprudência e a doutrina convencionaram chamar de "excesso de acusação" ou "overcharging".

O Colendo STJ, em julgamento paradigmático sobre a questão, consolidou o entendimento de que "
o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado
" (STJ - HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023),
de modo que, no presente caso, deve ser excluída a condenação
pelo crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03
.

Excluída a condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, remanesce a pena de 03 (três) anos, e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, pela condenação pelo crime de tráfico, e de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pelo delito previsto no 16, §1º, da Lei nº 10.826/03.

Com a incidência do cúmulo material, previsto no art. 69 do CPB, resulta um
s
omatório de pena de 06 (seis) anos
e 04
(quatro)
meses de reclusão
e pagamento de 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa
.

O Juízo de origem operou a detração do período de 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias, resultando em uma
pena detraída de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e pagamento de
430 (quatrocentos e trinta) dias-multa
.

Mantido o regime inicial semiaberto, inviável a substituição por penas restritivas de direitos.

A sentença negou ao apelante o direito de recorrer em liberdade, devendo ser mantida tal previsão, devendo a prisão preventiva do recorrente ser compatibilizada com o regime semiaberto previsto na sentença.

“
Não há incompatibilidade entre a decretação da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado
“ (TJES - Habeas Corpus Nº 5005668-62.2023.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 04/Aug/2023).

Ante o exposto,

CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para excluir a condenação pelo crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 e compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

É como voto.