Tribunal: TJES
Processo: 5002382-76.2023.8.08.0000
Classe: RECLAMAÇÃO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL QUE NÃO TERIA OBSERVADO O QUE FOI DECIDIDO EM CONTROLE INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE NO QUAL, EXCEPCIONALMENTE, FOI ATRIBUÍDO EFEITO VINCULANTE E
ERGA OMNES
. CABIMENTO. AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO RECURSAL. POSTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE INSTITUÍDA PELA LEI MUNICIPAL Nº 2.881/93 DECLARADA INCONSTITUCIONAL. ATRIBUÍDO DE EFEITO
EX NUNC
PARA PRESERVAR AS SITUAÇÕES JÁ IMPLEMENTADAS. DESNECESSIDADE DE REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA PELOS SERVIDORES QUE RECEBERAM A VERBA DE BOA-FÉ E POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA PARA OS SERVIDORES APOSENTADOS. PRETENSÃO AUTORAL NA AÇÃO ORDINÁRIA QUE OBJETIVA O RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE EM PERÍODO QUE FOI OBJETO DE INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE JÁ PODERIA SE APOSENTAR ANTES DE SER EXONERADO DO CARGO. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO QUE FOI DECIDIDO EM PRECEDENTE VINCULANTE POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Diante da excepcional atribuição de efeitos vinculante e
erga omnes
ao acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, a autoridade desta decisão se estende a todos, independentemente de participação no processo que originou o incidente, e garante que todo o Poder Judiciário capixaba observe o conteúdo do
decisum
, de modo que a aplicação indevida da tese jurídica ali estabelecida ou sua não aplicação aos casos que a ela correspondam por qualquer esfera ou instância judicial está sujeita a ser cassada por este egrégio Tribunal de Justiça por intermédio do instituto da Reclamação, consoante o disposto no art. 988, inciso III e § 4º, do Código de Processo Civil.

2. Tendo a Reclamação sido proposta durante a fluência do prazo recursal para impugnar o acórdão reclamado, isto é, antes do trânsito em julgado, há de ser considerado tempestivo, ainda que o
decisum
objurgado tenha transitado em julgado posteriormente, na forma do disposto no art. 988, § 5º, inciso I, do Código de Processo Civil.

3. Muito embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 2.881/93 do município de Vila Velha-ES por meio do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, que instituiu forma anômala de aumento remuneratório dos servidores municipais por meio do pagamento de “gratificação de produtividade”, o órgão plenário deste TJES conferiu efeitos
ex nunc
à referida declaração para assegurar que os servidores da ativa que receberam mencionada vantagem econômica de boa-fé até o julgamento do incidente não precisassem devolver a quantia ao erário e que os servidores aposentados pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria.

4. Ao confrontar a conclusão exposta no acórdão reclamado com a coisa julgada formada no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, constato que o órgão colegiado recursal dos Juizados Especiais aplicou corretamente a tese jurídica vinculante firmada por este órgão plenário naquele incidente processual, de forma que não está havendo desrespeito a acórdão lavrado por este egrégio Sodalício que permita o acolhimento da presente Reclamação.

5. No caso, o reclamante pretende ser indenizado pelo período em que exercia cargo de provimento em comissão junto ao município reclamado e que houve a interrupção do pagamento da gratificação de produtividade declarada inconstitucional por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, o que vai justamente de encontro ao que se pretendeu estabelecer com a atribuição do efeito
ex nunc
àquele julgado, ou seja, o reclamante objetiva receber o valor correspondente ao que deveria ter sido pago pela Administração Municipal à época em que ainda exercia cargo comissionado, o que configuraria o pagamento de vantagem pecuniária inconstitucional em seu favor em franca violação ao que foi decidido em controle incidental de constitucionalidade por este egrégio Sodalício.

6. O reclamante inova na presente via ao afirmar que pretende receber o pagamento da gratificação de produtividade, instituída pela Lei Municipal nº 2.881/93, com base no fato de ter se aposentado posteriormente e ter contribuído para o Regime Geral de Previdência Social durante período pretérito com base em remuneração que continha a referida vantagem econômica na base de cálculo, uma vez que isto sequer foi narrado na petição inicial da ação ordinária. Esta nova narrativa também não se amolda no efeito
ex nunc
atribuído por este órgão plenário à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93, a qual pretendeu amparar aquele servidor municipal aposentado junto ao regime próprio de previdência ou que, embora ainda na ativa, já tivesse implementado os requisitos para se aposentar junto àquele regime, e que sempre realizou sua contribuição previdência com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade até o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria, em respeito ao direito adquirido.

7. Reclamação julgada improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5002382-76.2023.8.08.0000

RECLAMAÇÃO (12375)

RECLAMANTE: BRENNO ZONTA VILANOVA

RECLAMADO: 1ª TURMA DO COLEGIADO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL QUE NÃO TERIA OBSERVADO O QUE FOI DECIDIDO EM CONTROLE INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE NO QUAL, EXCEPCIONALMENTE, FOI ATRIBUÍDO EFEITO VINCULANTE E
ERGA OMNES
. CABIMENTO. AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO RECURSAL. POSTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE INSTITUÍDA PELA LEI MUNICIPAL Nº 2.881/93 DECLARADA INCONSTITUCIONAL. ATRIBUÍDO DE EFEITO
EX NUNC
PARA PRESERVAR AS SITUAÇÕES JÁ IMPLEMENTADAS. DESNECESSIDADE DE REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA PELOS SERVIDORES QUE RECEBERAM A VERBA DE BOA-FÉ E POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA PARA OS SERVIDORES APOSENTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE JÁ PODERIA SE APOSENTAR ANTES DE SER EXONERADO DO CARGO. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO QUE FOI DECIDIDO EM PRECEDENTE VINCULANTE POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Diante da excepcional atribuição de efeitos vinculante e
erga omnes
ao acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, a autoridade desta decisão se estende a todos, independentemente de participação no processo que originou o incidente, e garante que todo o Poder Judiciário capixaba observe o conteúdo do
decisum
, de modo que a aplicação indevida da tese jurídica ali estabelecida ou sua não aplicação aos casos que a ela correspondam por qualquer esfera ou instância judicial está sujeita a ser cassada por este egrégio Tribunal de Justiça por intermédio do instituto da Reclamação, consoante o disposto no art. 988, inciso III e § 4º, do Código de Processo Civil.

2. Tendo a Reclamação sido proposta durante a fluência do prazo recursal para impugnar o acórdão reclamado, isto é, antes do trânsito em julgado, há de ser considerado tempestivo, ainda que o
decisum
objurgado tenha transitado em julgado posteriormente, na forma do disposto no art. 988, § 5º, inciso I, do Código de Processo Civil.

3. Muito embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 2.881/93 do município de Vila Velha-ES por meio do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, que instituiu forma anômala de aumento remuneratório dos servidores municipais por meio do pagamento de “gratificação de produtividade”, o órgão plenário deste TJES conferiu efeitos
ex nunc
à referida declaração para assegurar que os servidores da ativa que receberam mencionada vantagem econômica de boa-fé até o julgamento do incidente não precisassem devolver a quantia ao erário e que os servidores aposentados pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria.

4. Ao confrontar a conclusão exposta no acórdão reclamado com a coisa julgada formada no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, constato que o órgão colegiado recursal dos Juizados Especiais aplicou corretamente a tese jurídica vinculante firmada por este órgão plenário naquele incidente processual, de forma que não está havendo desrespeito a acórdão lavrado por este egrégio Sodalício que permita o acolhimento da presente Reclamação.

5. No caso, o reclamante pretende ser indenizado pelo período em que exercia cargo de provimento em comissão junto ao município reclamado e que houve a interrupção do pagamento da gratificação de produtividade declarada inconstitucional por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, o que vai justamente de encontro ao que se pretendeu estabelecer com a atribuição do efeito
ex nunc
àquele julgado, ou seja, o reclamante objetiva receber o valor correspondente ao que deveria ter sido pago pela Administração Municipal à época em que ainda exercia cargo comissionado, o que configuraria o pagamento de vantagem pecuniária inconstitucional em seu favor em franca violação ao que foi decidido em controle incidental de constitucionalidade por este egrégio Sodalício.

6. O reclamante inova na presente via ao afirmar que pretende receber o pagamento da gratificação de produtividade, instituída pela Lei Municipal nº 2.881/93, com base no fato de ter se aposentado posteriormente e ter contribuído para o Regime Geral de Previdência Social durante período pretérito com base em remuneração que continha a referida vantagem econômica na base de cálculo, uma vez que isto sequer foi narrado na petição inicial da ação ordinária. Esta nova narrativa também não se amolda no efeito
ex nunc
atribuído por este órgão plenário à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93, a qual pretendeu amparar aquele servidor municipal aposentado junto ao regime próprio de previdência ou que, embora ainda na ativa, já tivesse implementado os requisitos para se aposentar junto àquele regime, e que sempre realizou sua contribuição previdência com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade até o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria, em respeito ao direito adquirido.

7. Reclamação julgada improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar improcedente a Reclamação, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 28/09/2023

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Trata-se de
reclamação
proposta por
Brenno Zonta Vilanova
contra acórdão lavrado pela colenda 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais que, nos autos da ação ordinária (nº 0026108-40.2015.8.08.0035) proposta pelo reclamante em desfavor do
Município de Vila Velha-ES
, teria violado a autoridade do v. acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, ao julgar improcedente a pretensão autoral que consistia no recebimento da gratificação de produtividade instituída pela Lei nº 2.881/93, do Município de Vila Velha-ES.

Na exordial, o reclamante alega, em síntese, que:
i)
muito embora o egrégio Tribunal Pleno tenha no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 declarado, com efeitos vinculante e
erga omnes
, a inconstitucionalidade da Lei nº 2.881/93, do Município de Vila Velha-ES, também reconheceu o efeito
ex nunc
para assegurar que esta declaração não abrangeria os servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade, e nem aqueles servidores que já tinham implementado os requisitos para se aposentarem, os quais poderiam permanecer recebendo a aludida vantagem pecuniária;
ii)
objetiva na ação ordinária o recebimento da gratificação de produtividade entre novembro de 2011 a junho de 2013, período em que houve a supressão ilegal da referida vantagem pecuniária até ser exonerado, sobretudo porque está em inatividade e já recolheu para o regime geral de previdência social com a remuneração composta pela gratificação de produtividade;
iii)
no confronto analítico da divergência jurisprudencial se depreende que o acórdão ora impugnado da 1ª Turma do Colégio Recursal da Capital do Espírito Santo desrespeita o acórdão lavrado pelo egrégio Pleno do TJES, pois este último, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, decidira que os aposentados e quem já está em inatividade (vacância) possui direito subjetivo a receber a gratificação de produtividade (verba de natureza jurídica de vencimento), haja vista o recolhimento da verba previdenciária, independente da inconstitucionalidade deflagrada;
iv)
os inativos que contribuíram durante toda a sua carreira funcional com base na gratificação de produtividade fazem jus a receber tal adicional, diante da relação de contraprestação previdenciária, e, no caso, o reclamante contribuiu para o regime geral de previdência social com a remuneração composta pela gratificação de produtividade entre maio de 2007 a outubro de 2011.

Ante tais considerações, requer a procedência do pedido para cassar o acórdão lavrado pela 1ª Turma do Colégio Recursal da Capital do Espírito Santo nos autos da ação ordinária nº 0026108-40.2015.8.08.0035, que está em desacordo com o acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, e, com isso, restabelecer a sentença de procedência proferida naquela demanda individual.

A presente Reclamação foi inicialmente distribuída, por prevenção, ao eminente Des. Arthur José Neiva de Almeida, por ter sido Relator do referido Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035), subsistindo, entretanto, a prolação de decisão (ID 4552903) determinando a redistribuição do feito, por prevenção, ao insigne Des. Namyr Carlos de Souza Filho, em virtude de ter figurado como Relator dos autos do recurso de Apelação Cível onde fora arguida o sobredito Incidente processual, o qual, por sua vez, determinou a redistribuição do feito por livre sorteio entre os membros do egrégio Tribunal Pleno, já que o reclamante não figurou como parte em nenhuma das demandas citadas, buscando preservar a autoridade de acórdão lavrado por esta Corte de Justiça em controle difuso de constitucionalidade no qual se atribuiu excepcional efeito vinculante e
erga omnes
(ID 4729760).

Os autos, então, foram distribuídos ao preclaro Des. Jorge Henrique Valle dos Santos que, por sua vez, após processar toda a Reclamação (ID 4746948), se deu por suspeito para atuar neste feito (ID 5171472), tendo a ação finalmente sido distribuída à minha relatoria.

O MMº. Juiz de Direito no exercício da Presidência da 1ª Turma do Colégio Recursal da Capital do Espírito Santo prestou informações, dentro de suas possibilidades, na qual informa que a ação ordinária nº 0026108-40.2015.8.08.0035 teria transitado em julgado em 26/04/2023, já que não houve requerimento e nem atribuição de efeito suspensivo à presente reclamação, o que a tornaria descabida, ainda que tenha sido ajuizada em momento anterior ao trânsito em julgado (ID’s 4926684 a 4926687).

O município de Vila Velha-ES foi devidamente citado, mas apenas manifestou o seu ciente a respeito desta demanda (ID 5053085).

A douta Procuradoria de Justiça informou não possuir interesse em se pronunciar nesta causa (ID 5072348).

É o relatório. Inclua-se o feito oportunamente em pauta.

Vitória/ES, 11 de setembro de 2023.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de
reclamação
proposta por
Brenno Zonta Vilanova
contra acórdão lavrado pela colenda 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais que, nos autos da ação ordinária (nº 0026108-40.2015.8.08.0035) proposta pelo reclamante em desfavor do
Município de Vila Velha-ES
, teria violado a autoridade do v. acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, ao julgar improcedente a pretensão autoral que consistia no recebimento da gratificação de produtividade instituída pela Lei nº 2.881/93, do Município de Vila Velha-ES.

A presente reclamação tem por escopo garantir a autoridade de acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício em controle incidental de constitucionalidade no qual foi, excepcionalmente, atribuído efeitos vinculante e
erga omnes
, atraindo, por interpretação extensiva, a hipótese de cabimento prevista no art. 988, inciso III, do Código de Processo Civil
1
, e no art. 211-A, inciso III, do Regimento Interno desta Corte de Justiça
2
, de forma que foi corretamente distribuída, por sorteio, perante este órgão supremo do Poder Judiciário capixaba.

Diante da excepcional atribuição de efeitos vinculante e
erga omnes
ao acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, a autoridade desta decisão se estende a todos, independentemente de participação no processo que originou o incidente, e garante que todo o Poder Judiciário capixaba observe o conteúdo do
decisum
, de modo que a aplicação indevida da tese jurídica ali estabelecida ou sua não aplicação aos casos que a ela correspondam por qualquer esfera ou instância judicial está sujeita a ser cassada por este egrégio Tribunal de Justiça por intermédio do instituto da Reclamação, consoante o disposto no art. 988, inciso III e § 4º, do Código de Processo Civil
3
.

Além disso, como a presente Reclamação foi proposta pelo autor da ação ordinária nº 0026108-40.2015.8.08.0035 durante a fluência do prazo recursal para impugnar os embargos de declaração opostos contra o acórdão que julgou o Recurso Inominado, isto é, antes do trânsito em julgado, há de ser considerado tempestivo, ainda que o
decisum
objurgado tenha transitado em julgado posteriormente, na forma do disposto no art. 988, § 5º, inciso I, do Código de Processo Civil
4
.

Admitido o cabimento desta reclamação, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, este órgão plenário, declarou a inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia
erga omnes
, da Lei nº 2.881/93 do município de Vila Velha-ES, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual, por compreender que a concessão da gratificação de produtividade prevista naquela legislação representava, na realidade, aumento do padrão remuneratório dos servidores daquela municipalidade, por ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo, sendo que é necessária lei em sentido formal e específica para tal finalidade.

No julgamento vinculante daquele referido incidente, integrado pelo julgamento dos embargos de declaração, este órgão plenário ainda fez questão de
delimitar expressamente o alcance dos efeitos do acórdão
, estabelecendo efeitos prospectivos da declaração de inconstitucionalidade daquela norma para evitar a reposição estatutária dos servidores municipais que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos e definindo, também, que não abrangeria os servidores municipais da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade, e os servidores da ativa que já haviam implementado os requisitos da inatividade quando da conclusão do respectivo acórdão, haja vista a situação deles ser idêntica a dos servidores aposentados.

Em outras palavras, muito embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 2.881/93 do município de Vila Velha-ES, que instituiu forma anômala de aumento remuneratório dos servidores municipais por meio do pagamento de “gratificação de produtividade”, este órgão plenário conferiu efeitos
ex nunc
à referida declaração para assegurar que os servidores da ativa que receberam mencionada vantagem econômica de boa-fé até o julgamento do incidente não precisassem devolver a quantia ao erário e que os servidores aposentados ou que permaneciam na ativa, mas que já tinham preenchidos os requisitos necessários para se aposentarem, e que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade, pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria.

Conforme expressamente registrado nas notas taquigráficas do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035,
“a declaração de inconstitucionalidade do diploma normativo em espeque deve ser objeto de modulação, por razões de segurança jurídica, a fim de preservar os direitos daqueles servidores aposentados e/ou que já implementaram os requisitos para a inatividade, posto que perceberam a verba de gratificação de produtividade e verteram as respectivas contribuições para o regime de previdência, com incidência sobre a referida rubrica”
, de modo que
“
a eficácia atribuída pelo eminente Relator deve prevalecer, ou seja, atribuir à decisão efeitos ex nunc, para que sejam preservadas as situações já consolidadas (quem já recebeu) e afastadas, por inconstitucionalidade, as situações ainda não consolidadas (quem ainda não recebeu)”
.

Delimitado o alcance do acórdão que se pretende garantir a autoridade, na hipótese, o reclamante afirma que por já se encontrar aposentado e ter contribuído para o Regime Geral da Previdência Social com base na remuneração que percebia composta pela gratificação de produtividade entre maio de 2007 a outubro de 2011, faria jus ao recebimento da referida vantagem pecuniária entre novembro de 2011 a junho de 2013, período em que houve a supressão ilegal da referida benesse pela municipalidade até ser exonerado do cargo comissionado que ocupava, o que foi reconhecido em sentença pelo Juizado Especial.

Ocorre que, ao apreciar a questão, a colenda 1ª Turma do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais do Espírito Santo reformou a sentença proferida na ação ordinária proposta pelo reclamante para julgar improcedente sua pretensão, explicitando que a situação do requerente não se amoldaria às exceções abarcadas pela atribuição do efeito
ex nunc
da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.881/93, do município de Vila Velha-ES, por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, esclarecendo que
“
o julgado foi claro ao estabelecer que a modulação dos efeitos busca se evitar o pagamento das verbas ainda não pagas e, ao mesmo tempo, impedir que fosse exigida dos servidores a devolução da verba eventualmente recebida”
(ID’s 4926687 e 4926686).

E, ao confrontar a conclusão exposta no acórdão reclamado com a coisa julgada formada no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035,
constato que o órgão colegiado recursal dos Juizados Especiais aplicou corretamente a tese jurídica vinculante firmada por este órgão plenário naquele incidente processual
, de forma que não está havendo desrespeito a acórdão lavrado por este egrégio Sodalício que permita o acolhimento da presente Reclamação.

O reclamante ajuizou ação indenizatória perante o Juizado Especial objetivando condenar o município de Vila Velha-ES ao pagamento da gratificação de produtividade, instituída pela Lei Municipal nº 2.881/93, referente ao período de novembro de 2011 a junho de 2013, tendo em vista que esta verba de natureza vencimental não poderia ter sido suprimida abruptamente pela Administração Municipal até ter sido exonerado do cargo em comissão que ocupava (ID 4481482).

Pretendia, o reclamante, portanto, ser indenizado pela municipalidade em relação ao período em que ficou sem receber a mencionada gratificação de produtividade até ter sido exonerado do cargo comissionado que exercia, e não ter esta verba pecuniária incorporada à sua remuneração ou proventos de aposentadoria, o que foi, inclusive, reconhecido pelo juízo sentenciante, que teve que sanar a contradição na parte dispositiva da decisão em embargos de declaração (ID 4481483).

A correta exegese da pretensão do reclamante na ação ordinária movida contra o ente municipal reclamado já permite aferir que não houve violação ao que foi decidido por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, pois ali foi registrado expressamente que o efeito
ex nunc
atribuído à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93 teve por escopo evitar o pagamento da gratificação de produtividade inconstitucional ainda não paga aos servidores municipais e, ao mesmo tempo, obstar que fosse exigida dos servidores a reposição estatutária da citada vantagem pecuniária eventualmente já percebida.

No caso, o reclamante pretende ser indenizado pelo período em que exercia cargo de provimento em comissão junto ao município reclamado e que houve a interrupção do pagamento da gratificação de produtividade declarada inconstitucional por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, o que vai justamente de encontro ao que se pretendeu estabelecer com a atribuição do efeito
ex nunc
àquele julgado, ou seja, o reclamante objetiva receber o valor correspondente ao que deveria ter sido pago pela Administração Municipal à época em que ainda exercia cargo comissionado, o que configuraria o pagamento de vantagem pecuniária inconstitucional em seu favor em franca violação ao que foi decidido em controle incidental de constitucionalidade por este egrégio Sodalício.

Na verdade, o reclamante inova na presente via ao afirmar que pretende receber o pagamento da gratificação de produtividade, instituída pela Lei Municipal nº 2.881/93, com base no fato de ter se aposentado posteriormente e ter contribuído para o Regime Geral de Previdência Social durante período pretérito com base em remuneração que continha a referida vantagem econômica na base de cálculo, uma vez que isto sequer foi narrado na petição inicial da ação ordinária.

Não fosse o bastante,
esta nova narrativa também não se amolda no efeito
ex nunc
atribuído por este órgão plenário à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93
, a qual pretendeu amparar aquele servidor municipal aposentado junto ao regime próprio de previdência ou que, embora ainda na ativa, já tivesse implementado os requisitos para se aposentar junto àquele regime, e que sempre realizou sua contribuição previdência com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade até o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria, em respeito ao direito adquirido.

Na hipótese, o reclamante não comprovou que preencheu os requisitos para obter a aposentadoria enquanto era servidor da ativa do município de Vila Velha-ES, isto é, até antes de ser exonerado do cargo em comissão que ocupava, e não realizou o pagamento da contribuição previdenciária com a inclusão da gratificação de produtividade declarada inconstitucional no período em que pretende ser indenizado, justamente porque o ente municipal reclamado interrompeu o pagamento desta benesse, de forma que sua situação não se amolda ao precedente vinculante firmado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, consoante bem exposto no acórdão reclamado.

O atento exame dos documentos acostados aos autos desta reclamação evidenciam que o acórdão objurgado que julgou improcedente a pretensão do reclamante formulado na ação ordinária não afrontou o que foi decidido no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035. Ao contrário, verifica-se que o órgão colegiado recursal dos Juizados Especiais foi preciso ao aplicar a tese jurídica estabelecida no precedente vinculante firmado por este órgão plenário ao caso concreto submetido pelo reclamante,
impossibilitando a procedência desta reclamação
.

Os honorários advocatícios sucumbenciais nas Reclamações julgadas a partir da vigência do Código de Processo Civil, embora admitidos, pressupõem a angularização da relação processual, conforme posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
5
, o que, na hipótese, não aconteceu, pois, apesar de o município de Vila Velha-ES ter sido devidamente citado, optou por não se pronunciar no feito, declarando apenas a sua ciência a respeito da existência desta demanda, de forma que
deixo de condenar o reclamante ao pagamento desta verba sucumbencial
.

Ante o exposto,
admito a presente Reclamação
, para, no mérito,
lhe julgar improcedente
, preservando a eficácia do acórdão lavrado pela 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais nos autos da ação ordinária nº 0026108-40.2015.8.08.0035, por não aferir violação ao que foi decidido por esta egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

E é como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do Eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do Eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do Eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do Eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do Eminente Relatora.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do Eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, farei uma breve digressão, mas pedirei vista dos autos, até para aclarar a parte de fundamentação.

Certamente, na conclusão, parece-me que minha posição coincide com a posição trazida pela eminente Relatora. Só que aconteceu um erro material na subscrição do acórdão dos embargos de declaração no incidente de inconstitucionalidade e que esse acórdão está servindo de fundamento para outras decisões deste Tribunal, quando o arresto do incidente daquele julgamento é diverso do resultado estabelecido no acordão.

Este Pleno, no incidente de inconstitucionalidade, entendeu por modular para aqueles que estavam já aposentados. Isso é correto e houve julgamento nesse sentido. E qual é o fundamento? O fundamento é que a fonte pagadora já era outra. Eles consolidaram e passaram para outra fonte pagadora. Vieram os embargos de declaração, o desembargador Arthur José Neiva de Almeida, relator na oportunidade, daquele processo, entendeu por estender a modulação, o que ampliaria para quase todos os servidores daquela municipalidade, esvaziando o objeto da direta de inconstitucionalidade. Isso é uma realidade. E ele, depois de um voto de vista que proferi, porque a distinção da modulação se fazia em razão da fonte pagadora e não se apreciava direito adquirido ou não. Pelo contrário, direito adquirido não havia, porque a norma é inconstitucional.

O Desembargador Arthur José Neiva de Almeida reformulou a sua posição e o Pleno acompanhou nesse sentido. Com exceção, acho que do voto do Desembargador Namyr Carlos de Souza, que na finalização do julgamento não se encontrava presente. O Desembargador Arthur José Neiva de Almeida subscreve um acórdão nos embargos de declaração de resultado diverso deste Pleno. A causa que fundamentou o resultado daqueles embargos de declaração é de que deve ser mantida a posição trazida originariamente por este Tribunal. E os fracionários deste Tribunal, Senhor Presidente, têm julgado de acordo com o acórdão e não com a causa de decidir daqueles embargos de declaração. Então, até para que eu traga isso de forma mais minudente e esclarecer a posição trazida e decidida por este Tribunal, peço vista. Mas já adianto, que neste caso concreto, sequer havia implementação suficiente para uma eventual aposentadoria. O caso concreto é essa reclamação. Mas o fundamento trazido, parece-me que seria necessário um aclaramento e um esclarecimento para esta Corte aqui, desse acórdão subscrito pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida que tem um erro material.

É como manifesto e voto, pedindo, respeitosamente vista.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Senhor Presidente, eu só peço um esclarecimento, se Vossa Excelência me permitir, ao Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

O que está em desacordo, Vossa Excelência está dizendo que é o acórdão da arguição.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Isso.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Mas, não tem espaço dentro dessa reclamação, salvo equívoco meu e com todo respeito à posição de Vossa Excelência, na reclamação em análise, não há espaço para nós fazermos qualquer análise daquele acórdão do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Trarei na semana que vem as teses para serem fixadas no IRDR. Aí sim, parece-me que no IRDR poderemos verificar com todo cuidado se alguma daquelas está equivocada. Mas, aqui, ela não implementou requisitos para aposentadoria, ela era dativa, a lei inconstitucional e estou dizendo que é inconstitucional e a reclamação não procede.

É só isso que eu quero esclarecer ao Tribunal. O restante que eu falei é para explicar que essa matéria está ligada àquele incidente de inconstitucionalidade que o Desembargador Arthur José Neiva de Almeida votou e que eu tenho o IRDR para fixar as teses. Então, salvo melhor juízo, se ampliarmos esse debate dentro dessa reclamação, a gente vai confundir a reclamação.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Não, Senhor Presidente, não é a modificação da conclusão, são os fundamentos que resultam na conclusão. Os fundamentos não são relacionados àqueles que implementaram e sim os fundamentos da modulação são relacionados exclusivamente àqueles que aposentaram.

É esse fundamento que quero aclarar e trazer no voto de vista, e não a conclusão da reclamação.

Mantenho meu pedido de vista.

Agradeço o esclarecimento da Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Eminente Presidente, aguardarei o voto de vista do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para proferir meu voto.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 19/10/2023

VOTO DE VISTA

ACOMPANHAR COM RESSALVAS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Na sessão do dia 28 de setembro de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente como esta egrégia Corte vem aplicando o entendimento do incidente de arguição de inconstitucionalidade de nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

Rememoro aos nobres pares que a preclara relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, asseverou que a situação fática do reclamante “
não se amolda no efeito ex nunc atribuído por este órgão plenário à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93, a qual pretendeu amparar aquele servidor municipal aposentado junto ao regime próprio de previdência
ou que, embora ainda na ativa, já tivesse implementado os requisitos para se aposentar junto àquele regime
, e que sempre realizou sua contribuição previdenciária com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade até o reconhecimento de sua inconstitucionalidade
” (evento 6204313).

Pontuou, ainda, que “
o reclamante não comprovou que preencheu os requisitos para obter a aposentadoria enquanto era servidor da ativa do município de Vila Velha-ES, isto é, até antes de ser exonerado do cargo em comissão que ocupava, e não realizou o pagamento da contribuição previdenciária com a inclusão da gratificação de produtividade declarada inconstitucional no período em que pretende ser indenizado, justamente porque o ente municipal reclamado interrompeu o pagamento desta benesse, de forma que sua situação não se amolda ao precedente vinculante firmado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, consoante bem exposto no acórdão reclamado.
” (evento 6204313).

Por isso, admitiu a presente reclamação e, no mérito, julgou-lhe improcedente, tendo sido acompanhada pelos eminentes Desembargadores Annibal de Rezende Lima, Samuel Meira Brasil Jr., Namyr Carlos de Souza Filho, Dair José Bregunce de Oliveira, Willian Silva, Robson Luiz Albanez, Marianne Júdice de Mattos e Raimundo Siqueira Ribeiro.

Na referida sessão, alertei para a existência de um erro material no acórdão do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 que vem servindo de fundamento para diversos julgados dos órgãos fracionários desta egrégia Corte, na contramão da
ratio decidendi
e do dispositivo do referido precedente.

Primeiramente, registro que no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade tombado sob o nº 0018224-91.2014.8.08.0035, acompanhei o entendimento vencedor capitaneado pelo douto Desembargador Arthur José Neiva de Almeida para reconhecer os vícios nomoestático e nomodinâmico na Lei Municipal nº 2.881/93 de Vila Velha, ressalvado o direito adquirido dos servidores inativos à gratificação de produtividade, senão vejamos:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI N.º 2.881/1993 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CARÁTER VENCIMENTAL. AUMENTO POR DECRETO DO PREFEITO. DISCRISCIONARIEDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL PARA TRATAR DE AUMENTO DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ABSTRATIVIZAÇÃO DA DO CONTROLE DIFUSO. INCIDENTE ACOLHIDO. EFEITOS QUE NÃO ATINGEM OS SERVIDORES INATIVOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COM EFEITOS VINCULANTES E EFICÁCIA ERGA OMNES. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS PROSPECTIVOS. 1. Incidente de Inconstitucionalidade (ou Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade) suscitado pela Segunda Câmara Cível do e. TJES tendo em vista a possível inconstitucionalidade da Lei n.º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, a qual dispõe sobre a gratificação de produtividade aos servidores daquela municipalidade. 2. Natureza vencimental da gratificação, haja vista não haver nenhum requisito específico e objetivo para a aferição da rubrica que esteja relacionado diretamente a realização de atividades especiais, bem assim deixando à livre discricionariedade do Prefeito Municipal conceder ou não a referida rubrica. 3. Concessão da gratificação, que representa aumento do padrão remuneratório, por ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo. 4. Necessidade de lei em sentido formal para alteração da remuneração dos servidores públicos. Precedentes do e. STF. 5. Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. (e. STF, ADI 3369 MC). 6. Possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade. Precedentes do e. STF. 7. Incidência da teoria da abstrativização do controle difuso, admitida pela Suprema Corte a partir do julgado na ADI 3470, ocorrido em novembro de 2017.
8. Incidente acolhido, com declaração de inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, da Lei n.º 2.881/93 do Município de Vila Velha, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual. 9. Declaração de inconstitucionalidade da norma que não abrange os servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade.
10. Efeitos prospectivos da declaração, apenas para o fim de evitar a reposição estatutária dos servidores que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos. 11. Divergência que entendeu pela constitucionalidade da norma, que apenas não teria sido regulamentada pelo Prefeito Municipal. 12. Divergência também quanto aos efeitos erga omnes, a qual não seria possível em controle difuso de constitucionalidade. 13. Incidente acolhido por maioria de votos. (TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível Ap, 035140121159, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 04/11/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021)

Por outro lado, pontuo que, na sessão do dia 02 de junho de 2022, no julgamento dos embargos de declaração do referido precedente do egrégio plenário, inaugurei divergência por defender a tese de que “
a modulação dos efeitos não resguardou os servidores da ativa que já haviam implementado os requisitos para aposentadoria quando da publicação do acórdão
[...]”
6
(fl. 12 do evento 4482337) e para negar provimento aos declaratórios.

Conquanto a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira tenha mencionado em sua fundamentação que este egrégio plenário modulou os efeitos para assegurar os direitos dos servidores da ativa que tinham implementado os requisitos para a aposentadoria quando da ultimação do acórdão, não foi essa a posição que prevaleceu no aludido julgamento.

Após ter lançado o meu voto divergente nos embargos de declaração no incidente de arguição de inconstitucionalidade de nº 0018224-91.2014.8.08.0035, os Desembargadores Samuel Meira Brasil Jr., Namyr Carlos de Souza Filho, e Telêmaco Antunes de Abreu Filho pediram a desconsideração de seus respectivos votos, enquanto o sábio relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, pediu retorno dos autos e, na sessão de julgamento do dia 23 de junho de 2022,
reformulou seu voto e
encampou o posicionamento
que defendi
, tendo consignado expressamente que:

“[...] De fato, como muito bem pontuado no voto divergente, a situação dos servidores que já haviam implementado os requisitos para a aposentadoria quando da publicação do julgado foi expressa e manifestamente abordada durante o julgamento, sobretudo nas manifestações dos eminentes Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho e Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Com efeito, se houve manifestação expressa sobre o ponto tido pelos Embargantes como omisso, simplesmente não há falar em omissão, mas, sim, em verdadeira pretensão de reanálise do julgado, desiderato ao qual não se prestam os Embargos de Declaração.

Em verdade, data maxima venia, ao reexaminar o ponto em questão este egrégio Tribunal Pleno estaria procedendo a novo julgamento, haja vista que, ao contrário do que afirmei no voto proferido no dia 05.05.2022, a situação dos servidores com requisitos para aposentadoria já preenchidos, a rigor, não é idêntica à dos servidores aposentados – sobretudo o vínculo jurídico, respectivamente, de natureza administrativa e previdenciária –, daí a declaração de inconstitucionalidade contemplar apenas estes últimos (servidores aposentados).

Assim,
como os Embargos de Declaração não se prestam ao rejulgamento da causa, não há como acolher a pretensão recursal dos Embargantes no ponto tratado neste voto, o que conduz à conclusão pelo não provimento do recurso, nos termos da manifestação do eminente Desembargador Fernando Bravin.

Do exposto, pedindo as mais respeitosas vênias àqueles que anteriormente me acompanharam, vou encampar a conclusão do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para, alterando parte do voto proferido no dia 05.05.2022, negar provimento ao recurso, haja vista não identificar nenhum dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. [...]” (redação original, destaques nossos, fl. 15 do evento 4482337)

Ato seguinte, os eminentes Desembargadores Ronaldo Gonçalves de Sousa, Ney Batista Coutinho, José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Adalto Dias Tristão, Annibal de Rezende Lima, Willian Silva, Janete Vargas Simões, Walace Pandolpho Kiffer, Jorge do Nascimento Viana e Dair José Bregunce de Oliveira reformularam os seus respectivos votos para conhecer e negar provimento aos embargos de declaração (fls. 15/20 do evento 4482337).

Depois de terem tido vista dos autos, os nobres Desembargadores Manoel Alves Rabelo (fls. 16/17 do evento 4482337) e Pedro Valls Feu Rosa (fls. 18/19 do evento 4482337) também negaram provimento aos declaratórios, posição que ainda foi adotada pelos Desembargadores Samuel Meira Brasil Jr., Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
Eliana Junqueira Munhós Ferreira
, Fernando Zardini Antônio, Jorge Henrique Valle dos Santos, Júlio César Costa de Oliveira, Rachel Durão Correia Lima, Helimar Pinto e Éder Pontes da Silva (fls. 20/21 do evento 4482337).

Nesse contexto, percebe-se que somente o notável Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, que inicialmente votou pelo provimento parcial dos declaratórios, não reformulou seu voto para negar provimento ao recurso, porém, como visto anteriormente, na sessão do dia 02 de junho de 2022, este douto colega pediu a desconsideração de seu voto, tanto que na súmula de julgamento consta que:

“
DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, negar provimento ao Recurso nos termos do voto do Relator.” (redação original, fl. 21 do evento 4482337)

Cumpre mencionar que o Município de Vila Velha peticionou (fls. 1.043/1.044-verso) nos autos do citado incidente para indicar a existência de erro material na ementa do julgado (fl. 1.028 do processo de nº 0018224-91.2014.8.08.0035), sendo que o diligente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, em decisão proferida no dia 28 de março de 2023, com arrimo no art. 494, §1º, inciso I, do CPC, determinou a correção do equívoco, senão vejamos:

“
D E C I S Ã O

Na petição de fls. 1043-1044v o Município de Vila Velha aponta a existência de erro material constante na ementa do julgado, uma vez que apesar da deliberação tomada pelo egrégio Tribunal Pleno no Acórdão de fls. 1028-1039 ter sido no sentido de negar provimento aos Embargos de Declaração opostos pelos Embargantes, na ementa constou ‘dar parcial provimento ao recurso’ ou ‘recurso conhecido e parcialmente provido’.

Instados a se manifestar, uma das partes Embargantes, na petição de fl. 1049, alegou não haver erro material e, ainda, que o Município Embargado ‘perdeu prazo de recurso e quer rediscutir a matéria’.

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

A despeito da alegação das partes Embargantes, o erro apontado pelo Município Embargado é de fácil constatação e sua correção pode ser determinada de ofício, conforme, aliás, disposto no seguinte dispositivo do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I – para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo.

No caso, pela simples leitura das notas taquigráficas de fls. 1029-1039, pode-se perceber que, inicialmente, a conclusão deste Relator foi, de fato, no sentido de dar parcial provimento aos Embargos de Declaração opostos pelas partes Embargantes.

Ocorre que após voto de vista proferido pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (fls. 1033-1034v), pedi retorno dos autos e, em Sessão realizada em 23.06.2022, reformulei (fls. 1035v-1036) minha conclusão inicial e, então, também neguei provimento ao recurso.

A deliberação do egrégio Tribunal Pleno, portanto, foi unânime no sentido de negar provimento ao recurso, conforme se extrai da súmula de julgamento contida à fl. 1039, ao passo que, em evidente inexatidão material, constou, tanto na ementa de fls. 1028-1028v, quanto naquela disponibilizada no e-Diário do dia 21.09.2022 (e reproduzida à fl. 1040), aquela conclusão que inicialmente havia adotado (dar parcial provimento ao recurso).

Assim, a fácil constatação do erro apontado pelo Município Embargado impõe sua correção pela presente Decisão, de modo que, para evitar alegação de prejuízo, deverá ser novamente publicada a ementa do Acórdão no e-Diário.

Do exposto, nos termos do art. 494, I, do CPC, determino: (i) à Assessoria, que junte, em anexo a esta Decisão, a ementa correta com a síntese do Acórdão prolatado nestes autos; (ii) à Secretaria da Câmara, que, observada a ementa em anexo, proceda à nova publicação do julgado no e-Diário.

Após, acaso preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Órgão Suscitante.

Cumpra-se.

Vitória, 28 de março de 2023.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR
” (redação original, fls. 1.051/1.051-verso do processo de nº 0018224-91.2014.8.08.0024)

Na sequência, no dia 04 de abril de 2023, foi disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça (e-diário) a ementa correta do julgamento dos embargos de declaração no incidente de arguição de inconstitucionalidade de nº 0018224-91.2014.8.08.0035 (fls. 1.053/1.054 dos referidos autos), nos seguintes moldes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E DE OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REVERTER O ACÓRDÃO PELA VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embargos de declaração opostos em face de Acórdão no qual o egrégio Tribunal Pleno, em Incidente de Inconstitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia “erga omnes”, da Lei n.º 2.881/93 do Município de Vila Velha, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual, excluindo a abrangência da declaração de inconstitucionalidade apenas aos servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade.
2. Diversas alegações de omissão e de obscuridade que, em verdade, escondem nítida e manifesta pretensão de obter a reforma do julgado por via inadequada, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a corrigir a justiça ou injustiça da decisão.
3. Manifestação, suficiente e motivada, do Órgão Julgador sobre todas as questões invocadas pelas partes e necessárias à resolução da controvérsia que lhe fora submetida.
4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível ArgInc Ap, 035140121159, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/09/2022, Data da Publicação no Diário: 04/04/2023) – fl. 1.052 do processo nº 0018224-91.2014.8.08.0035

No dia 29 de setembro de 2023, o criterioso Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, na decisão de fl. 1.058 do incidente, determinou a republicação da ementa correta, porque visualizou inexatidão na ementa disponível no sistema de consultas.

Ocorre que a ilustre Diretora de Secretaria do egrégio Tribunal Pleno certificou à fl. 1.059 do incidente que:

“[...] a r. decisão de fls. 1.051, bem como a ementa juntada às fls. 1.052, foram devidamente disponibilizadas no Diário da Justiça do dia 04 de abril do corrente ano, conforme certificado às fls. 1.053-verso e 1.055.

[...] em consulta ao andamento processual dos presentes autos no sistema de segunda instância verifiquei que o Gabinete de Sua Excelência juntou no sistema a ementa acostada às fls. 1.052 e no site deste e. Tribunal de Justiça verifiquei que na consulta processual efetuada no campo para ‘consulta unificada’ referida ementa foi devidamente atualizada, o que não ocorreu na consulta processual efetuada no campo para ‘consulta 1ª e 2ª Instância [...]”

Então, o zeloso Desembargador Arthur José Neiva de Almeida proferiu decisão à fl. 1.060 do incidente para revogar a decisão de fl. 1.058 daqueles autos e determinar o regular prosseguimento do feito, já que conferiu “
no dia de hoje (05.10.2023) o sistema de ‘Consulta 1ª e 2º Instância’, disponível no endereço
eletrônico deste egrégio Tribunal de Justiça, e constatei que o equívoco foi corrigido pela STI – a pedido da Diretora do Tribunal Pleno
”.

Por conseguinte, constata-se que a douta Desembargadora Eliana Junqueira Munhós mencionou a conclusão da
ementa que continha o erro material e defendeu uma posição que foi superada
por este
egrégio Tribunal Pleno
, haja vista que não foi incluída nova exceção no julgamento dos embargos de declaração no incidente de arguição de inconstitucionalidade. Aliás, a própria Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira votou pelo desprovimento dos aludidos declaratórios.

Logo, não merece prosperar o argumento de que foi assegurado aos servidores da ativa que implementaram os requisitos da inatividade quando da conclusão do acórdão, porque este plenário, à unanimidade, acompanhou o insigne Desembargador Arthur José Neiva de Almeida e não considerou que a situação daqueles servidores é idêntica à dos servidores já aposentados.

Nesta hipótese, o reclamante exerceu cargo em comissão na Procuradoria Geral do Município de Vila Velha entre maio de 2007 a junho de 2013 (fl. 02 do evento 4481482), portanto, não faz jus à gratificação de produtividade, porque esta egrégia Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93 “
para o fim único e exclusivo de evitar reposição estatutária
” (fl. 40 do evento 4482336) aos servidores inativos que auferiram a gratificação de produtividade até a conclusão do acórdão.

Acrescente-se, ainda, que o reclamante hodiernamente ostenta 35 (trinta e cinco) anos de idade (fl. 07 do evento 4481482) e não estava submetido ao regime próprio previdenciário de Vila Velha, o que reforça a inviabilidade de perceber a rubrica em enfoque.

Pelo exposto, rogando vênia à culta relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, acompanho a posição final do voto de relatoria para
ADMITIR
a presente reclamação e reconhecer a
IMPROCEDÊNCIA
da pretensão do reclamante,
mas com fundamentação parcialmente diversa
quanto à ausência de extensão da modulação de efeitos do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 aos servidores da ativa, ainda que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria quando da conclusão do acórdão.

É, respeitosamente, como voto.

Faço apenas um acréscimo oral, de que a questão relacionada com a publicação do acórdão, o Desembargador Arthur na oportunidade, desde março, já tinha dado decisão para a correção do erro material do acórdão. O eminente colega, não só naquela oportunidade, mas em outras duas oportunidades, de forma zelosa, determinou a correção, a publicação, foi expedida certidão, parece-me que o processo está regular.

E a minha conclusão é essa, estou acompanhando a Eminente Relatora para admitir a presente reclamação, reconhecer a improcedência da pretensão do reclamante, contudo, com fundamentação parcialmente diversa, desde que ausente a extensão da modulação dos efeitos do incidente de arguição de inconstitucionalidade, aí faço referência a 001822491, de 2014, servidores da ativa, ainda que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria quanto da conclusão do acordo.

É como respeitosamente voto. Estou acompanhando, Senhor Presidente.

*

REFORMULAÇÃO

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Senhor presidente, eu peço a palavra, por gentileza.

Tenho uma reformulação de voto, sou Relatora desse caso, depois das observações feitas pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, de fato eu constatei que havia sido induzida a equívoco pelo teor da ementa do acordo que julgou os embargos de declaração naquele aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade. E acabou constando equivocadamente no meu voto uma referência a um acolhimento parcial dos aclaratórios, quando a conclusão deste Pleno foi no sentido de negar provimento àqueles aclaratórios e não estender, e não fazer a modulação para aquelas pessoas que tinham implementado os requisitos de aposentadoria, mas não tinham aposentado. O Desembargador Arthur, eu conversei com ele, ele realmente já havia mandado retificar, só que naquele dia em que busquei, ele mesmo constatou que não haviam feito a publicação adequada, continuava a publicação equivocada.

Agradecendo as observações do Desembargador Fernando Bravin, eu quero extirpar da fundamentação do meu voto a referência que fiz àquela modulação para os que tinham implementado requisitos de aposentadoria. Não altera a conclusão do meu julgamento, mas na fundamentação eu mencionei a equivocada modulação.

Então, sem mais delongas, eu extirpo da fundamentação a parte que faz menção à suposta modulação dos efeitos naquele incidente mencionado, o número já foi dito agora, e mantenho a conclusão pela improcedência da reclamação.

É como voto, e já está inserido no sistema. Muito obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Desembargador Pedro ainda não votou. Tem condição de voto?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 29/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Reclamação proposta por Breno Zonta Vilanova em face da 1ª Turma do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais em vista de preservar a autoridade da decisão deste egrégio Tribunal Pleno tomada no bojo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

A eminente Relatora proferiu judicioso voto julgando improcedente a Reclamação. Em sede de voto vista, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência apenas no que tange a um ponto específico do entendimento da Relatora sobre a modulação dos efeitos da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade. Entendeu a divergência que os efeitos
ex nunc
não alcançariam aqueles servidores que haviam feito recolhimento previdenciário incluindo na respectiva base de cálculo os valores recebidos a título de gratificação declarada inconstitucional por este egrégio Tribunal Pleno, o que foi acolhido pela insigne Relatora.

Na estreia do voto condutor, entendo que a decisão do Colegiado dos Juizados Especiais observou a autoridade da decisão emanada deste Sodalício. Como bem destacado por Sua Excelência, a ação movida pelo reclamante nos Juizados Especiais teve como objeto a indenização de valores da gratificação declarada inconstitucional.

A modulação dos efeitos da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade visou apenas resguardar aqueles servidores que haviam recebido valores de boa-fé antes da declaração de nulidade da referida rubrica. Ou seja, em nada foram lesados aqueles que eventualmente não receberam a gratificação, pois se trata de verba nula.

Em outras palavras, a inexigibilidade de reposição estatutária por quem recebeu a gratificação criada pela Lei 2.881/93 não cria o direito à sua percepção por aqueles que não a receberam.

Nesse sentido, não há que se falar em desrespeito da autoridade do que foi decidido pelo egrégio Tribunal Pleno no bojo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

Por essas razões, acompanho a eminente Relatora, acolhendo também as considerações feitas pelo ilustre Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy e julgo improcedente a presente Reclamação.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Dando sequência à votação, como vota o eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira?

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO;

JANETE VARGAS SIMÕES;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR e

FERNANDO ZARDINI ANTONIO.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 21/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Desembargadores, rememorando, versam os autos sobre Reclamação proposta por Brenno Zonta Vilanova contra acórdão lavrado pela colenda 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais que, nos autos da Ação Ordinária (nº 0026108-40.2015.8.08.0035) proposta pelo Reclamante em desfavor do Município de Vila Velha (ES), teria violado a autoridade do v. acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0018224-91.2014.8.08.0035, ao julgar improcedente a pretensão autoral que consistia no recebimento da
gratificação de produtividade
instituída pela Lei nº 2.881/93, do Município de Vila Velha-ES.

A Eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, após aderir as observações feitas pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, prolatou voto no sentido de que a modulação dos efeitos da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade n.º 0018224-91.2014.8.08.0035, consistiu no sentido de que os efeitos ex nunc daquele julgado
não
alcançariam aqueles servidores que haviam feito recolhimento previdenciário incluindo na respectiva base de cálculo os valores recebidos a título de gratificação declarada inconstitucional por este egrégio Tribunal Pleno.

Nessa linha, admitiu a presente Reclamação para, no mérito, julgá-la improcedente, preservando a eficácia do acórdão lavrado pela 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais nos autos da Ação Ordinária n.º 0026108-40.2015.8.08.0035, por não aferir violação ao que foi decidido por esta egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0018224-91.2014.8.08.0035.

Como já amplamente ressaltado por este Plenário, a modulação dos efeitos daquela decisão do Incidente de Inconstitucionalidade teve o fim único e exclusivo de evitar reposição estatutária (fl. 40 do evento 4482336) aos servidores inativos que auferiram a gratificação de produtividade até a conclusão do acórdão.

Assim, como os eminentes Pares que me antecederam, entendo que a decisão proferida pelo Colegiado dos Juizados Especiais observou a autoridade da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade declarada por este Colegiado, razão pela qual estou por acompanhar o voto proferido pela eminente Relatora para, de igual forma, julgar improcedente a presente Reclamação.

É, respeitosamente, como voto.

*

ABSTENÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminente Presidente, abstenho-me de votar.

*

V O T O
S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, acompanho o voto da eminente Relatora.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA;

FÁBIO BRASIL NERY e

HELOÍSA CARIELLO.

*

jrp*

1
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...); III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.

2
Art. 211-A. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da decisão impugnada, para: I – preservar a competência do Tribunal; II – garantir a autoridade de suas decisões; III – garantir a observância de decisão do Pleno em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou incidente de assunção de competência. §1º A reclamação será dirigida ao Presidente do Tribunal, acompanhada do comprovante de preparo, da contrafé (art. 989, inciso III, do CPC) e de prova documental. §2º A reclamação fundada nos incisos I e II, deste artigo, será distribuída perante o Tribunal Pleno, observando, sempre que possível, a prevenção da Câmara Julgadora e do Relator da causa principal. §3º A reclamação fundada nos incisos III e IV, deste artigo, será distribuída perante o Tribunal Pleno, por livre sorteio.

3
Art. 988. (...). § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

4
Art. 988. (...). § 5º É inadmissível a reclamação: I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada.

5
“A Primeira Seção firmou o entendimento de que, ‘uma vez aperfeiçoada a relação processual na reclamação, são cabíveis honorários sucumbenciais para as reclamações ajuizadas na vigência do Código de Processo Civil de 2015’ (EDcl na Rcl n. 39.884/AL, relator Ministro Humberto Martins, julgado em 16/11/2022, DJe de 30/11/2022).” (AgInt no REsp n. 2.017.139/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023, STJ).

6
TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível ArgInc Ap, 035140121159, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/09/2022, Data da Publicação no Diário: 04/04/2023.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
reclamação
proposta por
Brenno Zonta Vilanova
contra acórdão lavrado pela colenda 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais que, nos autos da ação ordinária (nº 0026108-40.2015.8.08.0035) proposta pelo reclamante em desfavor do
Município de Vila Velha-ES
, teria violado a autoridade do v. acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, ao julgar improcedente a pretensão autoral que consistia no recebimento da gratificação de produtividade instituída pela Lei nº 2.881/93, do Município de Vila Velha-ES.

A presente reclamação tem por escopo garantir a autoridade de acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício em controle incidental de constitucionalidade no qual foi, excepcionalmente, atribuído efeitos vinculante e
erga omnes
, atraindo, por interpretação extensiva, a hipótese de cabimento prevista no art. 988, inciso III, do Código de Processo Civil
1
, e no art. 211-A, inciso III, do Regimento Interno desta Corte de Justiça
2
, de forma que foi corretamente distribuída, por sorteio, perante este órgão supremo do Poder Judiciário capixaba.

Diante da excepcional atribuição de efeitos vinculante e
erga omnes
ao acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, a autoridade desta decisão se estende a todos, independentemente de participação no processo que originou o incidente, e garante que todo o Poder Judiciário capixaba observe o conteúdo do
decisum
, de modo que a aplicação indevida da tese jurídica ali estabelecida ou sua não aplicação aos casos que a ela correspondam por qualquer esfera ou instância judicial está sujeita a ser cassada por este egrégio Tribunal de Justiça por intermédio do instituto da Reclamação, consoante o disposto no art. 988, inciso III e § 4º, do Código de Processo Civil
3
.

Além disso, como a presente Reclamação foi proposta pelo autor da ação ordinária nº 0026108-40.2015.8.08.0035 durante a fluência do prazo recursal para impugnar os embargos de declaração opostos contra o acórdão que julgou o Recurso Inominado, isto é, antes do trânsito em julgado, há de ser considerado tempestivo, ainda que o
decisum
objurgado tenha transitado em julgado posteriormente, na forma do disposto no art. 988, § 5º, inciso I, do Código de Processo Civil
4
.

Admitido o cabimento desta reclamação, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, este órgão plenário, declarou a inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia
erga omnes
, da Lei nº 2.881/93 do município de Vila Velha-ES, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual, por compreender que a concessão da gratificação de produtividade prevista naquela legislação representava, na realidade, aumento do padrão remuneratório dos servidores daquela municipalidade, por ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo, sendo que é necessária lei em sentido formal e específica para tal finalidade.

No julgamento vinculante daquele referido incidente, integrado pelo julgamento dos embargos de declaração, este órgão plenário ainda fez questão de
delimitar expressamente o alcance dos efeitos do acórdão
, estabelecendo efeitos prospectivos da declaração de inconstitucionalidade daquela norma para evitar a reposição estatutária dos servidores municipais que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos e definindo, também, que não abrangeria os servidores municipais da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade, e os servidores da ativa que já haviam implementado os requisitos da inatividade quando da conclusão do respectivo acórdão, haja vista a situação deles ser idêntica a dos servidores aposentados.

Em outras palavras, muito embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 2.881/93 do município de Vila Velha-ES, que instituiu forma anômala de aumento remuneratório dos servidores municipais por meio do pagamento de “gratificação de produtividade”, este órgão plenário conferiu efeitos
ex nunc
à referida declaração para assegurar que os servidores da ativa que receberam mencionada vantagem econômica de boa-fé até o julgamento do incidente não precisassem devolver a quantia ao erário e que os servidores aposentados ou que permaneciam na ativa, mas que já tinham preenchidos os requisitos necessários para se aposentarem, e que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade, pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria.

Conforme expressamente registrado nas notas taquigráficas do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035,
“a declaração de inconstitucionalidade do diploma normativo em espeque deve ser objeto de modulação, por razões de segurança jurídica, a fim de preservar os direitos daqueles servidores aposentados e/ou que já implementaram os requisitos para a inatividade, posto que perceberam a verba de gratificação de produtividade e verteram as respectivas contribuições para o regime de previdência, com incidência sobre a referida rubrica”
, de modo que
“
a eficácia atribuída pelo eminente Relator deve prevalecer, ou seja, atribuir à decisão efeitos ex nunc, para que sejam preservadas as situações já consolidadas (quem já recebeu) e afastadas, por inconstitucionalidade, as situações ainda não consolidadas (quem ainda não recebeu)”
.

Delimitado o alcance do acórdão que se pretende garantir a autoridade, na hipótese, o reclamante afirma que por já se encontrar aposentado e ter contribuído para o Regime Geral da Previdência Social com base na remuneração que percebia composta pela gratificação de produtividade entre maio de 2007 a outubro de 2011, faria jus ao recebimento da referida vantagem pecuniária entre novembro de 2011 a junho de 2013, período em que houve a supressão ilegal da referida benesse pela municipalidade até ser exonerado do cargo comissionado que ocupava, o que foi reconhecido em sentença pelo Juizado Especial.

Ocorre que, ao apreciar a questão, a colenda 1ª Turma do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais do Espírito Santo reformou a sentença proferida na ação ordinária proposta pelo reclamante para julgar improcedente sua pretensão, explicitando que a situação do requerente não se amoldaria às exceções abarcadas pela atribuição do efeito
ex nunc
da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.881/93, do município de Vila Velha-ES, por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, esclarecendo que
“
o julgado foi claro ao estabelecer que a modulação dos efeitos busca se evitar o pagamento das verbas ainda não pagas e, ao mesmo tempo, impedir que fosse exigida dos servidores a devolução da verba eventualmente recebida”
(ID’s 4926687 e 4926686).

E, ao confrontar a conclusão exposta no acórdão reclamado com a coisa julgada formada no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035,
constato que o órgão colegiado recursal dos Juizados Especiais aplicou corretamente a tese jurídica vinculante firmada por este órgão plenário naquele incidente processual
, de forma que não está havendo desrespeito a acórdão lavrado por este egrégio Sodalício que permita o acolhimento da presente Reclamação.

O reclamante ajuizou ação indenizatória perante o Juizado Especial objetivando condenar o município de Vila Velha-ES ao pagamento da gratificação de produtividade, instituída pela Lei Municipal nº 2.881/93, referente ao período de novembro de 2011 a junho de 2013, tendo em vista que esta verba de natureza vencimental não poderia ter sido suprimida abruptamente pela Administração Municipal até ter sido exonerado do cargo em comissão que ocupava (ID 4481482).

Pretendia, o reclamante, portanto, ser indenizado pela municipalidade em relação ao período em que ficou sem receber a mencionada gratificação de produtividade até ter sido exonerado do cargo comissionado que exercia, e não ter esta verba pecuniária incorporada à sua remuneração ou proventos de aposentadoria, o que foi, inclusive, reconhecido pelo juízo sentenciante, que teve que sanar a contradição na parte dispositiva da decisão em embargos de declaração (ID 4481483).

A correta exegese da pretensão do reclamante na ação ordinária movida contra o ente municipal reclamado já permite aferir que não houve violação ao que foi decidido por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, pois ali foi registrado expressamente que o efeito
ex nunc
atribuído à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93 teve por escopo evitar o pagamento da gratificação de produtividade inconstitucional ainda não paga aos servidores municipais e, ao mesmo tempo, obstar que fosse exigida dos servidores a reposição estatutária da citada vantagem pecuniária eventualmente já percebida.

No caso, o reclamante pretende ser indenizado pelo período em que exercia cargo de provimento em comissão junto ao município reclamado e que houve a interrupção do pagamento da gratificação de produtividade declarada inconstitucional por este órgão plenário no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, o que vai justamente de encontro ao que se pretendeu estabelecer com a atribuição do efeito
ex nunc
àquele julgado, ou seja, o reclamante objetiva receber o valor correspondente ao que deveria ter sido pago pela Administração Municipal à época em que ainda exercia cargo comissionado, o que configuraria o pagamento de vantagem pecuniária inconstitucional em seu favor em franca violação ao que foi decidido em controle incidental de constitucionalidade por este egrégio Sodalício.

Na verdade, o reclamante inova na presente via ao afirmar que pretende receber o pagamento da gratificação de produtividade, instituída pela Lei Municipal nº 2.881/93, com base no fato de ter se aposentado posteriormente e ter contribuído para o Regime Geral de Previdência Social durante período pretérito com base em remuneração que continha a referida vantagem econômica na base de cálculo, uma vez que isto sequer foi narrado na petição inicial da ação ordinária.

Não fosse o bastante,
esta nova narrativa também não se amolda no efeito
ex nunc
atribuído por este órgão plenário à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93
, a qual pretendeu amparar aquele servidor municipal aposentado junto ao regime próprio de previdência ou que, embora ainda na ativa, já tivesse implementado os requisitos para se aposentar junto àquele regime, e que sempre realizou sua contribuição previdência com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade até o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, pudessem continuar a receber esta vantagem econômica em seus proventos de aposentadoria, em respeito ao direito adquirido.

Na hipótese, o reclamante não comprovou que preencheu os requisitos para obter a aposentadoria enquanto era servidor da ativa do município de Vila Velha-ES, isto é, até antes de ser exonerado do cargo em comissão que ocupava, e não realizou o pagamento da contribuição previdenciária com a inclusão da gratificação de produtividade declarada inconstitucional no período em que pretende ser indenizado, justamente porque o ente municipal reclamado interrompeu o pagamento desta benesse, de forma que sua situação não se amolda ao precedente vinculante firmado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, consoante bem exposto no acórdão reclamado.

O atento exame dos documentos acostados aos autos desta reclamação evidenciam que o acórdão objurgado que julgou improcedente a pretensão do reclamante formulado na ação ordinária não afrontou o que foi decidido no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035. Ao contrário, verifica-se que o órgão colegiado recursal dos Juizados Especiais foi preciso ao aplicar a tese jurídica estabelecida no precedente vinculante firmado por este órgão plenário ao caso concreto submetido pelo reclamante,
impossibilitando a procedência desta reclamação
.

Os honorários advocatícios sucumbenciais nas Reclamações julgadas a partir da vigência do Código de Processo Civil, embora admitidos, pressupõem a angularização da relação processual, conforme posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
5
, o que, na hipótese, não aconteceu, pois, apesar de o município de Vila Velha-ES ter sido devidamente citado, optou por não se pronunciar no feito, declarando apenas a sua ciência a respeito da existência desta demanda, de forma que
deixo de condenar o reclamante ao pagamento desta verba sucumbencial
.

Ante o exposto,
admito a presente Reclamação
, para, no mérito,
lhe julgar improcedente
, preservando a eficácia do acórdão lavrado pela 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais nos autos da ação ordinária nº 0026108-40.2015.8.08.0035, por não aferir violação ao que foi decidido por esta egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

E é como voto.

1
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...); III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.

2
Art. 211-A. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da decisão impugnada, para: I – preservar a competência do Tribunal; II – garantir a autoridade de suas decisões; III – garantir a observância de decisão do Pleno em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou incidente de assunção de competência. §1º A reclamação será dirigida ao Presidente do Tribunal, acompanhada do comprovante de preparo, da contrafé (art. 989, inciso III, do CPC) e de prova documental. §2º A reclamação fundada nos incisos I e II, deste artigo, será distribuída perante o Tribunal Pleno, observando, sempre que possível, a prevenção da Câmara Julgadora e do Relator da causa principal. §3º A reclamação fundada nos incisos III e IV, deste artigo, será distribuída perante o Tribunal Pleno, por livre sorteio.

3
Art. 988. (...). § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

4
Art. 988. (...). § 5º É inadmissível a reclamação: I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada.

5
“A Primeira Seção firmou o entendimento de que, ‘uma vez aperfeiçoada a relação processual na reclamação, são cabíveis honorários sucumbenciais para as reclamações ajuizadas na vigência do Código de Processo Civil de 2015’ (EDcl na Rcl n. 39.884/AL, relator Ministro Humberto Martins, julgado em 16/11/2022, DJe de 30/11/2022).” (AgInt no REsp n. 2.017.139/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023, STJ).

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO

REFORMULAÇÃO DE VOTO

Após a prolação de voto divergente pelo eminente Des.
Fernando Estevam Bravin Ruy
, concluo pela necessidade de reformular o voto por mim anteriormente proferido, tão somente a fim de extirpar de sua fundamentação a parte que faz alusão a uma suposta modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 quanto aos servidores que haviam implementado os requisitos da inatividade na data da publicação do acórdão.

Isso porque, de fato, conforme bem observado pelo preclaro Desembargador em seu judicioso voto, este e. Tribunal Pleno, ao reconhecer a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/1993, não ressalvou a modulação dos efeitos quanto aos servidores que implementaram os requisitos para inatividade antes da publicação do acórdão, visto que tal matéria somente foi tratada por dois julgadores, não tendo sido acolhida pelo relator e, por conseguinte, tampouco pela maioria formada naquela ocasião.

Registro ter sido induzida a equívoco pelo teor da ementa do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos nos autos do aludido incidente de arguição de inconstitucionalidade, no qual acabou constando equivocadamente o acolhimento parcial dos aclaratórios para excluir a eficácia da declaração de inconstitucionalidade também em relação aos servidores da ativa que já haviam implementado os requisitos da inatividade quando da publicação do acórdão.

Acontece que, da leitura do inteiro teor das notas taquigráficas daquele julgamento é possível verificar que o relator, conquanto tenha realmente proferido voto pelo acolhimento parcial dos aclaratórios, posteriormente aderiu à divergência para negar provimento ao recurso. Todavia, em razão de erro material na elaboração da ementa, restou consignado o provimento parcial do recurso, com o acréscimo de mais uma situação excepcional de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos moldes inicialmente propostos pelo Desembargador relator.

Por tais razões, sem maiores delongas, seguindo o entendimento desenvolvido pelo insigne Des. Fernando Estevam Bravin Ruy em seu voto divergente,
reformulo o meu voto anteriormente proferido
,

tão somente a fim de extirpar da fundamentação a parte que faz menção a uma suposta modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 quanto aos servidores que haviam implementado os requisitos da inatividade na data da publicação do acórdão, mantendo a conclusão pela improcedência da reclamação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

É como voto.

Acompanho a eminente Relatora, para julgar improcedente a presente reclamação.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Considerando a reformulação de voto após a inauguração de divergência parcial inaugurada pelo Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, acompanho o voto proferido pela eminente Relatora
para
ADMITIR
a presente reclamação e reconhecer a
IMPROCEDÊNCIA
da pretensão do reclamante, em razão da ausência de extensão da modulação de efeitos do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 aos servidores da ativa, ainda que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria quando da conclusão do acórdão.

Acompanho a eminente Relatora.

VOTO

Trata-se de Reclamação proposta por Breno Zonta Vilanova em face da 1ª Turma do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais em vista de preservar a autoridade da decisão deste egrégio Tribunal Pleno tomada no bojo do

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

A eminente Relatora proferiu judicioso voto julgando improcedente a Reclamação. Em sede de voto vista, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência apenas no que tange a um ponto específico do entendimento da Relatora sobre a modulação dos efeitos da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade. Entendeu a divergência que os efeitos
ex nunc
não alcançariam aqueles servidores que haviam feito recolhimento previdenciário incluindo na respectiva base de cálculo os valores recebidos a título de gratificação declarada inconstitucional por este egrégio Tribunal Pleno, o que foi acolhido pela insigne Relatora.

Na estreia do voto condutor, entendo que a decisão do Colegiado dos Juizados Especiais observou a autoridade da decisão emanada deste Sodalício. Como bem destacado por Sua Excelência, a ação movida pelo reclamante nos Juizados Especiais teve como objeto a indenização de valores da gratificação declarada inconstitucional.

A modulação dos efeitos da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade visou apenas resguardar aqueles servidores que haviam recebido valores de boa-fé antes da declaração de nulidade da referida rubrica. Ou seja, em nada foram lesados aqueles que eventualmente não receberam a gratificação, pois se trata de verba nula.

Em outras palavras, a inexigibilidade de reposição estatutária por quem recebeu a gratificação criada pela Lei 2.881/93 não cria o direito à sua percepção por aqueles que não a receberam.

Nesse sentido, não há que se falar em desrespeito da autoridade do que foi decidido pelo egrégio Tribunal Pleno no bojo do

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

Por essas razões, acompanho a eminente Relatora, acolhendo também as considerações feitas pelo ilustre Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy e julgo improcedente a presente Reclamação.

É como voto.

Acompanho a Eminente Desembargadora Relatora

Acompanho o voto de relatoria, com a reformulação apresentada.

Sessão 22/02/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar a eminente relatora.

EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO

RECLAMAÇÃO N.º 5008469-82.2022.8.08.0000

REQUERENTE
: BRENNO ZONTA VILANOVA

REQUERIDA
: 1ª TURMA DO COLEGIADO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

RELATORA:
DESEMBARGADORA
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOGAL
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

(PEDIDO DE VISTA)

Eminentes Desembargadores, rememorando, versam os autos sobre
Reclamação proposta por Brenno Zonta Vilanova contra acórdão lavrado pela colenda 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais que, nos autos da Ação Ordinária (nº 0026108-40.2015.8.08.0035) proposta pelo Reclamante em desfavor do Município de Vila Velha (ES), teria violado a autoridade do v. acórdão lavrado pelo egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0018224-91.2014.8.08.0035, ao julgar improcedente a pretensão autoral que consistia no recebimento da
gratificação de produtividade
instituída pela Lei nº 2.881/93, do Município de Vila Velha-ES.

A Eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, após aderir as observações feitas pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, prolatou voto no sentido de que a modulação dos efeitos da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade n.º
0018224-91.2014.8.08.0035, consistiu no sentido de que os efeitos ex nunc daquele julgado
não
alcançariam aqueles servidores que haviam feito recolhimento previdenciário incluindo na respectiva base de cálculo os valores recebidos a título de gratificação declarada inconstitucional por este egrégio Tribunal Pleno.

Nessa linha, admitiu a presente Reclamação para, no mérito, julgá-la improcedente, preservando a eficácia do acórdão lavrado pela 1ª Turma Recursal do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais nos autos da Ação Ordinária n.º 0026108-40.2015.8.08.0035, por não aferir violação ao que foi decidido por esta egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0018224-91.2014.8.08.0035.

Como já amplamente ressaltado por este Plenário, a modulação dos efeitos daquela decisão do Incidente de Inconstitucionalidade teve o fim único e exclusivo de evitar reposição estatutária (fl. 40 do evento 4482336) aos servidores inativos que auferiram a gratificação de produtividade até a conclusão do acórdão.

Assim, como os eminentes Pares que me antecederam, entendo que a decisão proferida pelo Colegiado dos Juizados Especiais observou a autoridade da decisão do Incidente de Inconstitucionalidade declarada por este Colegiado, razão pela qual estou por acompanhar o voto proferido pela eminente Relatora para, de igual forma, julgar improcedente a presente Reclamação.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR COM FUNDAMENTAÇÃO PARCIALMENTE DIVERSA

Na sessão do dia 28 de setembro de 2023, solicitei vista dos autos para analisar como esta egrégia Corte vem aplicando o entendimento do incidente de arguição de inconstitucionalidade de nº 0018224-91.2014.8.08.0035.

Rememoro aos nobres pares que nesta reclamação a preclara relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, asseverou que a situação fática do reclamante “
não se amolda no efeito ex nunc atribuído por este órgão plenário à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93, a qual pretendeu amparar aquele servidor municipal aposentado junto ao regime próprio de previdência
ou que, embora ainda na ativa, já tivesse implementado os requisitos para se aposentar junto àquele regime
, e que sempre realizou sua contribuição previdenciária com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade até o reconhecimento de sua inconstitucionalidade
” (evento 6204313).

Pontuou, ainda, que “
o reclamante não comprovou que preencheu os requisitos para obter a aposentadoria enquanto era servidor da ativa do município de Vila Velha-ES, isto é, até antes de ser exonerado do cargo em comissão que ocupava, e não realizou o pagamento da contribuição previdenciária com a inclusão da gratificação de produtividade declarada inconstitucional no período em que pretende ser indenizado, justamente porque o ente municipal reclamado interrompeu o pagamento desta benesse, de forma que sua situação não se amolda ao precedente vinculante firmado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, consoante bem exposto no acórdão reclamado.
” (evento 6204313).

Por isso, admitiu a presente reclamação e, no mérito, julgou-lhe improcedente, tendo sido acompanhada pelos eminentes Desembargadores Annibal de Rezende Lima, Samuel Meira Brasil Jr., Namyr Carlos de Souza Filho, Dair José Bregunce de Oliveira, Willian Silva, Robson Luiz Albanez, Marianne Júdice de Mattos e Raimundo Siqueira Ribeiro.

Na referida sessão, argumentei para possível existência de erro material no acórdão dos embargos de declaração do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 que poderia estar valendo de fundamento para diversos julgados dos órgãos fracionários desta egrégia Corte, em desacordo com a
ratio decidendi
e do dispositivo do referido precedente.

Primeiramente, registro que no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade tombado sob o nº 0018224-91.2014.8.08.0035, acompanhei o entendimento vencedor capitaneado pelo douto Desembargador Arthur José Neiva de Almeida para reconhecer os vícios nomoestático e nomodinâmico na Lei Municipal nº 2.881/93 de Vila Velha, ressalvada a situação consolidada dos servidores já inativos,
in verbis
:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI N.º 2.881/1993 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CARÁTER VENCIMENTAL. AUMENTO POR DECRETO DO PREFEITO. DISCRISCIONARIEDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL PARA TRATAR DE AUMENTO DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ABSTRATIVIZAÇÃO DA DO CONTROLE DIFUSO. INCIDENTE ACOLHIDO. EFEITOS QUE NÃO ATINGEM OS SERVIDORES INATIVOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COM EFEITOS VINCULANTES E EFICÁCIA ERGA OMNES. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS PROSPECTIVOS. 1. Incidente de Inconstitucionalidade (ou Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade) suscitado pela Segunda Câmara Cível do e. TJES tendo em vista a possível inconstitucionalidade da Lei n.º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, a qual dispõe sobre a gratificação de produtividade aos servidores daquela municipalidade. 2. Natureza vencimental da gratificação, haja vista não haver nenhum requisito específico e objetivo para a aferição da rubrica que esteja relacionado diretamente a realização de atividades especiais, bem assim deixando à livre discricionariedade do Prefeito Municipal conceder ou não a referida rubrica. 3. Concessão da gratificação, que representa aumento do padrão remuneratório, por ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo. 4. Necessidade de lei em sentido formal para alteração da remuneração dos servidores públicos. Precedentes do e. STF. 5. Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. (e. STF, ADI 3369 MC). 6. Possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade. Precedentes do e. STF. 7. Incidência da teoria da abstrativização do controle difuso, admitida pela Suprema Corte a partir do julgado na ADI 3470, ocorrido em novembro de 2017.
8. Incidente acolhido, com declaração de inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, da Lei n.º 2.881/93 do Município de Vila Velha, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual. 9. Declaração de inconstitucionalidade da norma que não abrange os servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade.
10. Efeitos prospectivos da declaração, apenas para o fim de evitar a reposição estatutária dos servidores que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos. 11. Divergência que entendeu pela constitucionalidade da norma, que apenas não teria sido regulamentada pelo Prefeito Municipal. 12. Divergência também quanto aos efeitos erga omnes, a qual não seria possível em controle difuso de constitucionalidade. 13. Incidente acolhido por maioria de votos. (TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível Ap, 035140121159, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 04/11/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021)

Conquanto a eminente e culta colega, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, tenha mencionado que este egrégio plenário modulou os efeitos para assegurar os direitos dos servidores da ativa que tinham implementado os requisitos para a aposentadoria quando da ultimação do acórdão dos embargos de declaração, não foi essa a posição que prevaleceu no aludido julgamento.

Após eu ter lançado voto divergente nos embargos de declaração no incidente de arguição de inconstitucionalidade de nº 0018224-91.2014.8.08.0035, os Desembargadores Samuel Meira Brasil Jr., Namyr Carlos de Souza Filho, e Telêmaco Antunes de Abreu Filho pediram a desconsideração de seus respectivos votos, enquanto o culto relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, pediu retorno dos autos e, na sessão de julgamento do dia 23 de junho de 2022, ratificou o seu entendimento no julgamento originário e
reformulou seu voto primevo dos embargos de declaração
, tendo consignado expressamente que:

“
[...] De fato, como muito bem pontuado no voto divergente, a situação dos servidores que já haviam implementado os requisitos para a aposentadoria quando da publicação do julgado foi expressa e manifestamente abordada durante o julgamento, sobretudo nas manifestações dos eminentes Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho e Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Com efeito, se houve manifestação expressa sobre o ponto tido pelos Embargantes como omisso, simplesmente não há falar em omissão, mas, sim, em verdadeira pretensão de reanálise do julgado, desiderato ao qual não se prestam os Embargos de Declaração.

Em verdade, data
maxima venia
, ao reexaminar o ponto em questão este egrégio Tribunal Pleno estaria procedendo a novo julgamento, haja vista que, ao contrário do que afirmei no voto proferido no dia 05.05.2022, a situação dos servidores com requisitos para aposentadoria já preenchidos, a rigor, não é idêntica à dos servidores aposentados – sobretudo o vínculo jurídico, respectivamente, de natureza administrativa e previdenciária –, daí a declaração de inconstitucionalidade contemplar apenas estes últimos (servidores aposentados).

Assim,
como os Embargos de Declaração não se prestam ao rejulgamento da causa, não há como acolher a pretensão recursal dos Embargantes no ponto tratado neste voto, o que conduz à conclusão pelo não provimento do recurso, nos termos da manifestação do eminente Desembargador Fernando Bravin
.

Do exposto, pedindo as mais respeitosas vênias àqueles que anteriormente me acompanharam, vou encampar a conclusão do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para, alterando parte do voto proferido no dia 05.05.2022, negar provimento ao recurso, haja vista não identificar nenhum dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil [...]”
(fl. 15 do evento 4482337).

Ato seguinte, os eminentes Desembargadores Ronaldo Gonçalves de Sousa, Ney Batista Coutinho, José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Adalto Dias Tristão, Annibal de Rezende Lima, Willian Silva, Janete Vargas Simões, Walace Pandolpho Kiffer, Jorge do Nascimento Viana e Dair José Bregunce de Oliveira reformularam os seus respectivos votos para conhecer e negar provimento aos embargos de declaração (fls. 15/20 do evento 4482337).

Depois de terem tido vista dos autos, os nobres Desembargadores Manoel Alves Rabelo (fls. 16/17 do evento 4482337) e Pedro Valls Feu Rosa (fls. 18/19 do evento 4482337) também negaram provimento aos declaratórios, posição que ainda foi adotada pelos Desembargadores Samuel Meira Brasil Jr., Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Fernando Zardini Antônio, Jorge Henrique Valle dos Santos, Júlio César Costa de Oliveira, Rachel Durão Correia Lima, Helimar Pinto e Éder Pontes da Silva (fls. 20/21 do evento 4482337).

Nesse contexto, percebe-se que somente o eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, que inicialmente votou pelo provimento parcial dos declaratórios, não reformulou seu voto para negar provimento ao recurso, porém, como visto anteriormente, na sessão do dia 02 de junho de 2022, este douto colega pediu a desconsideração de seu voto, tanto que na súmula de julgamento consta que:

“
DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, negar provimento ao Recurso nos termos do voto do Relator.” (redação original, fl. 21 do evento 4482337)

Cumpre mencionar que o Município de Vila Velha peticionou (fls. 1.043/1.044-verso) nos autos do citado incidente para indicar a existência de erro material na ementa do julgado (fl. 1.028 do processo de nº 0018224-91.2014.8.08.0035), sendo que o diligente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, em decisão proferida no dia 28 de março de 2023, com arrimo no art. 494, §1º, inciso I, do CPC, determinou a correção do equívoco, senão vejamos:

“
D E C I S Ã O

Na petição de fls. 1043-1044v o Município de Vila Velha aponta a existência de erro material constante na ementa do julgado, uma vez que apesar da deliberação tomada pelo egrégio Tribunal Pleno no Acórdão de fls. 1028-1039 ter sido no sentido de negar provimento aos Embargos de Declaração opostos pelos Embargantes, na ementa constou ‘dar parcial provimento ao recurso’ ou ‘recurso conhecido e parcialmente provido’.

Instados a se manifestar, uma das partes Embargantes, na petição de fl. 1049, alegou não haver erro material e, ainda, que o Município Embargado ‘perdeu prazo de recurso e quer rediscutir a matéria’.

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

A despeito da alegação das partes Embargantes, o erro apontado pelo Município Embargado é de fácil constatação e sua correção pode ser determinada de ofício, conforme, aliás, disposto no seguinte dispositivo do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I – para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo.

No caso, pela simples leitura das notas taquigráficas de fls. 1029-1039, pode-se perceber que, inicialmente, a conclusão deste Relator foi, de fato, no sentido de dar parcial provimento aos Embargos de Declaração opostos pelas partes Embargantes.

Ocorre que após voto de vista proferido pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (fls. 1033-1034v), pedi retorno dos autos e, em Sessão realizada em 23.06.2022, reformulei (fls. 1035v-1036) minha conclusão inicial e, então, também neguei provimento ao recurso.

A deliberação do egrégio Tribunal Pleno, portanto, foi unânime no sentido de negar provimento ao recurso, conforme se extrai da súmula de julgamento contida à fl. 1039, ao passo que, em evidente inexatidão material, constou, tanto na ementa de fls. 1028-1028v, quanto naquela disponibilizada no e-Diário do dia 21.09.2022 (e reproduzida à fl. 1040), aquela conclusão que inicialmente havia adotado (dar parcial provimento ao recurso).

Assim, a fácil constatação do erro apontado pelo Município Embargado impõe sua correção pela presente Decisão, de modo que, para evitar alegação de prejuízo, deverá ser novamente publicada a ementa do Acórdão no e-Diário.

Do exposto, nos termos do art. 494, I, do CPC, determino: (i) à Assessoria, que junte, em anexo a esta Decisão, a ementa correta com a síntese do Acórdão prolatado nestes autos; (ii) à Secretaria da Câmara, que, observada a ementa em anexo, proceda à nova publicação do julgado no e-Diário.

Após, acaso preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Órgão Suscitante.

Cumpra-se.

Vitória, 28 de março de 2023.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR
” (redação original, fls. 1.051/1.051-verso do processo de nº 0018224-91.2014.8.08.0024)

Na sequência, no dia 04 de abril de 2023, foi disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça (e-diário) a ementa correta do julgamento dos embargos de declaração no incidente de arguição de inconstitucionalidade de nº 0018224-91.2014.8.08.0035 (fls. 1.053/1.054 dos referidos autos), nos seguintes moldes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E DE OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REVERTER O ACÓRDÃO PELA VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embargos de declaração opostos em face de Acórdão no qual o egrégio Tribunal Pleno, em Incidente de Inconstitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia “erga omnes”, da Lei n.º 2.881/93 do Município de Vila Velha, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual, excluindo a abrangência da declaração de inconstitucionalidade apenas aos servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade.
2. Diversas alegações de omissão e de obscuridade que, em verdade, escondem nítida e manifesta pretensão de obter a reforma do julgado por via inadequada, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a corrigir a justiça ou injustiça da decisão.
3. Manifestação, suficiente e motivada, do Órgão Julgador sobre todas as questões invocadas pelas partes e necessárias à resolução da controvérsia que lhe fora submetida.
4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível ArgInc Ap, 035140121159, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/09/2022, Data da Publicação no Diário: 04/04/2023) – fl. 1.052 do processo nº 0018224-91.2014.8.08.0035

No dia 29 de setembro de 2023, de forma criteriosa, o eminente e culto Desembargador Arthur José Neiva de Almeida determinou a republicação da ementa correta, porque visualizou inexatidão na ementa disponível no sistema de consultas.

Seguidamente, a ilustre Diretora de Secretaria do egrégio Tribunal Pleno certificou à fl. 1.059 do incidente que:

“[...] a r. decisão de fls. 1.051, bem como a ementa juntada às fls. 1.052, foram devidamente disponibilizadas no Diário da Justiça do dia 04 de abril do corrente ano, conforme certificado às fls. 1.053-verso e 1.055.

[...] em consulta ao andamento processual dos presentes autos no sistema de segunda instância verifiquei que o Gabinete de Sua Excelência juntou no sistema a ementa acostada às fls. 1.052 e no site deste e. Tribunal de Justiça verifiquei que na consulta processual efetuada no campo para ‘consulta unificada’ referida ementa foi devidamente atualizada, o que não ocorreu na consulta processual efetuada no campo para ‘consulta 1ª e 2ª Instância [...]”

Então, como de costume zelo, o Desembargador Arthur José Neiva de Almeida proferiu decisão à fl. 1.060 do incidente para revogar a decisão de fl. 1.058 daqueles autos e determinar o regular prosseguimento do feito, já que conferiu “
no dia de hoje (05.10.2023) o sistema de ‘Consulta 1ª e 2º Instância’, disponível no endereço
eletrônico deste egrégio Tribunal de Justiça, e constatei que o equívoco foi corrigido pela STI – a pedido da Diretora do Tribunal Pleno
”.

Logo, não foi assegurado aos servidores da ativa que implementaram os requisitos da inatividade quando da conclusão do acórdão, porque este plenário, à unanimidade, acompanhou o insigne Desembargador Arthur José Neiva de Almeida e não considerou que a situação daqueles servidores é idêntica à dos servidores já aposentados.

Na hipótese do presentes autos, o reclamante exerceu cargo em comissão na Procuradoria Geral do Município de Vila Velha entre maio de 2007 a junho de 2013 (fl. 02 do evento 4481482), portanto, não faz jus a manutenção da gratificação de produtividade, porque esta egrégia Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93 “
para o fim único e exclusivo de evitar reposição estatutária
” (fl. 40 do evento 4482336) aos servidores inativos que auferiram a gratificação de produtividade até a conclusão do acórdão.

Acrescente-se, ainda, que o reclamante hodiernamente ostenta 35 (trinta e cinco) anos de idade (fl. 07 do evento 4481482) e não estava submetido ao regime próprio previdenciário de Vila Velha, o que reforça a inviabilidade de perceber a rubrica em enfoque.

Pelo exposto,
acompanho a eminente e culta relatora
, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para
ADMITIR
a presente reclamação e reconhecer a
IMPROCEDÊNCIA
da pretensão do reclamante, contudo, com fundamentação parcialmente diversa, vez que ausente a extensão da modulação de efeitos do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 aos servidores da ativa, ainda que tivessem preenchido os requisitos para a aposentadoria quando da conclusão do acórdão.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível ArgInc Ap, 035140121159, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/09/2022, Data da Publicação no Diário: 04/04/2023.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR