Tribunal: TJES
Processo: 5004735-90.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO – PROVA DE FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA DO BANCO - INEXISTÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO BANCO - DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM RAZOÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O então autor ajuizou a presente demanda objetivando especialmente a declaração de inexistência do negócio jurídico, sob o fundamento de que o mesmo
fora
firmado unilateral e indevidamente, sendo que a parte autora, então consumidor, nunca solicitou ou firmou o contrato de empréstimo/cartão de crédito consignado com o banco requerido.

2.

Pela aplicação de teoria da carga dinâmica das provas, a alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, prova diabólica por excelência (art. 373, §1º, CPC), de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica é da instituição financeira.

3.

No caso dos autos, na réplica à contestação a parte autora assevera que a assinatura apresentada não é sua e que a parte requerida cometeu crime de falsificação.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de prova essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)
” (STJ - ProAfR no REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/08/2020, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/09/2020), o que não foi feito nos presentes autos.

4.

Ademais, em que pese nos presentes autos tenha sido anexado pelo banco
o relatório/dossiê da contratação, que possui a descrição de eventos, identificação de IP, geolocalização (a qual, importante mencionar, foi impugnada pela parte autora), fotografia “selfie” do consumidor contratante, data e horário da manifestação do aceite à contratação, o endereço não é o mesmo que o informado pelo autor no processo, bem como inexiste, em se tratando de contratação eletrônica,
certificação da assinatura por autoridade certificadora, por exemplo, destacando-se, ainda, que o autor adotou postura ativa quando notou o numerário proveniente do suposto empréstimo em sua conta bancária, tendo procurado o PROCON para efetuar uma reclamação.

5.

O banco não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da contratação do empréstimo/cartão de crédito consignado, de maneira que imperiosa a manutenção da r. sentença.

6.

O valor de R$2.000,00 (dois mil reais) está em consonância com os valores usualmente aplicados em situações de desconto indevido de benefício previdenciário.

7.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004735-90.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCO ANTONIO BABISKI e outros

APELADO: BANCO PAN S.A. e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO – PROVA DE FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA DO BANCO - INEXISTÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO BANCO - DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM RAZOÁVEL – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.

O então autor ajuizou a presente demanda objetivando especialmente a declaração de inexistência do negócio jurídico, sob o fundamento de que o mesmo
fora
firmado unilateral e indevidamente, sendo que a parte autora, então consumidor, nunca solicitou ou firmou o contrato de empréstimo/cartão de crédito consignado com o banco requerido.

2.

Pela aplicação de teoria da carga dinâmica das provas, a alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, prova diabólica por excelência (art. 373, §1º, CPC), de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica é da instituição financeira.

3.

No caso dos autos, na réplica à contestação a parte autora assevera que a assinatura apresentada não é sua e que a parte requerida cometeu crime de falsificação.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de prova essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)
” (STJ - ProAfR no REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/08/2020, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/09/2020), o que não foi feito nos presentes autos.

4.

Ademais, em que pese nos presentes autos tenha sido anexado pelo banco
o relatório/dossiê da contratação, que possui a descrição de eventos, identificação de IP, geolocalização (a qual, importante mencionar, foi impugnada pela parte autora), fotografia “selfie” do consumidor contratante, data e horário da manifestação do aceite à contratação, o endereço não é o mesmo que o informado pelo autor no processo, bem como inexiste, em se tratando de contratação eletrônica,
certificação da assinatura por autoridade certificadora, por exemplo, destacando-se, ainda, que o autor adotou postura ativa quando notou o numerário proveniente do suposto empréstimo em sua conta bancária, tendo procurado o PROCON para efetuar uma reclamação.

5.

O banco não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da contratação do empréstimo/cartão de crédito consignado, de maneira que imperiosa a manutenção da r. sentença.

6.

O valor de R$2.000,00 (dois mil reais) está em consonância com os valores usualmente aplicados em situações de desconto indevido de benefício previdenciário.

7.

Recursos desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação e ao recurso de apelação adesiva, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme
relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposta por
BANCO PAN S.A.
e apelação adesiva interposta por
MARCO ANTONIO BABISKI
, em face da r. sentença (ID 5653047) prolatada
pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que nos autos da “
ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) e inexistência de débito com pedido de tutela de urgência antecipada cumulada com indenização por dano material com valores em dobro e indenização por dano moral
”, julgou parcialmente procedente o pedido inicial

para declarar “
nulo o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável firmado entre as partes e condeno o Requerido a restituir à parte Autora, na forma simples, todos os valores descontados de sua folha de pagamento por força do contrato em questão, com correção monetária a partir de cada retenção e juros legais a contar da citação, calculados esses valores mediante simples cálculo aritmético aferível em demonstrativos de pagamentos realizados. Para tanto, deve o Requerido se abster de efetuar descontos de consignação em folha de pagamento, imediatamente e independentemente do trânsito em julgado da presente, sob pena de multa por cada desconto praticado no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), no limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais), determinando a imediata expedição de ofício ao

Instituto de Nacional de Previdência Social (INSS) para comunicar o teor da presente decisão e cessar os descontos em favor do Réu , dos proventos da parte Autora, referente ao contrato de cartão de crédito mediante Reserva de Margem Consignada
”. Condenou o banco requerido, ainda, ao pagamento de R$2.000,00 (dois mil reais), referente à indenização por danos morais, determinando o abatimento, no valor da condenação, do valor do empréstimo recebido pela parte autora.

Por fim, condenou o Banco requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em suas razões recursais (ID 5653050), o Banco apelante aduz, em síntese, que: (i) a contratação foi válida, eis que preenchido todos os requisitos – havendo manifestação de vontade da contratante a apresentação completa da documentação pessoal exigida -, sendo a única beneficiária da contratação a Recorrida, vez que firmou o contrato do cartão de crédito consignado; (ii) o Recorrido, desde as contratações das operações ora discutidas, possui o pleno conhecimento das características do contrato, bem como suas cláusulas gerais, anuindo expressamente seu interesse em contratar, aderindo ao contrato do serviço que ora se apresenta; (iii) todo o procedimento realizado pelo BANCO PAN, está fundamentado no ISO 19794-5:2011, desta forma a contratação está totalmente baseada na norma técnica, tornando-se válida; (iv) o desconto em folha configura exercício regular do direito, pois toda vez que o cliente realiza esse tipo de contratação tem ciência que os descontos ocorrerão em sua conta bancária; (v) a cominação de multa a ser revertida para o recorrido em caso de desobediência da decisão representa uma exacerbação, em verdadeira contrariedade aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; (vi) não merece prosperar a condenação de restituição do valor simples, em virtude da ausência de ato ilícito praticado pelo ora recorrente; (vii) não há qualquer comprovação de qualquer atitude da Recorrente que tenha exposto a parte Recorrida a situação capaz de atingir sua honra, tampouco lhe causado alguma dor ou sofrimento capazes de justificar a compensação por danos morais; (viii) subsidiariamente, o valor arbitrado a título de indenização por danos morais deve ser minorado, pois representa enriquecimento ilícito da parte recorrida.

Nas razões recursais da apelação adesiva (ID 5653055), sustenta o recorrente, em suma, que deve ser majorado o quantum arbitrado a título de indenização pelos danos extrapatrimoniais experimentados para R$5.545,18 (correspondente a duas vezes o montante dos valores pagos), uma vez que deve atingir muito significativamente o apelado, “eis que a pretensão premeditada era de auferir vantagens financeiras quando foi produzido um contrato de empréstimos de cartão consignado sem autorização do Apelante, violando assim sua honra, sua imagem, e mais ainda violando a proteção dos dados do Apelante”.

Contrarrazões nos IDs 5653055 e 5653060 pelo desprovimento dos recursos interpostos.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal no apelo,
passa-se
à análise das teses suscitadas.

Ao que se depreende, o então autor ajuizou a presente demanda objetivando especialmente a declaração de inexistência do negócio jurídico, sob o fundamento de que o mesmo fora firmado unilateral e indevidamente, sendo que a parte autora, então consumidor, nunca solicitou ou firmou qualquer tipo de contrato com o banco requerido.

Cinge-se a controvérsia dos autos à apreciação da existência/legalidade de contratação de empréstimo consignado pelo então autor, bem como, se for o caso, o
quantum
arbitrado a título de indenização por danos morais.

Impende destacar inicialmente que, pela aplicação de teoria da carga dinâmica das provas, a alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, prova diabólica por excelência (art. 373, §1º, CPC), de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica é da instituição financeira.

No caso dos autos, observa-se da análise da réplica à contestação, que a parte autora assevera que a assinatura apresentada não é sua e que a parte requerida teria cometido crime de falsificação.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de prova essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)
” (STJ - ProAfR no REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/08/2020, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/09/2020), o que não foi feito nos presentes autos.

Ademais, em que pese tenha sido anexado pelo banco o relatório/dossiê da contratação (ID 5652866), que possui a descrição de eventos, identificação de IP, geolocalização (a qual, importante mencionar, foi impugnada pela parte autora), fotografia modo “selfie” do consumidor contratante, data e horário da manifestação do aceite à contratação, o endereço não é o mesmo que o informado pelo autor no processo, bem como inexiste, em se tratando de contratação eletrônica, certificação da assinatura por autoridade certificadora, por exemplo, além de ter o então autor adotado postura ativa quando notou o numerário proveniente do suposto empréstimo em sua conta bancária, tendo procurado o PROCON para efetuar uma reclamação.

Desse modo, vê-se que o banco não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da contratação do empréstimo/cartão de crédito consignado, de maneira deve ser mantida a r. sentença. No exato sentido:

[...] Alegação de não contratação. Sentença de procedência que condenou o réu/apelante a restituir as parcelas descontadas e a indenizar os danos morais [...] Danos morais configurados. Descontos em benefício previdenciário. Privação de quantias de natureza alimentar. Manutenção do valor indenizatório. Observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. [...] (TJRJ; APL 0195768-21.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha Filho; DORJ 01/03/2024; Pág. 976)

[...] O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo [...] (TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Quanto ao
quantum
arbitrado, objeto de irresignação de ambas as partes, verifica-se que o valor de R$2.000,00 (dois mil reais) está em consonância com os valores usualmente aplicados em situações de desconto indevido de benefício previdenciário:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por supostos empréstimos que nunca foram tomados junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. sendo o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5. Não obstante a irresignação do requerido, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. Data: 24/Nov/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5004883-04.2022.8.08.0011 Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Indenização por Dano Material

Firme em tais razões,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença proferida.

Nos termos do art. 85, §11º do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Banco para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 17% sobre o valor da condenação.