Tribunal: TJES
Processo: 0000907-20.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE –
MODIFICAÇÃO DO
P
ATAMAR FRACIONÁRIO
DE AUMENTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL
–
CABIMENTO
–
ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO
EM RELAÇÃO A
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
POSSIBILIDADE
– RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA
Nº
630, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR FRACIONÁRIO MÁXIMO DO BENEFÍCIO DO ART
IGO
33, § 4º, DO ARTIGO Nº 11.343/06 –
CABIMENTO

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar
de nulidade da prova
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem decorreu de denúncia anônima com descrições específicas, como a vestimenta,
modus operandi
, e localidade do agente, sendo inviável entendê-la como insuficiente. Precedentes. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela quantidade e natureza de drogas apreendidas, tendo o magistrado sentenciante se utilizado de fundamentação idônea, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 2. As frações de aumento, definidas pela jurisprudência, para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu se trata de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e orientação da fixação da pena, de modo a ser plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, conforme ocorreu no caso em apreço. Não obstante, quando a exasperação ocorrer de forma superior aos patamares indicados, necessária fundamentação idônea, o que não ocorreu no caso. Precedentes. 3. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6, em relação a atenuante, ou o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da majorante, deve ser fundamentado.
Precedentes. (AgRg no AREsp 1621981/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020)
”.
In casu
, ausente fundamentação que justifique a redução em patamar fracionário inferior ao indicado, devendo ser o mesmo retificado. 4. Inviável reconhecimento da atenuante da confissão quando o agente confessa apenas a posse/propriedade dos ilícitos, e não a traficância, nos termos da Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça. 5. Em relação à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
[...]
desde que haja fundamentação idônea, aduzida à luz das circunstâncias fáticas do caso concreto, é cabível a eleição de fração de redução menos benéfica ao réu, sobretudo em respeito à discricionariedade do magistrado. (AgRg no REsp n. 1.991.861/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/03/2023, DJe de 24/03/2023)
”.
In casu
, ausente elementos aptos a modular a fração, necessária a aplicação da fração máxima. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000907-20.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KASSIO SOARES DE ALBUQUERQUE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE –
MODIFICAÇÃO DO
P
ATAMAR FRACIONÁRIO
DE AUMENTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL
–
CABIMENTO
–
ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO
EM RELAÇÃO A
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
POSSIBILIDADE
– RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA
Nº
630, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR FRACIONÁRIO MÁXIMO DO BENEFÍCIO DO ART
IGO
33, § 4º, DO ARTIGO Nº 11.343/06 –
CABIMENTO

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar
de nulidade da prova
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem decorreu de denúncia anônima com descrições específicas, como a vestimenta,
modus operandi
, e localidade do agente, sendo inviável entendê-la como insuficiente. Precedentes. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela quantidade e natureza de drogas apreendidas, tendo o magistrado sentenciante se utilizado de fundamentação idônea, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 2. As frações de aumento, definidas pela jurisprudência, para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu se trata de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e orientação da fixação da pena, de modo a ser plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, conforme ocorreu no caso em apreço. Não obstante, quando a exasperação ocorrer de forma superior aos patamares indicados, necessária fundamentação idônea, o que não ocorreu no caso. Precedentes. 3. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6, em relação a atenuante, ou o incremento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da majorante, deve ser fundamentado.
Precedentes. (AgRg no AREsp 1621981/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020)
”.
In casu
, ausente fundamentação que justifique a redução em patamar fracionário inferior ao indicado, devendo ser o mesmo retificado. 4. Inviável reconhecimento da atenuante da confissão quando o agente confessa apenas a posse/propriedade dos ilícitos, e não a traficância, nos termos da Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça. 5. Em relação à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
[...]
desde que haja fundamentação idônea, aduzida à luz das circunstâncias fáticas do caso concreto, é cabível a eleição de fração de redução menos benéfica ao réu, sobretudo em respeito à discricionariedade do magistrado. (AgRg no REsp n. 1.991.861/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/03/2023, DJe de 24/03/2023)
”.
In casu
, ausente elementos aptos a modular a fração, necessária a aplicação da fração máxima. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000907-20.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KASSIO SOARES DE ALBUQUERQUE
Advogado(s) do reclamante: PALOMA MAROTO GASIGLIA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO PALOMA MAROTO GASIGLIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
KASSIO SOARES DE ALBUQUERQUE
, inconformado com a sentença de fls. 167/175 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7165353), prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Viana
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls.
02/0
4

dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id
7165353
)
, narra o seguinte:

[...] no dia 25 de junho de 2023, por volta das 15h05min, na Rua Ouro Preto, próximo ao “Pinicão”, no Bairro Marcilio de Noronha, município de Viana/ES, o denunciado
trazia consig
o e
guardava
01 (uma) bucha de substância similar à “maconha”, 140 (cento e quarenta) papelotes de substância similar à “cocaína”, conforme Auto de Apreensão n
º
2090.3.1815912023, tudo sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica a de tráfico de drogas. Ainda, foi apreendido com o denunciado um aparelho celular e R$ 6,00 (seis reais) em espécie e R$ 3,00 (três reais) em moeda.

De acordo com Auto de Prisão em Flagrante Delito, consta nos autos que os guardas municipais estavam realizando patrulhamento preventivo na Avenida Minas Gerais quando foram comunicados por um munícipe que ao final da Rua Outro Preto, especificamente embaixo de uma árvore, havia um indivíduo com uma mochila em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, em atitude suspeita.

Nesse contexto, a guarnição se dirigiu ao local apontado e visualizou o indivíduo descrito pelo munícipe, abordando-o juntamente com sua mochila, onde foi encontrada 01 (uma) bucha de substância similar à “maconha”, 140 (cento e quarenta) papelotes de substância similar à “cocaína”, um aparelho celular e R$ 6,00 (seis reais) em espécie e R$ 3,00 (três reais) em moeda.

Dessa forma, a
Autoria
e a
Materialidade
do fato encontram-se sobejamente demonstradas através do Boletim Unificado nº 51572103, Auto de Apreensão nº 2090.3.18159/2023, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, além das declarações contidas nos autos.

Presentes, portanto, indícios suficientes de autoria e materialidade, conclui-se estarem satisfeitos os requisitos legais para embasar a presente Denúncia.

Assim agindo, o denunciado
KASSIO SOARES DE ALBUQUERQUE
incorrera nas sanções do
artigo 33 da Lei n
º
11.343/2006
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado
da
1
ª Vara Criminal
de
Viana

que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e

condenou
KASSIO SOARES DE ALBUQUERQUE
nas sanções do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, a qual restou substituída por duas penas restritivas de direitos.

Em suas
razões recursais
, a defesa sus
tenta
, preliminarmente,
a nulidade d
as provas,
em razão de suposta
ilegalidade na busca pessoal
.
No mérito
, requer
a redução da pena-
base
aplica
da
,
seja
por meio do afastamento da circunstância judicial
relativa à
quantidade e variedade de drogas aprendidas
,
seja pela
modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, por meio do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/
6
(um
sexto
) para cada vetorial negativo.
Pleiteia, ainda,
o reconhecimento da atenuante da confissão
e
a
modificação do
quantum
de
diminuição, em razão d
o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
e da

causa de diminuição de pena
do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFESA –
NULIDADE DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, segunda a qual teria sido obtida com
busca pessoal ilegal,
e
is que teria sido obtida com violação ao disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de
não admitir a busca pessoal sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas
.

Dito isso,
in casu
, restou consignado por meio dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares
Marcos Renato Cardoso da Conceição
(fls.
10/11
e
16
6
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id
7165353
)
e
Flávio Pereira do Rosário
(fls.
12/13
e
16
6
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id
7165353
)
, que se encontravam em patrulhamento no
bairro
Marcílio de Noronha
, quando
um munícipe denunciou, que o apelante estava realizando tráfico de entorpecentes em rua próxima
.

De acordo com o relatado,
o popular descreveu
as vestes do agente, indicando que ele usava uma blusa preta e mochila vermelha nas costas, onde as drogas estavam armazenadas. Ainda, informou que o agente estaria sozinho, e que
a
rua
de sua localidade
era comumente usada como ponto de venda de entorpecentes
.

Dito isso,
vejo que não assiste razão à defesa quanto
a
preliminar arguida.

Isso porque
a denúncia do popular foi
precisa, estando especificadas características
pessoais do réu, bem como sua localização e o
modus operandi
do delito
.

Nesse sentido:

[...]. 1. Esta Corte Superior firmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que:
“Não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o
standard
probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP”.
(RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. No caso, a busca veicular/domiciliar
decorreu de denúncia anônima especificada e de monitoramento prévio do local dos fatos. Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas nas denúncias apócrifas
. Precedentes.
[...].
(AgRg no HC n. 845.855/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).

[...].
Na hipótese dos autos, verifica-se que a busca pessoal e veicular decorreu de denúncia anônima especificada, que corresponde à verificação detalhada das características descritas da acusada e do seu veículo (mulher com as características de Maine realizava a entrega de entorpecentes na cidade com um bebê no colo e utilizando um veículo Corsa de cor vinho)
. Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas na denúncia apócrifa. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 2.507.410/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024).

Portanto,
vislumbra-se que a abordagem
do recorrente

não
padece de irregularidade,
pois foi devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório, que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Ato contínuo,
passo a apreciar o pedido d
e redução da pena
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
o
magistrad
o
sentenciante
fixou a pena-base no importe de
06 (seis)
anos
e 06 (seis) meses
de reclusão, considerando

como desfavorável ao acusado
KASSIO SOARES DE ALBUQUERQUE

a quantidade de droga apreendida,
nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

E
m que pese a tese defensiva de que a quantidade supramencionada não é apta a exasperar a pena, entendo de forma divergente. Isso porque, o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga, podendo o magistrado sentenciante exasperar também em detrimento da natureza d
a
droga.
In casu
, conforme indicado no laudo pericial de fls. 98
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
7165353
)
,
foram apreendid
as
140 (cento e quarenta)
unidades de cocaína
, perfazendo 192,3g (cento e noventa e dois gramas e três decigramas)
, o que, a meu ver, compõe expressiva quantidade de entorpecente,
além de natureza excessivamente nociva
.

Nesse sentido, temos os seguintes entendimentos jurisprudenciais em casos análogos:

[...] 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo,
a natureza
e a quantidade da substância entorpecente,
a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 2. No caso concreto, a pena-base foi exasperada em 1/6 em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (133,3g de cocaína e 183,41g e de maconha), em observância ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e em 1/6 pela intermunicipalidade, o que não se revela desproporcional. (AgRg no REsp n. 2.112.125/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 24/4/2024).

[...] I - No tocante ao delito de tráfico de entorpecentes, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. II - Não há ilegalidade na exasperação da pena-base no patamar prudencial de 1/6,
em razão da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, qual seja, 4,58g de cocaína e 894,14g de maconha
, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, consoante artigo 42 da Lei 11.343/2006 e em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. (AgRg no HC n. 868.776/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024).

Assim,
entendo que a fundamentação utilizada pelo juízo monocrático é verossímil e suficiente, razão pela qual nesse aspecto deve ser
mantida a decisão atacada.

S
obre o pleito de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, por meio do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativo, saliento a possibilidade de acolhimento do mesmo.

Por oportuno, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).

[...]
(STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021).

Desse modo, em conformidade com o já delineado, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, por meio da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social.

[...]
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10).

In casu
, observo que o magistrado sentenciante se utilizou de patamar fracionário
um pouco
acima
dos patamares indicados, sem que apresentasse fundamentação idônea, sendo necessário seu redimensionamento.

Assim, aumento a pena em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, reestabelecendo a pena-base do apelante para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Adiante, na segunda fase da dosimetria, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, sendo sua pena reduzida em 06 (seis) meses, tratando-se de objeto de irresignação da defesa.

É sabido que “
[...]
a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para
cada agravante ou de diminuição para cada atenuante/deve ser realizado em 1/6 da pena-base
, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes
. (AgRg no ARESp
nº
2361017 – MS (2023/0168580-9) R
elator
:
M
inistro
R
eynaldo
S
oares da
F
onseca, 5
ª
TURMA, DJe: 28/08/2023)
”.

Dessa feita, é permitida a redução em patamar fracionário inferior ao indicado, desde que conste fundamentação idônea para tal.

No caso sob análise, não verifico elementos aptos a modular o
quantum
redutor, de modo que a reduzo em 1/6 (um sexto), estabelecendo a pena intermediária no importe de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa.

Ainda na segunda fase dosimétrica, a defesa pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Nessa seara, vejamos a transcrição do interrogatório do réu, conforme consta em mídia acostada às fls. 166 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7165353):

[...] que no dia, eu estava de moto, no Vale dos Reis; que me desloquei até o Pinicão; que a moto quebrou, e eu parei na rua; que os policiais estavam fazendo o trabalho deles; que eu estava de camisa preta, mochila vermelha e essa droga estava comigo; que estou arrependido, e que mudar de vida; que era uma bucha de maconha e 140 (cento e quarenta) papelotes; que estavam todas em sacolinhas; que a droga era para uso; [...] que eu estava levando a droga para uma roça em Minas; que eu ia pra lá passar uns dias; que a droga era para usar lá [...].

Posto isso, para reconhecimento da atenuante da confissão no crime de tráfico de drogas, é necessário que o agente confirme a traficância, conforme Súmula 630, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 630 do STJ – “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Deste modo, inviável o reconhecimento da atenuante da confissão.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, vejo que aplicado o tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço).

A defesa pugna pela aplicação do redutor em seu patamar fracionário máximo, qual seja 2/3 (dois terços), ante a ausência de justificativa para sua modulação. E de fato, assiste razão à defesa.

Isso porque, não constam outros elementos que exacerbem o tipo penal, a não ser a quantidade e natureza de droga, com fundamento no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, previamente utilizada na primeira fase, sendo inviável sua utilização nesse aspecto, por configuração de
bis in idem,
conforme disposto no Tema 712, do Superior Tribunal de Justiça.

Em idêntico entendimento:

[...] Em relação à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
desde que haja fundamentação idônea, aduzida à luz das circunstâncias fáticas do caso concreto, é cabível a eleição de fração de redução menos benéfica ao réu, sobretudo em respeito à discricionariedade do magistrado
”. (AgRg no REsp n. 1.991.861/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/03/2023, DJe de 24/03/2023). (AgRg no HC n. 882.317/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024).

Inexistindo fundamentação capaz de modular a fração necessária para a sua aplicação no máximo, razão pela qual diminuo a pena em 2/3 (dois terços), resultando na pena, em definitivo, no
quantum
de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias-multa.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto,
apenas para redimensionar a pena ao importe de
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias-multa, mantendo inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)