Tribunal: TJES
Processo: 0001259-86.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001259-86.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO DE BRITO MELLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: NATALIA DOS SANTOS - ES31410-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Sustenta a defesa que a comprovação de que o furto ocorreu durante o repouso noturno se deu somente em sede de inquérito policial, razão pela qual não poderia o Magistrado ter reconhecido a causa de aumento supracitada. Entretanto, verifica-se que testemunhas indicaram, em Juízo, que o crime realmente ocorreu durante a madrugada.
2.
A personalidade do agente não deveria ser utilizada em seu desfavor. Isso porque o fato de o agente ser insistente na prática de crimes não constitui fundamentação válida para embasar a valoração em desfavor, isso porque a mensuração negativa da referida moduladora deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos.
3.

O Magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado de cumprimento de pena. Entretanto, considerando-se que a pena foi fixada em valor inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, verifica-se que, uma vez considerada a reincidência do acusado, deve ser fixado o regime semiaberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.
4.

É sabido que a realização da detração penal é de competência do Juízo da Execução, somente sendo cabível sua realização na fase de conhecimento quando possibilitar a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o correspondente à pena definitiva.
5.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001259-86.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO DE BRITO MELLO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001259-86.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO DE BRITO MELLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: NATALIA DOS SANTOS - ES31410-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Sustenta a defesa que a comprovação de que o furto ocorreu durante o repouso noturno se deu somente em sede de inquérito policial, razão pela qual não poderia o Magistrado ter reconhecido a causa de aumento supracitada. Entretanto, verifica-se que testemunhas indicaram, em Juízo, que o crime realmente ocorreu durante a madrugada.
2.
A personalidade do agente não deveria ser utilizada em seu desfavor. Isso porque o fato de o agente ser insistente na prática de crimes não constitui fundamentação válida para embasar a valoração em desfavor, isso porque a mensuração negativa da referida moduladora deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos.
3.

O Magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado de cumprimento de pena. Entretanto, considerando-se que a pena foi fixada em valor inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, verifica-se que, uma vez considerada a reincidência do acusado, deve ser fixado o regime semiaberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.
4.

É sabido que a realização da detração penal é de competência do Juízo da Execução, somente sendo cabível sua realização na fase de conhecimento quando possibilitar a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o correspondente à pena definitiva.
5.
Recurso parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA
Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001259-86.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO DE BRITO MELLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: NATALIA DOS SANTOS - ES31410-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Como visto, trata-se de recurso de apelação interposto por
Marcelo de Brito Mello
,
em razão de sentença que considerou o acusado como incurso nas sanções do
artigo 155, §1º, do Código Penal
,
condenando-o à pena de
02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa
,
a ser cumprida em regime
fechado.

Em sede de apelação, requer a defesa: a) o afastamento da
causa de aumento
prevista pelo artigo 155, §1º, do Código Penal; b) a revisão da
dosimetria
da pena; c) que seja fixado
regime
de cumprimento de pena mais brando; d) que seja considerado o período de prisão preventiva para fins de
detração
.

De acordo com a sentença:

[...] Consta do inquérito policial que serve de base para a presente denúncia que no dia 08 de maio de 2023, 04h05min, na Avenida Silvio Avidos, n. 2670, bairro São Silvano, nesta cidade e comarca de Colatina, o ora denunciado, acima qualificado, durante repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si coisa alheia móvel consistente em 03 (três) botijas de gás, pertencentes ao estabelecimento comercial LACERDA COMÉRCIO DE GÁS LTDA, de propriedade da vítima PEDRO LACERDA MESSIAS, tudo conforme Boletim Unificado de fls. 04/06.

Emerge dos autos que, na data supracitada, o ora denunciado, adentrou o estabelecimento comercial acima citado, tendo entrado e saído do local por três vezes, e, em cada uma delas, levado consigo uma botija de gás.

Ao serem analisadas as imagens de videomonitoramento do estabelecimento, o denunciado foi reconhecido pela vítima e pela guarnição, uma vez que já era pessoa conhecida pela prática de crimes na região.

A guarnição policial então se deslocou até a residência do denunciado, oportunidade em que MARCELO foi questionado acerca do cometimento do crime, tendo o denunciado assumido que havia subtraído e informado ainda para quem havia vendido as botijas subtraídas.

Por fim, os objetos foram recuperados e o denunciado encaminhado ao DPJ local para que fossem tomadas as providências cabíveis. [...]

Quanto ao pedido de afastamento da causa de aumento prevista pelo artigo 155, §1º, do Código Penal
, sem razão a defesa.

Sustenta a defesa que a comprovação de que o furto ocorreu durante o repouso noturno se deu somente em sede de inquérito policial, razão pela qual não poderia o Magistrado ter reconhecido a causa de aumento supracitada.

Entretanto, verifico que o ofendido - Pedro Lacerda -,
em sede judicial
(mídia anexa aos autos digitais - audiência de folhas 44/45), prestou depoimento no qual descreveu que o crime, de fato, ocorreu durante a madrugada:

[...] declarou ser proprietário da empresa de distribuição de gás Lacerda Comércio de Gás LTDA; disse que na manhã do furto chegou para trabalhar e deu pela falta de 03 botijões de gás e, ao conferir as imagens das câmeras de segurança, pôde observar o réu, que já conhecia da vizinhança, entrar,
durante a madrugada
, por três vezes no estabelecimento e sair, cada uma das vezes, com um botijão de gás. [...]

Ademais, o PM Jorge Luiz Sarcinelli,
também em Juízo
(mídia anexa aos autos digitais - audiência de folhas 44/45), atestou a correta incidência da causa de aumento supramencionado:

[...] que teve acesso às imagens das câmeras de segurança e visualizou, por meio delas, que o réu, pessoa que também já conhecia, entrou,
durante a madrugada
, na empresa de distribuição de gás por três vezes e subtraiu três botijas de gás de cozinha. [...]

Assim, verifico a impossibilidade de acolher o pleito da defesa.

Q
uanto ao pedido de revisão da dosimetria da pena
, tem parcial razão a defesa.

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou como desfavorável ao acusado sua
culpabilidade, antecedentes e personalidade
,
de modo que fixou a
pena-base
em

02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Verifico que, de fato, a
culpabilidade

do agente deve ser considerada em seu desfavor, uma vez que, de modo demasiadamente premeditado, o agente subtraiu um botijão de gás e, verificando que tudo correu tranquilamente, voltou e realizou o mesmo fato mais duas vezes, de modo a demonstrar sua desfaçatez.

Ademais, os
maus antecedentes
do acusado restaram devidamente demonstrados, com base na certidão de folha 70, do inquérito policial, da qual se extrai que o acusado possui condenação transitada em julgado pela prática do crime de furto majorado, referente aos autos de n. 0005788-27.2018.8.08.0014.

Entretanto, verifico que a
personalidade

do agente não deveria ser utilizada em seu desfavor. Isso porque o fato de o agente ser insistente na prática de crimes não constitui fundamentação válida para embasar a valoração em desfavor de Marcelo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019) (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Assim, ante a existência de duas circunstâncias judiciais negativas, aplicando a cada uma delas a fração de exasperação em patamar de 1/6, fixo a
pena-base
em
01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Incidiram a atenuante da confissão espontânea, bem como a agravante da reincidência - sentença condenatória transitada em julgado referente aos autos de n. 0005815-73.2019.8.08.0014 -, motivo pelo qual o julgador de primeiro grau corretamente realizou a compensação entre elas.

Inexistem causas de diminuição de pena.

Incidiu corretamente a causa de aumento referente ao artigo 155, §1º, do Código Penal, conforme já discutido anteriormente. Assim, deve a pena ser aumentada em 1/3, de modo que resta a pena
definitiva
fixada em
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Quanto ao pedido de fixação de regime de cumprimento mais brando
, tem razão a defesa.

O Magistrado de primeiro grau fixou o regime
fechado

de cumprimento de pena. Entretanto, considerando-se que a pena foi fixada em valor inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, verifico que, considerando-se a reincidência do acusado, deve ser fixado o regime
semiaberto
, conforme artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim,
quanto ao pedido de realização da detração
, sem razão a defesa.

É sabido que a realização da detração penal é de competência do Juízo da Execução, somente sendo cabível sua realização na fase de conhecimento quando possibilitar a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o correspondente à pena definitiva.

Assim, destaca-se que foi fixado regime inicial semiaberto e, ainda, que Marcelo não poderá iniciar seu cumprimento de pena na modalidade aberta, ante a sua reincidência, motivo pelo qual deixo de realizar a detração, visto que não importará na fixação de regime mais brando.

Pelo exposto,
CONHEÇO

dos recursos para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
somente para redimensionar a pena-base, fixando-a em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão 45 (quarenta e cinco) dias-multa, e fixar o regime semiaberto.

Considerando o exercício da tutela dativa,
condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$650,00 (seiscentos e cinquenta reais) a título de honorários recursais em favor do defensor dativo nomeado na origem
, valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, especialmente, os critérios fixados no artigo 85, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.