Tribunal: TJES
Processo: 5024085-59.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE OS CARGOS DE AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO NÃO COMPROVADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de servidor público estadual, reconhecendo desvio de função no cargo de Agente de Polícia para o de Investigador de Polícia e condenando o ente estatal ao pagamento de diferenças salariais, com reflexos remuneratórios, desde 2016, acrescidas de correção monetária e juros. A sentença também autorizou a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores devidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se o servidor comprovou o exercício de funções típicas do cargo de Investigador de Polícia, caracterizando desvio de função; e (ii) se a atualização das atribuições do cargo de Agente de Polícia, realizada pelo Decreto nº 3.729-R/2014, é válida e abarca as atividades exercidas pelo autor, afastando o desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento de desvio de função exige prova robusta, cabal e inequívoca de que o servidor exercia de forma permanente e habitual atividades inerentes a cargo diverso do que ocupa.

As provas documentais e testemunhais apresentadas indicam que o autor realizava atividades de apoio operacional em diligências e operações, compatíveis com as atribuições do cargo de Agente de Polícia, especialmente após a atualização das funções desse cargo pelo Decreto nº 3.729-R/2014.

As atividades documentadas — como o registro de boletins de ocorrência, notificações e lavratura de termos circunstanciados — não configuram atribuições exclusivas do cargo de Investigador de Polícia.

A jurisprudência deste Tribunal estabelece que o desvio de função ocorre apenas quando há desempenho de atividades privativas de outro cargo, o que não foi comprovado no caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal (STF) admite a fixação de atribuições de cargos públicos por decreto, quando autorizado por lei, afastando a alegação de inconstitucionalidade da atualização promovida pelo Decreto nº 3.729-R/2014.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento de desvio de função requer prova cabal do exercício de atividades típicas e exclusivas de cargo diverso.

A atualização das atribuições do cargo de Agente de Polícia pelo Decreto nº 3.729-R/2014 é considerada válida, segundo a jurisprudência do STF, e abrange as atividades de apoio operacional desempenhadas pelo servidor, afastando a caracterização de desvio de função na hipótese concreta.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; CPC/2015, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação Cível nº 0023395-53.2019.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22/11/2021; STF, ADI nº 5182, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/12/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5024085-59.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALTAIR CESQUIM DINIZ

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE OS CARGOS DE AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO NÃO COMPROVADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de servidor público estadual, reconhecendo desvio de função no cargo de Agente de Polícia para o de Investigador de Polícia e condenando o ente estatal ao pagamento de diferenças salariais, com reflexos remuneratórios, desde 2016, acrescidas de correção monetária e juros. A sentença também autorizou a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores devidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se o servidor comprovou o exercício de funções típicas do cargo de Investigador de Polícia, caracterizando desvio de função; e (ii) se a atualização das atribuições do cargo de Agente de Polícia, realizada pelo Decreto nº 3.729-R/2014, é válida e abarca as atividades exercidas pelo autor, afastando o desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento de desvio de função exige prova robusta, cabal e inequívoca de que o servidor exercia de forma permanente e habitual atividades inerentes a cargo diverso do que ocupa.

As provas documentais e testemunhais apresentadas indicam que o autor realizava atividades de apoio operacional em diligências e operações, compatíveis com as atribuições do cargo de Agente de Polícia, especialmente após a atualização das funções desse cargo pelo Decreto nº 3.729-R/2014.

As atividades documentadas — como o registro de boletins de ocorrência, notificações e lavratura de termos circunstanciados — não configuram atribuições exclusivas do cargo de Investigador de Polícia.

A jurisprudência deste Tribunal estabelece que o desvio de função ocorre apenas quando há desempenho de atividades privativas de outro cargo, o que não foi comprovado no caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal (STF) admite a fixação de atribuições de cargos públicos por decreto, quando autorizado por lei, afastando a alegação de inconstitucionalidade da atualização promovida pelo Decreto nº 3.729-R/2014.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento de desvio de função requer prova cabal do exercício de atividades típicas e exclusivas de cargo diverso.

A atualização das atribuições do cargo de Agente de Polícia pelo Decreto nº 3.729-R/2014 é considerada válida, segundo a jurisprudência do STF, e abrange as atividades de apoio operacional desempenhadas pelo servidor, afastando a caracterização de desvio de função na hipótese concreta.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; CPC/2015, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação Cível nº 0023395-53.2019.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22/11/2021; STF, ADI nº 5182, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/12/2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
contra a r. sentença de evento ID. n.º 5582123, proferida pelo d. juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, em sede de “ação ordinária” ajuizada por
ALTAIR CESQUM DINIZ
, julgou
parcialmente procedentes
os pedidos autorais para condenar o requerido a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 29/10/2016 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados nos termos do Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.

Na petição inicial, o autor narra que é servidor público do Estado do Espírito Santo, tendo ingressado em 12 de novembro de 2009 no cargo de Agente de Polícia Civil. Sustenta, ainda, que desde a sua admissão não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, mas sim as do cargo de Investigador de Polícia Civil, desempenhando funções idênticas, porém sendo remunerado de maneira inferior.

Prossegue narrando que, desde o início de seu trabalho, o desvio de função foi evidente, uma vez que suas atividades corresponderiam às de Investigador de Polícia, sem que lhe fosse paga a devida contraprestação. Destaca que as tarefas atribuídas ao cargo de Investigador são significativamente mais complexas e possuem maior responsabilidade do que aquelas previstas para o cargo de Agente de Polícia.

Destaca, ainda, o autor, que o Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2014, modificou substancialmente as atribuições do cargo de Agente de Polícia, distanciando-se daquelas inicialmente previstas no Decreto nº 3.819-N de 1995. Tal alteração legal, segundo o requerente, demonstra a tentativa de ajustar legalmente as funções já desempenhadas por agentes em desvio de função, como é o seu caso, fato que agrava a irregularidade do seu enquadramento funcional.

Com base nessas alegações, requereu o reconhecimento do desvio de função, com o consequente pagamento das diferenças salariais entre o cargo de Agente e o de Investigador de Polícia, incluindo os valores retroativos acrescidos dos reflexos financeiros devidos. Adicionalmente, solicitou a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, que teria legitimado o desvio de função de forma indevida, conforme sua interpretação.

Ao julgar procedentes os pedidos autorais, a magistrada reputou que ficou comprovado o desvio de função alegado pelo autor. Compreendeu a MM. juíza que as atividades exercidas por ele desde sua admissão correspondiam às atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, e não às de Agente de Polícia, cargo para o qual foi originalmente designado e remunerado.

Em complemento, convenceu-se a magistrada de que o desvio de função ficou evidente ao longo de todo o período trabalhado, tendo em vista que o autor executava funções de maior complexidade e responsabilidade, características do cargo de Investigador, sem a devida contraprestação financeira correspondente. Em contrapartida, salientou a julgadora que o Estado não apresentou provas suficientes para desconstituir as alegações do autor ou justificar a permanência da situação reputada irregular.

Irresignado, o ente público interpôs apelação alegando, em suma, que:
(I)
“não há equiparação das atribuições dos cargos de agente e investigador de polícia civil, uma vez que a simples leitura do Decreto estadual n.º 3.729-R/2014 e do Decreto estadual n.º 2.964-N/1990 evidencia a diferença de atribuições”;
(II)
“o que os decretos objeto de análise fizeram foi apenas alterar atribuições de um cargo já existente na estrutura do Estado do Espírito Santo, não havendo criação de nenhum cargo novo”;
(III)
“não há também qualquer ilegalidade a ser imputada ao Decreto nº 3729-R/2014, eis que o não igualou as atribuições dos cargos. O que se observa, tão somente, da norma é a delimitação mais acurada das atribuições de cada cargo com modernização da atuação dos servidores públicos inerente ao princípio constitucional da eficiência da Administração Pública”;
(IV)
“na remota hipótese de manutenção da condenação, o que não se espera, requer seja considerado como termo final a data de publicação da lei complementar estadual nº 988/2021 (14/12/2021), editada posteriormente ao ajuizamento da presente ação”.

Feitos esses esclarecimentos introdutórios, destaco que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da súmula n.º 378, entende que se for reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito de receber as diferenças salariais. Vejamos:

STJ, Súmula 378
: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Conforme o entendimento deste Egrégio Tribunal:

(...) o desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, sob pena de improcedência do pedido de direito à indenização. (TJES, Classe: Apelação, 056150012757, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018).

Contudo, para o reconhecimento do desvio de função e por via de consequência, o direito de recebimento das diferenças de vencimentos, é necessária a existência de prova robusta e cabal de tal desvio. Neste sentido: Incumbe ao servidor o ônus de comprovar o desvio de função, exigindo-se prova cabal, notadamente quando parte das atribuições de ambos os cargos se assemelham e são desempenhadas no mesmo local. (TJES, Classe: Apelação, 014140140881, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 15/02/2017).

Antes de se proceder à análise quanto a efetiva comprovação da atuação em desvio de função, pelo requerente, para fins de contextualização , importa salientar que a Lei Complementar n.º 04/1990, que dispõe sobre a organização básica da Polícia Civil do Estado do ES, previa em seu art. 24, na redação originária que regulou a situação fática, que “a classificação dos cargos de natureza policial, policial profissional ou técnico-policial, bem como as atribuições e exigências adicionais para o seu provimento,
serão definidos por Decreto do Governador do Estado
, bem como o Quadro de Organização que distribuirá o efetivo da Polícia Civil.

Ante a tal previsão, o
Decreto nº 2.964-N
, de 20 de março de 1990, estabeleceu as seguintes atribuições para o cargo de
Investigador de Polícia
(paradigma apontado pelo autor/apelado):

Descrição Sumária das Atribuições

Execução de
trabalhos de investigação e diligências policiais visando à elucidação de infrações penais, praticando atos necessários
, sob a direção mediata ou imediata da autoridade policial.

Descrição Analítica das Atribuições

1 – Cumprir, prontamente, com urbanidade e atenção, a qualquer hora as ordens superiores e as determinações da autoridade policial;

2 – Desempenhar qualquer missão compatível com suas aptidões individuais e de interesse para os serviços policiais em geral;

3 – Informar à Autoridade Policial, através de relatório, sobre a conclusão das diligências investigatórias de que for incumbido;

4 – Manter-se atualizado quanto aos dados estatísticos da região, relativos a incidência criminal e aos infrantes penal;

5 – Cumprir, quando designado, mandados de busca e apreensão e outros de interesse da polícia judiciária e contribuir com todo seu esforço para o cumprimento das ordens legais;

6 – Realizar investigações e sindicâncias para elucidar os crimes e descobrir os seus autores;

7 – Prender, apresentando a autoridade competente quem quer que seja encontrado em Flagrante Delito providenciando o acompanhamento de testemunhas;

8 – Proceder as investigações necessárias para a averiguação da vida pregressa dos infratores da lei, de acordo com que dispõe a respeito a legislação vigente;

9 – Realizar qualquer serviço de natureza policial ou de segurança, a qualquer hora do dia ou da noite esteja ou não designado quando instalado, a fazê-lo pelo superior imediato ou autoridade policial a que se subordina, por seus agentes ou quando solicitado por qualquer cidadão;

10 – Isolar, por iniciativa própria ou por determinação da autoridade competente os locais de incêndio, desabamento, morte violenta e acidentes;

11 – Comunicar a Autoridade Policial a que estiver subordinado, qualquer fato grave ou potencialmente lesivo ou que demande investigação, chegados ao seu conhecimento;

12 – Prender delinqüentes contra os quais houver mandados de prisão;

13 – Proceder a vigilância de unidades policiais, a segurança de pessoas e outros serviços para os quais tenha sido escalado;

14 – Não abandonar o posto ou missão, sem ordem superior e até chegada de substituto;

15 – Cooperar, com dedicação e boa vontade, demonstrando espírito de colaboração com as autoridades policiais e seus agentes, em todas as investigações para a descoberta de crimes e seus autores, empenhando o máximo esforço para o completo êxito das diligências;

16 – Colocar o superior imediato a par de diligências, investigações ou fatos de interesse policial, com objetividade, clareza franqueza e lealdade;

17 – Estar sempre vigilante em qualquer lugar onde se encontre, observando indivíduos suspeitos ou conhecidos como prejudiciais à tranqüilidade pública;

18 – Participar do policiamento velado dos logradouros e vias públicas dos centros de divisões para reprimir atos anti-sociais perturbadores da normalidade comunitária e ordem pública;

19 – Coletar informações sobre atividades e fatos de natureza policial e de segurança transmitindo – os à autoridade policial a que se subordinada;

20 – Usar a arma individual ou outras armas e equipamentos à sua disposição quando verificado: a) o estado de necessidade; b) a legítima defesa; c) o restrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito;

21 – Lavrar autos de resistência e executar intimações;

22 – Zelar pela conservação dos bens materiais sob sua responsabilidade, direta ou indireta, cuidando para que haja uso correto a manutenção permanente, especialmente de armas e outros implementos utilizados em serviço;

23 – Conduzir-se com sobriedade nas ações policiais ou quando em serviço na unidade policial mantendo idêntico comportamento nas folgas do serviço;

24 – Tratar o público com urbanidade e cortesia, com firmeza e serenidade, só empregando força física quando indispensável e na justa medida da necessidade;

25 – Guardar o máximo sigilo e não divulgar quaisquer fatos vinculados à atividade de Polícia e Segurança;

26 – Observar todas as normas regulamentares sobre deveres e disciplina;

27 – Agir sempre de forma a que a população possa reconhecer no policial, um protetor e um amigo solícito;

28 – Inspecionar o veículo ao recebê-lo para o serviço, ou verificar diariamente as condições de funcionamento, comunicando ao superior hierárquico qualquer avaria ou irregularidade, e propondo imediata solução;

29 – Dirigir, evitando sempre o consumo excessivo de combustível e o desgaste oriundo do descumprimento de normas técnicas de utilização do veículo;

30 – Assegurar a perfeita manutenção do veículo no que concerne à limpeza geral feita diariamente, abastecimento e troca sistemática de lubrificantes;

31 – Cumprir os horários estabelecidos e as diligências coordenadas pela autoridade policial;

32 – Manter – se preparado, inclusive fisicamente para participar de ações policiais, sempre que o trabalho de equipe o exigir;

33 – Zelar pela economia e durabilidade da viatura e equipamentos sob sua responsabilidade;

34 – Manusear os equipamentos de rádio – comunicação das viaturas e dependências policiais;

35 – Examinar as condições do equipamento quando iniciar o turno de trabalho, propondo à autoridade a que se subordina, caso necessário, a imediata assistência técnica;

36 – Receber, registrar e transmitir as mensagens com objetividade e clareza, obedecendo as ordens, instruções ou normas disciplinares sobre o uso de equipamento;

37 – Manter – se atento, a fim de permitir a perfeita sistematização das mensagens;

38 – Atender rigorosamente o turno de trabalho e quando a autoridade policial estiver engajada em operação especial ou atendendo situações emergenciais, não se afastar do equipamento, até completar – se a ação ou a sua substituição;

39 – Manter a incolumidade do local de trabalho evitando a entrada de estranhos e o manuseio indevido de equipamentos e/ou documentos;

40 – Preservar o sigilo das mensagens e demais detalhes e/ou características, concernentes ao serviço;

41 – Cumprir escala de plantão e atender convocações extraordinárias;

42 – Desempenhar tarefas e missões afins.

Posteriormente, em 1995, foi editado o
Decreto n.º 3.819-N
, dispondo acerca das atribuições do
Agente de Polícia
(cargo ocupado pelo requerente/apelado), nestes termos:

a) Executar trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais que tenham sob sua guarda os presos transitórios, autuados em flagrante delito ou ordem judicial;

b) Vistoriar as dependências policiais, diariamente, comunicando a autoridade competente, irregularidades encontradas, coibindo eventuais abusos, colaborando para a perfeita ordem nas unidades policiais;

c) Receber, identificar, recolher, vistoriar, conduzir e soltar presos transitórios, por ordem da autoridade competente, mantendo a disciplina e segurança dos cubículos das unidades policiais, abrindo e fechando portas;

d) Fazer a chamada diariamente e registrar em livro próprio as entradas e saídas de presos transitórios, bem como de todas as alterações constatadas;

e) Requisitar alimentação para os presos transitórios, efetuando sua distribuição, instruindo-os sobre o uso dos utensílios e higiene dos cubículos.

f) Realizar vistoria em pessoas autorizadas a entrar no cubículo, impedindo o acesso de pessoas estranhas, coibindo a entrada de drogas e armas de qualquer espécie;

g) Solicitar, sempre que necessário, a autoridade competente, autorização e meios para remoção do preso transitório, para realização de atendimento médico-odontológico;

h) Observar o interior das cadeias públicas e demais dependências, comunicando de imediato a autoridade competente, todas as irregularidades encontradas;

i) Acompanhar os presos transitórios que são encaminhados às instituições hospitalares e outros locais; j) Exercer a guarda e vigilância dos bens patrimoniais públicos, sempre que designado;

k) Dirigir viaturas policiais a serviço da segurança pública, caracterizada ou não, mantendo-as sob sua responsabilidade e conservação;

l)
Acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
;

m) Operar equipamentos de telecomunicações;

n) Proceder à vigilância de unidades policiais, a segurança de pessoas legalmente presas e outros serviços para os quais tenha sido escalado;

o) Cumprir a escala de plantão que lhe for determinada e convocações extraordinárias;

p) Observar todas as normas regulamentares sobre deveres e disciplina;

q) Permanecer no posto ou missão, até a chegada de substituto, exceto se houver ordem superior;

r) Agir sempre de forma a que a população possa reconhecer no policial um protetor e um amigo solícito;

s)
Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
.

De um modo geral, pode-se dizer que a maior parte das atribuições dos Agentes de Polícia eram voltadas à manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais que tinham sob a sua guarda os presos transitórios, situação que atualmente não se verifica, eis que os presos provisórios são destinados aos Centros de Detenção Provisória, sob a responsabilidade dos Policiais Penais, não havendo mais segregação cautelar em Delegacias de Polícia.

Entretanto, vislumbra-se que também se inseriam dentre as atribuições do Agente de Polícia, originariamente, o
acompanhamento da autoridade policial em diligência
e a participação em operações policiais, cabendo-lhe, ainda,
executar outras tarefas ou missões afins
que lhe forem determinadas.

Diante do esvaziamento de boa parte das atribuições dos Agentes de Polícia, com o intuito de dotar o cargo de Agente de Polícia de incumbências condizentes com o panorama atual da Polícia Civil do ES, em 2014, o Poder Executivo editou o Decreto n.º 3.729-R, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia, prevendo de maneira mais detalhada a execução de tarefas de apoio à autoridade policial em operações, de cumprimento de mandados e ordens de serviço, de elaboração de relatórios de inquérito policial, entre outras.

Já em 2018, ou seja, antes da propositura da presente ação (2021), a Lei Complementar n.º 04/1990 foi alterada para prever que
as atribuições dos cargos do Quadro de Pessoal da PCES serão estabelecidas por lei
. Nessa linha, em 13 de dezembro de 2021, foi editada a Lei Complementar n.º 988, prevendo as atribuições dos Agentes de Polícia e dos Investigadores de Polícia
1
.

Realizados esses apontamentos, destaca-se que como causa de pedir o requerente aduz que sempre exerceu as mesmas funções afetas aos investigadores e que o Poder Executivo, a partir de 2014 (Decreto n.º 3.819-N), teria passado a definir idênticas atribuições aos cargos por meio impróprio (decreto).

No ponto, chama a atenção o fato de que o requerente trata como imprópria a via escolhida pelo Poder Executivo para realizar a atualização das atribuições do cargo de Agente de Polícia, em 2014, por decreto, mas, ao mesmo tempo, argui que realiza as mesmas atividades do cargo paradigma (Investigador de Polícia), também definidas por decreto (Decreto nº 2.964-N/1990), sendo que as incumbências originárias do Agente de Polícia, utilizadas pelo requerente para justificar o desvio de função, também foram estabelecidas em decreto.

Em outros termos, as atribuições dos cargos previstas nos decretos de 1990 (Investigador) e 1995 (Agente) são válidas para justificar o desvio de função, mas, conforme entende o requerente, o decreto não se constitui meio válido para a atualização das atribuições do cargo de Agente promovida em 2014, o que se mostra, no mínimo, contraditório.

Avançando, não desconheço que a jurisprudência majoritária deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade do Decreto Estadual que modificou as atribuições do cargo de Agente de Polícia 2014
2
.

Entretanto, a despeito do posicionamento dominante, ao examinar detidamente as provas produzidas no feito concluo que o apelado
ALTAIR CESQUIM DINIZ
desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo órgão
a quo
.

As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente realizava as seguintes atividades:

a)
Registros de boletins de ocorrência (ID. 5581829 – p. 18);

b)
Notificações de pessoas para comparecimento na delegacia de polícia (ID. 5581831 - p. 13);

c)
Verificação de situações
in loco
, por determinação do delegado (ID. 5581831 - p. 7);

d)
Lavratura de termos circunstanciados de ocorrência relativos a infrações de menor potencial ofensivo (ID. 5581831 - p. 9);

e)
Diligências para a localização, notificação/intimação e prisão de pessoas (ID. 5581831 - pp. 12 e 14 – ID. 5581833 – p. 18);

f)
Inclusão de gravame de furto e roubo no sistema do DETRAN (ID. 5581830 - p. 18).

Em meu sentir, o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e lhes conferiu expressamente funções assemelhadas àquelas que competiam precipuamente aos investigadores de polícia, nos seguintes termos:

1. Atuar como agente da autoridade policial;

2. Assistir a autoridade policial em operações,
cumprimento de mandados
,
ordem de serviço
, área de inteligência, etc,

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de r
elatórios de inquérito policial
, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. A
ssistir a autoridade policial em diligencias
junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;

5.
Entregar intimações
, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;

6.
Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais
, quando designado pela autoridade policial competente;

7. Atuar no
levantamento fotográfico
em local de crime;

8. Recepcionar o público e
registrar ocorrência policial
;

9.
Receber ocorrências policiais
;

10. Receber e revistar pessoas conduzidas;

11. Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência,
entrevistando testemunhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis
;

12. Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares;

13. Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES;

14. Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;

15. Executar trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais;

16. Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais;

17. Trabalhar em plantões quando designado ou convocado;

18. Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte;

19.
Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
.

Nessa ordem de ideias, pelo menos a partir de 18 de dezembro de 2014, as atribuições documentalmente comprovadas pelo requerente não destoam daquelas definidas pelo Decreto n.º 3.729-R. Sob essa perspectiva, mesmo que se reconhecesse que antes do Decreto n.º 3.729-R/2014 o autor/apelado atuava em desvio de função, a percepção de eventuais diferenças salariais estaria alcançada pela prescrição, pois a ação fora proposta somente em 2021, considerando o prazo prescricional do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32 (5 anos).

Cumpre assinalar que, a despeito dos intensos debates doutrinários e jurisprudenciais a respeito da possibilidade de estipulação de atribuições de cargos públicos por espécies normativas que não consistam em Lei formal, o STF, por ocasião do julgamento da ADI n.º 5182, em hipótese semelhante a dos autos, compreendeu como válida a fixação de atribuições por decreto, em atendimento à previsão legal que assim o determinava. Vejamos trecho do voto de relatoria:

“
Ab initio
, cumpre observar que
o artigo 1°, VI, do Decreto 39.921/2013 e o artigo 2°, §§ 1°, 2° e 3°, da Portaria GAB/SDS 1.967/2010 não inovam o ordenamento jurídico, pois somente regulamentam o disposto na Lei Complementar 137/2008 do Estado de Pernambuco
, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos – PCCV dos servidores da polícia civil desse ente federado.

Com efeito,
em atendimento à determinação constante do artigo 6° da Lei Complementar 137/2008, que impunha a edição de decreto para descrever as atribuições, prerrogativas e quantitativo dos cargos integrantes do Grupo Ocupacional Policial Civil, o Governador do Estado de Pernambuco editou o Decreto 39.921/2013, que possui fundamento expresso em referido dispositivo legal
e enumera, em seu artigo 1°, VI, as atribuições conferidas aos peritos papiloscopistas. (ADI 5182, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 19-03-2020 PUBLIC 20-03-2020)”

Sendo assim, em que pese tal questão não tenha integrado o mérito propriamente dito da ADI, houve manifestação da Suprema Corte a respeito do tema, considerando válida a edição de decreto para dispor acerca das atribuições de cargo público quando a Lei formal assim autorizar.

Em todo caso, mesmo antes do advento do Decreto n.º 3.729-R/2014, dentre as atribuições residuais do cargo de Agente de Polícia, estabelecidas no Decreto n.º 3.819-N/1995, já era possível enquadrar as atividades efetivamente comprovadas pelo requerente como inseridas naquele plexo de incumbências, eis que o decreto originário previa a possibilidade de o Agente de Polícia atuar em diligência junto à autoridade superior e de executar tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas, sendo que os documentos indicam que as diligências eram determinadas pela chefia imediata. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SERVIDOR PÚBLICO
DESVIO DE FUNÇÃO AGENTE DE POLÍCIA x INVESTIGADOR DE POLÍCIA NÃO COMPROVAÇÃO ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL POSSIBILIDADE
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo. 2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata
. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES – Apelação Cível n.º 0023395-53.2019.8.08.0035 – Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy – j. 22.11.2021).

Em outras palavras, a partir da referenciada documentação, não identifica-se o exercício de atribuições que sejam inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, apta a caracterizar o desvio de função alegado, pois as atribuições originárias remanescentes do cargo de Agente de Polícia, após o esvaziamento de boa parte das incumbências iniciais, ora exercidas pelos Policiais Penais, já previam o cumprimento de tarefas de diligências afins (com a área de atuação da Polícia Judiciária) por determinação da autoridade superior.

Não se vislumbra que o recorrido tenha atuado em atividades essencialmente de investigação criminal, coleta de evidências, relatórios e laudos de investigação, atividades de cunho mais técnico que, pela legislação, cabem ao Investigador de Polícia.

Embora os documentos e a prova testemunhal evidenciem que o recorrido acompanhava os Investigadores da Polícia Civil nas operações, sempre auxiliando-os, chamou a atenção deste julgador o depoimento prestado pela testemunha Jorge Porto Ferreira, que ocupa o cargo de Investigador de Polícia, ao afirmar que após as operações, os relatórios eram elaborados por ele (investigador) e assinados em conjunto pelo recorrido (agente). (Mídia no ID. 8399794 – 05min:30s), o que reforça a conclusão no sentido de que o recorrido atuava em atividades de apoio aos investigadores ou ao Delegado de Polícia.

O fato de as testemunhas relatarem que não existe divisão estanque de tarefas nas Delegacias e que, por tal razão, Investigadores e Agentes cumprem as tarefas que lhe são determinadas pela Autoridade, independentemente das atribuições normativas, não afasta a conclusão de que ao Agente de Polícia, desde que a função fora regulamentada originariamente em 1995, já cabia o exercício de atividades menos técnicas e mais afetas ao apoio operacional aos Investigadores e Delegados.

Seria até um contrassenso e configuraria verdadeira violação ao princípio constitucional da eficiência se a Administração não utilizasse esses profissionais nas atividades de apoio afins à missão institucional da Polícia Civil, simplesmente pelo fato de que as atribuições primordiais do cargo restaram esvaziadas após serem absorvidas pelos Policiais Penais.

Ou seja, as incumbências principais originárias do carto se tornaram obsoletas, desnecessárias ou desalinhadas às necessidades da Polícia Civil, tendo os Agentes de Polícia passado a atuar em atividades de apoio, por determinação da autoridade superior, circunstância que além de não representar desvio de função no caso concreto, diante dos elementos probatórios, decorre de simples realização do princípio eficiência do art. 37, caput, da CRFB/1988.

Nada impede que, a depender das circunstâncias do caso concreto, o Agente de Polícia se encontre, de fato, exercendo atividades que sejam essencialmente vinculadas ao cargo de Investigador de Polícia, em verdadeiro desvio de função. Porém, de acordo com a prova dos autos, não é esta a situação do recorrido que, repita-se, comprovou o exercício de funções que podiam ser enquadradas nas atribuições de seu cargo, especialmente a partir de 2014, quando houve uma ampla redefinição das atribuições do Agente de Polícia pelo Decreto n.º 3.729-R/2014.

Como dito, a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que o apelado não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 333, inciso I, do CPC/73 e 373, I do CPC/15) e não logrou comprovar, de forma cabal, que não exercia as funções de seu cargo de Agente de Polícia Civil, mas sim a de Investigador de Polícia Civil.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida, julgando improcedentes os pedidos autorais. Ante o esgotamento do mérito, julgo prejudicada a remessa necessária.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, cabendo ao autor/apelado o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Todavia, por ora, resta suspensa a exigibilidade das verbas, ante o deferimento do benefício de gratuidade da justiça (ID. 5582085).

É como voto.

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1
Para comparação entre as atribuições, acessar: https://www3.al.es.gov.br/Arquivo/Documents/legislacao/html/LEC9882021.html

2
1 “(...) 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729- R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função (...)” (TJES; Apl 0009320-81.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 15/10/2019; DJES 23/10/2019).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
reformar a sentença recorrida, julgando improcedentes os pedidos autorais. Ante o esgotamento do mérito, julgar prejudicada a remessa necessária.