Tribunal: TJES
Processo: 0010865-90.2015.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-01-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. MINORAÇÃO DA MULTA. ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. JUÍZO DE LEGALIDADE. MULTA MORATÓRIA. ART. 25, §1º, DA LEI MUNICIPAL Nº. 3.112/1983. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Trata-se de embargos à execução opostos pela sociedade empresária apelada com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória.

2)
Configurada a violação à norma de proteção ao consumidor, o sancionamento deve observar a sistemática hospedada no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, neste particular, esta c. Câmara Cível entende que não agiu com acerto a magistrada ao acolher o pedido subsidiário de redução do valor da multa.

3)
Isso porque o montante de R$ 41.131,95 (quarenta e um mil, cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e a vantagem auferida de caráter individual, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

4)
O simples fato de o Poder Judiciário reduzir o montante fixado em sede administrativa não configura controle incidental de constitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/2003, como sustenta a Municipalidade em seu apelo, visto que a fundamentação partiu da premissa de que o valor foi arbitrado em quantia desarrazoada, e não que o referido decreto é inconstitucional. Precedentes.

5
)
Tendo em mente o porte econômico da infratora, a gravidade da infração e a vantagem auferida, bem como a jurisprudência desta c. Quarta Câmara Cível, forçoso convir que a importância correspondente à metade do valor inicialmente arbitrado pelo Procon se revela consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

6)
Prevalece na jurisprudência deste e. Sodalício o entendimento no sentido de que a multa moratória prevista no §1º do art. 25 da Lei Municipal nº 3.112/83 aplica-se somente ao crédito de natureza tributária, não sendo possível a sua cobrança nas hipóteses de multa de natureza eminentemente administrativa, como é o caso da aplicada pelo Procon no exercício do poder de polícia, quando verificada infração aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.

7
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010865-90.2015.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MICROSOFT MOBILE TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. MINORAÇÃO DA MULTA. ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. JUÍZO DE LEGALIDADE. MULTA MORATÓRIA. ART. 25, §1º, DA LEI MUNICIPAL Nº. 3.112/1983. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Trata-se de embargos à execução opostos pela sociedade empresária apelada com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória.

2)
Configurada a violação à norma de proteção ao consumidor, o sancionamento deve observar a sistemática hospedada no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, neste particular, esta c. Câmara Cível entende que não agiu com acerto a magistrada ao acolher o pedido subsidiário de redução do valor da multa.

3)
Isso porque o montante de R$ 41.131,95 (quarenta e um mil, cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e a vantagem auferida de caráter individual, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

4)
O simples fato de o Poder Judiciário reduzir o montante fixado em sede administrativa não configura controle incidental de constitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/2003, como sustenta a Municipalidade em seu apelo, visto que a fundamentação partiu da premissa de que o valor foi arbitrado em quantia desarrazoada, e não que o referido decreto é inconstitucional. Precedentes.

5
)
Tendo em mente o porte econômico da infratora, a gravidade da infração e a vantagem auferida, bem como a jurisprudência desta c. Quarta Câmara Cível, forçoso convir que a importância correspondente à metade do valor inicialmente arbitrado pelo Procon se revela consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

6)
Prevalece na jurisprudência deste e. Sodalício o entendimento no sentido de que a multa moratória prevista no §1º do art. 25 da Lei Municipal nº 3.112/83 aplica-se somente ao crédito de natureza tributária, não sendo possível a sua cobrança nas hipóteses de multa de natureza eminentemente administrativa, como é o caso da aplicada pelo Procon no exercício do poder de polícia, quando verificada infração aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.

7
)
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta pelo
Município de Vitória
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória (id 5907526, fls. 68/77), que, nos
embargos à execuç
ão fiscal

opostos por
Nokia do Brasil Tecnologia Ltda
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, a fim de reduzir o valor da multa fixada pelo Procon Municipal para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais) e excluir do débito exequendo a multa moratória de 30% (trinta por cento) prevista no art. 25, §1º, da Lei Municipal nº 3.112/98.

Em suas razões recursais (id 5907527, fls. 21/49), o Município sustenta, em síntese,
(i)
a nulidade da sentença que não conheceu dos embargos de declaração tempestivamente opostos; bem como que
(ii)
o valor da multa administrativa se revela adequado, visto que foram devidamente observados os critérios objetivos elencados pelo Decreto Municipal nº 11.738/03, de sorte que a dosimetria da sanção configura ato vinculante, inexistindo qualquer margem de discricionariedade por parte da Administração Pública;
(ii
i
)

afastar a aplicabilidade do referido Decreto configura controle de constitucionalidade incidental, razão pela qual deve ser observada a Súmula Vinculante nº 10;
(i
v
)
a multa moratória de 30% (trinta por cento) está expressamente prevista no §1º do art. 25, inserido na “Seção II — Da Dívida Ativa”, da Lei Municipal n.º 3.112/1983, que trata de todos os créditos públicos do Município de Vitória inscritos em dívida ativa, não fazendo qualquer distinção de tratamento quanto à origem, razão pela qual não se restringe àquelas de natureza tributária. Subsidiariamente, argumenta que
(
v
)
mesmo com a redução da multa, a empresa apelada permaneceu com a obrigação de pagar o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), de sorte que a Municipalidade sucumbiu tão somente em parcela mínima do pedido, o que dá azo à atribuição integral dos ônus sucumbenciais à parte autora.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Prefacialmente, é importante esclarecer que passarei imediatamente ao exame do mérito da demanda, pois, ainda que a sentença objurgada fosse nula, como afirma o município recorrente, por indevidamente não ter conhecido os embargos de declaração anteriormente opostos, como o feito está em condições de imediato julgamento, seria o caso de aplicação da teoria da causa da madura (art. 1.013, § 3º, do CPC/2015), de forma que
as supostas argumentações que não teriam sido analisadas pelo juízo
a quo
serão devidamente sopesadas por esta instância revisora
, revelando-se desnecessário tratar da eventual violação aos princípios da motivação das decisões judiciais, do contraditório e da ampla defesa (arts. 489, inciso II, e 1.022, incisos I e II, do CPC/2015, e arts. 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da CF/88).

Pois bem. Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pela sociedade empresária, ora apelada, com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória no valor de R$ 41.131,95 (quarenta e um mil, cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos), originária do processo administrativo nº 0109-009.020-2, instaurado por violação da recorrida à legislação consumerista.

Configurada a violação à norma de proteção ao consumidor, o sancionamento deve observar a sistemática hospedada no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. A discussão reside, todavia, na definição do valor da multa, visto que a magistrada
a quo
acolheu o pedido subsidiário formulado pelo banco para reduzir significativamente a referida quantia.

Neste particular, tenho reiteradamente decidido pela impossibilidade de redução da multa aplicada pelo Procon nos casos em que a infratora possui vultoso porte econômico, desde que, evidentemente, tenham sido seguidas as diretrizes traçadas no Decreto Municipal para realização da dosimetria.

Todavia, não há como desconsiderar que meu entendimento é minoritário nesta c. Quarta Câmara Cível, onde tem prevalecido o posicionamento no sentido de que o valor da sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a gravidade da conduta praticada, de modo a justificar a redução do montante mesmo para aquelas sociedades empresárias que possuem elevadíssimo porte econômico.

Bem por isso, em homenagem ao princípio da colegialidade, visando a uniformizar a jurisprudência deste órgão colegiado, a fim de mantê-la estável, íntegra e coerente, consoante preconiza o art. 926 do CPC/15, adiro à compreensão da maioria, passando a também admitir o arbitramento, pelo Judiciário, do valor que entender mais adequado para as situações em que a infratora for sociedade empresária de grande vulto, quando a multa fixada pelo Procon se revelar desproporcional à gravidade das condutas praticadas.

Firmada tal premissa, tenho que agiu com acerto a magistrada
a quo
ao acolher o pedido subsidiário de redução do valor da multa.

Isso porque o montante de R$ 41.131,95 (quarenta e um mil, cento e trinta e um reais e noventa e cinco centavos), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e a vantagem auferida de caráter individual, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

Ao contrário do que afirma o apelante, o ato administrativo pode ser objeto de controle jurisdicional para averiguar sua conformidade com os princípios retores da atividade estatal sem que isso configure invasão ao mérito administrativo, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça
1
e deste e. Tribunal de Justiça
2
.

Nestes casos, o simples fato de o Poder Judiciário reduzir o montante fixado em sede administrativa não configura controle incidental de constitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/2003, como sustenta a Municipalidade em seu apelo, visto que a fundamentação partiu da premissa de que o valor foi arbitrado em quantia desarrazoada, e não que o referido decreto é inconstitucional.

Pelo contrário, o mencionado diploma normativo persiste válido e plenamente eficaz em nosso ordenamento jurídico, servindo de parâmetro para a dosimetria das sanções administrativas por violação às regras de proteção ao consumo no âmbito do Município de Vitória.

Todavia, uma vez estabelecida a sanção, a legitimidade do ato administrativo que a veicula, enquanto manifestação concreta do poder de polícia do Município, está sujeita a amplo escrutínio judicial para fins de aferição de sua conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual a multa deve ser “
graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
”.

Destarte, constatando, em juízo de legalidade, que a sanção imposta desborda dos parâmetros estabelecidos pela legislação que lhe serve de fundamento jurídico, o Judiciário pode reduzir-lhe a expressão econômica a propósito de afeiçoá-la aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ali indicados, sem incorrer em revogação, expressa ou tácita, do ato normativo municipal ou violar a cláusula de reserva de plenário.

Bem por isso, “
não há que se falar em violação à cláusula da reserva de plenário quando a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade
” (Ap. Cív. 0037485-41.2015.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, DJe 17/05/2019), conforme orientação consolidada pela jurisprudência desta egrégia Corte, de onde colho a seguinte passagem:

“Não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57, caput , do CDC.” (TJES, Ap. Cív. 0025922-50.2015.8.08.0024, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câm. Cív., j. em 26/03/2019, DJe 02/04/2019)

Não se exige, pois, a observância da cláusula de reserva de plenário, visto que se está, tão somente, adequando a dosimetria estabelecida pelo Procon, com norte nos parâmetros estabelecidos,
in abstrato
, pelo Decreto nº 11.738/2003, às vicissitudes do caso concreto, no intento de manter a proporcionalidade entre a multa aplicada e a gravidade da infração.

Em sendo assim, tendo em mente o porte econômico da infratora, a gravidade da infração e a vantagem auferida, entendo que a importância de R$ 12.000,00 (doze mil reais) se revela consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste ponto, como houve considerável redução do valor da multa, não há que se falar em sucumbência mínima da Municipalidade, mas sim sucumbência recíproca, conforme acertadamente definido na sentença objurgada.

Por derradeiro, no que diz respeito à multa moratória de 30% (trinta por cento) prevista no §1º do art. 25 da Lei Municipal n.º 3.112/1983, forçoso convir pelo acerto da Instância de Primeva ao excluí-la do montante exequendo, haja vista ser esse o entendimento dominante neste e. Sodalício.

Com efeito, é entendimento pacífico neste Tribunal de Justiça que “
a multa aplicada pelo Procon, decorrente do exercício do poder de polícia, possui caráter exclusivamente administrativo e não tributário
[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159017573, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 28/03/2016, Data da Publicação no Diário: 11/04/2016), razão pela qual não se sujeita à penalidade prevista na Lei Municipal nº 3.112/83, a qual, de acordo com seu art. 1º, tem por escopo regular “
em caráter geral ou especificamente, a competência e os poderes das autoridades administrativas
em matéria fiscal quanto à aplicação da legislação tributária
”, motivo pelo qual o referido diploma normativo é denominado “
Código Tributário Municipal
” (art. 2º).

Nesse contexto, é possível inferir que a multa moratória prevista no §1º do art. 25 da Lei Municipal nº 3.112/83 aplica-se somente ao crédito de natureza tributária, não sendo possível a sua cobrança nas hipóteses de multa de natureza eminentemente administrativa, como é o caso da aplicada pelo Procon no exercício do poder de polícia, quando verificada infração aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. Nessa esteira, vale conferir:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON. DESCONSTITUIÇÃO. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. MULTA MORATÓRIA. ART. 25, §1º, DA LEI MUNICIPAL N. 3.112/1983. NÃO INCIDÊNCIA. [...]
Ante a natureza não tributária da multa por infração aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, que ostenta natureza jurídica de sanção administrativa, não há falar na incidência da multa moratória prevista no artigo 25, §1º, da Lei Municipal n. 3.112/1983 sobre o referido crédito quando da sua inscrição em dívida ativa, por ausência de subsunção do fato à norma
.
[...]
(TJES, Classe: Apelação, 024120450812, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

[...] 1.
A
multa aplicada pelo Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON-ES não possui natureza de crédito tributário
, mas, sim, caráter exclusivamente administrativo, pois decorre do exercício do seu poder de polícia
, razão pela qual não se sujeita às disposições do art. 151, do Código Tributário Nacional. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159004795, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2017, Data da Publicação no Diário: 14/06/2017)

Neste mesmo sentido, em julgados mais recentes, cito: AI 5012654-66.2022.8.08.0000, Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento 03/08/2023, Relator: Luiz Guilherme Risso; AI 5000119-76.2020.8.08.0000, Relatora: Desª. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/10/2020; AI 5000099-85.2020.8.08.0000, Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, Data Julgamento: 07/07/2020.

Logo, realmente há nulidade parcial da Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução conexa, motivo pelo qual deve ser extirpada a cobrança referente à multa moratória de 30% (trinta por cento) sobre o valor do crédito não pago no vencimento, aplicada com amparo no art. 25, §1º, da lei nº 3.112/83.

Por tudo isso, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
neg
ar-lhe

provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, levando em conta o integral desprovimento do recurso, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro
de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para R$ 2.000,00 (dois mil reais) a verba honorária a ser paga pelo Município de Vitória, com fulcro no art. 85, §11º, do CPC/15.

É como voto
.

1
EDcl no MS 21.645/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/09/2018, DJe 18/10/2018.

2
A título de exemplo: TJES, Classe: Apelação Cível, 024151662251, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 29/29/2020, Data de Publicação no Diário: 16/11/2020; TJES, Classe: Apelação, 024110421922, Relator: Robson Luiz Albanez, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/11/2019, Data de Publicação no Diário: 11/11/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.