Tribunal: TJES
Processo: 0015590-48.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA. PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL. TOI. INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

2.
Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

3
.
Em sendo negada, pelo usuário, a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida.

4
.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015590-48.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: FERNANDA ROSA SANTANA BITTENCOURT

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA. PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL. TOI. INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

2.
Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

3
.
Em sendo negada, pelo usuário, a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida.

4
.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0015590-48.2020.8.08.0024

APE
LANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELAD
A
:
FERNANDA ROSA SANTANA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP E
SPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. sentença de fls. 106/107-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, que, nos autos da
ação declaratória de inexistência de débito

proposta por
FERNANDA ROSA SANTANA
BITTENCOURT
em face da recorrente
,
julgou procedente a pretensão autoral,
“para declarar a inexistência do débito, confirmando a liminar outrora deferida
”.

Na mesma oportunidade, o juízo
a quo
condenou a concessionária requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, esses fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 109/118), a apelante pugna pela reforma do r.
decisum
vergastado, sob os argumentos, em síntese, de que (i) foram constatadas ocorrências de irregularidades praticadas nas dependências da apelada, quando foi verificado o desvio de energia elétrica; (ii) a cobrança referente à recuperação do consumo não faturado em razão de irregularidade no sistema da unidade usuária é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pelo art. 130, da Resolução Normativa nº 414/2010, da ANEEL, até mesmo como forma de evitar o enriquecimento imotivado dos recorridos; e (iii) há presunção de legalidade dos atos praticados pela recorrente.

Contrarrazões, no id 5084605, pelo desprovimento do recurso.

A fim de propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

FERNANDA ROSA SANTANA
BITTENCOURT
ajuizou a presente ação relatando que, em 24/10/2019, a concessionária requerida procedeu, de forma unilateral, a verificação do relógio medidor do consumo de energia elétrica, ocasião em que consignou que o
“mesmo se encontrava com o elemento de corrente interrompido, o que impedia a correta leitura do consumo”
.

Em razão da inspeção, a requerida retirou o medidor de energia, substituiu por outro equipamento, e realizou a cobrança da importância de R$ 3.117,68 (três mil, cento e dezessete reais e sessenta e oito centavos) devido ao suposto consumo não registrado.

Diante de tais circunstâncias, a autora ajuizou a presente demanda pleiteando pela declaração de inexistência do débito no valor de R$ 3.117,68 (três mil, cento e dezessete reais e sessenta e oito centavos).

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença vergastada, na qual o Magistrado primevo julgou procedente a pretensão autoral, declarando, via de consequência, a inexistência do referido débito.

E foi em face do supracitado pronunciamento judicial que a requerida interpôs o presente recurso, nos termos já relatados.

Pois bem. Após o exame dos documentos que respaldam a pretensão autoral bem como aqueles colacionados na peça defensiva da concessionária ré, compreendo que a irresignação recursal não merece prosperar.

Acerca do procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da fiscalização de eventuais fraudes, a Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL prescreve em seu art. 129 que:

Art. 129. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção –TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

Em análise da referida prescrição legal, este Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que “
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Assim, é possível verificar que a unilateralidade da conduta da concessionária de energia elétrica, extraída da documentação, não se mostra, a meu sentir, suficiente para caracterizar qualquer irregularidade cometida por parte da apelada.

Para que a conduta da recorrente estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário, ora recorrido, acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

Ao assim agir, tenho que a requerida deixou de observar o adequado procedimento, maculando, destarte, o direito ao contraditório e à ampla defesa do consumidor, até mesmo porque, com a substituição do medidor, resta de toda prejudicada a análise pericial do aparelho, vez que, inevitavelmente, haverá incertezas quanto à ausência de seu indevido manejo antes de ser submetido à perícia.

Assim, em sendo negada, pelo usuário, a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, entendo que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida.

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DANOS MORAIS RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA LAVRATURA DO TOI DESCABIDA ANÁLISE UNILATERAL VIOLAÇÃO NEGADA PELO RESPONSÁVEL NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA ART. 129 DA RES. ANEEL 414/2010 PERÍCIA DO APARELHO NÃO REALIZADA NA DATA PREVISTA IMPOSSIBILIDADE DE CONTESTAÇÃO PELO CONSUMIDOR MANTIDA A SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA DESPROVIDO RECURSO DE BAR E MERCEARIA TCHE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RECUPERAÇÃO DE CONSUMO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA IMPOSSIBILIDADE DANOS MORAIS CARACTERIZADOS ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO QUANTUM ARBITRADO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS DESCABIDOS. Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
1) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
2) A Resolução ANEEL 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. 3) É verossímil o relato da parte autora de que compareceu ao local em que seria realizada a perícia do aparelho (14/10/2015), e esta não ocorreu, haja vista que a própria concessionária noticia que a irregularidade foi constatada no dia 21/10/2015, com a emissão da cobrança do consumo irregular em 22/12/2015, isto é, unilateralmente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.
4) Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
. (...).
(TJES, Classe: Apelação, 49160006018, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/10/2017, Data da Publicação no Diário: 01/11/2017)
(grifei)

____________________

CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. ANULATÓRIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA, NO CASO CONCRETO. ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL. MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA, POR SI SÓ, DANOS MORAIS. SUSPENSÃO ILEGÍTIMA DOS SERVIÇOS CONSTADA IN CONCRETU. DANO MORAL IN RE IPSA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INALTERADA A SITUAÇÃO SUCUMBENCIAL. SÚMULA 326 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades, devendo observar, contudo, a regulamentação prevista no art. 129 da Res. 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, segundo a qual o consumidor deve ser notificado com antecedência acerca da realização da avaliação técnica para que, caso deseje, possa acompanhá-la, inclusive lançando mão do direito de requerer perícia e nomear técnico para acompanhamento, não sendo possível suspender o fornecimento de energia nem cobrar débito apurado mediante procedimento unilateral da concessionária, em desconformidade com a norma de regência. Precedentes.
2. Considerando que a consumidora alegou que não teve ciência da data de realização da vistoria nem do procedimento de cálculo das diferenças e da avaliação realizada pelos prepostos da recorrente, caberia a esta provar o contrário, não somente da vulnerabilidade da consumidora, que inclusive levou o sentenciante art. 6º, VIII, do CPC (v. fls. 145), mas também porque em se tratando de fato negativo (...) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de 'prova diabólica', exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010 (AgRg no AREsp 262.594/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013). 3. Além de não ter comprovado que a autora foi instada a participar da apuração dos valores que entendia devidos, a recorrente apresentou documentação que indica que, quando do ato de inspeção, realizado por solicitação da própria recorrida, o usuário da unidade estava ausente, tendo-se, mesmo assim, substituído os medidores, levando-se o medidor antigo para “quarentena”. 4. A notificação da consumidora, após a realização de toda a vistoria e lavratura do TOI, quando já apurado unilateralmente pela concessionária o débito que entendia devido, não é suficiente para validar a cobrança realizada. (...)
(TJES, Classe: Apelação, 32120010429, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2016, Data da Publicação no Diário: 27/09/2016)
(grifei)

Destarte, por ter sido produzido de forma unilateral o Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3474103 (fls. 32/33), documento que respalda a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor da recorrida, entendo por não acolher as alegações trazidas no presente recurso.

Alinhavadas tais considerações, conclui-se que, não havendo o medidor dito por violado sido submetido, sob o crivo do contraditório, à apuração técnica por um
expert
imparcial, revela-se insubsistente a cobrança do débito em face da apelada, posto que não fora devidamente provada a ocorrência de fraude no aparelho que mede o consumo de energia.

Diante de tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.