Tribunal: TJES
Processo: 0000233-14.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO

(
ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL
). DOSIMETRIA.
MAUS ANTECEDENTES. PRAZO QUINQUENAL. NÃO APLICÁVEL. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INIDÔNEA PARA NEGATIVAÇÃO. AFASTADOS MAUS ANTECEDENTES. PENA REDUZIDA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. MANTIDO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1
.
A consideração de condenações transitadas em julgado, ainda que ultrapassado o prazo quinquenal para fins de reincidência, é válida para a valoração dos maus antecedentes, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

2. Condenações anteriores por
posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) não configuram maus antecedentes ou reincidência, conforme entendimento pacífico das Cortes Superiores.

3. Verifica-se erro no decreto condenatório que utilizou condenação por posse de entorpecentes para consumo próprio como fundamento para agravamento dos antecedentes, o que impõe a fixação da pena-base no mínimo legal.

4. Quanto ao regime inicial, ainda que a pena seja inferior a quatro anos, a reincidência justifica a manutenção do regime semiaberto, conforme o art. 33, § 2º, do Código Penal e a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

5
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA a
Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
AO RECURSO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000233-14.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALAN JOSE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO

(
ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL
). DOSIMETRIA.
MAUS ANTECEDENTES. PRAZO QUINQUENAL. NÃO APLICÁVEL. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INIDÔNEA PARA NEGATIVAÇÃO. AFASTADOS MAUS ANTECEDENTES. PENA REDUZIDA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. MANTIDO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1
.
A consideração de condenações transitadas em julgado, ainda que ultrapassado o prazo quinquenal para fins de reincidência, é válida para a valoração dos maus antecedentes, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

2. Condenações anteriores por
posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) não configuram maus antecedentes ou reincidência, conforme entendimento pacífico das Cortes Superiores.

3. Verifica-se erro no decreto condenatório que utilizou condenação por posse de entorpecentes para consumo próprio como fundamento para agravamento dos antecedentes, o que impõe a fixação da pena-base no mínimo legal.

4. Quanto ao regime inicial, ainda que a pena seja inferior a quatro anos, a reincidência justifica a manutenção do regime semiaberto, conforme o art. 33, § 2º, do Código Penal e a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

5
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA a
Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
AO RECURSO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000233-14.2024.8.08.0048

APELANTE: ALAN JOSE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

V O T O

V O T O

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

ALAN JOSÉ DA SILVA

em face da r. Sentença
(
Id.
9478878
),
proferida
pelo Juízo
de Direito
da
5
ª Vara
Criminal
d
e
Serra
,
por meio da qua
l
o
apelante

fo
ra

c
ondena
d
o

pela prática do crime previsto no
art. 15
5,
§ 4º, I,
do Código Penal,

à pena
definitiva
de
0
2

(
dois
)
anos
e
0
4
(
quatro
) m
eses
de reclusão e
1
0
(
dez
)
dias-multa, em regime
inicial

semi
aberto.

Nas razões

recursais
(
Id. 9479089
),
o
apelante requer,
em suma,

o afastamento da circunstância judicial dos maus antecedentes
e a fixação de regime inicial aberto.

Em c
ontrarrazões
(
Id. 9479093
),
o Ministério Público
pugna pelo
des
provimento do recurso,
sendo no mesmo sentido o p
arecer

ministerial

(
Id.
10047038
)
.

Emerge da
Denúncia que,
n
o dia 04 de fevereiro de 2024, por volta das 18h10
min
, na Avenida Eldes Scherrer de Souza, em Serra/ES,
o réu
Alan José da Silva, quebrou o vidro de um veículo e
subtraiu
um notebook Samsung e uma jaqueta jeans.

Em seguida,
Policiais Civis que passavam pelo local foram informados por populares sobre o ocorrido e localizaram o acusado nas proximidades,
na posse d
os itens furtados,
tendo

ele
confess
ado
o crime
e
alegado que venderia os objetos para comprar drogas.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de furto, qualificado pelo rompimento de obstáculo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso vertente, a condenação em si não é objeto de controvérsia, haja vista que o apelante manifestou inconformismo tão somente a respeito da dosimetria realizada. De qualquer modo, a
materialidade e autoria delitivas encontram-se amplamente comprovadas, conforme o
Auto de Apreensão,
os depoimentos colhidos em juízo e a confissão do réu.

O primeiro ponto da irresignação
envolve a
tese de impossibilidade de exasperação da pena pelos maus antecedentes quando
a
condenação anterior,
utilizada para a desvaloração d
e tal
vetor
, não puder ser aplicada
para fins de
reincidência,
pois
ultrapassado o período depurador de 5 (cinco) anos.

N
este ponto, a defesa aduz que entendimento diverso configura verdadeiro direito penal de autor e viola o direito ao esquecimento.

A esse respeito, reputo que quanto às condenações transitadas em julgado,
em
que já ultrapassado o prazo quinquenal do art. 64, I do Código Penal, a par de não serem
idôneas para
aplicar a
reincidência,
são válidas para
mensuração
dos
antecedentes criminais,
tendo em vista que para esta finalidade, aplica-se o sistema da perpetuidade.

Inclusive, o
Supremo Tribunal Federal,
n
o julgamento do RE n. 593.818/SC,
fixou tese de
repercussão geral
nos seguintes termos
:
"Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.".

No mesmo sentido, cito recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS DA PENA. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes." (AgRg no HC n. 885.517/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.), como no caso concreto.

2.
O tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos antecedentes, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 921.416/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. AFASTAMENTO PELA APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. MINORANTE. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, apenas as condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido há mais de 10 anos da prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes.

2.
"A condenação anterior existente, ainda que alcançada pelo período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não seja apta a caracterizar a agravante da reincidência, configura maus antecedentes,
razão pela qual fica impedida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da ausência do preenchimento dos requisitos legais" (HC n. 446.042/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe 29/5/2018, grifei).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 886.008/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.)

A
par de tais considerações a respeito da tese defensiva, verifi
ca-se
equívoco
no
decreto condenatório
quanto ao reconhecimento dos maus antecedentes,
o que justifica o acolhimento da pretensão de reforma da dosimetria
.

O
magistrado apontou que o apelante possui duas condenações transitadas em julgado, quais sejam a
“constante dos autos de Nº 0021840-64.2016.8.08.0048 e 0024603-72.2015.8.08.0048, sendo que a primeira será utilizada para fins de maus antecedentes e a segunda para fins de reincidência”.

O
corre que nos autos de nº
0021840-64.2016.8.08.0048
(vide
andamento
no
Id. 9478842 – pp. 92/93,
e
Guia
de Execução -
pp. 103/105
), o ora apelante foi condenado p
ela posse de entorpecente para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da Lei nº 11343/06, o que não configura reincidência e nem maus antecedentes, consoante firme jurisprudência das Cortes Superiores, a seguir destacadas:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA CONDUTA DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E/OU REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 8 ANOS. PRIMARIEDADE E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Condenação anterior pela conduta de porte de drogas, para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), não constitui causa geradora para configurar maus antecedentes e/ou reincidência. Jurisprudência do STJ.

2. Tendo sido fixada pena privativa de liberdade inferior a 8 anos, tratando-se de réu primário e não havendo circunstâncias judiciais valoradas negativamente, com a pena-base fixada no mínimo legal, cabível o semiaberto nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, uma vez que não indicados fundamentos concretos para justificar o recrudescimento do regime.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 840.210/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006,
revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência
e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre. 5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 6.
O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal
. 7. Agravo regimental desprovido.

(RHC 178512 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 17-06-2022 PUBLIC 20-06-2022)

Diante do exposto, cumpre afastar a circunstância judicial dos maus antecedentes e conduzir a dosimetria para o mínimo legal, na primeira fase, uma vez que na sentença não houve desvaloração de nenhuma outra circunstância judicial. Na segunda fase, adequadamente compensada a confissão espontânea com a agravante da reincidência, ambas devidamente comprovadas. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição e de aumento de pena. Assim, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Prosseguindo na análise da irresignação recursal, aduz o apelante que, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a regra do §2º do artigo 33 do Código Penal deve ser ponderada, em especial, nas hipóteses em que não verificada a reincidência específica e que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal sejam favoráveis.

As balizas para determinação do regime inicial de cumprimento da pena corpórea estão dispostas no artigo 33, do Código Penal, e se relacionam com a quantidade de pena imposta ao condenado, a primariedade (ou não) do agente, além da análise das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.

Nesse diapasão, é digno de nota ressaltar que, apesar de a pena do réu ser inferior a quatro anos, este ostenta condenação pregressa, sendo reincidente, de modo que a fixação do regime inicial aberto é incompatível com os ditames do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal, o qual permite o regime aberto apenas aos agentes primários.

Inclusive, nos termos da Súmula 269 do Superior Tribunal de Ju
stiça,
"É admissível a adoção do regime

prisional semiaberto

aos reincidentes condenados a pena

igual ou inferior

a 4 (quatro) anos se favoráveis

as circunstâncias judiciais".

Desse modo, a fixação do regime inicial para cumprimento da reprimenda corpórea poderá ser realizado em regime mais gravoso, mesmo para penas iguais ou inferiores a quatro anos, e, ainda quando favoráveis as circunstâncias judiciais, levando-se em consideração a reincidência. Diante do exposto, mantido o regime semiaberto como marco inicial do cumprimento da pena corpórea.

Arrimado nas considerações ora tecidas
,
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO

ao recurso
e reduzir a pena para
0
2
(
dois
) anos de reclusão
e 10 (dez) dias-multa
,
em regime inicial
semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)