Tribunal: TJES
Processo: 0006600-93.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I E IV, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
REDUÇÃO PATAMAR FRACIONÁRIO. APLICAÇÃO DO INDICADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ATENUANTE CONFISSÃO E AGRAVANTE REINCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
. ABRANDAMENTO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E ANÁLISE DESFAVORÁVEL DO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA ‘C’, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Não há qualquer óbice em utilizar o concurso de agentes para valorar negativamente a culpabilidade, tal como feito na sentença ora combatida. Ademais, ambos os apelantes possuem condenações com trânsito em julgado referentes a fatos anteriores ao apurado nos autos, a atestar os maus antecedentes de ambos. 2. Em relação ao
quantum
utilizado para fixação da pena-base, vejo que corresponde ao de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, de modo que já foi aplicada fração de aumento mais benéfica aos apelantes. 3. Não foi reconhecida a reincidência em relação a um dos apelantes, de modo que não há interesse recursal na compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. 4. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis constituem fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, com a Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, e com a Súmula 719, do Superior Tribunal Federal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006600-93.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSELITO FERREIRA LIMA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I E IV, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
REDUÇÃO PATAMAR FRACIONÁRIO. APLICAÇÃO DO INDICADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ATENUANTE CONFISSÃO E AGRAVANTE REINCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
. ABRANDAMENTO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E ANÁLISE DESFAVORÁVEL DO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA ‘C’, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Não há qualquer óbice em utilizar o concurso de agentes para valorar negativamente a culpabilidade, tal como feito na sentença ora combatida. Ademais, ambos os apelantes possuem condenações com trânsito em julgado referentes a fatos anteriores ao apurado nos autos, a atestar os maus antecedentes de ambos. 2. Em relação ao
quantum
utilizado para fixação da pena-base, vejo que corresponde ao de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, de modo que já foi aplicada fração de aumento mais benéfica aos apelantes. 3. Não foi reconhecida a reincidência em relação a um dos apelantes, de modo que não há interesse recursal na compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. 4. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis constituem fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, com a Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, e com a Súmula 719, do Superior Tribunal Federal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0006600-93.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSELITO FERREIRA LIMA, MARCIO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Joselito Ferreira Lima e Márcio Oliveira Alves
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra, às fls. 60/61 v. dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/03, narra os fatos nos seguintes termos:

“Segundo inquérito policial anexo, na madrugada do dia 21 de abril de 2020, por volta de 03 horas, os denunciados, acima qualificados, previamente acordados, tentaram subtrair, para si, mercadorias do estabelecimento das Casas Bahia, localizado na avenida Central, bairro Parque Residencial Laranjeiras, Serra/ES.

Emerge da peça de investigação, que os denunciados arrombaram duas das portas do estabelecimento para terem acesso ao seu interior. Em seguida, o denunciado Márcio se posicionou com um lençol em frente à abertura da porta, enquanto o denunciado Joselito entrou na loja a procura de mercadorias para subtrair.

No entanto, a ação foi flagrada por operadores de câmeras de vigilância do estabelecimento, os quais acionaram um dos responsáveis pela loja, que se deslocou ao local e, ao chegar, percebeu que o denunciado Márcio estava deitado no chão, e com um lençol parcialmente levantado, de uma forma que cobria a abertura da porta.

Policiais que também foram acionados se dirigiram ao local e encontraram o denunciado Márcio deitado em frente a porta arrombada e o abordaram. Na sequência, realizaram buscas no interior da loja e abordaram o denunciado Joselito escondido atrás de um guarda-roupas, o que impediu a consumação do delito por parte dos denunciados. [...]”.

D
iante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou
os

apelante
s
nas sanções do

artigo

15
5,
§
4º, incisos I e IV,
na forma do artigo 14, inciso II, ambos

do Código Penal
,

sendo o primeiro
à pena de
0
7 (sete)
meses de
reclusão
,
e o segundo à pena de
08 (oito) meses de reclusão,
ambos

em regime inicial
semiaberto
,

e
pagamento de
10 (dez)
dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Nas

razões recursais

às fls.

77/81
,
a defesa
requer:
i)

o redimensionamento
da pena-base para
o mínimo legal,
afastando a vetorial dos antecedentes, para ambos apelantes;
ii)
s
ubsidiariamente,
caso não afast
ada
a mencionada circunstância judicial,
seja aplicado
patamar fracionário
inferior ao utilizado em sentença;
iii)

em relação ao apelante Joselito Ferreira Lima,

seja realizada a
compensação integral da atenuante da confissão com a
a
gravante da reincidência;
iv)
por fim, seja
fixado o regime aberto para ambos os apelantes.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes auto
s, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente
, ressalto que a autoria e
a
materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente
ao
exame da dosimetria, haja vista o pleito defensivo de redimensionamento da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime do artigo 155, §
4º, incisos I e IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea
e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

No caso em apreço,
vejo que, apesar de se tratar de furto duplamente qualificado
(Art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal)
, a pena-base foi
definida
tendo como referência
a
s penas mínima e máxima em abstrato estabelecidas para o crime de furto simples (art. 155,
caput,
do CP)
,
qu
e é de
01 (um)
a 04 (quatro)
ano
s
de reclusão
.

Dito isso,
ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art
igo
59, do C
ódigo Penal
,
a

magis
trad
a
sentenciante
fixou
a pena-base,
para ambos apelantes,
em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de
reclusão
,

a
o negativar os vetores
d
a culpabilidade e dos antecedentes.

Sobre o tema,
vejo que a culpabilidade foi negativada ante o concurso de agentes,
não havendo irregularidade nesse particular
.

Como é sabido,
“havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial”.
(AgRg no REsp n. 1.695.310/PA, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 21/11/2017).

Em
caso idêntico ao presente, assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO.
1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.
2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base
.
O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. [...] (AgRg no AREsp n. 2.113.232/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Dessa forma, não há qualquer óbice em utilizar o concurso de agentes para valorar negativamente a culpabilidade, tal como feito na sentença ora combatida.

Em relação aos
antecedentes
, vejamos.

No
que concerne
ao apelante
Márcio Oliveira Alves
,
tem
-se que ele
possui
duas condenações transitadas em julgado, nas Ações Penais
nº 0005377-27.2013.8.08.0024 e
nº
0046872-85.2012.8.08.0024.
Diante disso,
acertada a sentença ao utiliza uma das condenações em referência para valorar negativamente os antecedentes do réu, de modo que mantenho
a pena-base fixada em sentença
.

Já em relação a
Joselito Ferreira Lima
,
verifico que possui condenação transitada em julgado e anterior aos fatos em apuração, no bojo da Ação Penal nº 048080017261, conforme guia de execução acostada às fls. 76/78 do apenso.
Assim,
também não há qualquer mácula na sentença guerreada.

P
asso à análise
d
o
quantum
aplicado para
as referidas
circunstância
s
judicia
is
.

I
mportante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Considerado isso, cabe registrar que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento
ideal

de
pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum

extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

No presente caso,
consoante destacado alhures,
vislumbro
que o aumento da pena foi realizado no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima,
de modo que a magistrada sentenciante já aplicou a fração de aumento mais benéfica aos apelantes.

Prosseguindo, na
segunda fase
, vejo que reconhecida a atenuante da confissão
para
ambos apelantes,
e
a
agravante da reincidência
somente ao
réu Márcio Oliveira Alves
.

Na dosimetria de
Márcio Oliveira Alves, vejo que
a agravante da reincidência e a atenuante da confissão foram devidamente compensadas, seguindo-se, portanto, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 585
.

A defesa postula, ainda, a compensação integral da
atenuante da confissão com
a
agravante da reincidência
em relação ao réu
Joselito Ferreira Lima.
Ocorre que, conforme se depreende da sentença, verifico que não foi reconhecida a reincidência em relação ao réu
Joselito Ferreira Lima,
de modo que não há interesse recursal na compensação pretendida.

Prosseguindo, na
terceira fase
, presente a causa de diminuição referente a modalidade tentada do crime, nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal, tendo o juízo diminuído a pena em 1⁄2 (metade).

Assim,
mantenho as penas em definitivo fixadas em sentença, quais sejam, de
0
7
(
sete
) meses de reclusão
e 10 (dez) dias-multa

ao réu
Joselito
Ferreira Li
ma

e de
08 (oito) meses de reclusão
e 10 (dez) dias-multa

a

Márcio Oliveira Alves.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
verifico que a defesa requer seu abrandamento, já que
“na primeira fase da dosimetria da pena, não se deveria reconhecer nenhuma circunstância negativa, ou mais próxima de seu mínimo legal, como já ressaltado”.

Porém,
vejo que,
apesar de
ambas as penas
terem sido
estabelecidas em patamar inferior à 04 (quatro) anos,
o regime foi fixado no mais gravoso ante a reincidência
de um dos apelantes e em decorrência das circunstâncias judiciais negativas quanto ao segundo apelante, conforme autoriza o
art. 33, §
§ 2º e
3º, do Código Penal
.

C
onforme
preceitua
o artigo 33, §
§

2°
e 3º
,
do Código Penal,
a
indicação do regime inicial de cumprimento depende
não só

do
quantum
da pena,
mas também
i)

se

o
apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda
nos casos em que o for –
e, ainda,
ii)
se o apenado teve alguma
das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal
valorada negativamente
.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos, a reincidência do apelante
Márcio Oliveira Alves
, diante da condenação na Ação Penal
nº
0046872-85.2012.8.08.0024,
permite a fixação de regime mais gravoso.

Já em relação a seu corréu, Joselito Ferreira Lima, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, também permite o estabelecimento do regime no semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

Vale dizer que o regime fixado em sentença também encontra guarida no enunciado de Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que
“
é
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Assim,
a reincidência,
bem como análise do artigo 59 ,do Código Penal,
consubstancia-se em fundamentação
idônea para estabelecer regime mais gravoso
no presente caso,
o que atende,
inclusive, ao disposto n
a Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF.

2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena’. (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022).
2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Dessa forma,
mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, a ambos os apelantes, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, e
§
3º, do Código Penal.

Ante o exposto
,
CONHEÇO

e
NEGO
P
ROVIMENTO
ao
s
recurso
s
,
mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 30 de janeiro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)