Tribunal: TJES
Processo: 0003114-37.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N º11.343/06, E DO ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DAS PENAS-BASES – DESCABIMENTO –
MAJORAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO
EM RAZÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE –
INCABÍVEL –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Preliminar
de nulidade da
s
prov
as – violação de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de posse de arma de fogo de uso permitido, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, que inclusive conta com a confissão do acusado, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos delitos expostos no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, e do artigo 12, da lei nº 10.826/03, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto, em atenção aos ditames da legislação criminal. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração das penas basilares é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. Tendo em vista que o patamar de redução fixado pelo magistrado sentenciante, além de estar em consonância com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, resultou na fixação da pena basilar no mínimo legal, em observância ao entendimento firmado pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se descabido o pedido de modificação do percentual de diminuição da pena em razão do reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado não seria portador de bons antecedentes, por responder outro processo por crime da mesma natureza do ora apurado. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003114-37.2022.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VICTOR ALVES PEREIRA REIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N º11.343/06, E DO ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DAS PENAS-BASES – DESCABIMENTO –
MAJORAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO
EM RAZÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE –
INCABÍVEL –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Preliminar
de nulidade da
s
prov
as – violação de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de posse de arma de fogo de uso permitido, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, que inclusive conta com a confissão do acusado, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos delitos expostos no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, e do artigo 12, da lei nº 10.826/03, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto, em atenção aos ditames da legislação criminal. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração das penas basilares é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. Tendo em vista que o patamar de redução fixado pelo magistrado sentenciante, além de estar em consonância com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, resultou na fixação da pena basilar no mínimo legal, em observância ao entendimento firmado pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se descabido o pedido de modificação do percentual de diminuição da pena em razão do reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado não seria portador de bons antecedentes, por responder outro processo por crime da mesma natureza do ora apurado. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
e
nho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
JO
Ã
O VICTOR ALVES PEREIRA REIS
,
inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da
1
ª Vara Criminal de Colatina, às fls.
159/162-verso
dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
7116600
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls.
02/0
3

dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id
7116600
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 12 de setembro de 2022, por volta das 12h25min, na Rua Dido Fontes, bairro Lacê, próximo a escola EEEFM Geraldo Vargas Nogueira (Polivalente), nesta comarca,
JOÃO VICTOR ALVES PEREIRA REIS
, ora denunciado,
mantinha em depósito
, 02 (dois) pedaços de maconha pesando aproximadamente 40g (quarenta gramas) e mais 14 buchas da mesma substância, 01 (um) pino de cocaína, 110 (cento e dez) pedras de crack, além de 01 (uma) pedra de crack pesando aproximadamente 50g (cinquenta gramas), para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local acima referidas, o denunciado
mantinha no
interior de sua residência
01 (uma) arma de fogo, sendo um revólver calibre .38, e mais 07 (sete) munições do mesmo calibre, 01 (uma) munições calibre .32 e 01 (uma) munição calibre .22, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, um militar de folga que transitava pelo local supramencionado, alertou a guarnição de que na escadaria próximo a escola EEEFM Geraldo Vargas Nogueira, conhecida popularmente como Polivalente, havia um indivíduo, vestido com uma camisa de cor cinza, em atitude suspeita mexendo na vegetação próximo à escadaria.

Diante de informações pretéritas feitas por transeuntes e estudantes de que naquele mesmo local havia um intenso tráfico de entorpecentes e até mesmo com indivíduos armados, os agentes públicos se deslocaram até o local.

Consta dos autos que, ao chegarem no local, se depararam com um indivíduo vestindo camisa cinza guardando algo em meio a vegetação, sendo que, após ser abordado e nada de ilícito ser encontrado com ele, foi identificado como João Victor Alves Pereira Reis.

Em razão da situação apresentada, ao averiguarem o local onde João Victor estava guardando algum objeto, os militares encontraram uma sacola contendo 40 (quarenta) pedras de crack, divididas em 03 cargas, sendo que uma estava aberta.

Ato contínuo, com o auxílio do semovente “Top”, treinado para farejar entorpecentes e armas, os policiais encontraram 14 (catorze) buchas de maconha, em um primeiro ponto apontado pelo cão, e 02 (dois) pedaços de maconha pesando aproximadamente 40g (quarenta gramas) em um segundo local, também apontado pelo semovente. Registra-se que todos os locais onde foram encontrados entorpecentes eram próximos um do outro.

Em continuidade às diligências, em buscas pelo local, os militares encontraram uma residência a poucos metros de onde foi feito a abordagem, que continha uma munição visivelmente na janela. Consta que, ao recolher o material, os agentes observaram dentro da residência, ao qual estava com a referida janela aberta, e foi possível visualizar um revólver calibre .38 em cima do sofá, aparentemente posto em local estratégico e de fácil acesso.

Diante do flagrante, os militares adentraram a residência e perceberam se tratar da moradia de João Victor pois havia diversas fotos dele, seus documentos pessoais, além dele possuir a chave do imóvel. Infere-se que, além da arma de fogo, os agentes públicos encontraram uma sacola que exalava um odor forte de crack e, ao abrir, constataram ter 70 (setenta) pedras de crack, divididas em 05 cargas com 14 pedras cada carga e ainda com as mesmas características do entorpecente que foi encontrada na vegetação, além de 01 (um) pedaço bruto de crack pesando aproximadamente 50g (cinquenta gramas), 01 (uma) balança de precisão e uma sacola contendo várias lâminas.

Ainda dentro da residência de João Victor, foram encontradas 01 (uma) munição calibre .38, 02 (duas) munições calibre .32 e 01 (uma) munição calibre .22, além da quantidade de R$ 2152,00 (dois mil cento e cinquenta e dois reis) em notas fracionadas e 01 (um) pino de cocaína.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão (fls. 11/12), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 14), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 15), Boletim Unificado nº 48862947 (fls. 17/22), Relatório de Investigação (fls. 48/55), Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 59/63) e Relatório Conclusivo (fls. 67/1), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreu
JOÃO VICTOR ALVES PEREIR
A REIS
nas sanções do
artigo 33,
caput
,
com incid
ê
ncia da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, ambos da Lei n
º
11.343/06 e artig
o
12, da Lei n
º
10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal
[...].

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado
da
1
ª Vara Criminal
de
Colatina

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e
o
condenou nas sanções do artigo 33,
caput,
c/c
o
art
igo
40, inciso I
II
, ambos
da Lei nº 11.343/06,
e do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal,
à
s
pena
s
de
01 (um) ano de detenção,
08 (oito) anos
de reclusão e
678
(
seiscentos e setenta e oito
)
dias-multa, em regime inicialmente
fechado.

Em suas
razões recursais
, a defesa sus
tenta
, preliminarmente,
a nulidade d
as provas
em razão de suposta violação de domicílio.
No mérito, pleiteia a
sua
absolvição,
sob a alegação de insuficiência probatória
.

Subsidiariamente,
requer a
redução da pena-base aplicada,
a
modificação do percentual
de diminuição
da pena em razão
do
reconhecimento da
s
atenuante
s
da
confissão e da
menoridade relativa,
a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, e a alteração do regime de cumprimento de pena.

Pois bem.

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFESA –
NULIDADE DAS PROVAS –
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com suposta
violação de domicílio
.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para que os policiais militares entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível, portanto, a prévia realização de diligências que certifiquem a prática delituosa dentro da residência, a fim de justificar a busca domiciliar sem autorização judicial.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Dito isso,
in casu
, restou consignado por meio dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares Edson Marcos da Costa (fls. 06/08 e mídia de fl. 157, ambos dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 7116600), Eduardo Piza Ribeiro (fls. 09/11 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 7116600) e Daniel Lima da Silva (fls. 47/49 e mídia de fl. 157, ambos dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 7116600), que após diligenciarem no local da prisão do ora recorrente, encontraram a residência do mesmo, e que pela janela da mesma, conseguiram avistar um revólver em cima do sofá.

Dessa forma, vislumbra-se que a entrada em domicílio por parte dos policiais se deu não somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de que naquele local estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, acerca do pedido de absolvição formulado pela defesa de
JO
Ã
O VICTOR ALVES PEREIRA REIS
, sob a alegação de insuficiência probatória, tenho que o mesmo não merece prosperar.

Nessa senda, verifico que a materialidade do delito está devidamente comprovada nos autos por meio do Auto de Apreensão de fls. 15/17, do Autos de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 18, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 19/20, do Boletim Unificado de fls. 21/26, do Laudo Pericial de Exame de Arma e Material de fls. 62/67 e do Laudo de Exame Químico de fls. 112/114, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
7116600
), bem como pela prova testemunhal produzida.

Quanto à autoria, urge salientar que
JOÃO VICTOR ALVES PEREIRA REIS
,
ao ser ouvido em juízo
(
mídia
de
fl.
1
57

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 7116600
),
confessou

a propriedade das drogas apreendidas no interior da sua residência,
vindo a informar
que
elas seriam comercializadas.
Confessou ainda, a propriedade
da
arma encontrada

no interior da sua casa, e que teria adquirido a mesma para sua proteção
.

Registro, ainda, que as declarações do acusado restaram confirmadas pelas declarações dos Policiais Militares Edson Marcos da Costa
(
fl
s
.
0
6/08
e mídia
de
fl.
1
57
,
ambos

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 7116600
),
Eduardo Piza Ribeiro
(
fl
s
.
0
9/11
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 7116600
)
e Daniel Lima da Silva
(
fl
s
.
47/49

e mídia
de
fl.
1
57
,
ambos

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 7116600
),
tendo eles acrescentado que a traficância era desenvolvida
próximo a escola conhecida como Polivalente (EEEFM Geraldo Vargas Nogueira)
.

Assim, diante da prova produzida durante a instrução probatória,
verifica-se que
restou suficientemente demonstrado que
o réu
JOÃO VICTOR ALVES PEREIRA REIS
,
além de possuir uma arma de fogo de
uso permitido, tinha em depósito substâncias entorpecentes,
para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
bem como,
que estava comercializado drogas nas imediações de um estabelecimento de ensino
.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante pratic
ou o
s
crime
s

previsto
s

no
artigo 33,
capu
t,
c/c
o
art
igo
40, inciso I
II
, ambos
da Lei 11.343/06,
e
n
o artigo 12, da Lei nº 10.826/03
, razão pela qual
o
pleito absolutório não merece prosperar.

P
rosseguind
o, passo a apreciar o pedido de redução das penas-bases aplicadas.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
o magistrado sentenciante considerou como desfavorável as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e às circunstâncias do crime, em relação ao crime de tráfico, e apenas às circunstâncias do crime, quanto ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Em relação ao vetor referente à culpabilidade, imperioso rememorar que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Assim, verifico que a fundamentação trazida pelo magistrado é idônea, uma vez que aborda elemento exorbitante da conduta do réu, ao delinear que “
[...]
alugou uma casa com posição estratégica
p
ara a ven
da d
e drogas, conforme relatório fotográfico acostado aos autos
[...]
”.

Portanto, demonstrada a
maior reprovabilidade
da conduta do réu
,

evidente
a possibilidade de desvaloração do vetor relativo à culpabilidade
.

Também se mostra idônea a fundamentação utilizada para negativar às circunstâncias dos crimes praticados pelo ora recorrente.

Nessa quadra, imperioso destacar que a negativação em relação ao crime de tráfico seguiu o entendimento jurisprudencial sobre o tema, que prevê como justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando houver apreensão de uma quantidade significativa de substâncias entorpecentes, eis que tal situação seria ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas.

De igual modo em relação ao
delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido,
haja vista a apreensão de munições de diferentes calibres.

A
ssim,
tenho
que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante não padece de qualquer imperfeição
,
devendo ser mantida
a valoração procedida acerca das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal
.

Prosseguindo, a defesa do apelante pleiteia
a
modificação do percentual
de diminuição
da pena em razão
do
reconhecimento da
s
atenuante
s
da
confissão e da
menoridade relativa
.

Entretanto, tenho que o
mesmo não merece acolhida,
tendo em vista que
o patamar de
redução
fixado pelo magistrado sentenciante, além de estar em consonância com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, resultou na fixação da pena basilar no mínimo legal, em observância ao entendimento firmado pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, que impossibilita a redução aquém do mínimo legal através da incidência de circunstância atenuante.

Assim, tenho por descabida a irresignação defensiva neste ponto.

Na sequência
, passo a apreciação d
o pedido
de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado não seria portador de bons antecedentes e, ainda, em razão da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida na ocasião,
in verbis
:

Considerando que foi apreendida uma arma de fogo e munições de diferentes calibres na residência do réu, uma grande quantidade e variedade de entorpecentes no flagrante que deu origem a esta ação penal e que João Victor responde outro processo por crime da mesma natureza do ora apurado, entendo que a dedicação a atividades criminosas do réu está demonstrada nos autos, razão pela qual
deixo de aplicar o beneficio previsto no artigo 33, § 4
º,
da Lei 11.343/06
.

Nessa quadra, urge salientar

qu
e
de
acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Su
perior
Tribunal
de Justiça
, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”.

Assim,
tenho
que
não há elementos
suficientes
nos autos para afastar a benesse
do tráfico privilegiado ao apelante
JOÃO VICTOR ALVES PEREIRA REIS
,
razão pela qual
entendo ser viável a aplicação da mesma, tendo em vista
o preenchimento dos requisitos necessários.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é no sentido de que a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas pode ser utilizada para a aplicação da presente causa de diminuição de pena na fração diversa do máximo, desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria. Senão, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. AFASTAMENTO LASTREADO EM ELEMENTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. AGRAVADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO INCIDENTE NO PATAMAR MÁXIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O Tribunal de origem entendeu pela não aplicação da causa de diminuição pela dedicação à atividade criminosa, com base na quantidade de drogas apreendidas, petrechos e dinheiro. Contudo, a fundamentação a quo não desborda do tipo penal, de modo que não é possível acolher mera ilação como justificativa para o afastamento da minorante, mormente porque o paciente é primário e de bons antecedentes.
3. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
[...]. (STJ; AgRg-HC 831.019; Proc. 2023/0203893-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 30/08/2023).

Dito isso,
tendo em vista que
o
magistrad
o
sentenciante fixou a pena-base do ora apelante
acima d
o mínimo legal
para o crime de tráfico
,
tendo
considerando a
quantidade e
a variedade
da
s
substância
s
entorpecente
s
apreendida
s

na primeira fase dosimétrica
, tenho por
incabível a modulação do patamar de redução por tal motivo.

Contudo,
importante destacar que na ocasião descrita na exordial acusatória fora
m
apreendid
os R$ 2.152,00 (dois mil, cento e cinquenta e dois reais) em notas fracionadas, além de
uma balança de precisão,
situação
apt
a
a modular
a fração da benesse
previst
a
no § 4º,
do artigo 33,
da Lei nº 11.343/06,
in verbis
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido - existência de notícia anterior indicando a comercialização de entorpecentes no domicílio do réu, apreensão de balança de precisão e de dinheiro em espécie, em notas trocadas e moedas, totalizando R$ 278,00 (e-STJ fl. 863) - constituem elementos concretos que justificam a não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, evidenciando fundamentação concreta e idônea para amparar a aplicação da benesse na fração de 1/6
. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.085.267; Proc. 2023/0232185-8; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/09/2023; DJE 08/09/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO OU CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADOS NÃO SERVEM PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO IDEAL PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO PELO JUÍZO PRIMEVO, DE 1/2. PRETENDIDA ISENÇÃO DE PENA DE MULTA PELA HIPOSSUFICIÊNCIA DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA TAL DESIDERATO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Ab initio, não se conhece do pleito recursal proposto pelo Parquet de 1º grau de condenação de Allan Figueiredo Bindá, porquanto comprovada a morte deste recorrido, com a juntada da certidão de óbito de fls. 502; fato ocasionador de extinção de punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal, a impedir a análise do recurso neste tópico, ao se considerar a impossibilidade jurídica de se implementar uma possível condenação, carecendo de interesse recursal. II. Em que pese a pretendida absolvição pelo recorrente Ulysses, fato é que toda a empreitada criminosa foi ratificada pelos depoimentos das testemunhas prestados em sede acusatória, merecendo destaque o depoimento dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante, os quais confirmaram os termos da exordial acusatória, tudo corroborado com a própria confissão em juízo do apelante. III. Diante da nova orientação jurisprudencial, impossível é afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no presente caso, porquanto a condenação já ostentada pelo recorrido Ullyses não apresenta trânsito em julgado, estando em fase recursal, devendo-se respeitar a sua presunção de inocência. lV. Ademais, a alta quantidade de droga apreendida já foi utilizada pelo magistrado a quo para aumentar a pena-base, de modo que não se pode reproduzir como justificativa na terceira fase para afastar o privilégio, tampouco para modular a fração a ser eleita, sob pena de bis in idem. V. Contudo, mostra-se como razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal, manter fixado o percentual de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em 1/2, à vista das condições em que foi preso o apelante Ulysses, mediante denúncia apócrifa de traficância no local, corroborado pela condenação em outro processo criminal, a qual, em pese não pode ser utilizada para afastar o privilégio, é capaz de modular a fração ideal ao caso concreto.
VI. Enfatiza-se, na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, a ação penal em andamento, além das demais circunstâncias do delito, que contou com a apreensão de uma balança de precisão, objeto relacionado ao comércio espúrio de drogas, podem servir para modulação de tal índice.
VII. Apesar da irresignação genérica do apelante Ulysses contra a pena de multa, esta não merece reparos, sobretudo ao se considerar o arbitramento em quantia razoável e proporcional. Por outro lado, a pretendida isenção de pena de multa em razão da situação econômica do réu viola o princípio da legalidade, porquanto ausente previsão normativa neste sentido, além do que tal circunstância fática não se trata de causa de exclusão de pena, apta a afastá-la. VIII. Recurso do ministério público prejudicado em parte e na parte conhecida desprovido. Apelação criminal da defesa conhecida e desprovida. (T
JAM; ACr 0659632-19.2020.8.04.0001; Manaus; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Carla Maria Santos dos Reis; Julg. 14/08/2021; DJAM 14/08/2021).

Assim, tenho
necessário aplicar a
causa de diminuição do
artigo 33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/06,
no patamar
de 1/6 (um sexto),

diante das circunstâncias que envolvem a traficância desenvolvida pelo ora recorrente
.

À luz de todo o exposto,
CON
HEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para reco
n
hecer e aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a dosimetria da pena de
JOÃO VICTOR ALVES PEREIRA REIS
.

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na sequência, observo a incidência
d
as atenuantes previstas no artigo 65, incisos I e III, do Código Penal (menoridade relativa e confissão espontânea), razão pela qual
procedo
a diminuição
d
a pena no mesmo patamar fixado pel
o
magistrad
o
sentenciante, ou seja, em 1/6 (um sexto)
para cada circunstância
, vindo a fixar a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em obediência a Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, e diante da ausência de circunstâncias agravantes.

Tendo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 no patamar de
1/6
(
um sexto
), deve a pena ser
reduzida para
0
4
(
quatro)
ano
s
e 0
2
(
dois
) meses
de reclusão e
417
(
quatrocentos e dezessete
) dias-multa.

D
iante do reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, procedo o aumento
d
a pena no mesmo patamar fixado pel
o
magistrad
o
sentenciante, ou seja, em 1/
3
(um
terço
),
a qual rest
a
como definitiva, t
endo em vista a aus
ê
ncia de ou
tras circunstâncias a serem analisadas, em
0
5
(
cinco
) anos, 0
6
(
seis
) meses
e
2
0 (
vinte
) dias
de reclusão e
556
(
quinhentos e cinquenta e seis
) dias-multa
.

Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)