Tribunal: TJES
Processo: 5003843-45.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de Apelação contra sentença que denegou a segurança pleiteada em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Espírito Santo. A Impetrante buscava o reconhecimento do direito de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo, argumentando que a cobrança deveria observar a Lei Complementar nº 190/2022 e as anterioridades tributárias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte é válida antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) determinar se é aplicável o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A cobrança do ICMS-DIFAL exige, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 e do julgamento do Tema 1.093 do STF, a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais, o que ocorreu com a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022.

4.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL é válida apenas após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme determina o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

5.
A cobrança do ICMS-DIFAL referente ao período anterior à vigência da LC nº 190/2022, ou seja, antes de 05/04/2022, é inválida, devendo os valores recolhidos indevidamente ser restituídos, desde que pleiteados em ação própria, não sendo possível a compensação tributária diretamente em sede de mandado de segurança, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF e o art. 170 do Código Tributário Nacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto é válida a partir de 05/04/2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela LC nº 190/2022.

2. A compensação tributária depende de lei específica e procedimento administrativo, sendo inviável sua concessão em sede de mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, art. 170; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1.093); STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003843-45.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AS2 COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de Apelação contra sentença que denegou a segurança pleiteada em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Espírito Santo. A Impetrante buscava o reconhecimento do direito de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo, argumentando que a cobrança deveria observar a Lei Complementar nº 190/2022 e as anterioridades tributárias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte é válida antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) determinar se é aplicável o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A cobrança do ICMS-DIFAL exige, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 e do julgamento do Tema 1.093 do STF, a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais, o que ocorreu com a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022.

4.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL é válida apenas após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme determina o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

5.
A cobrança do ICMS-DIFAL referente ao período anterior à vigência da LC nº 190/2022, ou seja, antes de 05/04/2022, é inválida, devendo os valores recolhidos indevidamente ser restituídos, desde que pleiteados em ação própria, não sendo possível a compensação tributária diretamente em sede de mandado de segurança, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF e o art. 170 do Código Tributário Nacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto é válida a partir de 05/04/2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela LC nº 190/2022.

2. A compensação tributária depende de lei específica e procedimento administrativo, sendo inviável sua concessão em sede de mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, art. 170; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1.093); STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença, no sentido de conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
AS2 COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato dito coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada. Outrossim, consignou que eventuais custas processuais remanescentes estariam à cargo da parte impetrante.

Irresignada, a parte Recorrente aduz, em síntese, que:
(i) “
antes da Lei Complementar n. º 190/2022 o DIFAL não tinha validade no mundo jurídico, de modo que as Leis dos Entes Federados que versam sobre o diferencial de alíquota foram criadas de forma indevida e não possuem validade antes da produção de efeitos da Lei Complementar n.º 190/2022, que deve respeitar as duas anterioridades”;
(ii)
“haverá a majoração do ICMS a ser recolhido, quando a alíquota incidente no Estado Destinatário for superior à alíquota do Estado de Origem, portanto, além da necessidade de respeito às anterioridades em razão da instituição de tributo, é evidente que quando houver majoração da carga tributária também deve-se observar as anterioridades”;
(iii)
“se houve uma majoração da carga tributária, o ICMS- DIFAL deve respeitar as duas anterioridades, uma vez que o ICMS não está previsto nas exceções do § 1º do artigo 150 da Constituição”;
(iv)
as Leis Estaduais editadas antes da Lei Complementar devem ser consideradas nulas e não podem ser utilizadas como base legal para a cobrança do ICMS-DIFAL.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de que seja reconhecido o seu direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Espírito Santo a partir de 01º de janeiro de 2023, na ausência de Lei Estadual posterior internalizando as alterações trazidas pela Lei Complementar nº 190/2022.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 6873067, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Decisão de Id nº 6898231, indeferindo o pedido de efeito suspensivo à presente apelação.

Manifestação da D. Procuradoria de Justiça no ID nº 9233808, informando a desnecessidade de intervenção ministerial no feito.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
AS2 COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
com vista ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato dito coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada. Outrossim, consignou que eventuais custas processuais remanescentes estariam à cargo da parte impetrante.

Irresignada, a parte Recorrente aduz, em síntese, que:
(i) “
antes da Lei Complementar n. º 190/2022 o DIFAL não tinha validade no mundo jurídico, de modo que as Leis dos Entes Federados que versam sobre o diferencial de alíquota foram criadas de forma indevida e não possuem validade antes da produção de efeitos da Lei Complementar n.º 190/2022, que deve respeitar as duas anterioridades”;
(ii)
“haverá a majoração do ICMS a ser recolhido, quando a alíquota incidente no Estado Destinatário for superior à alíquota do Estado de Origem, portanto, além da necessidade de respeito às anterioridades em razão da instituição de tributo, é evidente que quando houver majoração da carga tributária também deve-se observar as anterioridades”;
(iii)
“se houve uma majoração da carga tributária, o ICMS- DIFAL deve respeitar as duas anterioridades, uma vez que o ICMS não está previsto nas exceções do § 1º do artigo 150 da Constituição”;
(iv)
as Leis Estaduais editadas antes da Lei Complementar devem ser consideradas nulas e não podem ser utilizadas como base legal para a cobrança do ICMS-DIFAL.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de que seja reconhecido o seu direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Espírito Santo a partir de 01º de janeiro de 2023, na ausência de Lei Estadual posterior internalizando as alterações trazidas pela Lei Complementar nº 190/2022.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a
análise do mérito.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao Gerente Fiscal da Secretaria Da Fazenda do Espírito Santo, objetivando que seja assegurado à Impetrante, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, nas operações de vendas interestaduais que tenham como destinatário não contribuinte do ICMS do Estado do Espírito Santo, durante todo o ano de 2022 ou alternativamente que não se submeta ao recolhimento do DIFAL nas operações de vendas interestaduais que tenham como destinatário não contribuinte do ICMS do Estado do Espírito Santo, antes de 05/04/2022, data em que ocorre o decurso da noventena da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.

Sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022) que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional
-, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, ora apelante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, saliento o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, por ocasião do julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal deduzida pela Apelante, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se os precedentes desta e. Corte:

APELAÇÃO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. - O termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela

2. - Recurso parcialmente provido. (TJES.
Data: 07/Oct/2024. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5003086-51.2022.8.08.0024. Desembargador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL.Assunto: ICMS/Importação).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota no restante do ano de 2022. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vitória, 01 de abril de 2024. RELATORA Data: 25/Apr/2024 (TJES. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5004152-66.2022.8.08.0024.
Desembargadora:
JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Assunto: ICMS/Importação).

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Data: 24/Jul/2024 (TJES. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5006445-09.2022.8.08.0024.
Desembargador:
RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: ICMS/Importação).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa contribuinte, concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas em 2022, e de proceder à restituição dos valores recolhidos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Trata-se de definir se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022, diante da necessidade de edição de lei complementar, e determinar se a cobrança pode retroagir ao início do exercício financeiro ou se deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao julgar o Tema nº 1.093 em sede de repercussão geral, firma a necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme exigido pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

4. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, foi publicada em 05/01/2022, devendo produzir efeitos após 90 dias da publicação, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

5. A decisão majoritária do STF, em 29/11/2023, nas ADIs 7066, 7070 e 7078, confirma a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, estabelecendo a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022.

6. A cobrança do ICMS-DIFAL anterior à vigência da LC nº 190/2022 (01/01/2022 a 04/04/2022) não é válida, devendo haver restituição dos valores recolhidos indevidamente nesse período.

IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto é válida a partir de 05/04/2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela LC nº 190/2022. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b"; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1.093); STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023. (TJES. Data: 07/Oct/2024. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5003732-61.2022.8.08.0024.
Desembargadora:
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Assunto: Exclusão - ICMS).

Outrossim, em relação ao pedido de compensação tributária realizado pela Apelante, entendo não merecer acolhida a pretensão recursal.

Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário
deve observar as condições estipuladas em
lei específica
. Vejamos:

Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Assim, segundo orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
nos termos do art. 170 do CTN, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário,
é necessária a existência de lei autorizativa
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.238.247/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 17/8/2012).

In casu
, a impetrante não infirmou a alegação tecida pela autoridade impetrada sobre a
inexistência de lei específica estadual
dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS
, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

Neste mesmo sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME Recurso de Apelação interposto contra sentença em mandado de segurança que reconheceu a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte, situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O apelante requer, ainda, a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente no período reconhecido como inexigível.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a restituição dos valores do ICMS-DIFAL, recolhidos no período anterior à impetração do mandado de segurança, é cabível; e (ii) analisar se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária dos referidos valores, diretamente no mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria. No que tange à compensação tributária, esta também não pode ser concedida diretamente por mandado de segurança, conforme entendimento do STJ (Súmula 213), uma vez que o procedimento administrativo de compensação deve observar as regras específicas previstas em lei, sendo necessário o exame pela autoridade fiscal competente, nos termos do artigo 170 do CTN. O Judiciário não pode usurpar a competência do Fisco para verificar a regularidade da compensação tributária, que tem o efeito de extinguir o crédito tributário (art. 156, II, do CTN). Assim, embora a inexigibilidade do ICMS-DIFAL seja declarada em relação ao período de 90 dias a partir da publicação da LC nº 190/2022, não é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos no período anterior por meio da presente ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Sentença reformada, em parte, para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto, no prazo de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição ou compensação tributária dos valores recolhidos no período anterior.

Tese de julgamento: A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF). A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ). (TJES. Data: 09/Oct/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5024522-66.2022.8.08.0024. Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVE. Assunto: Exclusão - ICMS).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.
(TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5024591-98.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 23/10/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEMBOLSO DE VALORES PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O cerne da questão reside na apuração da possibilidade da apelante reaver, através do presente mandado de segurança, os valores pagos a título de ICMS referente à demanda de energia elétrica contratada/reservada e não a efetivamente consumida, respeitado o prazo prescricional quinquenal retroativo, a contar do ajuizamento da demanda.

2. Da leitura das Súmulas nºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

3. Ademais, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária pressupõe a existência de lei do ente tributante competente, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo.

4. Dessa forma, a apelante não possui o direito de compensar os valores pagos indevidamente a título de ICMS nos termos pretendidos nesta demanda, devendo buscar as vias adequadas para tal fim. (TJES, Apelação cível, 5017112-88.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01.12.2021).

À vista dessas considerações, não merece acolhida a pretensão recursal apresentada pela apelante no que tange à restituição ou compensação tributária.

Ante o exposto, firme nas razões expostas, conheço do recurso de apelação interposto por
AS2 COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
de maneira a, reformando em parte a sentença, conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

É como voto

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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