Tribunal: TJES
Processo: 0003211-08.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR
– COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – TEMA 971 DO STJ – CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES NA HIPÓTESE CONCRETA – NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

A Lei 11.101/2005, que regula os processos de falência e recuperação judicial, com as novas redações que lhe foram dadas pela Lei 14.112/2020, estabelece em seu art.6º, §1º que “
terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”.
Nesse sentido, uma vez que o presente feito ainda em se encontra em fase de conhecimento e que, inclusive, o recurso interposto pela empresa ré versa sobre pontos com repercussão direta sobre o valor da condenação, inexiste ainda título executivo judicial formado e, por consequência, também crédito líquido, certo e exigível a ser habilitado no juízo da recuperação judicial. Desse modo, não há que se falar em extinção do feito e nem sequer em suspensão do processo.

Com relação à inversão da cláusula penal, já se manifestou o c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº1.614.721/DF, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 971), fixando tese vinculante pela sua possibilidade.

Quanto à possibilidade de cumulação da condenação em lucros cessantes e de pagamento de multa moratória, tal como operada pelo juízo de piso, tem-se que também já se pronunciou o c. STJ, também sob a sistemática dos repetitivos (Tema 970, REsp 1.635.428/SC), nos seguintes termos:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Da leitura da tese vinculante fixada, depreende-se que, muito embora seja, a princípio, incabível a cumulação da multa moratória com a indenização por lucros cessantes, é possível a condenação conjunta quando o valor da multa, que deveria indenizar o adimplemento tardio e suas consequências (equivalência com os locativos), não se revela suficiente a tanto. Nada obstante, deve ser ressaltada a necessidade de compensação das condenações, descontando-se dos lucros cessantes o valor da multa moratória, evitando-se, assim, o
bis in idem
.

Quanto aos lucros cessantes propriamente ditos, tem-se que, muito embora alegue a empresa apelante a necessidade de demonstração do prejuízo concreto suportado,
“a jurisprudência dominante
[...]
consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega de imóvel, a condenação ao pagamento de lucros cessantes independe da comprovação de efetivos danos (
TJ/ES. Apelação Cível nº0026570-94.2011.8.08.0048. Segunda Câmara Cível. Rel.: Raphael Americano Câmara. Publicação: 24/11/23).

Por fim, com relação ao dano moral, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

In casu
, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pelo apelado superam, e muito, o mero dissabor cotidiano, ante o malogro de um projeto de vida pessoal do recorrido, que adquiriu imóvel para fixar sua nova residência, mas não o recebeu na forma como prometida, sendo de se pontuar ainda que tal situação se arrasta por longos anos, desde o prazo limite de entrega em 20/01/17.

O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo
a quo
atende adequadamente os parâmetros acima mencionados, bem como guarda consonância com os precedentes estabelecidos por este e. TJ/ES em casos semelhantes.

Recurso parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003211-08.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GOLDFARB 8 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: PEDRO NEVES DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR
– COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – TEMA 971 DO STJ – CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES NA HIPÓTESE CONCRETA – NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

A Lei 11.101/2005, que regula os processos de falência e recuperação judicial, com as novas redações que lhe foram dadas pela Lei 14.112/2020, estabelece em seu art.6º, §1º que “
terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”.
Nesse sentido, uma vez que o presente feito ainda em se encontra em fase de conhecimento e que, inclusive, o recurso interposto pela empresa ré versa sobre pontos com repercussão direta sobre o valor da condenação, inexiste ainda título executivo judicial formado e, por consequência, também crédito líquido, certo e exigível a ser habilitado no juízo da recuperação judicial. Desse modo, não há que se falar em extinção do feito e nem sequer em suspensão do processo.

Com relação à inversão da cláusula penal, já se manifestou o c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº1.614.721/DF, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 971), fixando tese vinculante pela sua possibilidade.

Quanto à possibilidade de cumulação da condenação em lucros cessantes e de pagamento de multa moratória, tal como operada pelo juízo de piso, tem-se que também já se pronunciou o c. STJ, também sob a sistemática dos repetitivos (Tema 970, REsp 1.635.428/SC), nos seguintes termos:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Da leitura da tese vinculante fixada, depreende-se que, muito embora seja, a princípio, incabível a cumulação da multa moratória com a indenização por lucros cessantes, é possível a condenação conjunta quando o valor da multa, que deveria indenizar o adimplemento tardio e suas consequências (equivalência com os locativos), não se revela suficiente a tanto. Nada obstante, deve ser ressaltada a necessidade de compensação das condenações, descontando-se dos lucros cessantes o valor da multa moratória, evitando-se, assim, o
bis in idem
.

Quanto aos lucros cessantes propriamente ditos, tem-se que, muito embora alegue a empresa apelante a necessidade de demonstração do prejuízo concreto suportado,
“a jurisprudência dominante
[...]
consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega de imóvel, a condenação ao pagamento de lucros cessantes independe da comprovação de efetivos danos (
TJ/ES. Apelação Cível nº0026570-94.2011.8.08.0048. Segunda Câmara Cível. Rel.: Raphael Americano Câmara. Publicação: 24/11/23).

Por fim, com relação ao dano moral, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

In casu
, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pelo apelado superam, e muito, o mero dissabor cotidiano, ante o malogro de um projeto de vida pessoal do recorrido, que adquiriu imóvel para fixar sua nova residência, mas não o recebeu na forma como prometida, sendo de se pontuar ainda que tal situação se arrasta por longos anos, desde o prazo limite de entrega em 20/01/17.

O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo
a quo
atende adequadamente os parâmetros acima mencionados, bem como guarda consonância com os precedentes estabelecidos por este e. TJ/ES em casos semelhantes.

Recurso parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº0003211-08.2017.8.08.0048

APELANTE:
GOLDFARB 8 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA.

APELADO:
PEDRO NEVES DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Trata-se, na origem, de “Ação de Obrigação de Fazer e Indenizatória” ajuizada por
PEDRO NEVES DE OLIVEIRA
em face de
GOLDFARB 8 EMPREENDIMENTO IMOBILI
Á
RIO LTDA.
colimando a condenação desta última em razão do atraso na entrega de imóvel.

Em sua exordial, narrou o autor, ora apelado, que, em 04/11/16 celebrou Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de unidade condominial (fls.37/66) com a requerida, ora apelante.

O imóvel em questão trata-se do apt. 501, torre 05, Condomínio Residencial Caminhos do Mar, no Município de Serra.

Alega, contudo, que, em razão de problemas cartorários da empresa, que não apresentou o documento necessário, restou impossibilitada a realização do financiamento junto à instituição financeira e, consequentemente, também a entrega das chaves do imóvel.

Após a devida instrução processual, o juízo de piso julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a requerida, ora apelante, ao pagamento de: a) multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel; b) lucros cessantes, no importe de R$911,96 (novecentos e onze reais e noventa e seis centavos), devidos desde 20/01/17 até a efetiva entrega das chaves; c) indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignada,
GOLDFARB 8 EMPREENDIMENTO IMOBILI
Á
RIO LTDA.
interpôs o presente apelo, sustentando, em suma, que:
I)
encontra-se em recuperação judicial, de modo que o feito deve ser extinto sem resolução de mérito, ante a impossibilidade de qualquer ordem de constrição sobre seu patrimônio e a necessidade de habilitação dos créditos nos autos da recuperação;
II)
impossível a inversão da cláusula penal e a cumulação da condenação em lucros cessantes com o pagamento de multa moratória;
III)
o dano material deveria ser demonstrado;
IV)
inexiste dano moral a ser indenizado.

Pois bem. Inicialmente, com relação ao argumento da recorrente de que esta demanda deveria ser extinta, sem resolução de mérito, para perseguição do crédito junto ao juízo falimentar pelo fato de que a empresa se encontra em recuperação judicial, tem-se que não lhe assiste razão.

A Lei 11.101/2005, que regula os processos de falência e recuperação judicial, com as novas redações que lhe foram dadas pela Lei 14.112/2020, estabelece em seu art.6º, §1º que “
terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”.

Nesse sentido, uma vez que o presente feito ainda em se encontra em fase de conhecimento e que, inclusive, o recurso interposto pela empresa ré versa sobre pontos com repercussão direta sobre o valor da condenação, inexiste ainda título executivo judicial formado e, por consequência, também crédito líquido, certo e exigível a ser habilitado no juízo da recuperação judicial.

Desse modo, não há que se falar em extinção do feito e nem sequer em suspensão do processo.

A título de ilustração, segue julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE RECONHECEU A CONEXÃO –
AÇÃO QUE DEMANDA QUANTIA ILÍQUIDA – AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA –
DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO AGRAVANTE/FALIDO.

1. A decretação da falência, a despeito de instaurar o juízo universal falimentar, não acarreta a suspensão nem a atração das ações que demandam quantia ilíquida
: se elas já tinham sido ajuizadas antes, continuam tramitando no juízo onde foram propostas; se forem ajuizadas depois, serão distribuídas normalmente segundo as regras gerais de competência.
Em ambos os casos, as ações tramitarão no juízo respectivo até a eventual definição de crédito líquido.

2. Não é possível, em sede de recurso especial, rever a convicção das instâncias ordinárias acerca da existência ou inexistência de conexão, em razão do óbice do enunciado nº 7 da Súmula to STJ. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no REsp 1471615/SP, Rel Min. Marco Buzzi, 4ª T., j. 16.9.2014, DJe 24.9.2014). (grifo nosso).

Prosseguindo, cumpre pontuar que resta incontroversa a existência de relação de consumo entre as partes, enquadrando-se a apelante no conceito de fornecedor e o apelado no de consumidor final, nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis:

Art. 2° - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Isso posto, não se pode olvidar que, conforme os ditames do art.47 do referido diploma legal,
“a
s cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

De igual modo, importa registrar que restou também incontroverso nos autos o atraso na entrega do imóvel, não tendo a apelante impugnado em seu recurso a responsabilidade pela demora na disponibilização da entrega da documentação necessária ao financiamento.

Partindo de tais premissas, tem-se que, com relação à inversão da cláusula penal, já se manifestou o c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº1.614.721/DF, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 971), fixando tese vinculante pela sua possibilidade:

Tema 971, STJ - No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Destarte, não há que se falar em reforma da sentença recorrida nesse tocante.

Quanto à possibilidade de cumulação da condenação em lucros cessantes e de pagamento de multa moratória, tal como operada pelo juízo de piso, tem-se que também já se pronunciou o c. STJ, também sob a sistemática dos repetitivos (Tema 970, REsp 1.635.428/SC), nos seguintes termos:

Tema 970, STJ - A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é,
em regra
, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (grifo nosso)

Da leitura da tese vinculante fixada, depreende-se que, muito embora seja, a princípio, incabível a cumulação da multa moratória com a indenização por lucros cessantes, é possível a condenação conjunta quando o valor da multa, que deveria indenizar o adimplemento tardio e suas consequências (equivalência com os locativos), não se revela suficiente a tanto.

Nesse preciso sentido já se pronunciou este TJ/ES, como se pode observar da seguinte ementa de julgado que ora transcrevo:

APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES COM MULTA PENAL MORATÓRIA, QUANDO ESTA NÃO É SUFICIENTE PARA REPARAR O DANO. TEMA 970/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Quanto à alegação de ilegitimidade passiva da segunda apelante, observo que houve o devido enfrentamento pelo magistrado de primeiro grau, o qual destacou que a empresa incorporadora possui legitimidade ad causam.

2. Os apelantes não comprovaram que o atraso na entrega ocorreu exclusivamente em razão da pandemia de COVID-19. Na verdade, a obra já estava atrasada quando os primeiros efeitos da pandemia começaram a surgir.

3. Com efeito, quando do julgamento do Tema 970/STJ, firmou-se a seguinte tese: “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”.

4. Assim, no presente caso, observa-se que a cláusula penal, firmada em 10% do valor do contrato (aproximadamente R$ 8.000,00), não será suficiente para reparar os danos sofridos pelos apelados, já que foram 22 meses de atraso, cujo aluguel mensal foi fixado em R$ 800,00 (oitocentos reais).

5. Sendo assim, apesar de ser possível, no presente caso, a cumulação da multa contratual moratória com lucros cessantes, deve haver a compensação das condenações, descontando-se, do ressarcimento dos lucros cessantes, o valor a título de multa contratual.

6. Recurso parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5001484-07.2022.8.08.0030. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: José Augusto Farias de Souza. Data de Publicação: 20/07/23). (grifo nosso)

In casu
, verifica-se que a multa moratória foi fixada em 2% (dois por cento) do valor do imóvel (R$109.903,54), ou seja, cerca de R$2.200,00 (dois mil e duzentos reais), montante esse, por óbvio, insuficiente a reparar o prolongado atraso, de mais de ano, considerando, ainda, o aluguel mensal de 0,8% (zero vírgula oito por cento) do valor de mercado do imóvel (Cláusula 8.8, fl.57).

Nada obstante, deve ser ressaltada a necessidade de compensação das condenações, descontando-se dos lucros cessantes o valor da multa moratória, evitando-se, assim, o
bis in idem
.

Quanto aos lucros cessantes propriamente ditos, tem-se que, muito embora alegue a empresa apelante a necessidade de demonstração do prejuízo concreto suportado,
“
a jurisprudência dominante
[...]
consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega de imóvel, a condenação ao pagamento de lucros cessantes independe da comprovação de efetivos danos (
TJ/ES. Apelação Cível nº0026570-94.2011.8.08.0048. Segunda Câmara Cível. Rel.: Raphael Americano Câmara. Publicação: 24/11/23).

Nesse sentido, observe-se ainda a seguinte ementa de julgado do c. STJ:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

2. A citação é o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual. Precedentes.

3. Embargos de divergência acolhidos. (STJ. EREsp 1341138/SP. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. Data de Julgamento: 09/05/18. Data de Publicação: 22/05/18). (grifo nosso)

Ademais, tem-se que o valor dos lucros cessantes foi fixado pelo juízo com base no previsto na cláusula 8.8 do contrato celebrado entre as partes (fl.57), que previa que na hipótese de rescisão do contrato, tendo havido imissão na posse pelo comprador, seria devido a título de fruição do imóvel o equivalente a 0,8 (zero vírgula oito por cento) do valor de mercado do bem por mês de ocupação.

Por fim, com relação ao dano moral, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

In casu
, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pelo apelado superam, e muito, o mero dissabor cotidiano, ante o malogro de um projeto de vida pessoal do recorrido, que adquiriu imóvel para fixar sua nova residência, mas não o recebeu na forma como prometida, sendo de se pontuar ainda que tal situação se arrasta por longos anos, desde o prazo limite de entrega em 20/01/17.

Destarte, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido.

Sobreleva destacar, ainda, que, além do caráter compensatório que lhe é inerente, a indenização por danos morais possui também um importante caráter punitivo e pedagógico, que visa a desestimular a prática reiterada de atos causadores de danos à personalidade, seja da pessoa física ou jurídica.

A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso.

Isso posto, tenho que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo
a quo
atende adequadamente os parâmetros acima mencionados, bem como guarda consonância com os precedentes estabelecidos por este e. TJ/ES em casos semelhantes:

APELAÇÕES CÍVEIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – QUESTÃO DEFINIDA EM JULGAMENTO DE RECURSO DE AGRAVO – APLICABILIDADE DO CDC – MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PACTA SUNT SERVANDA -
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – CULPA DA VENDEDORA CONFIGURADA – CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM BENEFÍCIO APENAS DE UMA DAS PARTES – POSSIBILIDADE DE SE ESTENDER À OUTRA PARTE - DANOS MORAIS DEVIDOS –– RECURSO DA PROMITENTE VENDEDORA DESPROVIDO E DO PROMITENTE COMPRADOR PROVIDO.

A alegação de ilegitimidade passiva de uma das rés já foi solucionada por esta c. Terceira Câmara Cível quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5001959-53.2022.8.08.0000 interposto em face de decisão proferida nestes autos, oportunidade em que se fixou, acompanhando jurisprudência deste eg. TJES que tem se firmado, desde então, a legitimidade da Gran Viver Urbanismo S/A.

Nos termos de precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1891498/SP pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1095), o

Código de Defesa do Consumidor somente não será aplicado nas discussões acerca do inadimplemento do comprador, hipótese em que a resolução do pacto deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica. Assim, não sendo a hipótese de discussão de inadimplemento do devedor – e sim do credor – aplicável o CDC.

Os contratos de promessa de compra e venda de adesão, como o ora analisado, estão sujeitos à apreciação pelo Poder Judiciário, sendo permitida sua revisão para reestabelecer o equilíbrio contratual, expungindo as disposições que vão de encontro à lei ou que devem ceder diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, restando, portanto, mitigados os princípios da
obrigatoriedade
e do
pacta sunt servanda
.

A análise do contrato de promessa de compra e venda e de compra e venda firmado entre as partes indica que o termo final do prazo fixado para a entrega do imóvel se deu em março de 2018, o que, acrescido do prazo de tolerância previsto contratualmente, alcaçaria a data de
novembro de 2018
, restando irrefutável o atraso na entrega do imóvel que, quando do ajuizamento da ação,
em outubro de 2020
, ainda não havia ocorrido.

Reconhecida a culpa exclusiva da construtora e incorporadora pelo atraso na entrega do imóvel, é sua obrigação arcar com os danos materiais e morais daí advindos.

A cláusula penal prevista nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve produzir efeitos para ambas as partes, em caso de descumprimento contratual, ainda que sua previsão se refira expressamente e tão somente a uma delas. Tema 971 do STJ.

O atraso na entrega de imóvel caracteriza, de regra, mero aborrecimento, impondo ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificam a ocorrência excepcional de lesão à sua esfera moral.

Hipótese concreta em que restou demonstrada a mora das rés por quase dois anos, o que caracteriza o atraso excessivo que determina sua condenação, também, ao pagamento de danos morais.

Dano moral fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que segue o método bifásico de quantificação do dano e atende aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Recurso das vendedoras desprovido e recurso do comprador parcialmente provido. (TJ/ES. Apelações Cíveis nº0015525-78.2020.8.08.0048. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Carlos Simões Fonseca. Data de Publicação: 25/07/24). (grifo nosso)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso e
REFORMO, EM PARTE
, a sentença recorrida, apenas para determinar a

compensação das condenações, descontando-se, do ressarcimento dos lucros cessantes, o valor a título de multa contratual.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.