Tribunal: TJES
Processo: 0021142-09.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA. HIGIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. APELO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA PROVIDO. PREJUDICADO O RECURSO DA EMPRESA AUTORA.

1. Para fins de incidência de ISSQN no Município de Vitória, desde a edição da Lei nº 6.808, de 15/12/2006, os serviços previstos no item 7.03 da Lista de Serviços estão sujeitos à alíquota de 2% (dois por cento). Contudo, como o auto de infração objeto da lide (nº 612/2009) refere-se ao período de março de 2005 até dezembro de 2006, tal alíquota não beneficia a autora que deve pagar o imposto devido neste período calculado com a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o custo do serviço.

2. Não evidenciada nulidade da atuação administrativa em debate nos autos, dá-se provimento ao apelo do Município de Vitória para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, com inversão dos ônus sucumbenciais. Via de consequência, julga-se prejudicado o apelo de Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021142-09.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GEOCONSULT CONSULTORIA DE SOLOS E FUNDACOES LTDA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA. HIGIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. APELO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA PROVIDO. PREJUDICADO O RECURSO DA EMPRESA AUTORA.

1. Para fins de incidência de ISSQN no Município de Vitória, desde a edição da Lei nº 6.808, de 15/12/2006, os serviços previstos no item 7.03 da Lista de Serviços estão sujeitos à alíquota de 2% (dois por cento). Contudo, como o auto de infração objeto da lide (nº 612/2009) refere-se ao período de março de 2005 até dezembro de 2006, tal alíquota não beneficia a autora que deve pagar o imposto devido neste período calculado com a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o custo do serviço.

2. Não evidenciada nulidade da atuação administrativa em debate nos autos, dá-se provimento ao apelo do Município de Vitória para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, com inversão dos ônus sucumbenciais. Via de consequência, julga-se prejudicado o apelo de Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento ao apelo do Município de Vitória e julgar prejudicada a apelação de Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda., nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0021142-09.2011.8.08.0024

Apelante/apelada:

Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda.

Apelado/apelante:

Município de Vitória

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação anulatória ajuizada por Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda., julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para
“[...]para determinar a retificação da alíquota aplicada no cálculo referente ao auto de infração n. 612/2009 para 02% (dois por cento)[...]”
, além de determinar que
“[...]ambas as partes deverão arcar, pro rata, com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, advertindo-se que o Ente Municipal não é isento do pagamento da taxa judiciária, conforme dicção da Lei Estadual n. 9.974/2013.”
(fls. 510/514v)

Em suas razões, a apelante Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda. pretende a reforma da sentença sustentando basicamente que não possuía
“[...]meios para indicar de forma precisa todos os vícios que pairavam sobre o Auto de Infração Lavrado motivo pelo qual o pedido foi realizado de forma ampla, ou seja, "nulidade do auto de infração"[...]”
, bem como que
“[...]a matéria atinente à base de cálculo do tributo - repita-se, devidamente demonstrada quando da análise dos fatos através da devida instrução probatória, constatou que o município de Vitória lançou tributo de competência de Vila Velha[...]”
. (fls. 516/521)

O Município de Vitória, por seu turno, alega em suma que
“[...]o auto de infração é claro ao autuar a empresa por dois motivos distintos, ainda que somente a diferença de alíquota tenha sido objeto de impugnação na ação anulatória[...]”
, bem como que
“[...]a empresa autora tem duas atividades distintas, uma do CNAE 7420-9/02 (serviços de engenharia construtiva) para a qual foi deferida a alíquota de 2% e outra do CNAE 4521-7/02 (serviços de engenharia consultiva) para a qual foi mantida a alíquota de 5%[...]”
. Além disso, aduz que
“[...]não há qualquer reconhecimento, ainda que implícito, da Fazenda Pública acerca da alíquota de 2% para a empresa autora na atividade de engenharia consultiva, única atividade objeto de autuação conforme restou claro do trecho do auto de infração[...]”
e, ademais, que
“[...]em momento algum a Município, ao autuar, decidiu de forma diversa do que havia decidido na resposta à consulta, não se podendo falar em violação à segurança jurídica. Tampouco, deferiu à empresa a repetição de indébito de valores por diferença de alíquota para o mesmo período, sobre as mesmas atividades[...]”
. Por fim, requereu a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. (fls. 526/539)

Contrarrazões apresentadas pelo Município de Vitória às fls. 541/550 e pela empresa autora no ID. 6735332.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 15 de janeiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Considerando a pertinência temática, julgo ambos os recursos de forma simultânea, o que faço com base nos seguintes argumentos:

Ao apreciar o recurso de agravo de Instrumento nº 0901345-94.2011.8.08.0000 (024119013456) interposto pela autora Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda. nestes autos, este sodalício ressaltou que a Lei Municipal nº 6.075/2003 - que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - estabelecia em seu artigo 25, incisos V e VI, com a redação original que:

"Art. 25. O imposto será calculado aplicando-se as seguintes alíquotas:

[...]

V - serviços relacionados nos subitens 4.02, 4.03 e 4.19 da Lista de Serviços anexa a esta Lei: 2%;

VI - demais serviços: 5,0%."

Posteriormente, com a alteração promovida pela Lei Municipal 6.236, de 09 de dezembro de 2004, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2004, o artigo 25, inciso V, passou a ter a seguinte redação:

"Art. 25. O imposto será calculado aplicando-se as seguintes alíquotas:

[...]

V - serviços relacionados nos subitens 4.01, 4.02, 4.03, 4.04, 4.05, 4.06, 4.07, 4.08, 4.09, 4.10, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 4.20, 4.21,
7.01
, 10.01, 10.05, 17.03, 17.09, 17.12, 17.14, 17.15, 17.16, 17.17, 17.18, 17.19, 17.20, 17.21, 17.24, 27.01, 27.01, 29.01, 30.01, 38.01 w, no item 5 (cinco), exceto o subitem 5.09, da Lista de Serviços anexa a esta Lei: 2% (dois por cento)."

Impende destacar que o item 7.01 da Lista de Serviços Anexa à Lei Municipal nº 6.075/2003 prevê, dentre os serviços sujeitos à incidência do ISS, a engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

Por sua vez, o item 7.03 da aludida Lista de Serviços Anexa inclui dentre os serviços sujeitos a ISS: elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalho de engenharia.

A autora aduz que a sua atividade econômica é a engenharia, motivo pelo qual o ISS deve ser recolhido com alíquota de 2% (dois por cento) sobre o preço do serviço e não de 5% (cinco por cento) como pretende o Município de Vitória.

Entretanto, as notas fiscais juntadas aos autos comprovam que a recorrente realiza atividades de elaboração de pareceres técnicos, assessoramento de execução de obras, elaboração de projetos geotécnicos de contenções, elaboração de projeto de terraplanagem, acompanhamentos de levantamento topográfico e atividade de consultoria, denotando que ela deve recolher ISS com base na alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o preço do serviço, fixada para os serviços enquadrados no item 7.03 da aludida Lista de Serviços, sendo certo que apenas quando a autora exercer a atividade de engenharia terá o direito de recolher ISS com base na alíquota de 2% sobre o valor do preço do serviço.

No caso em apreço, depreende-se do auto de infração nº 612/2009 (fl. 61) que ele se refere
“[...]a valores de ISSQN que não foram recolhidos em favor do Tesouro Municipal de Vitória, conforme período de valores descritos no termo de fiscalização de nº 612/2009 que acompanha este auto[...]”
, com esclarecimento de que
“[...]os serviços prestados se enquadram na atividade acima descrita, subitem 7.03, da lista de serviços anexa à Lei 6.075/2003. No período descrito no referido termo de fiscalização não existia amparo legal para utilização de benefício de redução de alíquota para as atividades do referido subitem.”

De fato, desde a edição da Lei nº 6.808, de 15/12/2006, os serviços previstos no item 7.03 da aludida Lista de Serviços Anexa estão sujeitos à alíquotas de 2% (dois por cento). Contudo, como o auto de infração objeto da lide (nº 612/2009) refere-se ao período de março de 2005 até dezembro de 2006, tal alíquota não beneficia a autora que deve pagar o imposto devido neste período calculado com a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o custo do serviço.

Com efeito, a classificação da requerente no Conselho Nacional de Atividade Econômica - CNAE não tem o condão de obrigar o Município a cobrar o ISS com base neste parâmetro, pois o que interessa para efeito de incidência do tributo é a atividade verdadeiramente desenvolvida. Do contrário bastaria que a empresa constasse no seu contrato social apenas a realização de atividade econômica isenta de ISS, omitindo as demais atividades sujeitas a cobrança de ISS para que pudessem gozar da isenção indistintamente, o que facilitaria a sonegação fiscal.

Além disso, como ressaltado pela Municipalidade em seu apelo,
“[...]a empresa autora tem duas atividades distintas, uma do CNAE 7420-9/02 (serviços de engenharia construtiva) para a qual foi deferida a alíquota de 2% e outra do CNAE 4521-7/02 (serviços de engenharia consultiva) para a qual foi mantida a alíquota de 5%, o que resta absolutamente claro da própria decisão administrativa[...]”
, o que efetivamente consta do documento de fl. 64, sendo que
“[...]o enquadramento das atividades da empresa no período autuado no item 7.03 é absolutamente incontroverso por todos os atores do processo (autora, Município, perito, informantes e magistrado) pois todos, absolutamente todos, deixam claro que no período autuado a empresa ativou-se em projetos e direção de obras, ou seja, em engenharia consultiva[...]”
.

Nesse contexto, atento aos limites impostos pela petição inicial da lide para a atuação deste órgão julgador, não há que se falar em nulidade da atuação administrativa em debate nos autos, motivo pelo qual
dou provimento
ao apelo do Município de Vitória para reformar a sentença impugnada e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Diante da nova feição sucumbencial, condeno a autora Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda. ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §3º, I, do CPC.

Via de consequência,
julgo prejudicado
o apelo de Geoconsult - Consultoria de Solos e Fundações Ltda.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 20.02.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.