Tribunal: TJES
Processo: 5000953-74.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – REMESSA DOS AUTOS PARA A COMARCA DE PORTO SEGURO/BA – RELAÇÃO DE CONSUMO – REGIME JURÍDICO DE MULTIPROPRIEDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DOS AUTORES – DIFICULDADE DE ACESSO DA PARTE À JUSTIÇA – COMPROVAÇÃO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A relação de consumo ou contrato de adesão, por si só, não se permite o reconhecimento de nulidade da cláusula de eleição de foro.

2. De acordo com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão só poderá ser considerada inválida quando demonstrada a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário.

3. Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação “
nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC”
(AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 24/03/2017).

4. Assim, na hipótese em apreço, a condição de pessoas físicas qualificadas como empresários e a finalidade de lucro não afasta a possibilidade de caracterização dos autores, ora agravantes, como consumidores e a aplicação das disposições da legislação consumerista, notadamente diante da evidente hipossuficiência técnica dos autores em relação às recorridas, uma vez que,
prima facie
, não há demonstração de que os autores tenham sido assistidos por profissional habilitado a orientá-los de maneira adequada, inclusive, analisando as cláusulas e as condições que foram impostas no contrato.

5. Vislumbra-se, ainda, a hipossuficiência dos autores no acesso à Justiça, considerando a distância entre a Comarca onde reside e aquela em que foi firmado o contrato, em especial se houver a necessidade de oitiva das partes em audiência, parecendo razoável admitir que as requeridas, pelo porte das empresas e segmento que integram, possuam melhores estruturas jurídicas para acompanharem o feito no foro de residência dos contratantes.

6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000953-74.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FELIPE AZEREDO ULIANA e outros
AGRAVADO: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A e outros (3)
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, designados para redigir o acõrdão.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000953-74.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 07/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FELIPE AZEREDO ULIANO e outro
contra decisão ID 19387927 dos autos de origem que o MM. Juiz
a quo
declarou sua incompetência e determinou a remessa dos autos ao Juízo de Porto Seguro/BA.

Em suas razões, ID 4195149, os recorrentes afirmam, em síntese, que a competência para julgamento do feito é do Juízo de Conceição do Castelo, domicílio deles, em razão da incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Intimados, os agravados não ofertaram contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
FELIPE AZEREDO ULIANO e outro

contra decisão ID 19387927 dos autos de origem em que o MM. Juiz
a quo

declarou a incompetência e determinou a remessa dos autos ao Juízo

de Porto Seguro/BA.

Em suas razões, ID 4195149, os recorrentes afirmam, em síntese, que a competência para julgamento do feito é do Juízo de Conceição do Castelo, domicílio deles, em razão da incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Intimados, os agravados não ofertaram contrarrazões.

A controvérsia existente diz respeito à aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor e suas implicações quanto à competência para julgamento da lide.

A demanda ajuizada pelos agravantes diz respeito a pretensão de rescisão do contrato de compra e venda de dois imóveis no empreendimento imobiliário “ondas praia resort”, localizado em Praia do Mutá, em Porto Seguro/BA.

Os recorrentes sustentam que, diante da instabilidade econômica ocasionada pela pandemia da Covid-19, não tiveram condições de pagar as parcelas pactuadas e, por isso, formalizaram junto às requeridas o distrato pretendido com a devolução de 80% (oitenta por cento) do valor das parcelas pagas. Porém, negaram-se estas a devolver a quantia requerida, com fundamento em cláusula contratual que previa a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos.

Após a apresentação de contestação na demanda de origem, o MM. Juiz
a quo

proferiu decisão em que acolheu a alegação de incompetência, compreendendo não ser aplicável ao caso em tela as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, de modo que deveria prevalecer a cláusula de eleição de foro pactuada.

Pois bem.

Como se sabe, pela literalidade da norma consumerista, o CDC é aplicável às relações jurídicas em que a pessoa física ou jurídica adquire o bem ou o serviço na condição de destinatária final
[1]
.

Por outro lado, a teoria finalista mitigada, criada pela doutrina e amplamente aceita pelo colendo STJ, permite a utilização do CDC para as relações jurídicas em que o adquirente do bem ou serviço não se encontra na condição de destinatário final, mas se revele vulnerável ou hipossuficiente frente ao fornecedor.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIAFINALISTAMITIGADA. VULNERABILIDADE TÉCNICA. CARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. CRITÉRIO DO JUIZ. REVISÃO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flui no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, ainda que não seja destinatária final do produto, apresente-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica em relação ao fornecedor
. 2. (...). (STJ; AgInt-REsp 1.855.714; Proc. 2020/0000243-3; RJ; Terceira Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 28/06/2023)

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento de caso idêntico ao presente – aquisição de imóvel em empreendimento hoteleiro que prevê regime jurídico de multipropriedade do sistema
flat service
–
manifestou a compreensão de que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor fica condicionada à observância da vulnerabilidade do adquirente da unidade no caso concreto.

Cito o precedente elucidativo:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO CLARA. ATUAÇÃO ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO. 1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. As questões controvertidas na presente via recursal são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do adquirente (finalidade de investimento)

e b) delinear se a futura administradora de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição de unidades de apart-hotel.
3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.

4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o empreendimento se destina a aluguéis temporários.

Como não é permitido aos condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira.
5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva
. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC. 6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam. 7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e venda das unidades do apart-hotel, seja por não integrar a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo grupo econômico das empresas inadimplentes, seja por também ter sido prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a aquisição e a locação das unidades imobiliárias. 8. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.785.802; Proc. 2018/0071256-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 19/02/2019; DJE 06/03/2019)

Dito isto, passo a analisar a hipótese em debate de acordo com os limites traçados pelo Tribunal da Cidadania.

No caso dos autos, evidencia-se a aquisição de duas unidades imobiliárias em um empreendimento hoteleiro – resort –, ou seja, imóvel em multipropriedade do sistema
flat service,

com o intuito de obtenção de lucro.

Dessa forma, vislumbra-se que os agravantes não se enquadram no conceito legal de consumidor, porquanto não adquiriram o imóvel na condição de destinatários finais.

E diante dos precedentes indicados, a aplicação da teoria finalista mitigada teria como pressuposto, no caso, a aferição da vulnerabilidade do consumidor - como previsto pelo STJ –, que permitiria enquadrar os adquirentes no conceito de
investidores ocasionais

e conceder-lhes a proteção especial prevista no CDC.

Ocorre que os agravantes se qualificam, nos contratos firmados, como empresários e a
aquisição de duas unidades

no mesmo empreendimento corrobora a ideia de que não são investidores ocasionais.

Desta feita, necessário que os agravantes trouxessem aos autos a discussão acerca de sua vulnerabilidade no caso concreto.

Todavia, não o fizeram, pois em momento algum indicaram qual situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência apresentam par fins de aplicação do CDC à relação jurídica
sub examine
.

Quer dizer, além de não ressaltar nenhuma situação concreta de vulnerabilidade, utilizaram-se de precedentes que analisaram contratos de compra e venda de unidades imobiliárias que não possuem as mesmas características da hipótese dos autos, ou seja, não tratam de unidades em empreendimento hoteleiro do sistema
flat service.

Ressalto, outrossim, que os contratos (ID 15501358 E 15501356 dos autos de origem) são claros e muito bem detalhados acerca da particularidade do empreendimento e do sistema
flat service
, não havendo espaço, sequer, para se falar em descumprimento do dever de informação.

Desse modo, a particularidade da situação versada nos autos, aliada à ausência de comprovação por parte dos recorrentes de que se encontram na condição de vulneráveis, impede a aplicação do CDC ao caso em tela e, naturalmente, o reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro pactuada.

Posto isto
, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

[1]

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Relembro aos E. Pares, que trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

FELIPE AZEREDO ULIANA E FABRICIA CHRISTE DE SOUSA

em razão da decisão acostada no ID nº 19438001 dos autos de origem (processo nº 5000139-48.2022.8.08.0016), por meio da qual o Magistrado da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, nos autos da “a
ção de rescisão contratual, cumulada com pedido de urgência, devolução de quantias pagas e outros pleitos”
ajuizada pelos recorrentes em face de
SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTRAS (+3)
, declarou a incompetência do Juízo e, por conseguinte, determinou a remessa dos autos à distribuição do Juízo competente de Porto Seguro/BA.

O
Ilustre Relator,
Des.
FÁBIO BRASIL NERY
,
ao iniciar o julgamento do presente recurso,
negou-lhe provimento
para manter incólume a r. decisão recorrida.

Para tanto, sustentou S. Exª, que,
“O Superior Tribunal de Justiça no julgamento de caso idêntico ao presente – aquisição de imóvel em empreendimento hoteleiro que prevê regime jurídico de multipropriedade do sistema
flat service
– manifestou a compreensão de que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor fica condicionada à observância da vulnerabilidade do adquirente da unidade no caso concreto”.

Todavia, no caso concreto, não restou demonstrado, segundo o voto de relatoria, que os recorrentes se enquadrassem no conceito legal de consumidor, porquanto não adquiriram o imóvel na condição de destinatários finais, de modo que
“[...] a particularidade da situação versada nos autos, aliada à ausência de comprovação por parte dos recorrentes de que se encontram na condição de vulneráveis, impede a aplicação do CDC ao caso em tela e, naturalmente, o reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro pactuada”.

Ato contínuo, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão que circundam a demanda.

Pois bem. Após examinar os autos, bem como as razões do recurso, pedindo
vênia
ao culto Relator,
inauguro a presente divergência nos termos da fundamentação abaixo apresentada.

Inicialmente é importante afirmar que por se tratar de relação de consumou ou contrato de adesão, por si só, não se permite o reconhecimento de nulidade da cláusula de eleição de foro.

De acordo com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão só poderá ser considerada inválida quando demonstrada a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário.

Ressalto, ainda, que
, não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação “
nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC”
(AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 24/03/2017).

No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal se manifesta:

EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA VERIFICADA. TEORIA FINALISTA
. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CDC. APLICAÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES À TAXA MÉDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. MORA DESCARACTERIZADA.
1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica
. (EDcl no AREsp 265.845/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/08/2013) [...]

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 011150098058, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2018, Data da Publicação no Diário: 16/02/2018)

_________________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – VULNERABILIDADE DE PESSOA JURÍDICA – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CDC
– AUSÊNCIA DE ENTENDIMENTO DIVERGENTE DOS DEMAIS ORGÃOS FRACIONÁRIOS DESTE SODALÍCIO – COMPETÊNCIA ABSOLUTA – DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1 – Conforme posicionamento do c. STJ, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por ostentar, frente ao fornecedor, alguma espécie de vulnerabilidade, resultando numa mitigação da teoria finalista, processo denominando pela doutrina como finalismo aprofundado.
[...]

(TJES, Classe: Agravo Regimental AI, 024169002110, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017)

N
o caso dos autos, denota-se que os agravantes ajuizaram a ação originária sob o argumento de que, em janeiro/2018, firmaram com as agravadas um contrato de compra e venda com o intuito de adquirir 02 (duas) unidades autônomas do empreendimento Ondas Praia Resort, quais sejam, os apartamentos de nº.s 125 (A125/15) e 25 (A025/22).

Consta, ainda, da exordial de origem, que, em novembro/2021, houve a assinatura de um termo de distrato, onde transferiram os valores pagos pela unidade A025/22 para a nova unidade A025/15.

Ocorre que, ainda segundo o narrado pelos agravantes na aludida peça inicial, não possuem mais condições econômicas de continuarem com o pagamento das parcelas avençadas, desejando, por tal razão, o distrato da compra e venda, com a devolução de 80% (oitenta por cento) das quantias até então satisfeitas.

Assim, na hipótese em apreço, a condição de pessoas físicas qualificadas como empresários e a finalidade de lucro não afasta a possibilidade de caracterização dos autores, ora agravantes, como consumidores e a aplicação das disposições da legislação consumerista, notadamente diante da evidente hipossuficiência técnica dos autores em relação às recorridas, uma vez que,
prima facie
, não há demonstração de que os autores tenham sido assistido por profissional habilitado a orientá-los de maneira adequada, inclusive, analisando as cláusulas e as condições que foram impostas no contrato.

Ademais, em que pese o negócio jurídico tenha sido firmado no município de PORTO SEGURO/BAHIA, e os autores tenham se qualificado como empresários, nada foi comprovado nos autos no sentido deles exercerem atividade de investidores imobiliários sob qualquer forma.

Outrossim, vislumbro, ainda, a hipossuficiência dos autores no acesso à Justiça, considerando a distância entre a Comarca onde reside e aquela em que foi firmado o contrato, em especial se houver a necessidade de oitiva das partes em audiência, parecendo razoável admitir que as requeridas, pelo porte das empresas e segmento que integram, possuam melhores estruturas jurídicas para acompanharem o feito no foro de residência dos contratantes.

Destaco, também, a existência de outros casos reiterados que, inclusive, já foram decididos no mérito pela Justiça de diversos Estados da Federação, senão vejamos:

RECURSO INOMINADO Nº 0014669-57.2019.808.0725

RECTE.: WAGNER LIMA DE LIMA

RECDO: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A

RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO SAYONARA COUTO BITTENCOURT

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CLAUSULAS DO CONTRATO

ANALISADAS INDIVIDUALMENTE. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA . 1 . Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei n 9.099/95. Contrarrazões não apresentadas. Inicialmente defiro os benefícios da assistência judiciária. 2. No caso
em apreço entendo pela manutenção do julgado singular que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, resolvendo-se o processo, com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para o fim de condenar a requerida a pagar R$ 3.380,98 (três mil trezentos e oitenta reais e noventa e oito centavos) a título de danos materiais, acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado deste arbitramento (conforme jurisprudência dominante do STJ) e correção monetária a partir de cada desembolso (valor das parcelas pagas após o pedido de resolução do contrato e demais valores com dedução do valor da multa, nos termos da fundamentação).
3 Como resta esclarecido na sentença, as cláusulas pactuadas entre as partes foram analisadas individualmente no caso concreto, não havendo que se falar em reforma da decisão a quo. 4. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais que merece confirmação por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei 9.099/95. 5. Ante o exposto CONHEÇO o recurso ora interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO , mantendo irretocável a sentença monocrática. 6. Condenação da parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, da Lei 9.099/95, ficando a exigibilidade do pagamento suspensa conforme dispõe o art. 98, § 3º do CPC.

É como voto. (TJ-ES - RI: 146695720198080725, Relator: SAYONARA COUTO BITTENCOURT, Data de Julgamento: 26/05/2020, 3ª TURMA RECURSAL)

_________________________

Recurso Inominado nº 1016446-17.2019.8.11.0001. Origem: Primeiro Juizado Especial Cível de Cuiabá.
Recorrente: ONDAS PRAIA RESORT - SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A.
Recorridos: RENATA MOREIRA GOMES NERY e VAGNER VINICIUS DOS SANTOS. Data do Julgamento: 10/07/2020. E M E N T A RECURSO INOMINADO -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - DISTRATO - ATRASO NA RESTITUIÇÃO DOS VALORES
- AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. In casu, resta incontroverso que ocorreu o distrato entre as partes, e que o valor foi devidamente restituído, somente após o ajuizamento desta reclamação. 2. Restou incontroverso nos autos a demora na restituição do valor, que somente fora efetuada após o ajuizamento desta reclamação, o que configura falha na prestação do serviço. 3. É desnecessária a comprovação específica do prejuízo, pois o dano se extrai pela só verificação da conduta, ocorrendo o chamado dano in reipsa.
4. Com relação ao valor indenizatório a título de danos morais, tenho que a quantia arbitrada na sentença deve ser mantida, pois se mostra adequada ao caso concreto, estando em conformidade com os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, servindo para compensar a parte autora pelos transtornos sofridos, sem lhe causar enriquecimento ilícito.
5. Recurso conhecido e não provido. (TJ-MT - RI: 10164461720198110001 MT, Relator: VALDECI MORAES SIQUEIRA, Data de Julgamento: 10/07/2020, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 15/07/2020)

_________________________

Nº Processo: 0017034-33.2016.8.26.0032

Recurso nº: 0017034-33.2016.8.26.0032

Recorrente: SPE Porto Seguro 02 Empreendimentos Imobiliários S.A. e outro

Recorrido: Valter Cleber Maciel Samora

Voto nº 17034

Recurso n º 0017034-33.2016

EMENTA : DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RAZÃO DE CANCELAMENTO EFETUADO NO DIA POSTERIOR AO CONTRATO CONTRATO QUE NÃO ANALISA, DE FORMA ESPECÍFICA, HIPÓTESE DE ARREPENDIMENTO E MULTA DECORRENTE – DEVOLUÇÃO INTEGRAL ESCORREITA SENTENÇA ACERTADA RECURSO IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RAZÃO DE CANCELAMENTO EFETUADO NO DIA POSTERIOR AO CONTRATO – CONTRATO QUE NÃO ANALISA, DE FORMA ESPECÍFICA, HIPÓTESE DE ARREPENDIMENTO E MULTA DECORRENTE – DEVOLUÇÃO INTEGRAL ESCORREITA – SENTENÇA ACERTADA – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - RI: 00170343320168260032 SP 0017034-33.2016.8.26.0032, Relator: Emerson Sumariva Júnior, Data de Julgamento: 29/06/2017, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/06/2017)

Por fim, cito os seguintes julgados extraídos da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo envolvendo a mesma temática ora em apreço, inclusive, uma das partes ora agravada. Senão vejamos:

Agravo de Instrumento - ação de rescisão contratual e devolução de valores pagos versando aquisição de cota /fração imobiliária do empreendimento ONDAS PRAIA RESORT – acolhimento da preliminar de incompetência territorial de Presidente Prudente/SP (domicílio da autora), arguida em contestação pela agravada, diante da existência de cláusula de eleição de foro na promessa de venda e compra da unidade, fixando a Comarca de Porto Seguro/BA para sanar quaisquer controvérsias oriundas do contrato – insurgência da agravante autora- relação de consumo caracterizada – competência relativa - nulidade da cláusula de eleição de foro por abusividade
– aplicação do art. 101, I do CDC (Lei 8078/90) c.c. art. 63, §3º do CPC/15 e jurisprudência do TJSP - agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2176562-24.2023.8.26.0000; Relator (a): Jovino de Sylos; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Prudente - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/10/2023; Data de Registro: 25/10/2023)

__________________

Apelação – Compra e venda de imóvel – Rescisão contratual – Competência territorial – A competência territorial por contrato de adesão, por si só, não permite inferir pela nulidade da cláusula, devendo, para tanto, concorrer a abusividade ou a ilegalidade – Apesar da proteção contratual do consumidor estabelecida pelo CDC, o benefício do foro privilegiado estampado no art. 101, I, do CPC não resulta, per se, em nulidade absoluta das cláusulas de eleição de foro estabelecidas contratualmente – A condição de consumidor, considerada isoladamente, não gera presunção de hipossuficiência a fim de repelir a aplicação da cláusula de derrogação da competência territorial quando convencionada, ainda que em contrato de adesão –
A cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão, no entanto, poderá ser considerada inválida quando demonstrada a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário – Autores que residem no interior do Estado de São Paulo – Contrato que elegeu como foro a Comarca de Porto Seguro-BA – Hipossuficiência da parte autora no acesso à Justiça
– Sentença reformada – Recurso a que se dá provimento. (TJSP; Apelação Cível 1026477-66.2020.8.26.0576; Relator (a): Luis Mario Galbetti; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/09/2021; Data de Registro: 24/09/2021)

Nessa toada de raciocínio, entendo que a pretensão recursal merece acolhimento, de forma que os autos devem continuar tramitando na vara de origem.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao E. Relator, inauguro a presente divergência,
para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação acima exposta, para reformar a r. decisão objurgada e, consequentemente, reconhecer a competência da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo para processar e julgar a demanda de origem.

É como voto.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIAN
A JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Em razão da divergência, peço vista dos autos.

*

rsc

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

V O T O – V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FELIPE AZEREDO ULIANA E FABRICIA CHRISTE DE SOUSA

em razão da decisão acostada no ID nº 19438001 dos autos de origem, através da qual o juízo a quo, nos autos da “ação de rescisão contratual, cumulada com pedido de urgência, devolução de quantias pagas e outros pleitos” ajuizada pelos recorrentes em face de

SPE Porto Seguro 02 Empreendimentos Imobiliários S/A e Outras (+3),

declarou a incompetência do Juízo e, por conseguinte, determinou a remessa dos autos à distribuição do Juízo competente de Porto Seguro/BA.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Desembargador
Fábio Brasil Nery negou provimento ao agravo
, concluindo, em síntese, que o STJ no julgamento de caso idêntico – aquisição de imóvel em empreendimento hoteleiro que prevê regime jurídico de multipropriedade do sistema “flat service” – manifestou a compreensão de que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor fica condicionada à observância da vulnerabilidade do adquirente da unidade no caso concreto, mas que na hipótese não restou demonstrado que os recorrentes se enquadrassem no conceito legal de consumidor, porquanto não adquiriram o imóvel na condição de destinatários finais, de modo que
“
[...] a particularidade da situação versada nos autos, aliada à ausência de comprovação por parte dos recorrentes de que se encontram na condição de vulneráveis, impede a aplicação do CDC ao caso em tela e, naturalmente, o reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro pactuada
”
.

Lado outro, o insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho

inaugurou divergência
, para dar provimento ao recurso, reconhecendo a competência da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo para processar e julgar a demanda de origem. Afirmou que, em que pese o negócio jurídico tenha sido firmado no município de Porto Seguro/Bahia, e os autores tenham se qualificado como empresários, nada foi comprovado nos autos no sentido deles exercerem atividade de investidores imobiliários sob qualquer forma, restando, ao seu entender, evidenciada a hipossuficiência dos autores no acesso à Justiça, considerando a distância entre a Comarca onde reside e aquela em que foi firmado o contrato, em especial se houver a necessidade de oitiva das partes em audiência, “parecendo razoável admitir que as requeridas, pelo porte das empresas e segmento que integram, possuam melhores estruturas jurídicas para acompanharem o feito no foro de residência dos contratantes”.

E, após examinar os autos e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao eminente Desembargador relator,
acompanharei a conclusão externada no voto de divergência.

A questão posta a exame cinge-se a verificar se a cláusula de eleição de foro (cláusula 18ª) presente no contrato particular de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias do empreendimento “Ondas Praia Resort”, no Regime de multipropriedade, pode ser mitigada ou não.

Como citado em ambos os votos antecedentes, a jurisprudência da Corte de Cidadania é assente em reconhecer a possibilidade de declaração da nulidade da cláusula de eleição de foro estipulada em contrato de adesão, quando configurada a
vulnerabilidade

ou a
hipossuficiência do aderente ou o prejuízo no acesso à justiça.
(AgInt no AREsp 1.522.991/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 10/2/2020, DJe 13/2/2020); (AgInt no AREsp 1.763.888/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 28/6/2021, DJe 5/8/2021); (AgInt no REsp n. 1.963.086/RO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.).

Ainda, segundo o entendimento estampado no voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial nº 1.675.012 SP, em 08.08.02017,
verbis
:

“
Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, tem-se por assente que a cláusula de eleição de foro é, em princípio, válida e eficaz, salvo quando, a presença de alguma das seguintes situações, caracteriza-a como abusiva:
i) se no momento da celebração, a parte não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as consequências da estipulação contratual
;
ii) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário
; e
iii) se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa

(REsp 58138/SP, 4ª Turma, DJ de 22/05/1995). Nesse cenário, o entendimento do STJ evolui no sentido de que, a cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão, só poderá ser considerada inválida quando demonstrada a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário.”

Noto que a ação de origem está lastreada em
contrato de adesão
, porquanto se caracteriza pela inexistência de liberdade de convenção, limitando-se os agravantes a aceitarem as cláusulas e condições previamente redigidas e aderindo a uma situação contratual já definida.

Ademais, como bem observou o insigne Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho em seu judicioso voto, os agravantes ajuizaram a ação originária ao argumento de que, em janeiro/2018, firmaram com as agravadas um contrato de compra e venda com o intuito de adquirir 02 (duas) unidades autônomas do empreendimento Ondas Praia Resort, quais sejam, os apartamentos de números A125/15 e A025/22, mas
passaram a não mais possuir condições econômicas de continuarem com o pagamento das parcelas avençadas, desejando então o distrato da compra e venda

e devolução de 80% das quantias já satisfeitas.

Os autores e ora agravantes são pessoas físicas, residentes em Brejaubinha, Brejetuba/ES e embora qualificados como “empresários”, ao que pude pesquisar, são sócios de uma empresa despachante em Brejetuba, não havendo nenhum elemento que os conecte às atividades de investidores imobiliários qualificados, tampouco demonstração de que tenham sido assistidos por profissional habilitado, ou receberam orientação acerca das cláusulas e as condições que foram impostas no contrato, a se rememorar que alegam atual incapacidade econômica de quitar o contrato outrora celebrado.

Não bastasse, os recorrentes estão litigando simplesmente em face de TRÊS empresas que fazem parte de conglomerados imobiliários de grande porte e nível nacional (Natos Administradora, WAM Brasil e W Palmerston Administradora) além da SPE Porto Seguro.

Não tenho dúvidas, portanto, em reconhecer a
vulnerabilidade da parte autora
e agravante e a
dificuldade de acesso à justiça

que significará a não mitigação da cláusula 18ª de eleição de foro definida para Porto Seguro, na Bahia, sendo realmente mais razoável se admitir que as quatro agravadas possuem melhores estruturas técnicas, econômicas e jurídicas para acompanharem o feito no foro de residência dos contratantes, como bem restou ponderado no voto divergente.

Tal conclusão, inclusive, se coaduna com entendimento amplamente sufragado em âmbito do TJSP e TJRS, justamente para os contratos de compra e venda do empreendimento “
Ondas Praia Resort
”
. Cito: (TJ-RS - Recurso Cível: 71009974148 RS, Relator: Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Data de Julgamento: 13/05/2021, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 20/05/2021); (TJ-SP - RI: 10035961920218260590 SP 1003596-19.2021.8.26.0590, Relator: Walter Luiz Esteves de Azevedo, Data de Julgamento: 01/08/2022, 5ª Turma Cível - Santos, Data de Publicação: 01/08/2022); (TJ-SP - AI: 21765622420238260000 Presidente Prudente, Relator: Jovino de Sylos, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/10/2023).

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao e. Desembargador que relator,
acompanho integralmente o voto de divergência
proferido pelo e. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, para
dar provimento

ao recurso, e por corolário, reconhecer a competência da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo para processar e julgar a demanda de origem.

É como voto.

*

kfm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000953-74.2023.8.08.0000

AGRAVANTES: FELIPE AZEREDO ULIANA E OUTRA

AGRAVADAS: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTRAS

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO-VISTA

Relembro aos E. Pares, que trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

FELIPE AZEREDO ULIANA E FABRICIA CHRISTE DE SOUSA

em razão da decisão acostada no ID nº 19438001 dos autos de origem (processo nº 5000139-48.2022.8.08.0016), por meio da qual o Magistrado da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, nos autos da “a
ção de rescisão contratual, cumulada com pedido de urgência, devolução de quantias pagas e outros pleitos”
ajuizada pelos recorrentes em face de
SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTRAS (+3)
, declarou a incompetência do Juízo e, por conseguinte, determinou a remessa dos autos à distribuição do Juízo competente de Porto Seguro/BA.

O Ilustre Relator,
Des.
FÁBIO BRASIL NERY
,
ao iniciar o julgamento do presente recurso,
negou-lhe provimento
para manter incólume a r. decisão recorrida.

Para tanto, sustentou S. Exª, que,
“O Superior Tribunal de Justiça no julgamento de caso idêntico ao presente – aquisição de imóvel em empreendimento hoteleiro que prevê regime jurídico de multipropriedade do sistema
flat service
– manifestou a compreensão de que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor fica condicionada à observância da vulnerabilidade do adquirente da unidade no caso concreto”.

Todavia, no caso concreto, não restou demonstrado, segundo o voto de relatoria, que os recorrentes se enquadrassem no conceito legal de consumidor, porquanto não adquiriram o imóvel na condição de destinatários finais, de modo que
“[...] a particularidade da situação versada nos autos, aliada à ausência de comprovação por parte dos recorrentes de que se encontram na condição de vulneráveis, impede a aplicação do CDC ao caso em tela e, naturalmente, o reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro pactuada”.

Ato contínuo, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão que circundam a demanda.

Pois bem. Após examinar os autos, bem como as razões do recurso, pedindo
vênia
ao culto Relator,
inauguro a presente divergência nos termos da fundamentação abaixo apresentada.

Inicialmente é importante afirmar que por se tratar de relação de consumou ou contrato de adesão, por si só, não se permite o reconhecimento de nulidade da cláusula de eleição de foro.

De acordo com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão só poderá ser considerada inválida quando demonstrada a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário.

Ressalto, ainda, que, não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação “
nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC”
(AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 24/03/2017).

No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal se manifesta:

EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA VERIFICADA. TEORIA FINALISTA
. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CDC. APLICAÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES À TAXA MÉDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. MORA DESCARACTERIZADA.
1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica
. (EDcl no AREsp 265.845/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/08/2013) [...]

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 011150098058, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2018, Data da Publicação no Diário: 16/02/2018)

_________________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – VULNERABILIDADE DE PESSOA JURÍDICA – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CDC
– AUSÊNCIA DE ENTENDIMENTO DIVERGENTE DOS DEMAIS ORGÃOS FRACIONÁRIOS DESTE SODALÍCIO – COMPETÊNCIA ABSOLUTA – DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1 – Conforme posicionamento do c. STJ, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por ostentar, frente ao fornecedor, alguma espécie de vulnerabilidade, resultando numa mitigação da teoria finalista, processo denominando pela doutrina como finalismo aprofundado.
[...]

(TJES, Classe: Agravo Regimental AI, 024169002110, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017)

No caso dos autos, denota-se que os agravantes ajuizaram a ação originária sob o argumento de que, em janeiro/2018, firmaram com as agravadas um contrato de compra e venda com o intuito de adquirir 02 (duas) unidades autônomas do empreendimento Ondas Praia Resort, quais sejam, os apartamentos de nº.s 125 (A125/15) e 25 (A025/22).

Consta, ainda, da exordial de origem, que, em novembro/2021, houve a assinatura de um termo de distrato, onde transferiram os valores pagos pela unidade A025/22 para a nova unidade A025/15.

Ocorre que, ainda segundo o narrado pelos agravantes na aludida peça inicial, não possuem mais condições econômicas de continuarem com o pagamento das parcelas avençadas, desejando, por tal razão, o distrato da compra e venda, com a devolução de 80% (oitenta por cento) das quantias até então satisfeitas.

Assim, na hipótese em apreço, a condição de pessoas físicas qualificadas como empresários e a finalidade de lucro não afasta a possibilidade de caracterização dos autores, ora agravantes, como consumidores e a aplicação das disposições da legislação consumerista, notadamente diante da evidente hipossuficiência técnica dos autores em relação às recorridas, uma vez que,
prima facie
, não há demonstração de que os autores tenham sido assistido por profissional habilitado a orientá-los de maneira adequada, inclusive, analisando as cláusulas e as condições que foram impostas no contrato.

Ademais, em que pese o negócio jurídico tenha sido firmado no município de PORTO SEGURO/BAHIA, e os autores tenham se qualificado como empresários, nada foi comprovado nos autos no sentido deles exercerem atividade de investidores imobiliários sob qualquer forma.

Outrossim, vislumbro, ainda, a hipossuficiência dos autores no acesso à Justiça, considerando a distância entre a Comarca onde reside e aquela em que foi firmado o contrato, em especial se houver a necessidade de oitiva das partes em audiência, parecendo razoável admitir que as requeridas, pelo porte das empresas e segmento que integram, possuam melhores estruturas jurídicas para acompanharem o feito no foro de residência dos contratantes.

Destaco, também, a existência de outros casos reiterados que, inclusive, já foram decididos no mérito pela Justiça de diversos Estados da Federação, senão vejamos:

RECURSO INOMINADO Nº 0014669-57.2019.808.0725

RECTE.: WAGNER LIMA DE LIMA

RECDO: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A

RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO SAYONARA COUTO BITTENCOURT

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CLAUSULAS DO CONTRATO

ANALISADAS INDIVIDUALMENTE. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA . 1 . Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei n 9.099/95. Contrarrazões não apresentadas. Inicialmente defiro os benefícios da assistência judiciária. 2. No caso
em apreço entendo pela manutenção do julgado singular que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, resolvendo-se o processo, com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para o fim de condenar a requerida a pagar R$ 3.380,98 (três mil trezentos e oitenta reais e noventa e oito centavos) a título de danos materiais, acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado deste arbitramento (conforme jurisprudência dominante do STJ) e correção monetária a partir de cada desembolso (valor das parcelas pagas após o pedido de resolução do contrato e demais valores com dedução do valor da multa, nos termos da fundamentação).
3 Como resta esclarecido na sentença, as cláusulas pactuadas entre as partes foram analisadas individualmente no caso concreto, não havendo que se falar em reforma da decisão a quo. 4. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais que merece confirmação por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei 9.099/95. 5. Ante o exposto CONHEÇO o recurso ora interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO , mantendo irretocável a sentença monocrática. 6. Condenação da parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, da Lei 9.099/95, ficando a exigibilidade do pagamento suspensa conforme dispõe o art. 98, § 3º do CPC.

É como voto. (TJ-ES - RI: 146695720198080725, Relator: SAYONARA COUTO BITTENCOURT, Data de Julgamento: 26/05/2020, 3ª TURMA RECURSAL)

_________________________

Recurso Inominado nº 1016446-17.2019.8.11.0001. Origem: Primeiro Juizado Especial Cível de Cuiabá.
Recorrente: ONDAS PRAIA RESORT - SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A.
Recorridos: RENATA MOREIRA GOMES NERY e VAGNER VINICIUS DOS SANTOS. Data do Julgamento: 10/07/2020. E M E N T A RECURSO INOMINADO -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - DISTRATO - ATRASO NA RESTITUIÇÃO DOS VALORES
- AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. In casu, resta incontroverso que ocorreu o distrato entre as partes, e que o valor foi devidamente restituído, somente após o ajuizamento desta reclamação. 2. Restou incontroverso nos autos a demora na restituição do valor, que somente fora efetuada após o ajuizamento desta reclamação, o que configura falha na prestação do serviço. 3. É desnecessária a comprovação específica do prejuízo, pois o dano se extrai pela só verificação da conduta, ocorrendo o chamado dano in reipsa.
4. Com relação ao valor indenizatório a título de danos morais, tenho que a quantia arbitrada na sentença deve ser mantida, pois se mostra adequada ao caso concreto, estando em conformidade com os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, servindo para compensar a parte autora pelos transtornos sofridos, sem lhe causar enriquecimento ilícito.
5. Recurso conhecido e não provido. (TJ-MT - RI: 10164461720198110001 MT, Relator: VALDECI MORAES SIQUEIRA, Data de Julgamento: 10/07/2020, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 15/07/2020)

_________________________

Nº Processo: 0017034-33.2016.8.26.0032

Recurso nº: 0017034-33.2016.8.26.0032

Recorrente: SPE Porto Seguro 02 Empreendimentos Imobiliários S.A. e outro

Recorrido: Valter Cleber Maciel Samora

Voto nº 17034

Recurso n º 0017034-33.2016

EMENTA : DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RAZÃO DE CANCELAMENTO EFETUADO NO DIA POSTERIOR AO CONTRATO CONTRATO QUE NÃO ANALISA, DE FORMA ESPECÍFICA, HIPÓTESE DE ARREPENDIMENTO E MULTA DECORRENTE – DEVOLUÇÃO INTEGRAL ESCORREITA SENTENÇA ACERTADA RECURSO IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM RAZÃO DE CANCELAMENTO EFETUADO NO DIA POSTERIOR AO CONTRATO – CONTRATO QUE NÃO ANALISA, DE FORMA ESPECÍFICA, HIPÓTESE DE ARREPENDIMENTO E MULTA DECORRENTE – DEVOLUÇÃO INTEGRAL ESCORREITA – SENTENÇA ACERTADA – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - RI: 00170343320168260032 SP 0017034-33.2016.8.26.0032, Relator: Emerson Sumariva Júnior, Data de Julgamento: 29/06/2017, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/06/2017)

Por fim, cito os seguintes julgados extraídos da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo envolvendo a mesma temática ora em apreço, inclusive, uma das partes ora agravada. Senão vejamos:

Agravo de Instrumento - ação de rescisão contratual e devolução de valores pagos versando aquisição de cota /fração imobiliária do empreendimento ONDAS PRAIA RESORT – acolhimento da preliminar de incompetência territorial de Presidente Prudente/SP (domicílio da autora), arguida em contestação pela agravada, diante da existência de cláusula de eleição de foro na promessa de venda e compra da unidade, fixando a Comarca de Porto Seguro/BA para sanar quaisquer controvérsias oriundas do contrato – insurgência da agravante autora- relação de consumo caracterizada – competência relativa - nulidade da cláusula de eleição de foro por abusividade
– aplicação do art. 101, I do CDC (Lei 8078/90) c.c. art. 63, §3º do CPC/15 e jurisprudência do TJSP - agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2176562-24.2023.8.26.0000; Relator (a): Jovino de Sylos; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Prudente - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/10/2023; Data de Registro: 25/10/2023)

__________________

Apelação – Compra e venda de imóvel – Rescisão contratual – Competência territorial – A competência territorial por contrato de adesão, por si só, não permite inferir pela nulidade da cláusula, devendo, para tanto, concorrer a abusividade ou a ilegalidade – Apesar da proteção contratual do consumidor estabelecida pelo CDC, o benefício do foro privilegiado estampado no art. 101, I, do CPC não resulta, per se, em nulidade absoluta das cláusulas de eleição de foro estabelecidas contratualmente – A condição de consumidor, considerada isoladamente, não gera presunção de hipossuficiência a fim de repelir a aplicação da cláusula de derrogação da competência territorial quando convencionada, ainda que em contrato de adesão –
A cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão, no entanto, poderá ser considerada inválida quando demonstrada a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário – Autores que residem no interior do Estado de São Paulo – Contrato que elegeu como foro a Comarca de Porto Seguro-BA – Hipossuficiência da parte autora no acesso à Justiça
– Sentença reformada – Recurso a que se dá provimento. (TJSP; Apelação Cível 1026477-66.2020.8.26.0576; Relator (a): Luis Mario Galbetti; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/09/2021; Data de Registro: 24/09/2021)

Nessa toada de raciocínio, entendo que a pretensão recursal merece acolhimento, de forma que os autos devem continuar tramitando na vara de origem.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao E. Relator, inauguro a presente divergência, para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação acima exposta, para reformar a r. decisão objurgada e, consequentemente, reconhecer a competência da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo para processar e julgar a demanda de origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000953-74.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: FELIPE AZEREDO ULIANO e outro

AGRAVADOS: SPE PORTO SEGURO 02 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e outros

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
FELIPE AZEREDO ULIANO e outro
contra decisão ID 19387927 dos autos de origem em que o MM. Juiz
a quo
declarou a incompetência e determinou a remessa dos autos ao Juízo
de Porto Seguro/BA.

Em suas razões, ID 4195149, os recorrentes afirmam, em síntese, que a competência para julgamento do feito é do Juízo de Conceição do Castelo, domicílio deles, em razão da incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Intimados, os agravados não ofertaram contrarrazões.

A controvérsia existente diz respeito à aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor e suas implicações quanto à competência para julgamento da lide.

A demanda ajuizada pelos agravantes diz respeito a pretensão de rescisão do contrato de compra e venda de dois imóveis no empreendimento imobiliário “ondas praia resort”, localizado em Praia do Mutá, em Porto Seguro/BA.

Os recorrentes sustentam que, diante da instabilidade econômica ocasionada pela pandemia da Covid-19, não tiveram condições de pagar as parcelas pactuadas e, por isso, formalizaram junto às requeridas o distrato pretendido com a devolução de 80% (oitenta por cento) do valor das parcelas pagas. Porém, negaram-se estas a devolver a quantia requerida, com fundamento em cláusula contratual que previa a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos.

Após a apresentação de contestação na demanda de origem, o MM. Juiz
a quo
proferiu decisão em que acolheu a alegação de incompetência, compreendendo não ser aplicável ao caso em tela as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, de modo que deveria prevalecer a cláusula de eleição de foro pactuada.

Pois bem.

Como se sabe, pela literalidade da norma consumerista, o CDC é aplicável às relações jurídicas em que a pessoa física ou jurídica adquire o bem ou o serviço na condição de destinatária final
[1]
.

Por outro lado, a teoria finalista mitigada, criada pela doutrina e amplamente aceita pelo colendo STJ, permite a utilização do CDC para as relações jurídicas em que o adquirente do bem ou serviço não se encontra na condição de destinatário final, mas se revele vulnerável ou hipossuficiente frente ao fornecedor.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIAFINALISTAMITIGADA. VULNERABILIDADE TÉCNICA. CARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. CRITÉRIO DO JUIZ. REVISÃO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flui no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, ainda que não seja destinatária final do produto, apresente-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica em relação ao fornecedor
. 2. (...). (STJ; AgInt-REsp 1.855.714; Proc. 2020/0000243-3; RJ; Terceira Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 28/06/2023)

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento de caso idêntico ao presente – aquisição de imóvel em empreendimento hoteleiro que prevê regime jurídico de multipropriedade do sistema
flat service
– manifestou a compreensão de que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor fica condicionada à observância da vulnerabilidade do adquirente da unidade no caso concreto.

Cito o precedente elucidativo:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. AFERIÇÃO. NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO CLARA. ATUAÇÃO ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO. 1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. As questões controvertidas na presente via recursal são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do adquirente (finalidade de investimento)
e b) delinear se a futura administradora de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição de unidades de apart-hotel.
3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.

4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o empreendimento se destina a aluguéis temporários.
Como não é permitido aos condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira.
5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva
. Pela teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC. 6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam. 7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e venda das unidades do apart-hotel, seja por não integrar a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo grupo econômico das empresas inadimplentes, seja por também ter sido prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a aquisição e a locação das unidades imobiliárias. 8. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.785.802; Proc. 2018/0071256-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 19/02/2019; DJE 06/03/2019)

Dito isto, passo a analisar a hipótese em debate de acordo com os limites traçados pelo Tribunal da Cidadania.

No caso dos autos, evidencia-se a aquisição de duas unidades imobiliárias em um empreendimento hoteleiro – resort –, ou seja, imóvel em multipropriedade do sistema
flat service,
com o intuito de obtenção de lucro.

Dessa forma, vislumbra-se que os agravantes não se enquadram no conceito legal de consumidor, porquanto não adquiriram o imóvel na condição de destinatários finais.

E diante dos precedentes indicados, a aplicação da teoria finalista mitigada teria como pressuposto, no caso, a aferição da vulnerabilidade do consumidor - como previsto pelo STJ –, que permitiria enquadrar os adquirentes no conceito de
investidores ocasionais
e conceder-lhes a proteção especial prevista no CDC.

Ocorre que os agravantes se qualificam, nos contratos firmados, como empresários e a
aquisição de duas unidades
no mesmo empreendimento corrobora a ideia de que não são investidores ocasionais.

Desta feita, necessário que os agravantes trouxessem aos autos a discussão acerca de sua vulnerabilidade no caso concreto.

Todavia, não o fizeram, pois em
momento algum indicaram qual situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência apresentam par fins de aplicação do CDC à relação jurídica
sub examine
.

Quer dizer, além de não ressaltar nenhuma situação concreta de vulnerabilidade, utilizaram-se de precedentes que analisaram contratos de compra e venda de unidades imobiliárias que não possuem as mesmas características da hipótese dos autos, ou seja, não tratam de unidades em empreendimento hoteleiro do sistema
flat service.

Ressalto, outrossim, que os contratos (ID 15501358 E 15501356 dos autos de origem) são claros e muito bem detalhados acerca da particularidade do empreendimento e do sistema
flat service
, não havendo espaço, sequer, para se falar em descumprimento do dever de informação.

Desse modo, a particularidade da situação versada nos autos, aliada à ausência de comprovação por parte dos recorrentes de que se encontram na condição de vulneráveis, impede a aplicação do CDC ao caso em tela e, naturalmente, o reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro pactuada.

Posto isto
, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

[1]
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
V O T
O
–
V I S T A

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

FELIPE AZEREDO ULIANA E FABRICIA CHRISTE DE SOUSA

em razão da decisão acostada no ID nº 19438001 dos autos de origem, através da qual o juízo a quo, nos autos da “a
ção de rescisão contratual, cumulada com pedido de urgência, devolução de quantias pagas e outros pleitos”
ajuizada pelos recorrentes em face de

SPE Porto Seguro 02 Empreendimentos Imobiliários S/A e Outras (+3)
,
declarou a incompetência do Juízo e, por conseguinte, determinou a remessa dos autos à distribuição do Juízo competente de Porto Seguro/BA.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Desembargador
Fábio Brasil Nery negou provimento ao agravo
, concluindo, em síntese,

que o

STJ
no julgamento de caso idêntico – aquisição de imóvel em empreendimento hoteleiro que prevê regime jurídico de multipropriedade do sistema “flat service” – manifestou a compreensão de que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor fica condicionada à observância da vulnerabilidade do adquirente da unidade no caso concreto, mas que na hipótese não restou demonstrado que os recorrentes se enquadrassem no conceito legal de consumidor, porquanto não adquiriram o imóvel na condição de destinatários finais, de modo que
“[...] a particularidade da situação versada nos autos, aliada à ausência de comprovação por parte dos recorrentes de que se encontram na condição de vulneráveis, impede a aplicação do CDC ao caso em tela e, naturalmente, o reconhecimento da abusividade da cláusula de eleição de foro pactuada
”.

Lado outro
,
o insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho

i
naugurou divergência
, para
dar provimento ao recurso,
reconhecendo a competência da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo para processar e julgar a demanda de origem. Afirmou que, em que pese o negócio jurídico tenha sido firmado no município de Porto Seguro/Bahia, e os autores tenham se qualificado como empresários, nada foi comprovado nos autos no sentido deles exercerem atividade de investidores imobiliários sob qualquer forma, restando, ao seu entender, evidenciada a hipossuficiência dos autores no acesso à Justiça, considerando a distância entre a Comarca onde reside e aquela em que foi firmado o contrato, em especial se houver a necessidade de oitiva das partes em audiência, “
parecendo razoável admitir que as requeridas, pelo porte das empresas e segmento que integram, possuam melhores estruturas jurídicas para acompanharem o feito no foro de residência dos contratantes”.

E, após examinar os autos e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao eminente Desembargador relator,
acompanharei a conclusão externada no voto de divergência.

A questão posta a exame cinge-se a verificar se a cláusula de eleição de foro (cláusula 18ª) presente no contrato particular de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias do empreendimento “Ondas Praia Resort”, no Regime de multipropriedade, pode ser mitigada ou não.

Como citado em ambos os votos antecedentes, a jurisprudência da Corte de Cidadania é assente em reconhecer a possibilidade de declaração da nulidade da cláusula de eleição de foro estipulada em contrato de adesão, quando configurada a
vulnerabilidade
ou a
hipossuficiência do aderente ou o prejuízo no acesso à justiça.
(AgInt no AREsp 1.522.991/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 10/2/2020, DJe 13/2/2020); (AgInt no AREsp 1.763.888/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 28/6/2021, DJe 5/8/2021); (AgInt no REsp n. 1.963.086/RO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.).

Ainda, segundo o entendimento estampado no voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial nº 1.675.012 SP, em 08.08.02017,
verbis
:

“Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, tem-se por assente que a cláusula de eleição de foro é, em princípio, válida e eficaz, salvo quando, a presença de alguma das seguintes situações, caracteriza-a como abusiva:
i) se no momento da celebração, a parte não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as consequências da estipulação contratual
;
ii) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário
; e
iii) se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa
(REsp 58138/SP, 4ª Turma, DJ de 22/05/1995). Nesse cenário, o entendimento do STJ evolui no sentido de que, a cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão, só poderá ser considerada inválida quando demonstrada a hipossuficiência ou a dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário.”

Noto que a ação de origem está lastreada em
contrato de adesão
, porquanto se caracteriza pela inexistência de liberdade de convenção, limitando-se os agravantes a aceitarem as cláusulas e condições previamente redigidas e aderindo a uma situação contratual já definida.

Ademais, como bem observou o insigne Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho em seu judicioso voto, os agravantes ajuizaram a ação originária ao argumento de que, em janeiro/2018, firmaram com as agravadas um contrato de compra e venda com o intuito de adquirir 02 (duas) unidades autônomas do empreendimento Ondas Praia Resort, quais sejam, os apartamentos de números A125/15 e A025/22, mas
passaram a não mais possuir condições econômicas de continuarem com o pagamento das parcelas avençadas, desejando então o distrato da compra e venda
e devolução de 80% das quantias já satisfeitas.

Os autores e ora agravantes são pessoas físicas, residentes em Brejaubinha, Brejetuba/ES e embora qualificados como “empresários”, ao que pude pesquisar, são sócios de uma empresa despachante em Brejetuba, não havendo nenhum elemento que os conecte às atividades de investidores imobiliários qualificados, tampouco demonstração de que tenham sido assistidos por profissional habilitado, ou receberam orientação acerca das cláusulas e as condições que foram impostas no contrato, a se rememorar que alegam atual incapacidade econômica de quitar o contrato outrora celebrado.

Não bastasse, os recorrentes estão litigando simplesmente em face de TRÊS empresas que fazem parte de conglomerados imobiliários de grande porte e nível nacional (Natos Administradora, WAM Brasil e W Palmerston Administradora) além da SPE Porto Seguro.

Não tenho dúvidas, portanto, em reconhecer a
vulnerabilidade
d
a parte autora
e agravante e a
dificuldade de acesso à justiça
que significará a não mitigação da cláusula 18ª de eleição de foro definida para Porto Seguro, na Bahia, sendo realmente mais razoável se admitir que as quatro agravadas possuem melhores estruturas técnicas, econômicas e jurídicas para acompanharem o feito no foro de residência dos contratantes, como bem restou ponderado no voto divergente.

Tal conclusão, inclusive, se coaduna com entendimento amplamente sufragado em âmbito do TJSP e TJRS, justamente para os contratos de compra e venda do empreendimento “
Ondas Praia Resort
”. Cito: (TJ-RS - Recurso Cível: 71009974148 RS, Relator: Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Data de Julgamento: 13/05/2021, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 20/05/2021); (TJ-SP - RI: 10035961920218260590 SP 1003596-19.2021.8.26.0590, Relator: Walter Luiz Esteves de Azevedo, Data de Julgamento: 01/08/2022, 5ª Turma Cível - Santos, Data de Publicação: 01/08/2022); (TJ-SP - AI: 21765622420238260000 Presidente Prudente, Relator: Jovino de Sylos, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/10/2023).

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao e. Desembargador que relator,
acompanho
integralmente

o voto de divergência
proferido pelo e. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, para
dar
provimento
ao recurso, e por corolário, reconhecer a competência da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo para processar e julgar a demanda de origem.

É como voto.