Tribunal: TJES
Processo: 0004361-22.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO
DO RÉU AO DELITO DE TRÁFICO
.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO CABIMENTO

DO
TRÁFICO
PRIVIL
EGIADO. ABRANDAMENTO
DE REGIME. RECURSO MINISTERIAL
E DEFENSIVO

DES
PROVIDO
S
.
1.

Não restando evidenciada a presença da estabilidade associativa, permanência e habitualidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do crime de associação para o tráfico, imperativa a manutenção do decreto absolutório.
2. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.
3.
A realização de reforço argumentativo, pelo Tribunal ad quem, não configura
reformatio in pejus
.
4
.
Recurso
s
ministerial
e defensivo des
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004361-22.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: JOSÉ CARLOS BATISTA JUNIOR e outros (2)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO
DO RÉU AO DELITO DE TRÁFICO
.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO CABIMENTO

DO
TRÁFICO
PRIVIL
EGIADO. ABRANDAMENTO
DE REGIME. RECURSO MINISTERIAL
E DEFENSIVO

DES
PROVIDO
S
.
1.

Não restando evidenciada a presença da estabilidade associativa, permanência e habitualidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do crime de associação para o tráfico, imperativa a manutenção do decreto absolutório.
2. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.
3.
A realização de reforço argumentativo, pelo Tribunal ad quem, não configura
reformatio in pejus
.
4
.
Recurso
s
ministerial
e defensivo des
provido
s
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em 1º grau e pela defesa do acusado LEONARDO PARREIRA BARROS, inconformados com a sentença, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o LEONARDO PARREIRA BARROS e JOSÉ CARLOS BATISTA JÚNIOR ao tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, e absolvendo-os do cometimento do delito posto no art. 35 da mencionada legislação.

Ao réu José Carlos Batista foi imposta pena final de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, em razão da detração penal, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa; já no tocante ao acusado Leonardo Parreira foi fixada a pena de 10 (dez) anos de reclusão, no regime fechado, e 1.000 (mil) dias-multa.

O
Parquet
, interpõe o presente recurso, almejando a condenação dos apelados ao crime de associação de tráfico, previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.

Por sua vez, a defesa de Leonardo, em suas razões recursais, pugna pela absolvição alegando insuficiência das provas.

Subsidiariamente, pretende que a circunstância judicial da “culpabilidade” seja considerada favorável ao réu a fim de que q pena-base seja redimensionada ao mínimo legal, bem como a pena de multa, sendo, por consequência, fixado um novo regime para o cumprimento de pena, com a aplicação, também, da detração.

Por fim, pleiteia a concessão do benefício da Justiça Gratuita.

Contrarrazões, pelos desprovimentos do recursos.

Parecer ministerial, pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, t
rata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela defesa do acusado LEONARDO PARREIRA BARROS,
inconformado
s

com a sentença
proferida pel
o
Juízo da
1
ª Vara Criminal de
São Mateus
/ES, que, julgando parcialmente procedente a
exordial acusatória
,
absolve
u
-os
do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06).

Os réus foram condenados
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
,
da Lei 11.343/06), o primeiro, à p
e
na de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, em razão da detração penal, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa; já no tocante ao
ap
e
la
nte

Leonardo Parreira foi fixada pena de 10 (dez) anos de reclusão, no regime fechado, e 1.000 (mil) dias-multa.

Em razões recursais, o Ministério Público pugna pela condenação de ambos os réus pela prática do delito de associação para o tráfico.

Consta na denúncia que no dia 22/10/2020, por volta da; 16h02min, na Avenida São Rafael, bairro Morada do Lago, Rua 02 em São Mateus, os réus, associados para a prática de tráfico,
transportavam, guardavam e mantin
h
a
m
em depósito, para fins de traficância, 780 (setecentos e oitenta) gramas de cocaína, 1254 (mil duze
n
to
s
e cinquenta e quatro) gramas de maconha, 02 (duas) buchas de maconha, 01 (um) pé de maconha. 04 quatro) pedras de crack, 128 (cento e vinte oito) pinos cheios de cocaína, 10 (cento e vinte) gramas de crack,
tudo sem, autorização e em desacordo com determinação legal.

Inicialmente, não obstante as alegações ministeriais, descabida a condenação dos apelados no delito de associação ao tráfico.

Ora, é sabido que para a configuração do delito em comento é imprescindível a existência de prova da estabilidade associativa, permanência e habitualidade. Faz-se necessária a demonstração da vontade dos agentes de se associarem para constituir uma verdadeira sociedade criminosa, separada do interesse de traficar.

No caso em tela, em que pese a comprovação do envolvimento dos acusados com a traficância, observa-se que não há provas contundentes de que eles associaram de forma estável e permanente para a prática do tráfico, e, sobretudo, que um tenha aderido à conduta ilícita do outro, exercendo a traficância de forma conjunta, em uma perfeita associação criminosa, com nítida divisão de tarefas, como exige o tipo penal em apreço.

Conforme se verifica dos autos, as provas se limitam a demonstrar que os réus já são conhecidos no meio policial, inclusive por envolvimento com drogas, sem maiores detalhes sobre a estabilidade do concurso da atividade de tráfico entre eles e como se desenvolvia a divisão de tarefas, tão pouco acerca da atuação conjunta dos agentes.

Nem mesmo os policiais que prestaram depoimento em juízo, confirmaram a existência de uma associação entre os réus.

Portanto,
havendo dúvidas se tal associação entre eles não seria apenas união temporária de desígnios,
não
vislumbro
prova firme que autorize tal condenação, mas apenas indícios e suposições,
razão pela qual
imperiosa a manutenção da absolvição dos acusados quanto ao delito do artigo 35 da Lei de Drogas, até porque, em se tratando de Direito Penal, a dúvida resolve-se em favor do réu.

Passando à análise das razões recursais interpostas pela defesa do réu Leonardo, na qual buscam a absolvição, sob a alegação de insuficiência probatória, verifico que o pleito também não merece prosperar pelos motivos a seguir expostos.

A

materialidade

do delito de tráfico de drogas se apresenta devidamente comprovada
B
oletim Unificado às ff. 07-10; Auto de apreensão às ff. 20v-21; Auto de constatação de substância entorpecente à f. 22-22v, e; Laudo da seção de laboratório de química forense de ff. 111-112, constatando a presença de éster metílico da benzoilecgonina e tetrahidocannabinol nos materiais apreendidos.

Já a
autoria
restou devidamente demonstrada por meio dos depoimentos prestados na esfera policial, bem como judicialmente, que sintetizam a apreensão ocorrida, extraídos, a título de ilustração, da sentença recorrida:

A testemunha de acusação, SD/PMES Gabriel Custódio, em juízo alegou se recordar vagamente dos fatos, relatando, após leitura de seu depoimento,
que visualizaram dois indivíduos em uma motocicleta, sendo que Leonardo seria o condutor e José Carlos estava na garupa do veículo, sendo que o carona, ao constatar a presença da viatura, empreendeu fuga.
A testemunha declarou que, primeiro,
teria abordado Leonardo e outra viatura teria realizado cerco e abordado José Carlos no quintal de uma residência. Aduziu que José teria admitido carregar grande quantidade de cocaína e que no local em que pegou o entorpecente, havia mais substâncias ilícitas. O militar relatou que durante a abordagem do carona, os moradores do bairro ligaram para o 190, repassando informações precisas de que o acusado Leonardo seria traficante e que havia uma casa alugada no bairro Morada do Lago, declarando que as notícias eram de que ninguém residia no local, sendo utilizado apenas para guardar drogas.
O SGT/PMES Gabriel Custódio aduziu que ao questionar Leonardo acerca das informações repassadas pelos moradores, Leonardo, primeiramente, negou os fatos, contudo teria admitido após os policiais se deslocarem ao local descrito pelos informantes.
O militar aduziu que as chaves do portão e da porta de tal residência estavam no molho da chave da motocicleta do acusado Leonardo. Declarou, ainda, que já tinha abordado o acusado José Carlos em outras ocasiões e que tinha ouvido falar que Leonardo seria um dos “chefes” do tráfico do bairro Morada do Lago.

Por sua vez, o SD/PMES Flavio Gomes, quando ouvido perante este juízo, declarou recordar do flagrante realizado,
narrando que havia dois indivíduos em uma motocicleta, sendo que ao constatarem a presença da guarnição, um dos rapazes que carregava uma sacola teria empreendido fuga e o outro teria permanecido no local.
O policial aduziu que foi encontrada droga com o acusado José, sendo que durante a abordagem, receberam diversas ligações anônimas informando sobre o tráfico de drogas que seria realizado em uma residência, sendo que ao se deslocar para tal local, o acusado Leonardo assumiu ser sua residência, liberando a chave para a entrada dos militares. Mostrado um vídeo para a testemunha, essa confirmou que aquele foi o local em que encontraram as drogas.

Com tais elementos, é possível
ter certeza
que o apelante mantinha em depósito,
uma diversidade de

entorpecentes
com o intuito de comercializá-las.

Vale ressaltar, que o fato de o apelante não ter sido flagrado comercializando-as não impede sua condenação.

Portanto, não merece alteração o édito condenatório.

Em seguida, a defesa do apelante pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sustentando a adoção de 1/6 para cada circunstância do artigo 59 do Código Penal, bem como o afastamento da consideração da “culpabilidade” como desfavorável ao apelante.

Noto que a pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

E
m um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto.

Neste caso, em específico, trata-se do artigo 33, da lei 11.343/06, que possui a pena abstrata 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Ademais, da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Deste modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando ainda que o réu possui antecedentes criminais maculados,
bem como a culpabilidade foi considerada devidamente elevada, levando-se em consideração o “profissionalismo” em que o tráfico de drogas era praticado pelo apelante, conforme corroborado pelos depoimento prestados pelos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes e demais prova colhidas durante a instrução probatória

[“...
encontraram aproximadamente 10.000 (dez mil) pinos vazios utilizado para embalar cocaína, R$ 1.141,50 (mil cento e quarenta e um reais e cinquenta centavos), 02 (dois) celulares, 01 (uma) faca, 01 (um) adesivo de caixa de embalagem de correio com o endereço e nome de LEONARDO como destinatário e comprador dos pinos para embalagem de cocaína, além de 02 (duas) balanças de precisão “
]
.

Não há qualquer dúvida,
também
que, se impõe de forma desfavorável ao apelante, os maus antecedentes,
diante da condenação apontad
a
pelo Magistrado
a quo,
bem como o artigo 42 da Lei 11.343/06, tendo em vista a quantidade e variedade de drogas apreendidas

(
“
a
quantidade

de cada droga apreendida é relevante, destacando que foram apreendidas cerca de 780 gramas de cocaína, quantia expressiva

considerando a realidade dessa comarca”
)
.

Portanto, mantenho a pena-base tal como fixada na sentença de primeira instância, por entender que a fundamentação utilizada é adequada, possuindo o condão de exasperar a pena
em 04 (quatro) anos
acima do mínimo legal.

Indo adiante, quanto a alegação de que o acórdão não observou a fração de 1/6 (um sexto), para cada circunstância judicial negativada, verifico que o aumento precedido de 01 (um) ano, para cada baliza desfavorável (culpabilidade, maus antecedentes, quantidade e variedade de droga) é razoável e proporcional.

Registro ainda que, diferentemente do que alegado pela defesa, a realização de reforço argumentativo, pelo Tribunal ad quem, não configura

reformatio in pejus
,
conforme o pacífico entendimento do STJ:

“
(...) 3.
Existindo fundamentação suficiente na decisão de primeiro grau, é legítimo que o Tribunal de origem, ao confirmar o entendimento, indique outros elementos apenas a título de reforço argumentativo, o que não importa em reformatio in pejus.
(...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 771.152/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

D
estaco,
por fim,
que o STJ entende, que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica, para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor, sendo uma atividade discricionária do Magistrado
(
Agravo Regimental no REsp n. 1.927.321/RS,
relator Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma,
julgado em 16/10/2023
, DJe de 25/10/2023
), estando o aumento fixado na sentença recorrida próximo a esses critérios.

Continuando a análise recursal, em relação ao requerimento de redução do valor da multa, tenho por prejudicado, uma vez que inalterado o montante da pena fixado pelo juiz de primeiro grau.

No tocante à aplicação da figura do tráfico privilegiado,
mais sorte não assiste
o pleito defensivo
, uma vez que já possui condenação transitada em julgado por tráfico e associação nos autos da ação penal nº
0000186-92.2014.8.08.0047.

A defesa
busca, ainda, a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Cumpre ressaltar que a detração prevista no supracitado comando legal não guarda relação com a progressão de regime. Aqui, o Magistrado deverá efetuar simples operação aritmética de subtração entre o tempo de pena aplicada e o de prisão provisória e caso haja alteração de regime, deve fixá-lo.

No entanto, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar
(a
proximadamente 01 ano e 08 meses),
não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Portanto, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, §2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Por derradeiro, quanto aos pedidos de exclusão da pena de multa e gratuidade de justiça, novamente entendo que não há razão para a concessão de tal pleito, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal, que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de execução penal.

Ante o exposto
NEGO PROVIMENTO aos apelos ministeriais e defensivos,
mantendo a sentença de primeiro grau em seus exatos termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.