Tribunal: TJES
Processo: 5019119-53.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – FATO NOVO – INOVAÇÃO RECURSAL – ANTECIPAÇÃO DO ICMS – PREVISÃO EM LEI DE TODOS OS CRITÉRIOS DA REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – CONSTITUCIONALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APENAS DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL – ATIVIDADE EFETUADA PELA RECORRIDA – VIOLAÇÃO AO ART. 168-B DO RICMS

– INEXISTÊNCIA DE VALORES A SEREM RESTITUÍDOS – HONORÁRIOS MANTIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A matéria referente à alteração legislativa apenas foi apresentada na apelação, restando claro, portanto, que a hipótese é de não conhecimento do recurso no ponto, por inovação recursal.

2.

Cinge-se a controvérsia à legalidade/constitucionalidade da antecipação tributária do recolhimento do ICMS.

3.
Analisando detidamente os critérios de identificação do fato jurídico tributário, de forma a demarcar o âmbito da incidência normativa e, assim, analisar a constitucionalidade/legalidade do regime de antecipação do imposto impugnado pela apelante, observa-se que os critérios/aspectos temporal e espacial são definidos pela própria Lei nº 7.000/2001, consoante disposto no art. 3º, XII,

o critério pessoal (partes envolvidas na relação jurídico-tributário) veio expresso no
caput
do art. 3º-A da Lei 7.000, o critério quantitativo (base de cálculo), também foi estipulado pela Lei nº 7.000 (art. 11, X) e

o critério material (o fato em si
[1]
), por sua vez, veio expresso nos artigos 1º e 2º da Lei 7.000. O RICMS dispôs as mercadorias ou atividades econômicas sujeitas ao regime de antecipação parcial do ICMS, consoante autorização expressa da Lei nº 7.000/2001 (§2º do art. 3º-A).

4.
Vê-se que a Lei Estadual nº 7.000/2001 estabelece todos os critérios de identificação do fato jurídico tributário (regra matriz de incidência tributária), de forma a delimitar o âmbito da incidência normativa, garantindo certeza e previsibilidade ao contribuinte e possibilitando o controle de legalidade/constitucionalidade do fato jurídico tributário normativamente previsto. À norma infralegal (RICMS) é delegada, única e exclusivamente, a determinação das mercadorias sobre as quais incide a antecipação do imposto.

5.
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598677, restou salientado que como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência (critério temporal), as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6.
A venda em âmbito interestadual, atividade da apelante, não se enquadra no dispositivo cuja aplicação requer a recorrente. O referido artigo, 5º-A, VII
[2]
da Lei 7.000, cuida especificamente de estabelecimento atacadista em operações internas, portanto, inaplicável à hipótese, uma vez que as operações efetuadas pela apelante são interestaduais. Assim, a pretensão da empresa apelante contraria o comando expresso do art. 168-B do RICMS, o qual trata especificamente das operações interestaduais.

7.
Inexiste respaldo na afirmação de que a apelante vem recolhendo ICMS a maior em favor do Estado apelado, uma vez que não existe diferença no valor recolhido a título de ICMS que decorra de antecipação tributária. A referida antecipação constitui unicamente uma técnica/modalidade de pagamento antecipada com vistas à facilitação da fiscalização tributária e, consequentemente, evitar a sonegação do tributo, não havendo que se falar em acréscimo da carga tributária, pelo que, de igual maneira, não há que se falar em qualquer restituição de valores.

8.
Deve ser mantido o percentual de 20% sobre o valor da causa arbitrado, pois, a despeito da diminuta quantidade de peças apresentadas, a causa possui complexidade técnica, a demandar considerável tempo e trabalho de ambos os causídicos. Assim, conclui-se ser adequado a título de honorários advocatícios sucumbenciais o percentual arbitrado pelo Juízo recorrido, notadamente se considerando que o valor da causa é de R$10.000 (dez mil reais).

9.
Recurso desprovido.

[1]
Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 464.

[2]
Art. 5º-A Fica concedida redução de base de cálculo: (...) VII - nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial distribuidor atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 7% (sete por cento), observado o disposto nos §§ 4º a 7º;

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019119-53.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITORIA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – FATO NOVO – INOVAÇÃO RECURSAL – ANTECIPAÇÃO DO ICMS – PREVISÃO EM LEI DE TODOS OS CRITÉRIOS DA REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – CONSTITUCIONALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APENAS DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL – ATIVIDADE EFETUADA PELA RECORRIDA – VIOLAÇÃO AO ART. 168-B DO RICMS

– INEXISTÊNCIA DE VALORES A SEREM RESTITUÍDOS – HONORÁRIOS MANTIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A matéria referente à alteração legislativa apenas foi apresentada na apelação, restando claro, portanto, que a hipótese é de não conhecimento do recurso no ponto, por inovação recursal.

2.

Cinge-se a controvérsia à legalidade/constitucionalidade da antecipação tributária do recolhimento do ICMS.

3.
Analisando detidamente os critérios de identificação do fato jurídico tributário, de forma a demarcar o âmbito da incidência normativa e, assim, analisar a constitucionalidade/legalidade do regime de antecipação do imposto impugnado pela apelante, observa-se que os critérios/aspectos temporal e espacial são definidos pela própria Lei nº 7.000/2001, consoante disposto no art. 3º, XII,

o critério pessoal (partes envolvidas na relação jurídico-tributário) veio expresso no
caput
do art. 3º-A da Lei 7.000, o critério quantitativo (base de cálculo), também foi estipulado pela Lei nº 7.000 (art. 11, X) e

o critério material (o fato em si
[1]
), por sua vez, veio expresso nos artigos 1º e 2º da Lei 7.000. O RICMS dispôs as mercadorias ou atividades econômicas sujeitas ao regime de antecipação parcial do ICMS, consoante autorização expressa da Lei nº 7.000/2001 (§2º do art. 3º-A).

4.
Vê-se que a Lei Estadual nº 7.000/2001 estabelece todos os critérios de identificação do fato jurídico tributário (regra matriz de incidência tributária), de forma a delimitar o âmbito da incidência normativa, garantindo certeza e previsibilidade ao contribuinte e possibilitando o controle de legalidade/constitucionalidade do fato jurídico tributário normativamente previsto. À norma infralegal (RICMS) é delegada, única e exclusivamente, a determinação das mercadorias sobre as quais incide a antecipação do imposto.

5.
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598677, restou salientado que como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência (critério temporal), as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6.
A venda em âmbito interestadual, atividade da apelante, não se enquadra no dispositivo cuja aplicação requer a recorrente. O referido artigo, 5º-A, VII
[2]
da Lei 7.000, cuida especificamente de estabelecimento atacadista em operações internas, portanto, inaplicável à hipótese, uma vez que as operações efetuadas pela apelante são interestaduais. Assim, a pretensão da empresa apelante contraria o comando expresso do art. 168-B do RICMS, o qual trata especificamente das operações interestaduais.

7.
Inexiste respaldo na afirmação de que a apelante vem recolhendo ICMS a maior em favor do Estado apelado, uma vez que não existe diferença no valor recolhido a título de ICMS que decorra de antecipação tributária. A referida antecipação constitui unicamente uma técnica/modalidade de pagamento antecipada com vistas à facilitação da fiscalização tributária e, consequentemente, evitar a sonegação do tributo, não havendo que se falar em acréscimo da carga tributária, pelo que, de igual maneira, não há que se falar em qualquer restituição de valores.

8.
Deve ser mantido o percentual de 20% sobre o valor da causa arbitrado, pois, a despeito da diminuta quantidade de peças apresentadas, a causa possui complexidade técnica, a demandar considerável tempo e trabalho de ambos os causídicos. Assim, conclui-se ser adequado a título de honorários advocatícios sucumbenciais o percentual arbitrado pelo Juízo recorrido, notadamente se considerando que o valor da causa é de R$10.000 (dez mil reais).

9.
Recurso desprovido.

[1]
Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 464.

[2]
Art. 5º-A Fica concedida redução de base de cálculo: (...) VII - nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial distribuidor atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 7% (sete por cento), observado o disposto nos §§ 4º a 7º;

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Aduz o recorrido em contrarrazões que há inovação recursal no tópico “fatos novos” da peça recursal relativos à Lei nº 11.181/2020, que alterou a redação do art. 11, X da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Merece acolhida a preliminar de inovação recursal. Efetivamente, o objeto do processo é fixado pela postulação autoral, isto é, pelo pedido delimitado pela causa de pedir, aos quais se acrescem, para o conhecimento de mérito da demanda, as matérias de ordem pública, os pedidos que se reputam "implícitos" (como juros, correção monetária e verbas de "custo do processo") e, eventualmente, pedidos que sejam pelo réu formulados em reconvenção ou, nos procedimentos que o admitem, em pedido contraposto.

Na hipótese em tela, observa-se que a matéria referente à alteração legislativa apenas foi apresentada na apelação, restando claro, portanto, que a hipótese é de não conhecimento do recurso no ponto, por inovação recursal, sob pena de configurar-se supressão de instância. No sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTO NÃO APRESENTADO EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1)
É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na contestação e não enfrentadas na sentença, sob pena de inovação recursal
. Precedentes. 2) Recurso não conhecido. Data: 13/Jun/2023 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0026550-45.2011.8.08.0035 Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Provas em geral

RECURSO DE APELAÇÃO. DESPEJO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. RESCISÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO E DECRETAÇÃO DO DESPEJO. IRRESIGNAÇÃO DO PROMOVIDO.
INVOCAÇÃO DE MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ART. 336 DO CPC. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO
. 1. Apelante que se opõe a sentença que julgou procedente a ação de despejo, alegando, alegando que o contrato de locação apresentado pelo autor/apelado é falso, matéria esta não ventilada oportunamente em sede de primeiro grau. 2.
Os limites objetivos da lide são definidos com a apresentação da petição inicial e da contestação, logo não se pode conhecer de matéria que não foi suscitada em sede de defesa, restando, pois, precluso o direito do apelante
. 3. O instrumento processual oportuno para rebater os fatos articulados na inicial é a contestação, não cabendo fazê-lo em grau de apelo. Preclusão consumativa operacionalizada. Aceitar, portanto, os argumentos do apelante implicam necessariamente em desconstituir a natureza jurídica da apelação e transformá-la em verdadeira peça contestatória. 4. Recurso não conhecido. Sentença mantida. (TJCE; AC 0173044-54.2019.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Augusto Gomes Correia; Julg. 06/09/2022; DJCE 18/10/2022; Pág. 150) (não existem destaques no original)

Pelo exposto, acolho a preliminar, pelo que NÃO CONHEÇO as alegações relativas à Lei Estadual nº 11.181 de 2020.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado, cuidam os autos de

apelação cível
interposta por
VITÓRIA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EIRELI
contra a
sentença de ID 4765042, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração (ID 4765050) que, nos autos da “ação declaratória c/c tutela de evidência” ajuizada em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou improcedente a pretensão autoral.

Condenou, ainda, a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que foram fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Em razões recursais acostadas ao ID 4765054, a apelante alega, basicamente, que, apesar de a Lei Estadual nº 7.000/2001 trazer a previsão genérica em seu artigo 3º-A acerca da possibilidade de ser exigida a antecipação do recolhimento do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, a modalidade de antecipação instituída não traz os critérios exigidos pelo art. 97 do CTN, delegando ao Poder Executivo Estadual a definição das mercadorias ou atividades econômicas sujeitas ao regime de antecipação do ICMS (o que foi feito pelos Decretos Estaduais nº 1.090-R/2002 – RICMS - e nº 4.759-R/2020).

Nesse passo, aduz que prescreve o artigo 97 do CTN que a inclusão das mercadorias sujeitas ao regime de antecipação tributária é matéria reservada a lei em sentido estrito (a qual deve trazer todos os elementos exigidos no referido dispositivo), havendo, portanto, malferimento dos princípios da legalidade, tipicidade e segurança jurídica.

Afirma ainda que adquire farinha de trigo de empresas localizadas em outros Estados, com a finalidade de revenda no Espírito Santo, devendo incidir apenas a alíquota interestadual de 4% (quatro por cento) ou de 7% (sete por cento), nos termos da Resolução Senado Federal nº 13/2012 e da Resolução Senado Federal nº 22/1989, respectivamente, sendo, portanto, inconstitucional a exigência da antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de farinha de trigo para fins de comercialização, instituída no artigo 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001 c/c artigos 168-A a 168-D do RICMS.

Como “fato novo” sustenta que a alteração efetuada pela Lei nº 11.181 de 2020 incorreu em nova ilegalidade e inconstitucionalidade, pois resta “maculado o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária quanto à base de cálculo para as operações envolvendo o regime de antecipação do imposto”, devendo, assim, ser-lhe reconhecido o benefício concedido por lei previsto no art. 5º -A, VII, da Lei Estadual nº 7.000/01, qual seja, a redução da base de cálculo para que seja tributada a uma alíquota efetiva de 7% (sete por cento).

Alega, por fim, que os honorários advocatícios sucumbenciais foram fixados de forma desarrazoada pelo Juízo recorrido, devendo ser minorados.

Subsidiariamente, pugna que seja aplicado aos fatos geradores praticados a partir de 25/05/2022 a previsão do benefício específico para os atacadistas previsto no art. 5º-A, VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, mediante redução da base de cálculo para que a alíquota efetiva seja de 7% (sete por cento).

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo, a fim de que seja integralmente reformada a sentença recorrida, concedendo o que fora pleiteado em sua exordial.

Contrarrazões no ID 4765058 aduzindo, inicialmente, a inovação recursal do tópico referente à redução das alíquotas em decorrência de alteração legislativa efetivada (“fato novo”). No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Em peça acostada ao ID 4965924, em relação à alegação de inovação recursal efetuada em contrarrazões, a apelante afirma que a situação se enquadra na hipótese descrita pelo artigo 493 do CPC, sendo possível a alegação de fato novo em sede recursal. Ademais, reitera os termos do recurso.

Pois bem.

Nos presentes autos pretendeu a parte requerente, ora apelante, que fosse declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade do art. 3º-A da Lei Estadual nº 7.000/2001 e dos arts. 168-A e 168-D do RICMS/ES, determinando-se, nesse sentido, que o réu se abstivesse de exigir a antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de farinha de trigo para fins de comercialização, reconhecendo o direito da autora de deixar de recolher o ICMS por antecipação em tais operações, condenando-se o réu, por fim, a restituir o indébito tributário desde junho de 2021.

O ente público requerido, ora apelado, por sua vez, sustentou em contestação que é “nítido da análise dos dispositivos que a regra-matriz (ou qualquer de seus critérios) do ICMS quanto à venda de farinha de trigo não é extraída do Decreto Estadual. O disposto no referido decreto tão somente regula a maneira que será recolhido o tributo devidamente instituído pelo artigo 3-A da Lei 7.000/01, sendo certo que a regra-matriz foi instituída pela referida Lei Estadual”.

Especifica que “o critério material está presente em seu art. 1º e 2º ao elencar a atividade passível de tributação, qual seja, a circulação de mercadorias interestadual. O critério espacial por confundir-se com a própria competência territorial legislativa, encontra-se também insculpido no art. 3º. Por sua vez, o critério temporal encontra-se presente no art. 3º-A da Lei 7.000/01, no qual expressamente se adota o momento da aquisição interestadual de mercadoria”.

O cerne da ação, portanto, diz respeito sobre a legalidade/constitucionalidade da antecipação tributária do recolhimento do ICMS.

A Lei Estadual nº 7.000 de 2001 previu expressamente:

Art. 3º-A.
Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, poderá ser exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna prevista para a mercadoria sobre a base de cálculo prevista no art. 11, X, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

§ 1º A antecipação parcial estabelecida neste artigo não encerra a fase de tributação e não se aplica às mercadorias, cujas operações internas sejam acobertadas por:

I - isenção;

II - não-incidência; e

III - antecipação ou substituição tributária, que encerre a fase de tributação.

§ 2º
O Regulamento estabelecerá as mercadorias ou atividades econômicas sujeitas ao regime de antecipação parcial do imposto previsto neste artigo
.

Analisando detidamente os critérios de identificação do fato jurídico tributário, de forma a demarcar o âmbito da incidência normativa e, assim, analisar a constitucionalidade/legalidade do regime de antecipação do imposto impugnado pela apelante, observa-se que os critérios/aspectos temporal e espacial são definidos pela própria Lei nº 7.000/2001, consoante disposto no art. 3º, XII:

Art. 3.º Considera-se
ocorrido o fato gerador do imposto
no momento:

(...)

XII - da
entrada no território deste Estado, procedente de outra unidade da Federação
de:

a)
mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto
;

O critério pessoal (partes envolvidas na relação jurídico-tributário) veio expresso no
caput
do art. 3º-A da Lei 7.000:

Art. 3º-A. Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, poderá ser exigida antecipação parcial do imposto,
a ser efetuada pelo próprio adquirente
, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna prevista para a mercadoria sobre a base de cálculo prevista no art. 11, X, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

O critério quantitativo (base de cálculo) também foi estipulado pela Lei nº 7.000:

Art. 11. A
base de cálculo do imposto
é:

X -
em relação ao regime de antecipação parcial do imposto, estabelecido no art. 3º-A
, o
valor da operação interestadual constante no documento fiscal de aquisição
.

O critério material (o fato em si
[1]
), por sua vez, acha-se expresso nos artigos 1º e 2º da Lei 7.000:

Art. 1.º
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2.º
O imposto incide sobre:

I -
operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II -
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III -
prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

I
V -
fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios;

V -
fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1.º
O imposto incide também sobre:

I -
a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

II -
o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III
- a entrada, no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, exceto nas operações com os combustíveis relacionados no art. 3º-B;

IV -
a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria, oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou a ativo fixo;

V -
a utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto;

VI -
a saída dos combustíveis relacionados no art. 3º-B

do estabelecimento do contribuinte, nas operações ocorridas no território nacional;

VII -
a entrada dos combustíveis relacionados no art. 3º-B

no território nacional, nas operações de importação.

§ 2.º
Para efeito de exigência do imposto devido por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Finalmente, o RICMS dispôs as mercadorias ou atividades econômicas sujeitas ao regime de antecipação parcial do ICMS, consoante autorização expressa da Lei nº 7.000/2001 (§2º do art. 3º-A):

Art. 168-A.

As mercadorias
a seguir estão
sujeitas ao regime de antecipação parcial do imposto
, independentemente do regime de apuração adotado pelo contribuinte:

I - café cru, em coco ou em grão;

II -
farinha de trigo
, misturas e preparações para bolos e pães, desde que não estejam no regime de substituição tributária;

III - fogos de artifícios, classificados na posição 3604.10 da NCM/SH.

IV - autopeças relacionadas em ato do Secretário de Estado da Fazenda, observado o disposto no § 3º.

V - vinhos, classificados no código NCM 2204, observado o disposto no § 3º do art. 168-F.

§ 1º

O recolhimento do imposto devido no regime de antecipação parcial deverá ser efetuado antes do ingresso da mercadoria neste Estado, utilizando documento de arrecadação em separado, com o código de receita 322-0 - ICMS Antecipação Parcial, devendo o correspondente documento de arrecadação, devidamente quitado, acompanhar a mercadoria com a indicação, no campo “Informações Complementares”, do número da nota fiscal de saída.

§ 2º

O disposto nesta Seção não prejudica a aplicação dos arts. 244-A e 244-B.

§ 3º

O disposto no inciso IV do caput:

I - aplica-se às operações com autopeças de uso especificamente automotivo, assim compreendidas as que sejam adquiridas ou revendidas por estabelecimento comercial, inclusive optante pelo Simples Nacional ou pelo Sistema de Microempreendedor Individual – Simei, de veículos automotores terrestres e de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios;

II - não se aplica na hipótese de operações com autopeças com destinação diversa da integração ou aplicação em veículo automotor, desde que, em cada etapa de sua circulação, tal circunstância seja declarada pelo adquirente ao fornecedor e indicada no campo “Informações Complementares” da nota fiscal;

III - aplica-se, também, às operações com os produtos destinados à aplicação na renovação, recondicionamento ou beneficiamento de peças, partes ou equipamentos.

Art. 168-B.

A antecipação parcial do imposto é calculada mediante a aplicação da alíquota interna prevista para a mercadoria sobre o valor da operação interestadual constante no documento fiscal de aquisição, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

Parágrafo único.

As reduções de base de cálculo e as concessões de créditos presumidos, previstas nos arts. 70 e 107, não devem ser consideradas na apuração da antecipação parcial.

Art. 168-C.

Na devolução de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação parcial, se o recolhimento relativo à antecipação parcial tiver sido efetuado, o montante recolhido deve ser creditado a título de antecipação parcial

Efetivamente, vê-se que a Lei Estadual nº 7.000/2001 estabelece todos os critérios de identificação do fato jurídico tributário (regra matriz de incidência tributária), de forma a delimitar o âmbito da incidência normativa, garantindo certeza e previsibilidade ao contribuinte e possibilitando o controle de legalidade/constitucionalidade do fato jurídico tributário normativamente previsto. À norma infralegal (RICMS) é delegada, única e exclusivamente, a determinação das mercadorias sobre as quais incide a antecipação do imposto.

Em 2021 o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598677, firmou a seguinte tese em repercussão geral: “
A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”
(Tema nº 456).

Da leitura do voto condutor, extrai-se que a jurisprudência do STF admite a figura da antecipação tributária em regime normal de tributação, a saber, aquele que não é substituição tributária, desde que o sujeito passivo e o momento eleito pelo legislador estejam “vinculados ao núcleo da incidência da obrigação” e que haja uma “relação de conexão entre as fases”.

Para o Relator, Min. Dias Toffoli, como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência (critério temporal), as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. Confira-se:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5.
Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária
. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)

Seguindo o entendimento da Suprema Corte, bem dispôs o Magistrado recorrido que é legítima a cobrança antecipada do ICMS em regime de tributação normal, quando presente autorização legal e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. Este Egrégio Tribunal de Justiça acompanha tal entendimento:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA – LEI ESTADUAL Nº 7.000/01, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – RECURSO PROVIDO.

Existindo lei em sentido estrito que respalda a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS, não há que se falar em ilegalidade do decreto estadual que incluiu a farinha de trigo no regime de antecipação do pagamento do ICMS
. Inteligência do art. 3º-A, da Lei Estadual nº 7.000/01, do Estado do Espírito Santo. Data: 30/Sep/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5005842-42.2021.8.08.0000 Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Crédito Tributário

Rechaçada, pois, a tese da apelante de ilegalidade/inconstitucionalidade do regime de antecipação tributária, uma vez que todos os critérios da regra matriz tributária encontram-se devidamente delineados na Lei Estadual nº 7.000/2001, afastando a alegação de que o regramento seria genérico.

Quanto à impugnação recursal acerca da alíquota aplicável, de igual maneira não merece prosperar a tese da apelante de que a alíquota interestadual é a única que deve ser utilizada nos casos de aquisição em âmbito interestadual, de modo a limitar o imposto ao montante de 4% ou 7%, incidindo o art. 5º-A, VII da lei nº 7.000/2001.

A venda em âmbito interestadual
(aquisição de farinha de trigo de empresa importadora localizada no Estado do Rio de Janeiro ou de empresas localizadas em outros Estados da Federação, com a finalidade de revendê-la no Estado do Espírito Santo)
, atividade da apelante, não se enquadra no dispositivo cuja aplicação requer a recorrente. O artigo 5º-A, VII
[2]
cuida especificamente de estabelecimento atacadista em operações internas, portanto, inaplicável à hipótese, uma vez que as operações efetuadas pela apelante são interestaduais.

Assim, a pretensão da empresa apelante contraria o comando expresso do art. 168-B do RICMS, o qual trata especificamente das operações interestaduais, praticadas pela apelante. Veja-se:

Art. 168-B.

A antecipação parcial do imposto é calculada mediante a aplicação da
alíquota interna prevista para a mercadoria sobre o valor da
operação interestadual
constante no documento fiscal de aquisição, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição
.

Parágrafo único.

As reduções de base de cálculo e as concessões de créditos presumidos, previstas nos arts. 70 e 107, não devem ser consideradas na apuração da antecipação parcial.

Ademais, inexiste respaldo na afirmação de que a apelante vem recolhendo ICMS a maior em favor do Estado apelado, uma vez que não existe diferença no valor recolhido a título de ICMS que decorra de antecipação tributária. A referida antecipação constitui unicamente uma técnica/modalidade de pagamento antecipada com vistas à facilitação da fiscalização tributária e, consequentemente, evitar a sonegação do tributo, não havendo que se falar em acréscimo da carga tributária. Nesse contexto, não há que se falar em qualquer restituição de valores.

No que concerne aos honorários advocatícios, de fato, nota-se que o d. Juízo
a quo
não apresentou expressamente motivação acerca dos critérios insculpidos no artigo 85, §2º do CPC, a saber, grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e a importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para seu serviço.

Todavia, tenho que deve ser mantido o percentual de 20% sobre o valor da causa arbitrado. Explico: a despeito da diminuta quantidade de peças apresentadas, a causa possui complexidade técnica, a demandar considerável tempo e trabalho de ambos os causídicos. Assim, conclui-se ser adequado a título de honorários advocatícios sucumbenciais o percentual arbitrado pelo Juízo recorrido, notadamente se considerando que o valor da causa é de R$10.000 (dez mil reais).

Ante o exposto, CONHEÇO parcialmente do recurso interposto e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença recorrida.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, visto que arbitrados em seu patamar máximo.

É como voto.

[1]
Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 464.

[2]
Art. 5º-A Fica concedida redução de base de cálculo: (...) VII - nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial distribuidor atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 7% (sete por cento), observado o disposto nos §§ 4º a 7º;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, d
eixar de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, visto que arbitrados em seu patamar máximo.