Tribunal: TJES
Processo: 5000925-10.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO POR INAPTIDÃO FÍSICA. LAUDO MÉDICO DEMONSTRANDO PLENA APTIDÃO. DEFICIÊNCIA MERAMENTE ESTÉTICA. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou nulo o ato administrativo que desclassificou Bethania Sales do concurso para o cargo de Soldado/Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES), com fundamento em inaptidão física. A candidata foi desclassificada devido a uma deformidade no pé direito, considerada pela Administração Pública como impeditiva ao exercício do cargo, mas apresentou laudo médico comprovando plena aptidão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a deformidade no pé direito da candidata justifica sua desclassificação do concurso por inaptidão física; (ii) determinar se o controle judicial sobre o ato administrativo violou o princípio da separação dos poderes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ato administrativo que declarou a candidata inapta deve ser anulado, uma vez que o laudo médico especializado atesta que a deformidade no pé direito é meramente estética e não impede o exercício das funções de Soldado/Combatente.

A exclusão da candidata com base em um critério estético e sem comprovação de incapacidade física viola o princípio da legalidade e da vinculação ao edital, uma vez que o edital prevê a exclusão apenas em casos de deformidades que comprometam o desempenho funcional.

A intervenção judicial no ato administrativo não configura violação ao princípio da separação dos poderes, pois o controle exercido pelo Judiciário se limitou à verificação da legalidade do ato e da observância das regras do edital, sem adentrar no mérito discricionário da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A deformidade estética no pé de candidato em concurso público não caracteriza inaptidão física se não houver comprometimento funcional.

O controle judicial sobre a legalidade dos atos administrativos no âmbito de concursos públicos não viola o princípio da separação dos poderes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC, art. 85, §11; Lei 13.146/2015; Decreto nº 3.298/1999, art. 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 2.044.846/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.05.2023; STJ, MS 14.686/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, j. 13.09.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000925-10.2023.8.08.0032

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO POR INAPTIDÃO FÍSICA. LAUDO MÉDICO DEMONSTRANDO PLENA APTIDÃO. DEFICIÊNCIA MERAMENTE ESTÉTICA. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou nulo o ato administrativo que desclassificou Bethania Sales do concurso para o cargo de Soldado/Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES), com fundamento em inaptidão física. A candidata foi desclassificada devido a uma deformidade no pé direito, considerada pela Administração Pública como impeditiva ao exercício do cargo, mas apresentou laudo médico comprovando plena aptidão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a deformidade no pé direito da candidata justifica sua desclassificação do concurso por inaptidão física; (ii) determinar se o controle judicial sobre o ato administrativo violou o princípio da separação dos poderes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ato administrativo que declarou a candidata inapta deve ser anulado, uma vez que o laudo médico especializado atesta que a deformidade no pé direito é meramente estética e não impede o exercício das funções de Soldado/Combatente.

A exclusão da candidata com base em um critério estético e sem comprovação de incapacidade física viola o princípio da legalidade e da vinculação ao edital, uma vez que o edital prevê a exclusão apenas em casos de deformidades que comprometam o desempenho funcional.

A intervenção judicial no ato administrativo não configura violação ao princípio da separação dos poderes, pois o controle exercido pelo Judiciário se limitou à verificação da legalidade do ato e da observância das regras do edital, sem adentrar no mérito discricionário da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

A deformidade estética no pé de candidato em concurso público não caracteriza inaptidão física se não houver comprometimento funcional.

O controle judicial sobre a legalidade dos atos administrativos no âmbito de concursos públicos não viola o princípio da separação dos poderes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC, art. 85, §11; Lei 13.146/2015; Decreto nº 3.298/1999, art. 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 2.044.846/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.05.2023; STJ, MS 14.686/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, j. 13.09.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000925-10.2023.8.08.0032

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: BETHANIA SALES CARARO

Advogados do(a) APELANTE: ALESSANDRO TONELI MOGNON - RS122834, EDUARDO GONCALVES MARQUES - RS109986
APELADO: INSTITUTO AOCP

Advogado do(a) APELADO: FABIO RICARDO MORELLI - PR31310-A

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de
remessa necessária e
apelação cível interposta p
e
lo Estado do Espírito Santo
em face da
s
entença proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da 1ª Vara
de
Mimoso do Sul
,
ES,

que julgou procedente o pedido
autoral
,
declarando nulo o ato administrativo que considerou Bethania Sales inapta para o exercício do cargo de
Soldado/
C
ombatente do concurso público da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (PMES)
.

Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Para melhor compreensão da matéria sub judice,
faz-se
uma retrospectiva do conteúdo fático e jurídico versado nos autos.

A
apelada
prest
ou
prova para concurso público,
edital nº 01/2022 – CFSd/2022, de 07 de junho de 2022, concorrendo nas vagas reservadas aos candidatos negros/pardos para o cargo de Soldado Combatente, com inscrição nº 8720025776. Foi aprovada
em todas as fases, até a etapa de avaliação física, onde, para sua surpresa, foi considerada inapta no resultado preliminar.

A fundamentação foi de que a candidata era portadora de deformidade no pé direito. Ocorre que a apelada alegou ser apenas um defeito estético,
que em nada a atrapalhava ou limitava
suas atividades
. Apresentou laudo de médico especialista em ortopedia que atestava sua plena aptidão para o cargo.

Pois bem.

De antemão, vejamos entendimento deste e. Tribunal acerca do tema:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO EM EXERCÍCIO – INSPETOR DA PCRJ – INAPTIDÃO NO EXAME FÍSICO E MENTAL – LAUDOS MÉDICOS ATESTANDO A CAPACIDADE FÍSICA DO CANDIDATO – REINTEGRAÇÃO NO CONCURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
Apesar de não ter sido juntado o laudo da ressonância magnética, foi apresentado pelo agravante, laudo de médico de ortopedista, afirmando que este se recuperou plenamente da cirurgia realizada no joelho em 2017, o qual “não apresenta limitações funcionais, nem restrições quanto a prática de atividades físicas”.

2
. O agravante é inspetor da Polícia Civil do Rio de Janeiro há mais de 9 (nove) anos, exercendo suas atividades regularmente, conforme atestado pelo Delegado de Polícia titular da Delegacia a qual o agravante integra (id. 4576067).

3.
Os Atos Administrativos encontram-se sujeitos ao controle de legalidade que pode ser levado a efeito pelo Poder Judiciário, sem que importe em afronta ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes. Precedentes deste TJES.

4
. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.
(
Data: 20/Nov/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5002852-10.2023.8.08.0000. Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Anulação
).

A Administração Pública utilizou-se do trecho do edital destacado abaixo para declaração da inaptidão, nota-se:

§ 12. Aparelho Ósteo-Mio-Articular

a) Doenças e anormalidades dos ossos e articulações, congênitas ou adquiridas, inflamatórias, infecciosas, neoplásicas e traumáticas; discopatia, desvios ou curvaturas anormais significativos da coluna vertebral: escoliose fixa cervical ou torácica, cifoescoliose, escoliose em “S” itálico ou “S” invertido, escoliose dorso-lombar com rotação dos pedículos e aquelas com ângulo de COB acima de 10 graus, escoliose com báscula de bacia por encurtamento de membros inferiores superior a 7mm, hiperlordose acentuada em que o eixo de sustentação da coluna cai antes do promontório; spina bífida com mielomeningocele;
deformidades ou qualquer alteração na estrutura normal das mãos e pés ou outras partes dos membros
; próteses cirúrgicas e sequelas de cirurgias; pé plano e curvatura discreta da coluna vertebral, distúrbios funcionais orgânicos e vício postural quando julgados incapacitantes pelo especialista.

b) Luxação recidivante; distúrbios osteo musculares relacionados ao trabalho ou lesões por esforços repetitivos, e alteração óssea que comprometa a força e a estabilidade dos membros superiores e inferiores.

§ 12.1. Exame dos pés

a)
Deformidades ou quaisquer alterações na estrutura normal dos pés, tais como falta de dedos, hiperdactilia, sindactilia, anomalias do arco plantar e outras anomalias
;

b) Será considerado pé plano verdadeiro a medição do ângulo talu-calcaneo em RX dorso plantar maior que 25 graus. Se este ângulo for menor que 15 graus será caracterizado como pé cavo ou com outras deformidades incompatível para ingresso na Polícia Militar.

Observação: A presença de joanete é eliminatória independente da angulação.

In casu
, resta inconteste que
a apela
da
não
apresenta nenhuma deficiência que a atrapalhe em qualquer exercício, haja vista laudo de especialista, fotos e outras provas demonstradas no decorrer dos autos.
Portanto, não havendo impedimentos para exercício pleno do cargo, não deve-se
acolher a tese

de
inaptidão e, consequentemente, em
sua
desclassificação.

A apelada possui todos os dedos e capacidade
d
e utilização completa d
o membro, especificamente
seu pé direito, apresentando apenas um problema meramente estético em seu dedo,
mas que não a torna inapta, haja vista nenhuma restrição,
dificuldade
ou anomalia.

Ainda, se fosse seguir essa linha, ficaria subentendido que a candidata poderia se inscrever nas vagas de deficiente em concursos públicos futuros sob esta mesma alegação da administração pública, sendo que este não é o correto. Destaca-se entendimento desta câmara acerca do assunto:

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGA. FISSURA LABIAL. CANDIDATA SUBMETIDA A CIRURGIA REPARADORA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À FALA. ENQUADRAMENTO COMO DEFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Conforme já assentou o STJ, “
N
ão é qualquer deficiência ou limitação física que autoriza a inscrição do candidato para concorrer na condição de pessoa com deficiência. Sob a ótica da nova lei, se exige não apenas a deficiência, mas também a associação dela a alguma das barreiras previstas na norma, que impeçam a integração plena em sociedade
”. (AgInt no REsp n. 2.044.846/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023.);

2.
Constata-se dos laudos que, a despeito da recorrente ser acometida por fissura labial, foi submetida a procedimento cirúrgico de restauração, de modo que o prejuízo à sua fala não gera o seu comprometimento para o exercício de suas atividades na forma preconizada pela Lei 13.146/2015 e Decreto Federal 3.298/99, conforme declarado perícia médica do concurso, sendo certo, ainda, que o prejuízo à sua audição é inferior ao previsto pelo art. 4°, inciso II do Decreto n°3.298/99, que fixa em 40db;

3.
Ausente a probabilidade do direito na forma exigida pelo art. 300 do CPC, não há elementos aptos a justificar a concessão da tutela de urgência;

4.
Recurso conhecido e desprovido.
(
Data: 20/Nov/2023.
Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5008216-60.2023.8.08.0000. Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Anulação
).

Observa-se que, conforme o entendimento mencionado, “a nova lei requer não apenas a presença da deficiência, mas também que esta esteja associada a uma das barreiras previstas na norma, que dificultam a plena integração na sociedade”. No caso em análise, o defeito estético no dedo do pé direito da apelada não impacta sua vida nem a limita em relação a qualquer atividade.

Portanto
,
escorreita

a
sentença
no

sentido de não
reconhece
r
a
inaptidão da apelada, declarada por ato administrativo, tornando-o nulo e entendendo por correto a nomeação da candidata ao cargo no qual foi aprovada, fazendo jus a este por preencher todos os critérios.

No tangente a alegação de
violabilidade do princípio da separação dos poderes,
m
ister destacar que não cabe ao Poder Judiciário alterar as determinações previstas no edital, contudo, cabe ao julgador verificar a observância do princípio da legalidade e da vinculação ao edital, sendo que este controle das regras editalícias não configura interferência no mérito administrativo, tampouco violação aos princípios da Separação dos Poderes, da Igualdade, da Moralidade Administrativa e da Competição.

Ademais, consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça,
“os concursos são regidos pelas regras estabelecidas no respectivo edital, considerado lei a ser seguida pelos candidatos participantes do certame, bem como pela Administração Pública responsável por sua realização, em respeito ao denominado Princípio da Vinculação ao Edital”
. (MS 14.686/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 20/09/2017).

Sobre o tema, trago
precedentes
,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – NÃO COMPARECIMENTO POR FORÇA MAIOR – MANIFESTAÇÃO DE RODOVIÁRIOS – DESCLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA POR AUSÊNCIA NA ETAPA SUBSEQUENTE (EXAME TOXICOLÓGICO) NO DIA SEGUINTE – DESPROPORCIONALIDADE NA CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.

O edital é considerado ato administrativo discricionário expedido pela Administração Pública, que define regras de ingresso a determinados cargos ou empregos públicos, devendo suas disposições se adequarem à lei e aos princípios constitucionais aplicáveis à atuação do Estado. Entretanto, algumas situações autorizam o Poder Judiciário intervir para afastar arbitrariedades quando acionado, em respeito ao princípio da separação dos Poderes. Precedente deste.
(
Data: 19/Jun/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5025170-12.2023.8.08.0024. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Assunto: Classificação e/ou Preterição
).

Portanto, conclui-se que o edital do certame foi claro em seus termos, mas equívoco na aplicabilidade destes mediante as provas apresentadas. Como já dito, a inaptidão por deficiência no pé direito da candidata é equívoca, uma vez que esta não possui nenhuma restrição, tendo apenas uma alteração meramente estética em seu dedo.

Por fim, destaco que no Id 10506027
DEFERI EM
PARTE
a tutela de evidência para permitir que a recorrida participasse da solenidade de formatura para o cargo de Soldado Combatente agendada para o dia 31.10.2024, garantindo a reserva de vaga para ulterior nomeação e posse, uma vez que condicionada ao trânsito em jugado, eis que candidata
sub judice
, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Do exposto
,
necessário se faz

CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
,

razão pela qual majoro os honorários
advocatícios sucumbenciais
para
o percentual de

15
%
sobre valor da
causa
, com lastro no art. 85, §11, CPC
.
Remessa necessária prejudicada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 18/11/2024 a 25/11/2024:

Acompanho o E. Relator.