Tribunal: TJES
Processo: 0010773-63.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ISS/ Imposto sobre Serviços; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO - ISSQN – EXIGÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA - EXIGÊNCIA VIGENTE APÓS OS FATOS GERADORES - ART. 144 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

1. A exigência de prévio requerimento administrativo, junto ao Município da Serra, para fruição do benefício fiscal de redução de alíquota, somente passou a viger com a inclusão do §6º no art. 462 no Código Tributário Municipal, por meio da Lei n.º 4.599/2017, em 23/04/2017, exatos 90 dias após a publicação da dita alteração.

2. Assim, sendo os fatos geradores datados de abril/2016 a abril de 2017, especialmente até a data de 19/04/2017 (fl. 237), indiscutível que ocorreu aplicação retroativa da legislação tributária para impor penalidade e também para exigir tributo, contrariando disposição expressa do art. 144 do CTN.

3. Ao contrário da alegação recursal, as teses de defesa foram apreciadas em sentença, concluindo-se ter restado comprovado pela juntada da decisão proferida em processo administrativo (fl. 243/245), que a motivação da autuação foi a ausência do cumprimento da nova exigência do art. 462, §6º do CTM para fruição de benefício fiscal, bem como, que a prestadora de serviços estaria inscrita no Município da Serra sob o n.º 4676716.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010773-63.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DA SERRA

APELADO: CLINICA PERINATAL VITORIA LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO - ISSQN – EXIGÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA - EXIGÊNCIA VIGENTE APÓS OS FATOS GERADORES - ART. 144 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

1. A exigência de prévio requerimento administrativo, junto ao Município da Serra, para fruição do benefício fiscal de redução de alíquota, somente passou a viger com a inclusão do §6º no art. 462 no Código Tributário Municipal, por meio da Lei n.º 4.599/2017, em 23/04/2017, exatos 90 dias após a publicação da dita alteração.

2. Assim, sendo os fatos geradores datados de abril/2016 a abril de 2017, especialmente até a data de 19/04/2017 (fl. 237), indiscutível que ocorreu aplicação retroativa da legislação tributária para impor penalidade e também para exigir tributo, contrariando disposição expressa do art. 144 do CTN.

3. Ao contrário da alegação recursal, as teses de defesa foram apreciadas em sentença, concluindo-se ter restado comprovado pela juntada da decisão proferida em processo administrativo (fl. 243/245), que a motivação da autuação foi a ausência do cumprimento da nova exigência do art. 462, §6º do CTM para fruição de benefício fiscal, bem como, que a prestadora de serviços estaria inscrita no Município da Serra sob o n.º 4676716.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação anulatória” ajuizada por CLINICA PERINATAL VITÓRIA LTDA, Apelada, em face do MUNICÍPIO DA SERRA, Apelante, postulando seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração n.º 8.282.056/2017, o qual resultou na sua autuação no valor total histórico de R$ 55.728,89, por, na qualidade de substituto tributário, ter efetuado a retenção e repasse do ISSQN com alíquota de 2% (dois por cento), sendo devido o tributo pela alíquota de 5% (cinco por cento), segundo o Fisco, já que o prestador de serviço não efetuou requerimento para obtenção do benefício da alíquota reduzida.

Pela sentença de fls. 273/277, a MM.ª Juíza de Direito a quo julgou procedente a pretensão autoral, confirmando a tutela ora deferida. Ainda, condenou o ente ao pagamento de custas e honorários de 10% sobre o valor da causa atualizado.

Irresignado, o MUNICÍPIO DA SERRA interpôs o recurso de apelação de fls. 279/290, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada sob o argumento de que o julgamento desconsiderou por completo que existia legislação vigente suficiente para embasar a autuação. Ademais, aponta que a autuação também teve como fundamento o fato que a prestadora de serviços (SOMA MÉDICOS) não efetuou seu cadastro junto ao Município da Serra, muito embora estivesse instalada dentro do Hospital Jayme dos Santos Neves, razão pela qual a Apelada emitiu notas fiscais autorizada por município diverso.

Contrarrazões em id. 8496518, na qual a Apelada aduz que:
i)
no bojo do processo administrativo o próprio fisco teria confirmado que a prestadora de serviços estaria inscrita no Município da Serra sob o n.º 4676716, bem como que a autuação fiscal se deu pela ausência de “formalização de pedido administrativo de redução de alíquota” (fl. 37);
ii)
da leitura atenta do art. 342 do CTM-S se conclui que somente aqueles contribuintes que se sujeitam ao recolhimento de imposto na condição de “contribuinte”, “substituto” ou “responsável” é que estão obrigadas à inscrição no Cadastro Mobiliário do Município;
iii)
caso não se entenda pelo desprovimento pelos fundamentos adotados nas razões de decidir em primeiro grau, em razão do efeito devolutivo amplo, que sejam acolhidas as demais razões da exordial para o afastamento da autuação, sejam:
iii.i)
houve recolhimento de totalidade do tributo apurado, de modo que, constatado equívoco na apuração, não seria possível a imposição de multa por ausência de retenção e recolhimento com base no art. 515, II, “a” do CTM da Serra;
iii.ii)
ocorreu capitulação equivocada dos serviços prestados pelo item 4.03 “Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres” na autuação, enquanto, na verdade, a prestação de serviços de “obstetrícia” se amolda ao item “4.11”, vício que reputa insanável;
iii.iii)
a eleição do sujeito passivo incorreria em erro, vez que o suposto ilícito cometido pelo prestador, quem emitiu as notas fiscais, foi objeto de autuação direcionada ao tomador dos serviços, quem apenas reteve o recolheu os valores já discriminados nas notas fiscais referidas;
iii.iv)
o auto de infração seria nulo por incompetência do Município da Serra para tributar serviços prestados por contribuinte sediado no Município de Vitória; e, por fim,
iii.v)
nulidade do Processo Administrativo de n.º 40.218/2017, de Impugnação ao dito Auto de Infração, por violação ao devido processo legal, vez que não houve enfrentamento das questões deduzidas pela parte.

É, em resumo, o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0010773-63.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICÍPIO DA SERRA

APELADO: CLINICA PERINATAL VITÓRIA LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os presentes autos de “ação anulatória” ajuizada por CLINICA PERINATAL VITÓRIA LTDA, Apelada, em face do MUNICÍPIO DA SERRA, Apelante, postulando seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração n.º 8.282.056/2017, o qual resultou na sua autuação no valor total histórico de R$ 55.728,89, por, na qualidade de substituto tributário, ter efetuado a retenção e repasse do ISSQN com alíquota de 2% (dois por cento), sendo devido o tributo pela alíquota de 5% (cinco por cento), segundo o Fisco, já que o prestador de serviço não efetuou requerimento para obtenção do benefício da alíquota reduzida.

Pela sentença de fls. 273/277, a MM.ª Juíza de Direito a quo julgou procedente a pretensão autoral, confirmando a tutela ora deferida. Ainda, condenou o ente ao pagamento de custas e honorários de 10% sobre o valor da causa atualizado.

Irresignado, o MUNICÍPIO DA SERRA interpôs o recurso de apelação de fls. 279/290, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada sob o argumento de que o julgamento desconsiderou por completo que existia legislação vigente suficiente para embasar a autuação. Ademais, aponta que a autuação também teve como fundamento o fato que a prestadora de serviços (SOMA MÉDICOS) não efetuou seu cadastro junto ao Município da Serra, muito embora estivesse instalada dentro do Hospital Jayme dos Santos Neves, razão pela qual a Apelada emitiu notas fiscais autorizada por município diverso.

Contrarrazões em id. 8496518, na qual a Apelada aduz que: i) no bojo do processo administrativo o próprio fisco teria confirmado que a prestadora de serviços estaria inscrita no Município da Serra sob o n.º 4676716, bem como que a autuação fiscal se deu pela ausência de “formalização de pedido administrativo de redução de alíquota” (fl. 37); ii) da leitura atenta do art. 342 do CTM-S se conclui que somente aqueles contribuintes que se sujeitam ao recolhimento de imposto na condição de “contribuinte”, “substituto” ou “responsável” é que estão obrigadas à inscrição no Cadastro Mobiliário do Município; iii) caso não se entenda pelo desprovimento pelos fundamentos adotados nas razões de decidir em primeiro grau, em razão do efeito devolutivo amplo, que sejam acolhidas as demais razões da exordial para o afastamento da autuação, sejam: iii.i) houve recolhimento de totalidade do tributo apurado, de modo que, constatado equívoco na apuração, não seria possível a imposição de multa por ausência de retenção e recolhimento com base no art. 515, II, “a” do CTM da Serra; iii.ii) ocorreu capitulação equivocada dos serviços prestados pelo item 4.03 “Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres” na autuação, enquanto, na verdade, a prestação de serviços de “obstetrícia” se amolda ao item “4.11”, vício que reputa insanável; iii.iii) a eleição do sujeito passivo incorreria em erro, vez que o suposto ilícito cometido pelo prestador, quem emitiu as notas fiscais, foi objeto de autuação direcionada ao tomador dos serviços, quem apenas reteve o recolheu os valores já discriminados nas notas fiscais referidas; iii.iv) o auto de infração seria nulo por incompetência do Município da Serra para tributar serviços prestados por contribuinte sediado no Município de Vitória; e, por fim, iii.v) nulidade do Processo Administrativo de n.º 40.218/2017, de Impugnação ao dito Auto de Infração, por violação ao devido processo legal, vez que não houve enfrentamento das questões deduzidas pela parte.

Pois bem.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Adentrando ao mérito, após detida análise dos autos e das razões recursais, entendo que a sentença não merece reforma.

Compulsando os autos, verifico que a atuação fiscal combatida na ação anulatória sob análise se deu nos seguintes termos:

“Na qualidade de substituto tributário conforme disposto no inciso XV do art. 426 da Lei 3.833/2011, o contribuinte qualificado recolheu a menor o ISSQN, retendo e repassando sob a alíquota de 2% (dois por cento) quando o correto é 5% (cinco por cento), incidente sobre os serviços médico elencados no sub-item 4.03 do art. 460 da Lei 3.833/2011, prestados neste Município pela sua Contratada SOMA MÉDICOS ASSOCIADOS LTDA CNPJ 18.110.541/0001-38, estabelecida nas instalações da autuada, localizado neste município, conforme as notas fiscais de serviços n.º 78, 81, 103, 113, 126, 138, 141, 144, 153 e 158, 166, 171, 176 e 186, autorizadas pelo Município de Vitória-ES, referente aos meses de ABRIL/2016 a ABRIL/2017. Foram tributadas as notas fiscais autorizadas pelo município de Vitoria/ES, tendo em vista que
o prestador não providenciou o seu cadastro junto ao município da Serra para o solicitar o benefício de redução de Alíquota 2%, conforme determina a Lei n.º 3833/2011 Código Tributário Municipal
. Alíquota incidente 5% (cinco por cento), conforme disposto no Inciso IV do Art. 461 da Lei 3833/2011. Anexo termo de Fiscalização n.º 2017/2017 no qual consta discriminadas as notas fiscais objeto deste lançamento, com cópias em anexo.”

Prosseguindo, rememoro que a sentença objeto de irresignação recursal julgou procedente a ação anulatória sob a seguinte conclusão:

“Portanto, no caso em apreço o auto de infração impugnado deve ser anulado, porquanto firmada em exação que implica na aplicação retroativa da norma tributária sob análise, a qual como se viu impôs nova condição para a obtenção do benefício da alíquota reduzida, inexistente durante o período dos fatos geradores objeto da autuação fiscal.

Por fim, dou por prejudicado o exame das demais questões apontadas na exordial, porquanto a matéria acima apreciada é suficiente para o acolhimento da pretensão autoral.”

O exposto encontra amparo no fato de que a exigência de prévio requerimento administrativo, junto ao Município da Serra, para fruição do benefício fiscal de redução de alíquota, somente passou a viger com a inclusão do §6º no art. 462 no Código Tributário Municipal, por meio da Lei n.º 4.599/2017.

Oportuno registrar, por ser uma das teses recursais, que por ocasião da ocorrência dos fatos geradores (abril/2016 e abril/2017) a legislação tributária municipal não exigia a realização de prévio requerimento administrativo para a obtenção do benefício da alíquota reduzida. Ademais, dita Lei n.º 4.599/2017, em seu art. 7º, estabelece que a mesma entraria em vigor 90 dias após sua publicação, ocorrida em 23 de janeiro de 2017. Assim, inequívoco nos autos que dita exigência não existia ao tempo dos fatos (fl. 34-verso e fl. 237 - NF datada de 19/04/17).

O exposto, como é cediço, viola disposição expressa do art. 144 do CTN.

Ademais, como em que pese a alegação recursal de que o fundamento da autuação foi diverso, não merece prosperar.

Restou comprovado nos autos que a autuação teve por pressuposto a ausência do cumprimento da nova exigência do art. 462, §6º do CTM. Tal, restou explicitamente reconhecido pela Junta de Impugnação Fiscal do Apelante no processo administrativo iniciado por ocasião da impugnação da Apelada à dita autuação, conforme decisão colegiada que consta anexada em fls. 243/245:

“
Conforme podemos observar, os parágrafos 1º, 2º e 6º do art. 462 da Lei 3.833/2011
, para a empresa ter benefício a redução da alíquota, estas devem solicitar através de processo administrativo e estarem regular com a municipalidade (...)

Considerando que
prestadora dos serviços contratados pela impugnante, inscrita neste município com inscrição municipal n.º 4676716, não formalizou pedido administrativo de redução de alíquota junto a esta municipalidade
, concluímos que, a responsabilidade e obrigação da apuração, retenção do ISSQN na fonte e o seu recolhimento é do tomador dos serviços (...).”

Inclusive, o exposto consta da motivação da sentença, pelo que não se verifica ausência de apreciação das matérias de defesa, como quer fazer crer o Apelante.

Por fim, não procede a alegação de que a prestadora de serviços não tinha cadastro junto ao ente Apelante, vez que no bojo do processo administrativo o próprio fisco confirmou que a prestadora de serviços estaria inscrita no Município da Serra sob o n.º 4676716.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% sobre a base de cálculo já estabelecida em sentença.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.

Voto com o relator