Tribunal: TJES
Processo: 5012817-12.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Cirurgia; Urgência
Data de julgamento: 2024-01-31

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA
–
CIRURGIA BARIÁTRICA
–
AUSÊNCIA DE
LAUDO MÉDICO
QUE ATESTE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DE NEGATIVA PELO PLANO DE SAÚDE
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
No que tange à cirurgia pretendida pela agravante, sabe-se que o prazo de carência de 24 (vinte e quatro) meses previsto no art. 11 da Lei 9.656/98, relacionado à cobertura de doença preexistente à data da contratação do plano de saúde, não prevalece diante da urgência de determinados procedimentos, uma vez que o art. 35-C do mesmo diploma legal prevê que a cobertura obrigatória em se tratando de emergência. Portanto, em sendo demonstrada a urgência/emergência na realização da cirurgia bariátrica, e estando demonstrado comprovado risco de vida decorrente do quadro clínico, a operadora deve fornecê-la ao segurado portador de obesidade mórbida, ainda que dentro do prazo de carência.

2.
No caso em comento, a Agravante não apresentou documentos que demonstrem a dispensa do prazo de carência, ou seu cumprimento. Ademais, alega que tem indicação médica para a realização da cirurgia bariátrica, apresentando laudos médicos de diversos seguimentos, mas em nenhum deles vem destacada a urgência em realizá-la ou explicitada a existência de comorbidades, tais como diabetes, doenças cardiovasculares, etc., de maneira que não se justifica seu deferimento neste momento processual, de cognição sumária.

3.
Ademais, os laudos emitidos pela nutricionista, pelo psicólogo, pelo endocrinologista e pelo pneumologista evidenciam que a Agravante está apta a realizar o procedimento cirúrgico, mas o laudo emitido pelo cirurgião gástrico não traz efetiva solicitação neste sentido. E, não havendo solicitação pelo médico especialista, não há que se falar em negativa indevida do plano de saúde para a realização do procedimento.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012817-12.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: KAROLINE DE OLIVEIRA LIMA

AGRAVADO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA
–
CIRURGIA BARIÁTRICA
–
AUSÊNCIA DE
LAUDO MÉDICO
QUE ATESTE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DE NEGATIVA PELO PLANO DE SAÚDE
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
No que tange à cirurgia pretendida pela agravante, sabe-se que o prazo de carência de 24 (vinte e quatro) meses previsto no art. 11 da Lei 9.656/98, relacionado à cobertura de doença preexistente à data da contratação do plano de saúde, não prevalece diante da urgência de determinados procedimentos, uma vez que o art. 35-C do mesmo diploma legal prevê que a cobertura obrigatória em se tratando de emergência. Portanto, em sendo demonstrada a urgência/emergência na realização da cirurgia bariátrica, e estando demonstrado comprovado risco de vida decorrente do quadro clínico, a operadora deve fornecê-la ao segurado portador de obesidade mórbida, ainda que dentro do prazo de carência.

2.
No caso em comento, a Agravante não apresentou documentos que demonstrem a dispensa do prazo de carência, ou seu cumprimento. Ademais, alega que tem indicação médica para a realização da cirurgia bariátrica, apresentando laudos médicos de diversos seguimentos, mas em nenhum deles vem destacada a urgência em realizá-la ou explicitada a existência de comorbidades, tais como diabetes, doenças cardiovasculares, etc., de maneira que não se justifica seu deferimento neste momento processual, de cognição sumária.

3.
Ademais, os laudos emitidos pela nutricionista, pelo psicólogo, pelo endocrinologista e pelo pneumologista evidenciam que a Agravante está apta a realizar o procedimento cirúrgico, mas o laudo emitido pelo cirurgião gástrico não traz efetiva solicitação neste sentido. E, não havendo solicitação pelo médico especialista, não há que se falar em negativa indevida do plano de saúde para a realização do procedimento.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
KAROLINE DE OLIVEIRA LIMA

contra a r. decisão que, nos autos da
ação de
obrigação de fazer
ajuizada em face de
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA
LTDA.
, indeferiu a tutela de urgência por ela pretendida.

Em suas razões (id. 6435862), aduz a parte agravante, em síntese, que o agravado cria diversos embaraços para dificultar a realização da cirurgia bariátrica, condicionando-a a um programa que dura 02 (dois) anos, sendo certo que a agravante já tentou emagrecer com tratamentos alternativos mas não obteve êxito.

Salienta, neste aspecto, que “
o
agravado se abastem de fornecer por escrito uma negativa ou encaminhamento da paciente a cirurgia, mesmo tendo todos ou laudos médicos indicando o grau de obesidade da mesma
”.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito ativo, para fins de que realize a cirurgia bariátrica liminarmente.

Em decisão carreada no id. 645572, indeferi o pedido liminar.

Contrarrazões no id. 6582290, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC.

O presente recurso comporta sustentação oral.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5012817-12
.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE:
KAROLINE DE OLIVEIRA LIMA

AGRAVADO:
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA
LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
KAROLINE DE OLIVEIRA LIMA

contra a r. decisão que, nos autos da
ação de
obrigação de fazer
ajuizada em face de
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA
LTDA.
, indeferiu a tutela de urgência por ela pretendida.

Infere-se dos autos que a autora é associada ao plano de saúde disponibilizado pela ré e foi diagnosticada com obesidade mórbida em grau III (CID E66), encontrando-se atualmente com 101,9kg e IMC 40,1.

Em razão de seu estado clínico e alegando não ter respondido de forma satisfatória a outros tratamentos visando seu emagrecimento, buscou ajuda médica para a realização de cirurgia bariátrica. Contudo, alega que a solicitação foi negada pelos médicos da ré sob a alegação de que seria necessário aguardar 02 (dois) anos para a sua realização.

Para corroborar suas alegações, apresentou os seguintes laudos médicos: (i) Documento assinado por Nutricionista Clínica – Aline Duran Stuzatta / CRNES 10100255, atestando o quadro clínico de obesidade grau III e que a mesma estaria apta para o procedimento cirúrgico de bariátrica; (ii) Documento assinado por Ortopedista Cirurgião – Fernando A. A. Ramalho / CRMES 8822, atestando dores causadas por sobrecarga no trabalho; (iii) Documento assinado por Endocrinologista – Katiuscia De Carli Loureiro / CRMES 9047, atestando o quadro clínico de obesidade grau III, com indicação de realizar cirurgia bariátrica; (iv) Documento assinado por Cirurgião especialista em Cirurgia Bariátrica – Rafael Sandoval Marcari / CRMES 8838, atestando o quadro clínico de obesidade mórbida grau II e solicitação de avaliação e seguimento no programa “Melhor da Vida”; (v) Documento assinado por Psicólogo – Wesley Sandim / CRPES 165126, atestando estabilidade no quadro de humor e ansiedade da paciente e que a mesma estaria apta a realização de gastroplastia; (vi) Documento assinado por Pneumologista – Danielli S. Del Piero / CRMES 7873, atestando que em caso de realização do procedimento cirúrgico, o risco estimado é morado.

O ilustre colega magistrado, ao analisá-los, entendeu pelo indeferimento da tutela de urgência sob os fundamentos de que “
a petição inicial de obrigação de fazer foi instruída com documentos que comprovam o quadro clínico da autora, indicada para se submeter à cirurgia bariátrica e/ou gastroplastia, em razão do diagnóstico de obesidade em grau III. Registre-se, no entanto, que os laudos e receituários médicos indicam a necessidade do procedimento cirúrgico, mas não apontam caráter de urgência ou de emergência. Constata-se, ainda, que o próprio médico especialista, o Dr. Rafael Sandoval Marcari / CRMES 8838, não fez a solicitação pretendida, na verdade, indicou o prosseguimento do tratamento através do programa ‘Melhor da Vida’. Dessa maneira, ainda que não tenha sido realizada a solicitação direta, supostamente em razão do prazo de ‘carência’, conforme alegado, não há qualquer informação nos laudos colacionados que demonstrem a urgência na realização da cirurgia, por conseguinte, não foi demonstrada a negativa ilegal ou indevida pela requerida.
”.

Inconformada, a autora interpôs o presente recurso sustentando que a agravada cria diversos embaraços para dificultar a realização da cirurgia bariátrica, condicionando-a a um programa que dura 02 (dois) anos, e “
se abastem de fornecer por escrito uma negativa ou encaminhamento da paciente a cirurgia, mesmo tendo todos ou laudos médicos indicando o grau de obesidade da mesma
”.

Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Tais requisitos são necessários para que se demonstre a plausibilidade do direito postulado e o perigo de dano a ensejar provimento imediato, ante a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva.

Desta forma, para que a tutela de urgência seja concedida, mesmo que não se exija certeza jurídica sobre o direito do autor, deve haver ao menos indícios da plausibilidade da sua pretensão de mérito e o provável risco de grave prejuízo ao processo ou ao direito nele postulado.

Também vale observar que a tutela provisória é fundada em um juízo de cognição sumária, e não exauriente dos elementos constantes nos autos, já que após a instrução probatória é que existirá maior segurança jurídica para a concessão, ou não, do bem jurídico postulado.

Feitas tais ponderações, conclui-se que a tutela provisória de urgência antecipada em caráter incidental configura medida excepcional e deve ser deferida somente quando demonstrado o cumprimento das exigências legais explicitadas na norma processual.

Especificamente quanto à cirurgia pretendida pela agravante, sabe-se que o prazo de carência de 24 (vinte e quatro) meses previsto no art. 11 da Lei 9.656/98, relacionado à cobertura de doença preexistente à data da contratação do plano de saúde, não prevalece diante da urgência de determinados procedimentos, uma vez que o art. 35-C do mesmo diploma legal prevê que a cobertura obrigatória em se tratando de emergência.

Portanto, em sendo demonstrada a urgência/emergência na realização da cirurgia bariátrica, e estando demonstrado comprovado risco de vida decorrente do quadro clínico, a operadora deve fornecê-la ao segurado portador de obesidade mórbida, ainda que dentro do prazo de carência.

A respeito:

CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TUTELA URGÊNCIA INDEFERIDA. CIRURGIA BARIÁTRICA. OBESIDADE. COMORBIDADES. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. CARÊNCIA. DOENÇA PREEXISTENTE. EMERGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO REFORMADA. 1. A concessão de tutela provisória de urgência reclama a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. 2. O art. 11 da Lei 9.656/1998 estipula o prazo de carência de 24 meses para as hipóteses de doença preexiste. Todavia, conforme previsto no art. 35-C do mesmo diploma legal, tratando-se de emergência, a cobertura é obrigatória, não havendo qualquer exceção disciplinada na norma de regência. 3. Se relatório médico atual informa agravamento da doença e estado grave de saúde da paciente, que fez surgir a emergência da intervenção cirúrgica (bariátrica) para então proceder-se ao tratamento da coluna, o direito ao custeio pelo plano de saúde se reveste de verossimilhança, conforme art. 35-C da Lei n. 9.656/1998, ainda que o paciente se encontre em período de carência. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJ-DF 07428750620228070000 1700838, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/05/2023, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/05/2023)

No caso em comento, a Agravante não apresentou documentos que demonstrem a dispensa do prazo de carência, ou seu cumprimento. Ademais, alega que tem indicação médica para a realização da cirurgia bariátrica, apresentando laudos médicos de diversos seguimentos, mas em nenhum deles vem destacada a urgência em realizá-la ou explicitada a existência de comorbidades, tais como diabetes, doenças cardiovasculares, etc., de maneira que não se justifica seu deferimento neste momento processual, de cognição sumária.

Assim como entendido na origem, vê-se que a agravante não demonstrou substancialmente que o procedimento cirúrgico deva ser realizado em caráter de urgência ou emergência, não se verificando pela espera do deslinde da ação prejuízo imediato a sua saúde.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE NEGOU PEDIDO LIMINAR. CIRURGIA BARIÁTRICA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROCESSUAIS APTOS À CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. INDISCUTÍVEL O DIAGNÓSTICO DE OBESIDADE GRAU II DA AUTORA/AGRAVANTE, ASSOCIADO A OUTRAS COMORBIDADES. MOMENTO PROCESSUAL QUE PERMITE À INSTÂNCIA AD QUEM APENAS A ANÁLISE DO ACERTO OU DESACERTO DA DECISÃO PRIMEVA À LUZ DOS INSUMOS DE PROVA COLIGIDOS, CUJO COTEJO NÃO DEMONSTRA TENHA A JULGADORA SE DIVORCIADO DA BOA TÉCNICA. INDEMONSTRADOS, NESTA QUADRA PROCESSUAL, A PRESENÇA CONJUGADA DOS ELEMENTOS DE RIGOR, ESPECIALMENTE O PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A hipótese dos autos é de agravo de instrumento tirado contra decisão interlocutória que negou a liminar para que o plano de saúde fosse obrigado a autorizar o tratamento cirúrgico da autora, com médico de sua escolha, sob a alegação de que padece de obesidade mórbida associada a outras comorbidades, necessitando realizar em caráter de urgência a cirurgia de gastroplastia; 2) Como cediço o agravo de instrumento é recurso secundum eventum litis, de modo que sua ambiência devolutiva deve se restringir aos lindes da decisão recorrida, sendo vedado ao Tribunal apreciar questões de fato ou de direito não analisadas no 1º grau de jurisdição, sob pena de usurpação de competência e/ou supressão de instância. 3) Na aferição a priori, não está substancialmente demonstrado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Embora se possa pressupor a necessidade do procedimento cirúrgico, não se constata pela vasta documentação adunada aos autos a evidência da urgência do procedimento. 4) Importante ressaltar que aqui não se discute a doença da autora/agravada, tampouco a cobertura do tratamento prescrito, não se cogitando tampouco de improcedência do pedido final, mas apenas indeferimento da liminar por não se achar presente, por ora, os requisitos da tutela de urgência. PRECEDENTES. 5) Agravo conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer o recurso, porém para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. (TJ-CE - AI: 06237763520238060000 Fortaleza, Relator: PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO, Data de Julgamento: 21/06/2023, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 21/06/2023)

Ademais, os laudos emitidos pela nutricionista, pelo psicólogo, pelo endocrinologista e pelo pneumologista evidenciam que a Agravante está apta a realizar o procedimento cirúrgico, mas o laudo emitido pelo cirurgião gástrico (especialista) não traz uma solicitação neste sentido. Ou seja, não restou comprovada a efetiva negativa do plano de saúde na realização do procedimento.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)