Tribunal: TJES
Processo: 0000368-69.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.
¿
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia i) a desclassificação para o crime previsto no art. 37, da Lei de Drogas, ii) a fixação da pena-base no mínimo legal, e iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com sua compensação com a agravante da reincidência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) se é possível desclassificar o delito de tráfico de drogas para o crime de colaboração como informante previsto no art. 37, da Lei de Drogas; (ii) se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; e (iii) se a confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante e compensada com a agravante da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A desclassificação para o crime de colaboração como informante não se aplica, pois restou comprovado que o apelante tinha em depósito, guardava e mantinha entorpecentes com o objetivo de comercialização, caracterizando o crime de tráfico de drogas e afastando a tipificação subsidiária do art. 37, da Lei de Drogas. A fixação da pena-base acima do mínimo legal fundamenta-se na expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, justificando a valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. A atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida e integralmente compensada com a agravante da reincidência, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, inexistindo interesse recursal neste ponto.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 37; Código Penal, arts. 59 e 68.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 620.952/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 03/11/2020; STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Rel. Desembargador Convocado Olindo Menezes, Sexta Turma, DJe 31/08/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000368-69.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS MARQUES FANTIN
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.
¿
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia i) a desclassificação para o crime previsto no art. 37, da Lei de Drogas, ii) a fixação da pena-base no mínimo legal, e iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com sua compensação com a agravante da reincidência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) se é possível desclassificar o delito de tráfico de drogas para o crime de colaboração como informante previsto no art. 37, da Lei de Drogas; (ii) se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; e (iii) se a confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante e compensada com a agravante da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A desclassificação para o crime de colaboração como informante não se aplica, pois restou comprovado que o apelante tinha em depósito, guardava e mantinha entorpecentes com o objetivo de comercialização, caracterizando o crime de tráfico de drogas e afastando a tipificação subsidiária do art. 37, da Lei de Drogas. A fixação da pena-base acima do mínimo legal fundamenta-se na expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, justificando a valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. A atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida e integralmente compensada com a agravante da reincidência, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, inexistindo interesse recursal neste ponto.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 37; Código Penal, arts. 59 e 68.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 620.952/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 03/11/2020; STJ, AgRg no HC 660.469/SC, Rel. Desembargador Convocado Olindo Menezes, Sexta Turma, DJe 31/08/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000368-69.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS MARQUES FANTIN

Advogado(s) do reclamante: LUCAS RODRIGUES DE LIMA AZEREDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto
Lucas Marques Fantin
, inconformado com a r. Sentença prolatada pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de
Vitória
(fls.
144/157
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls.
01/02
dos autos físicos, o seguinte:

“[...
] na tarde de 14 de janeiro de 2022, por volta das 15h15min., Policiais Militares realizavam procedimento preventivo pelas ruas do bairro Santos Dumont, nesta capital, quando ao passarem pela Rua Loureiro Nunes, tiveram suas atenções voltadas para um indivíduo, posteriormente identificado como Lucas Marques Fantin, o qual caminhava nas proximidades do “Bar do Plano”, local conhecido como sendo de intenso tráfico de drogas.

Ao perceber a aproximação dos Policiais Militares, Lucas subitamente mudou de direção e passou a caminhar de maneira apressada, fato que causou suspeita nos PMs, que resolveram abordá-lo.

De imediato, referidos Policiais Militares abordaram Lucas quando este já estava frente a moradia de n° 189, local onde Lucas reside, residência que estava com uma das janelas abertas, por onde exalava forte odor de ‘maconha’.

Durante a abordagem foi realizada revista pessoal, quando foi localizado em poder de Lucas, 01 (um) “tubo de maconha” e a quantia de R$185,00 (cento e oitenta e cinco reais) em notas fracionadas.

Em ato contínuo, ao verificarem o que havia na casa de Lucas, os PMs localizaram e apreenderam 10 (dez) tabletes de “maconha”, além de uma balança de precisão, um cutelo utilizado para o preparo de drogas, material para embalo de entorpecentes, e um caderno com anotações do tráfico local.

Logo, pelas circunstâncias, toda a substância entorpecente apreendida era de propriedade de Lucas e era destinada à comercialização.”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrad
o
de primeira instância
condenou
o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva total de
0
6
(seis) anos de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em
regime inicial fechado
.

Ao apresentar
razões
, às fls.
190/193
, a defesa requer
i
)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 37, da Lei n° 11.343/06 (
Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34,
da Lei de Drogas
);
ii)

a fixação da pena-base no mínimo legal
; e,
iii)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, e consequentemente sua compensação integral com a agravante da reincidência.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar
, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
guardar e/ou ter em depósito
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime previsto no artigo 37, da Lei n°. 11.343/06,
constitui-se em

“
colaborar, como informante,
com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei”.

Sendo assim, informante é aquele que presta informações ao grupo, associação ou organização criminosa voltada à prática do tráfico de entorpecentes. Desse modo, pode o agente, por exemplo, informar ao grupo criminoso acerca de diligências policiais que viu ou que tem conhecimento.

Ressalta-se que, para a consumação desse tipo penal, o indivíduo deve atuar tão somente como informante, uma vez que, se tiver atuação, de alguma forma, no crime de tráfico de entorpecentes, será seu partícipe ou coautor. Em outras palavras, tem-se que o crime do artigo 37, da Lei de Drogas, possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na Lei de Drogas.

Assentadas essas premissas,
entendo pertinente consignar que a
materialidade
e a autoria
do crime de tráfico de drogas restaram
inconteste
s
, por meio do
Auto de P
risão em F
lagrante às fls. 0
4
/07, do Auto de A
preensão às fls.
15/16
, do Auto de C
onstatação P
rovisório de Natureza e Quantidade de Drogas
à fl.
17, do Boletim Unificado às fls. 09/13,
e do Laudo Toxicológico Definitivo à fl.
90
e verso,
pela prova testemunhal acostadas nos autos e pela própria confissão extrajudicial do apelante.

Nesse particular, o
s
P
oliciais
M
ilitares Amilson Schneider e Jessica Lopes da Silva, foram ouvidos na esfera policial às fls. 08/09 e 10/11, respectivamente, oportunidade em que relataram que estavam em patrulhamento, quando avistaram um indivíduo em atividade suspeita e próximo
a
local de intens
o
tráfico de drogas e quando este avistou a viatura, mudou de direção e acelerou os passos, quando foi abordado em frente a residência de n° 189, sendo que foi apreendido
R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco) reais em notas fracionadas
e pequena quantidade de maconha, sendo ainda possível sentir um odor muito forte de maconha vindo da residência e devido a janela está aberta foi possível verificar uma vasta quantidade de adesivos utilizados na embalagem de drogas, alguns tubos similares ao encontrado com o acusado, sendo apreendidos no interior da residência,
10 (dez) tabletes de “maconha”
(
totalizando 1,7 kg), balança de precisão, materiais para preparo e embalo de drogas e um caderno contendo anotações de tráfico.

Quanto ao réu, em sede policial, à fl.
12
,
confessou
que todas as drogas apreendidas na ocorrência eram de sua propriedade.
Já na esfera judicial, mudou a versão dos fatos, alegando que na verdade estava guardando os entorpecentes e a balança de precisão para um amigo, por 24 horas.

Importante mencionar
que não foram apreendidos apenas grande quantidade de entorpecentes, mas também uma
balança de precisão, materiais para preparo e embalo de drogas, um cutelo, um caderno contendo anotações de tráfico e R$
751,00
(
setecentos e cinquenta e um
reais) em notas fracionadas,
tudo isso na residência do apelante
, sendo
certo que as drogas apreendidas
se destinavam ao comércio ilícito
.

Desse modo, a forma em que as drogas estavam acondicionadas (em tabletes), somad
o aos itens de embalo e preparo e
às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, demonstram cabalmente que os entorpecentes foram encontrados em poder do apelante e, por óbvio, se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas.

Outrossim, não é demais rememorar que, como já supramencionado, o tráfico de drogas é crime de perigo presumido,
não se restringindo ao ato de comercializar entorpecentes
, configurando-se tão somente com a prática de uma das condutas descritas no
caput
do artigo 33, da Lei de Drogas.

Desse modo, a conduta imputada ao apelante não se mostra compatível àquela capitulada no art. 37, da Lei de Drogas, a qual, como visto, refere-se àquele que colabora para o tráfico como informante e que, ainda, possui natureza subsidiária e somente se caracteriza quando não evidenciada a prática de crime mais grave.

No presente caso, rm verdade, restou devidamente comprovado que o acusado
trouxe consigo,
guardou e manteve em depósito,
entorpecentes
e materiais para preparo e embalo de drogas
,
visando
a comercialização, razão pela qual resta
consumado o delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06
,
não podendo prosperar seu pleito de desclassificação para o artigo
37,
da Lei de Drogas.

Dessa forma, passo à análise dos pleitos formulados referentes a dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
, do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo

adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Confira-se:

[...]. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES
.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto, observo que na primeira fase da dosimetria, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, desvalorou a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime, resultando na pena-base de
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na ocasião, o magistrado consignou que as circunstâncias do crime são desfavoráveis ao apelante, uma vez que os fatos se deram em local de intenso tráfico de drogas e que foi apreendida expressiva quantidade de drogas.

In casu
, verifico
que foi encontrada grande quantidade de entorpecentes, aproximadamente 1,7 kg
de maconha
.

No ponto, não verifico qualquer mácula quanto à fundamentação supra, a qual se fundou na quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime,
fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.).

Dessa forma, mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime.

Por fim, em relação ao pedido do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da sua compensação com a agravante da reincidência, verifico que o magistrado
a quo
já adotou a referida providência.
V
ejamos:

“Registre-se que a atenuante da confissão espontânea está sendo reconhecida nesta sentença, como requerido pela defesa, e também sendo compensada com a agravante da reincidência.

Aliás, essa é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “(...)
a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão
, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito; verifiquei o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que, na segunda fase do cálculo dosimétrico, operei a compensação integral entre a confissão e a reincidência (...)
” (STJ – AgRg no HC 620.952/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020)”.

Assim, não conheço do referido pedido, uma vez que ausente o interesse recursal.

Feitas as considerações,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso de apelação criminal interposto e, na parte conhecida,
NEGO
a ele
PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença em todos os seus termos e fundamentos.

É como voto.

Vitória, 29 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)