Tribunal: TJES
Processo: 5002289-17.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÕES. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MÉRITO. PRESERVAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXTERNADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO NO SENTIDO DE AFASTAR A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE FIXOU A MULTA DEBATIDA. ALTERAÇÃO DO CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE REDUZIU O “QUANTUM” DA MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL, COM A PRESERVAÇÃO DO RESPECTIVO VALOR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECONHECIDA A TOTAL IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. DIREITO AUTÔNOMO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS E PRIVADOS. VERBA PAGA PELA PARTE VENCIDA. RECURSO DE APELAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E IMPROVIDO. APELO DO PROCON/ES CONHECIDO E PROVIDO.
1) O Procon tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.
2) Relevante acrescentar que segundo o princípio da presunção de legitimidade ou da veracidade, os atos praticados pela Administração Pública são verdadeiros quanto à certeza dos fatos, pois, em tese, a Administração age dentro dos limites da Lei (princípio da legalidade). A autoridade administrativa homologou o parecer fundamentado nos elementos de prova constantes dos autos, tendo sido apurada a infração perpetrada pela empresa autora, diante da falha na prestação do serviço. Cabe ressaltar que não há margem ao administrador descumprir a Lei, nem ao julgador para reduzir a penalidade, sob o fundamento de que a multa encontrada, a partir de critérios objetivos previstos na Lei, é excessiva. Revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário demanda prova da ilegalidade, o que não se verificou na espécie.
3) É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
4) O Pretório Excelso, ao julgar a ADPF n. 598, confirmou a validade não só do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/1992 como também da Resolução n. 256/2012 do CPGE, salientando tão somente a necessidade de observância do teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do pagamento dos honorários advocatícios aos procuradores estaduais, circunstância que em nada afeta a questão alusiva à liberação da verba diretamente à APES. É dizer: se a Corte Constitucional, ao analisar a constitucionalidade do ato normativo que expressamente determina o recolhimento dos honorários advocatícios sucumbenciais em conta vinculada à APES, não o reputa inconstitucional nesse aspecto, reputa-se válida tal determinação, a qual deve ser, portanto, observada.
4.1) Não pairam dúvidas de que a verba honorária é destinada aos procuradores (art. 85, §19, CPC) e seu recebimento é reconhecido como direito autônomo dos membros da carreira, razão pela qual vislumbro de que modo poderiam ser enquadradas como receita pública e, assim, percebidas pelo Ente Público Estadual, que não detém sua titularidade.
4.2) A Lei Complementar Estadual n. 997/2022 introduziu no ordenamento jurídico o art. 52-A na Lei Complementar Estadual n. 88/1996, determinando que a disciplina, a distribuição e o recolhimento dos honorários advocatícios serão regulamentados pelo Conselho da Procuradoria-Geral do Estado; fato o qual também reforça a ideia de insubsistência da tese de ausência de fundamento legal para a destinação dos honorários sucumbenciais à APES, com fulcro no da Resolução n. 256/2012 do CPGE.
5) Recurso de apelação da Instituição Financeira conhecido e improvido. Apelo do Procon/ES conhecido e provido, para reformar o capítulo do édito sentencial que reduziu a multa administrativa, com “decisum” integrativo, e rejeitar na íntegra os embargos à execução fiscal, incluindo o pedido subsidiário de redução do “quantum” da multa aplicada pelo Procon Estadual. Por conseguinte, reconhece-se a sucumbência integral da Instituição Financeira embargante, que deverá suportar a totalidade dos ônus de sucumbência, de modo que a condeno no pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, que se fixa em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002289-17.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: BANCO VOTORANTIM S.A. e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÕES. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MÉRITO. PRESERVAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXTERNADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO NO SENTIDO DE AFASTAR A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE FIXOU A MULTA DEBATIDA. ALTERAÇÃO DO CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE REDUZIU O “QUANTUM” DA MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL, COM A PRESERVAÇÃO DO RESPECTIVO VALOR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECONHECIDA A TOTAL IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. DIREITO AUTÔNOMO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS E PRIVADOS. VERBA PAGA PELA PARTE VENCIDA. RECURSO DE APELAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E IMPROVIDO. APELO DO PROCON/ES CONHECIDO E PROVIDO.
1) O Procon tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.
2) Relevante acrescentar que segundo o princípio da presunção de legitimidade ou da veracidade, os atos praticados pela Administração Pública são verdadeiros quanto à certeza dos fatos, pois, em tese, a Administração age dentro dos limites da Lei (princípio da legalidade). A autoridade administrativa homologou o parecer fundamentado nos elementos de prova constantes dos autos, tendo sido apurada a infração perpetrada pela empresa autora, diante da falha na prestação do serviço. Cabe ressaltar que não há margem ao administrador descumprir a Lei, nem ao julgador para reduzir a penalidade, sob o fundamento de que a multa encontrada, a partir de critérios objetivos previstos na Lei, é excessiva. Revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário demanda prova da ilegalidade, o que não se verificou na espécie.
3) É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
4) O Pretório Excelso, ao julgar a ADPF n. 598, confirmou a validade não só do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/1992 como também da Resolução n. 256/2012 do CPGE, salientando tão somente a necessidade de observância do teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do pagamento dos honorários advocatícios aos procuradores estaduais, circunstância que em nada afeta a questão alusiva à liberação da verba diretamente à APES. É dizer: se a Corte Constitucional, ao analisar a constitucionalidade do ato normativo que expressamente determina o recolhimento dos honorários advocatícios sucumbenciais em conta vinculada à APES, não o reputa inconstitucional nesse aspecto, reputa-se válida tal determinação, a qual deve ser, portanto, observada.
4.1) Não pairam dúvidas de que a verba honorária é destinada aos procuradores (art. 85, §19, CPC) e seu recebimento é reconhecido como direito autônomo dos membros da carreira, razão pela qual vislumbro de que modo poderiam ser enquadradas como receita pública e, assim, percebidas pelo Ente Público Estadual, que não detém sua titularidade.
4.2) A Lei Complementar Estadual n. 997/2022 introduziu no ordenamento jurídico o art. 52-A na Lei Complementar Estadual n. 88/1996, determinando que a disciplina, a distribuição e o recolhimento dos honorários advocatícios serão regulamentados pelo Conselho da Procuradoria-Geral do Estado; fato o qual também reforça a ideia de insubsistência da tese de ausência de fundamento legal para a destinação dos honorários sucumbenciais à APES, com fulcro no da Resolução n. 256/2012 do CPGE.
5) Recurso de apelação da Instituição Financeira conhecido e improvido. Apelo do Procon/ES conhecido e provido, para reformar o capítulo do édito sentencial que reduziu a multa administrativa, com “decisum” integrativo, e rejeitar na íntegra os embargos à execução fiscal, incluindo o pedido subsidiário de redução do “quantum” da multa aplicada pelo Procon Estadual. Por conseguinte, reconhece-se a sucumbência integral da Instituição Financeira embargante, que deverá suportar a totalidade dos ônus de sucumbência, de modo que a condeno no pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, que se fixa em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, CONHECER do recurso de apelação da Instituição Financeira e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO; CONHECER do apelo do Procon/ES e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de recursos de apelação interpostos por
PROCON/ES (INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESPÍRITO SANTO)
(id 4378661)

e
BANCO VOTORANTIM S/A
(id 4378672), com vistas ao reexame parcial da sentença objurgada (id 4378657), com decisão integrativa (id 4378668), que, em sede de embargos à execução fiscal n.º 5000476-52.2018.808.0024, opostos pela Instituição Financeira em face do Procon Estadual, acolheu em parte a pretensão inicial apenas e tão somente para reduzir o valor da multa administrativa de 43.087 VRTE’s’ para 3.500 VRTE’s.

Pois bem, as razões recursais do Banco Votorantim S/A se limitam às alegações de:
(i)
nulidade da multa aplicada pelo Procon Estadual, seja por ausência de fundamentação, seja por inexistência de indicação da forma de cálculo dos juros de mora e da correção monetária;
(ii)
inexistência de defeito na prestação do serviço e, acaso preservado o édito sentencial quanto à discussão de fundo,
(iii)
reembolso das custas processuais já pagas.

Por outro lado, o apelo do Procon/ES se direciona à:
(i)
necessidade de preservação do valor da multa, nos moldes em que aplicada no âmbito administrativo; e
(ii)
possibilidade de os honorários advocatícios de sucumbência serem recebidos pelos membros da advocacia pública (ADPF 598).

De saída, fixo a premissa de que o Procon tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

Consigno, inclusive, que “[...] a sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia, atividade administrativa de ordenação que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990,
independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(RESP n. 1.523.117/SC) [...]” (TJDF; Apelação n.º 07010.74-22.2023.8.07.0018; 176.8552; Relator: Des. Alfeu Machado; Sexta Turma Cível; J 04/10/2023; PJe 27/10/2023).

No caso em apreço, a reclamação que ensejou a penalidade administrativa adveio de reclamação formulada pela consumidora Sandra Elana da Silva por bloqueio do seu cartão mesmo com as faturas adimplidas; além do encaminhamento de novo cartão, sem solicitação ou autorização, que foi extraviado por terceiro, que realizou o desbloqueio e fez compras. Segundo narra, ao entrar em contato com o banco, a consumidora foi informada de que existiam três cartões em seu nome, sendo que em nenhum momento solicitou nesse sentido.

Assim, sobreveio decisão administrativa pela qual o Procon/ES aplicou sanção, fixando o valor da multa em 43.087 VRTE’S, atualizado à época em R$127.274,69 (cento e vinte e sete mil duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), por ofensa aos arts. 39, V, 42, p.u., 51, §1º, I, II, III, do CDC, “in verbis”
:

“[...] Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[..] V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

[...] Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

[...] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

§1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I- ofende os princípio fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II- restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

A decisão administrativa que gerou a multa questionada neste feito, ao contrário do que busca fazer crer a Instituição Financeira apelante, traz fundamentação adequada, ou seja, considera que o banco reclamado se manifestou intempestivamente, alegando que estava apurando a afirmada fraude e, caso confirmada, haveria o estorno, porém não trouxe nenhuma informação sobre quantos cartões foram gerados em nome da reclamante sem a sua solicitação nem juntou ao feito administrativo o eventual andamento ou o resultados das supostas investigações. Assentou que “[...] as condutas do fornecedor constituem prática abusiva, e especificamente, cobrança indevida [...]”. Afinal, “[...] a responsabilidade pela segurança dos dados e dos cartões enviados ao consumidor é do fornecedor, tratando-se de indiscutível caso de responsabilidade objetiva [...]”. Assim, entendeu o Procon/ES que a Instituição Financeira contrariou as normas de Defesa do Consumidor, em específico às regras acima mencionadas.

Ademais, “[...] afasta-se a alegação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa - CDA quando identificada a origem, a natureza e a disposição da lei em que seja fundado o crédito objeto da execução fiscal, bem como quando demonstrada a forma de cálculo dos juros de mora, do termo inicial do débito e do índice da correção monetária
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0024.13.101194-2/001, Relator: Des. Washington Ferreira, 1ª Câmara Cível, J 07/02/2017, DJ 15/02/2017).

Dessa forma, afasto, desde já, a pretensão anulatória.

A meu sentir, “[...] as ocorrências de condutas [do banco] relativas à má prestação de serviço [...], registradas no âmbito do Procon, suficientemente demonstradas nos autos do processo administrativo regularmente desenvolvido, ensejam sua punição nos termos do Código de Defesa do Consumidor [...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.21.228895-5/001, Relator: Des. Washington Ferreira, 1ª Câmara Cível, J 16/03/2022, DJ 17/03/2022).

Entendo “[...] relevante acrescentar que segundo o princípio da presunção de legitimidade ou da veracidade, os atos praticados pela Administração Pública são verdadeiros quanto à certeza dos fatos, pois, em tese, a Administração age dentro dos limites da Lei (princípio da legalidade) [...]. A autoridade administrativa homologou o parecer fundamentado nos elementos de prova constantes dos autos, tendo sido apurada a infração perpetrada pela empresa autora, diante da falha na prestação do serviço [...]. Cabe ressaltar que não há margem ao administrador descumprir a Lei, nem ao julgador para reduzir a penalidade, sob o fundamento de que a multa encontrada, a partir de critérios objetivos previstos na Lei, é excessiva [...]. Revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário demanda prova da ilegalidade, o que não se verificou na espécie [...]” (TJRJ; Apelação n.º 0308972-19.2016.8.19.0001; Relatora Designada: Desª Isabela Pessanha Chagas; Quinta Câmara de Direito Público; DORJ 06/10/2023).

A meu ver, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.078/1990; e Decreto Federal nº 2.181/97.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 57. A pena de
multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)”.

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

“Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto”.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da Instituição Financeira apelante.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado
respeitou o devido processo legal
, porquanto deflagrado a partir da formalização da reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “in verbis”:

“Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante
:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

I - lavratura de auto de infração;

III
-
reclamação
”.

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF),
sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência)
.

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo
.
“Mutatis mutandis”,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo
(STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Nessa perspectiva, merece acolhimento a alegação
do Procon Estadual apelante
de observância ao princípio da legalidade. Afinal, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e
foi devidamente motivada
, não se sustenta a argumentação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo Procon Estadual, arbitrando-se novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa
.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo Procon/ES, no valor de R$127.274,69 (cento e vinte e sete mil duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), ou seja, 43.087 VRTE’S, é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e
aos demais critérios legais
. Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88)
(TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Por último, questiona o Procon/ES a possibilidade de recebimento da verba honorária de sucumbência pelos membros da advocacia pública, em conformidade com a ADPF 598.

Acerca do tema, já me pronunciei nesta Egrégia Segunda Câmara Cível acolhendo a tese do veiculada pelo recorrente Procon/ES, conforme se depreende das ementas que passo a transcrever
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AOS PROCURADORES DO ESTADO. DESTINAÇÃO DA VERBA PARA ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. ART. 12 DA LEI N. 4.708/1992. DECRETO ESTADUAL N. 3.668-N/1994. RESOLUÇÃO N. 256/2012. ADPF N. 598. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE NÃO SÃO RECEITA PÚBLICA. ART. 52-A da LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 88/1996 RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/92, “os honorários advocatícios em razão da sucumbência em favor do estado são devidos aos Procuradores do Estado, devendo o Poder Executivo regulamentar a distribuição de processos e a forma de pagamento no prazo de 90 (noventa) dias”. Para regulamentar a matéria, foi editado o Decreto Estadual n. 3.668-N/1994, que atribuía ao CPGE a competência para editar normas relativas aos honorários devidos aos procuradores. Por seu turno, o CPGE, por intermédio da Resolução n. 256/2012, assentou que os honorários advocatícios percebidos pelos Procuradores do Estado seriam recolhidos em conta mantida pela APES, conforme previsão expressa de seu art. 1º. 2. Não obstante a redação original do art. 10 da Lei Estadual n. 5.342/1996 tenha declarado a revogação da Lei Estadual n. 4.708/1992, a alteração legislativa promovida pela Lei n. 5.739/1998 cuidou por explicitar que apenas as disposições em contrário estariam revogadas, ou seja, tão somente as normas afetas à concessão do auxílio-alimentação, não havendo nenhum impacto, portanto, da Lei Estadual n. 5.342/1996 na Lei Estadual n. 4.708/92 no que concerne aos honorários advocatícios devidos aos Procuradores do Estado. 3.
O Pretório Excelso, ao julgar a ADPF n. 598, confirmou a validade não só do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/1992 como também da Resolução n. 256/2012 do CPGE, salientando tão somente a necessidade de observância do teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do pagamento dos honorários advocatícios aos procuradores estaduais, circunstância que em nada afeta a questão alusiva à liberação da verba diretamente à APES. É dizer: se a Corte Constitucional, ao analisar a constitucionalidade do ato normativo que expressamente determina o recolhimento dos honorários advocatícios sucumbenciais em conta vinculada à APES, não o reputa inconstitucional nesse aspecto, reputa-se válida tal determinação, a qual deve ser, portanto, observada
. 4.
Não pairam dúvidas de que a verba honorária é destinada aos procuradores (art. 85, §19, CPC) e seu recebimento é reconhecido como direito autônomo dos membros da carreira, razão pela qual vislumbro de que modo poderiam ser enquadradas como receita pública e, assim, percebidas pelo Ente Público Estadual, que não detém sua titularidade. 5. A Lei Complementar Estadual n. 997/2022 introduziu no ordenamento jurídico o art. 52-A na Lei Complementar Estadual n. 88/1996, determinando que a disciplina, a distribuição e o recolhimento dos honorários advocatícios serão regulamentados pelo Conselho da Procuradoria-Geral do Estado; fato o qual também reforça a ideia de insubsistência da tese de ausência de fundamento legal para a destinação dos honorários sucumbenciais à APES, com fulcro no da Resolução n. 256/2012 do CPGE
. 6. Recurso conhecido e provido (TJES, Apelação n.º 5010714-28.2021.8.08.0024, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 21/09/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AOS PROCURADORES DO ESTADO. DESTINAÇÃO DA VERBA PARA ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. ART. 12 DA LEI N. 4.708/1992. DECRETO ESTADUAL N. 3.668-N/1994. RESOLUÇÃO N. 256/2012. ADPF N. 598. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE NÃO SÃO RECEITA PÚBLICA. ART. 52-A da LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 88/1996 RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/92, “os honorários advocatícios em razão da sucumbência em favor do estado são devidos aos Procuradores do Estado, devendo o Poder Executivo regulamentar a distribuição de processos e a forma de pagamento no prazo de 90 (noventa) dias”. Para regulamentar a matéria, foi editado o Decreto Estadual n. 3.668-N/1994, que atribuía ao CPGE a competência para editar normas relativas aos honorários devidos aos procuradores. Por seu turno, o CPGE, por intermédio da Resolução n. 256/2012, assentou que os honorários advocatícios percebidos pelos Procuradores do Estado seriam recolhidos em conta mantida pela APES, conforme previsão expressa de seu art. 1º. 2. Não obstante a redação original do art. 10 da Lei Estadual n. 5.342/1996 tenha declarado a revogação da Lei Estadual n. 4.708/1992, a alteração legislativa promovida pela Lei n. 5.739/1998 cuidou por explicitar que apenas as disposições em contrário estariam revogadas, ou seja, tão somente as normas afetas à concessão do auxílio-alimentação, não havendo nenhum impacto, portanto, da Lei Estadual n. 5.342/1996 na Lei Estadual n. 4.708/92 no que concerne aos honorários advocatícios devidos aos Procuradores do Estado. 3.
O Pretório Excelso, ao julgar a ADPF n. 598, confirmou a validade não só do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/1992 como também da Resolução n. 256/2012 do CPGE, salientando tão somente a necessidade de observância do teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do pagamento dos honorários advocatícios aos procuradores estaduais, circunstância que em nada afeta a questão alusiva à liberação da verba diretamente à APES. É dizer: se a Corte Constitucional, ao analisar a constitucionalidade do ato normativo que expressamente determina o recolhimento dos honorários advocatícios sucumbenciais em conta vinculada à APES, não o reputa inconstitucional nesse aspecto, reputa-se válida tal determinação, a qual deve ser, portanto, observada.
4.
Não pairam dúvidas de que a verba honorária é destinada aos procuradores (art. 85, §19, CPC) e seu recebimento é reconhecido como direito autônomo dos membros da carreira, razão pela qual vislumbro de que modo poderiam ser enquadradas como receita pública e, assim, percebidas pelo Ente Público Estadual, que não detém sua titularidade
. 5. A Lei Complementar Estadual n. 997/2022 introduziu no ordenamento jurídico o art. 52-A na Lei Complementar Estadual n. 88/1996, determinando que a disciplina, a distribuição e o recolhimento dos honorários advocatícios serão regulamentados pelo Conselho da Procuradoria-Geral do Estado; fato o qual também reforça a ideia de insubsistência da tese de ausência de fundamento legal para a destinação dos honorários sucumbenciais à APES, com fulcro no da Resolução n. 256/2012 do CPGE. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES. AI 5004997-73.2022.8.08.0000. Segunda Câmara Cível. Rel. Des. Raphael Americano Câmara. Julgado em 09/05/2023)

Nos termos do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/92, “os honorários advocatícios em razão da sucumbência em favor do Estado são devidos aos Procuradores do Estado, devendo o Poder Executivo regulamentar a distribuição de processos e a forma de pagamento no prazo de 90 (noventa) dias”.

Faço um adendo para salientar, nesse ponto, que, não obstante a redação original do art. 10 da Lei Estadual n. 5.342/1996 tenha declarado a revogação da Lei Estadual n. 4.708/1992, a alteração legislativa promovida pela Lei n. 5.739/1998 cuidou por explicitar que apenas as disposições em contrário estariam revogadas, ou seja, tão somente as normas afetas à concessão do auxílio-alimentação, não havendo nenhum impacto, portanto, da Lei Estadual n. 5.342/1996 na Lei Estadual n. 4.708/92 no que concerne aos honorários advocatícios devidos aos Procuradores do Estado.

Retomando a linha de raciocínio, é certo que, para regulamentar a matéria, foi editado o Decreto Estadual n. 3.668-N/1994, que atribuía ao CPGE a competência para editar normas relativas aos honorários devidos aos procuradores.

Por seu turno, o CPGE, por intermédio da Resolução n. 256/2012, assentou que os honorários advocatícios percebidos pelos Procuradores do Estado seriam recolhidos em conta mantida pela APES, conforme previsão expressa de seu art. 1º, “in verbis”:

“Art. 1° - Os honorários advocatícios devidos aos Procuradores do Estado, nas ações de execução fiscal e nas demais ações judiciais, com decisão condenatória já preclusa ou transitada em julgado, bem como os fixados por lei, ou estabelecidos mediante transação, parcelamento ou firmados em outros instrumentos normativos, serão obrigatoriamente recolhidos em conta mantida pela APES para tal fim, podendo ser feito por meio de boleto bancário”.

Nesse tocante, faz-se mister ressaltar que a resolução referida teve sua constitucionalidade analisada pelo Pretório Excelso quando do julgamento da ADPF n. 598, ocasião na qual não foi declarada inconstitucional.

Na realidade, a referida ação constitucional foi julgada parcialmente procedente, apenas “para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE, ambas do Estado do Espírito Santo, afirmando que a soma total das remunerações, incluindo os honorários de sucumbência percebidos mensalmente pelos membros da PGE/ES, deverá obedecer o teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, estabelecido pelo art. 37, XI, da CF”.

A respeito do fenômeno da interpretação conforme a Constituição, como cediço, visando resguardar a validade das normas, a aplicação de tal técnica impõe a restrição do alcance de determinada norma mediante a extirpação das possíveis interpretações que contrariam os ditames constitucionais.

Desta feita,
é possível constatar que o Pretório Excelso confirmou a validade não só do art. 12 da Lei Estadual n. 4.708/1992 como também da Resolução n. 256/2012 do CPGE, salientando tão somente a necessidade de observância do teto remuneratório constitucional dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do pagamento dos honorários advocatícios aos procuradores estaduais, circunstância que em nada afeta a questão alusiva à liberação da verba diretamente à APES.

É dizer: se a Corte Constitucional, ao analisar a constitucionalidade do ato normativo que expressamente determina o recolhimento dos honorários advocatícios sucumbenciais em conta vinculada à APES, não o reputa inconstitucional nesse aspecto, reputa-se válida tal determinação, a qual deve ser, portanto, observada.

Ademais, tenho por oportuno destacar que não pairam dúvidas de que a verba honorária é destinada aos procuradores (art. 85, §19, CPC) e seu recebimento é reconhecido como direito autônomo dos membros da carreira, razão pela qual vislumbro de que modo poderiam ser enquadradas como receita pública e, assim, percebidas pelo Ente Público Estadual, que não detém sua titularidade.

Corroborando o raciocínio ora adotado, trago a lume outros acórdãos proferidos por este Sodalício, inclusive por esta Egrégia Segunda Câmara Cível:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. DIREITO AUTÔNOMO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS E PRIVADOS. VERBA PAGA PELA PARTE VENCIDA. NÃO ENQUADRAMENTO COMO VERBA PÚBLICA. DEPÓSITO EM CONTA DE TITULARIDADE DA ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. A partir da vigência da Lei Federal nº 8.906/94 [Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ], a verba honorária de sucumbência perdeu a sua antiga finalidade de recompor o patrimônio da parte vencedora, passando a ostentar, de forma inquestionável, a natureza de direito autônomo dos Advogados. II. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 564.132, julgado sob o regime de Repercussão Geral, cuja Ementa restou publicada em 09.02.2015, decidiu que os honorários advocatícios sucumbenciais têm natureza autônoma e podem ser executados e levantados separadamente, sacramentando o que há muito fora estatuído pelo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). III. À luz da Lei Federal nº 8.906/94 [Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ], não há qualquer diferença entre aqueles profissionais que exercem atividade de advocacia no meio público, daqueles que laboram na iniciativa privada, tanto que o parágrafo 1º, do artigo 3º do referido Diploma, expressamente dispõe que Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. A inexistência da sobredita distinção se observa inclusive na órbita Constitucional, da qual não se distancia, por conseguinte, o aludido regramento legal. IV. Ao se interpretar sistematicamente a Lei nº 8.906/94 [Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), exsurge com certa evidência que a regra inserta no seu artigo 23, que assegura ao advogado o direito autônomo ao recebimento de honorários de sucumbência, aplica-se, sem qualquer distinção, aos profissionais da advocacia públicos e privados. V. A verba honorária sucumbencial, por cumprimento à norma insculpida no artigo 20, do Código de Processo Civil/1973 [correspondente ao artigo 82, § 2º, do Código de Processo Civil/2015] é paga pelo vencido, e não com recursos provenientes dos cofres públicos. Frente, portanto, à lógica fático-jurídica de que nenhuma quantia é dispendida, pelo Poder Público, quando do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais aos Advogados da Fazenda Pública, o qual, por força legal, é realizado pela parte ex adversa vencida na causa, ganha relevância a compreensão de que se encontra despida de plausibilidade a premissa de que a verba honorária deve ser vista como receita pública. VI. Não há no ordenamento jurídico pátrio norma que estabeleça que os referidos honorários de sucumbência devam ser compreendidos como receita pública, de modo que seu eventual ingresso, ainda que provisório, nos cofres públicos não possui a aptidão de transmudar a sua verdadeira natureza jurídica, que se traduz, verdadeiramente, em um direito autônomo do Advogado do vencedor a ser cumprido, por conta própria, pela parte vencida na demanda. VII. Além de inexistir, sob o ângulo técnico-financeiro, norma que atribua aos honorários advocatícios sucumbenciais a feição de verba pública, também não se fez possível identificar, no sistema normativo vigente, qualquer previsão de que eles efetivamente pertencem à Fazenda Pública. Por expressa dicção do artigo 4º, da Lei Federal nº 9.527/1997, não incidem, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta (além de outras Pessoas Jurídicas), as disposições do Estatuto da OAB que dizem respeito apenas à relação de emprego (Capítulo V, Título I), as quais não se aplicam aos advogados estatutários da Fazenda Pública, permanecendo incólume a regra que lhes conferem direito autônomo de perceber a verba honorária sucumbencial. VIII. Não obstante as regras anteriores ao Código de Processo Civil/2015 serem suficientes a embasar a conclusão de que a verba honorária sucumbencial imposta nas ações em que a Fazenda Pública sagrou-se vencedora pertence aos seus respectivos Procuradores, certo é que a explicitada compreensão restou corroborada, inclusive, pelo Novo Diploma Processual Civil, ao dispor, no propósito de expungir qualquer discussão quanto ao tema, que os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da Lei. (ex vi, § 19, do artigo 82). IX.
Na hipótese dos autos, atrelado a essas considerações, há no âmbito da Legislação local, no caso a Lei Estadual nº 4.708/1992, o reconhecimento de que os honorários advocatícios de sucumbência efetivamente pertencem aos Procuradores, conferindo, assim, densidade jurídica ainda maior a tudo quanto dito acerca da não configuração daquela verba como sendo pública. Nesse passo, inexiste qualquer inviabilidade técnico-jurídico de os honorários advocatícios de sucumbência serem depositados na conta de titularidade da Associação dos respectivos Procuradores.
X. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0005472-13.2020.8.08.0024; Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Segunda Câmara Cível; J 08/02/2022; DJES 22/03/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. TITULARIDADE DO ENTE PÚBLICO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXISTÊNCIA DE NORMA ESTADUAL AUTORIZANDO O PAGAMENTO DIRETAMENTE AOS PROCURADORES DO ESTADO. 1. O DIREITO DE OS ADVOGADOS PÚBLICOS RECEBEREM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS ESTÁ VINCULADO À EXISTÊNCIA DE LEI DO ENTE PÚBLICO AO QUAL ESTÃO VINCULADOS, REGULAMENTANDO O PAGAMENTO (CPC, ART. 85, §19).2. ANTES MESMO DA VIGÊNCIA DO CPC/2015 O C. STJ JÁ HAVIA FIRMADO O ENTENDIMENTO DE QUE A TITULARIDADE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA, QUANDO VENCEDORA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, OU AS AUTARQUIAS, AS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, OU AS EMPRESAS PÚBLICAS, OU AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, NÃO CONSTITUEM DIREITO AUTÔNOMO DO PROCURADOR JUDICIAL, PORQUE INTEGRAM O PATRIMÔNIO PÚBLICO DA ENTIDADE (RESP 1.213.051/RS E STJ. AGRG NO ARESP 634.781/ES. 3.
Havendo Lei Estadual autorizando a destinação dos honorários sucumbenciais de titularidade do Estado do Espírito Santo aos Procuradores do Estado, não há óbice para que o depósito dos valores seja feito diretamente na conta bancária da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo APES, que é o órgão responsável por fazer o rateio da verba, como prevê o art. 1º, da Resolução nº 256/2012, do Conselho da PGE/ES, editada em observância ao Decreto Estadual nº 3.666-N/1994.4
. Recurso provido (TJES; Agravo de Instrumento n.º 0005350-97.2020.8.08.0024; Relator: Des. Fabio Clem de Oliveira; Primeira Câmara Cível; J 13/04/2021; DJES 17/05/2021).

Finalmente, menciono que a Lei Complementar Estadual n. 997/2022 introduziu no ordenamento jurídico o art. 52-A na Lei Complementar Estadual n. 88/1996, determinando que a disciplina, a distribuição e o recolhimento dos honorários advocatícios serão regulamentados pelo Conselho da Procuradoria-Geral do Estado; fato o qual também reforça a ideia de insubsistência da tese de ausência de fundamento legal para a destinação dos honorários sucumbenciais à APES, com fulcro no da Resolução n. 256/2012 do CPGE.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
BANCO VOTORANTIM S/A
(id 4378672)

e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo o capítulo da sentença guerreada (id 4378657), com decisão integrativa (id 4378668), que rejeitou a pretensão inicial de nulidade do ato administrativo questionado.

Outrossim,
CONHEÇO
do apelo apresentado pelo
PROCON/ES (INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESPÍRITO SANTO)
(id 4378661)

e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar em parte o édito sentencial(id 4378657), com decisão integrativa (id 4378668), nos seguintes termos:
(i)
manter o “quantum” da multa em apreço, nos moldes em que arbitrada administrativa (ou seja, 43.087 VRTE’S, que, à época, correspondia à R$127.274,69), de modo que rejeito na íntegra os embargos à execução fiscal, incluindo, friso, o pedido subsidiário de redução do “quantum” da multa aplicada pelo Procon Estadual; e
(ii)
autorizar que os honorários advocatícios de sucumbência relativos a este caderno processual sejam liberados em favor da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo - APES).

Por conseguinte, reconheço a sucumbência integral da Instituição Financeira embargante, que
deverá suportar a totalidade dos ônus de sucumbência. Assim, condeno Banco Votorantim S/A no pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo do banco,
condeno-o em honorários advocatícios recursais que fixo em 1% (um por cento) sobre o parâmetro ora estabelecido.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/04/2024 às 13:35:03, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50784218042024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002289-17.2018.8.08.0024

APTE/APDO:

INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESPÍRITO SANTO

APDO/APTE:

BANCO VOTORANTIM S.A.

RELATOR:

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO-VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de apelações cíveis interpostas por PROCON/ES (INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESPÍRITO SANTO) (id. 4378661) e BANCO VOTORANTIM S/A (id. 4378672), almejando a reforma da sentença vergastada (id. 4378657), com decisão integrativa (id. 4378668), que, em sede de embargos à execução fiscal n.º 5000476-52.2018.808.0024, opostos pela Instituição Financeira, acolheu em parte a pretensão inicial, apenas e tão somente para reduzir o valor da multa administrativa de 43.087 VRTE’s para 3.500 VRTE’s.

O eminente Relator deu provimento ao recurso do órgão consumerista para:
“(i) manter o ‘quantum’ da multa em apreço, nos moldes em que arbitrada administrativa (ou seja, 43.087 VRTE’S, que, à época, correspondia à R$127.274,69), de modo que rejeito na íntegra os embargos à execução fiscal, incluindo, friso, o pedido subsidiário de redução do ‘quantum’ da multa aplicada pelo Procon Estadual; e (ii) autorizar que os honorários advocatícios de sucumbência relativos a este caderno processual sejam liberados em favor da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo - APES)”,
sendo acompanhado pelo culto Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior.

Todavia, após reflexão acerca da matéria em discussão e detida análise dos autos, tenho por inaugurar divergência.

Isso porque, na hipótese, o valor da sanção imposta pelo Procon, no patamar de R$ 127.274,69 (cento e vinte e sete mil duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), correspondente a 43.087 VRTE’s ao tempo da fixação, revela-se desarrazoado e desproporcional, não guardando correlação com a espécie de infração, pois, apesar do porte econômico da empresa, há que se considerar que a ofensa foi individual e que a vantagem excessiva auferida pela instituição financeira não restou evidenciada na decisão administrativa, mormente o valor da compra não aprovada, quando da tentativa de utilização do cartão, ou a quantia cobrada em razão do seu extravio.

Confira-se:

“Pelo aqui demonstrado, as condutas do fornecedor constituem prática abusiva e, especificamente, cobrança indevida. Ora, a responsabilidade pela segurança dos dados e dos cartões enviados ao consumidor é do fornecedor, trata-se de caso indiscutível de responsabilidade objetiva.

Consoante o que estabelece o artigo 39, V, do CDC, é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

[...]

A infração cometida pela autuada, ou seja, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, encontra-se disposta no Grupo III, do Anexo I, Instrução de Serviço PROCON-ES nº 19, de 18/03/2008.

Quanto ao porte econômico e com base na Lei Complementar n. 139/11, a autuada BANCO VOTORANTIN S.A, inscrita no CNPJ: 59.588.111/0001-03, classificada como empresa de grande porte, sendo estimado seu faturamento mensal bruto em R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Dito isso, defino a pena-base em 32.315 VRTE’s, convertido em R$ 95.455,28 (noventa e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e vinte e oito centavos).

Todavia, considerando que houve incidência da circunstância agravante constante no inciso I, do art. 26, do Decreto Federal n. 2.181/97, aumento em 1/3 (um terço) o valor da multa aplicada, nos exatos termos do artigo 6º da Instrução de Serviço n. 19/08 e, fixo a mesma em 43.087 VRTE’s, atualizada nesta data em R$ 127.274,69 (cento e vinte e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e nove centavos [...]”

Sendo assim,
em que pese a apurada violação à legislação consumerista, o valor arbitrado pelo Procon, de fato, mostrou-se desarrazoado, pois
sua fixação deve refletir três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis
:

Artigo 57. A pena de multa,
graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
,
será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

Na hipótese
sob exame
,
conforme visto,

em que pese o órgão administrativo tenha levado em conta o considerável porte econômico da instituição financeira, o mesmo já não se pode dizer da gravidade da infração e da vantagem auferida, posto constar nos autos administrativos apenas o seguinte:

“Relatou a consumidora possuir um cartão de crédito da reclamada, o qual, apesar das faturas mensais estarem devidamente quitadas, injustificadamente, foi bloqueado. Assim, em razão do bloqueio e cancelamento unilateral, injustificadamente, foi bloqueado, Assim, em razão do bloqueio e cancelamento unilateral do referido cartão, a reclamada enviou um novo cartão sem que a consumidora sequer solicitasse ou tomasse conhecimento.

Naquela ocasião foi informada que o cartão 4823 XXXX XXXX 5367 havia sido cancelado e um novo já havia sido enviado, já tendo sido, inclusive, desbloqueado e utilizado, e gerado faturas mensais.

Surpresa, já que não havia recebido nenhum cartão, muito menos solicitado, constatou o extravio e imediatamente lavrou um Boletim de Ocorrência 456/2011 no 2º DP de Santo Antônio, Vitória, através do qual noticiou o crime de estelionato do qual foi vítima.

Por certo que a reclamante contestou as compras que não foram feitas por ela, mesmo tendo lavrado o BO, contudo, foi informada da existência de outros cartões em seu nome. Assim, buscou o auxílio do Procon/ES, para solucionar o problema”.

Logo, em razão da ausência de demonstração do motivo do bloqueio do cartão, bem como diante do envio de novo plástico sem ciência da consumidora, com seu posterior extravio, inexistindo detalhamento quanto aos valores envolvidos em tais circunstâncias, tenho que a gravidade da infração deve ser pautada pela inobservância do dever de informação, inerente às medidas de segurança que estariam sendo tomadas em relação ao cartão de crédito da consumidora, revelando-se, neste contexto, o ajuste do valor da multa, operado no
decisum
vergastado, para o montante aproximado de R$ 10.000,00 (dez mil reais) (correspondentes a 3.500 VRTE’s vigentes à época da fixação), aquém do necessário para fins pedagógicos, de modo a evitar a reiteração de condutas desta natureza.

Ressalto que embora a legislação de regência apresente critérios para o arbitramento da multa administrativa a ser aplicada pelo Procon, a jurisprudência deste Sodalício admite a revisão da sanção em caso de desproporcionalidade na sua aplicação.

Veja-se:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. LEGITIMIDADE DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. EMPRESA CUMPRIU ACORDO FIRMADO COM O CONSUMIDOR. FALTA DE JUNTADA DO COMPROVANTE DE PAGAMENTO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANULAÇÃO DA MULTA ADMINISTRATIVA. 1.
O Egrégio Tribunal de Justiça é competente para realizar o controle judicial dos atos administrativos, sob o prisma da legalidade, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade. Assim, excepcionalmente, é possível a avaliação das situações em que há aplicação de multa pelo PROCON.
” [...]
(TJES; Apelação Cível n. 0007654-79.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relatora: Desª. Marianne Judice de Mattos; Julg: 24/11/2023)

Neste cenário, concluo que o recurso do Procon deve ser parcialmente provido, tão somente para que a multa aplicada na esfera administrativa seja reduzida em 50% (cinquenta por cento), representando, assim, a quantia histórica de R$ 63.637,34 (sessenta e três mil, seiscentos e trinta e sete reais e trinta e quatro centavos), restando desprovido, por consequência, o apelo do Banco Votorantim, que visava a nulidade da respectiva CDA, por inobservância do princípio da razoabilidade e inexistência de defeito da prestação do serviço.

Em situação semelhante, assim já se posicionou esta Corte:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. PODER DE POLÍCIA. COBRANÇAS ABUSIVAS CONTRATUAIS. CONFIGURADA.DECISÃO ADMINISTRATIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELO ADESIVO CONHECIDO E IMPROVIDO. I.
A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ
. II. O ato administrativo de aplicação da penalidade pelo Procon municipal à instituição bancária por infração às normas que tutelam os direitos do consumidor não se encontra eivado de ilegalidade porquanto procedeu nos limites do seu dever legal. III.
Reconhecida a ofensa à legislação consumerista, apresentou-se correta a fixação do valor da penalidade imposta pelo PROCON municipal na quantia de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), montante que se enquadra dentro do parâmetro previsto no parágrafo único, do artigo 57, do CDC, destinada ao Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
. IV. O magistrado minorou o valor da multa administrativa sem fundamentar ou sequer demonstrar como atingiu o montante fixado na sentença, pronunciando apenas que o valor da multa arbitrada mostrava-se desarrazoado e desproporcional, evidenciando que a quantia fixada pelo juiz se deu de forma discricionária, o que é defeso, haja vista a existência de regramento legal que discrimina como deverá ser calculada a multa, objeto da lide. Sentença reformada para restabelecer o valor da multa arbitrada no processo administrativo instaurado pelo PROCON. V. Apelo Voluntário conhecido e provido. Recurso Adesivo conhecido e improvido. (TJES; Apelação Cível n. 5004455-85.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg: 18/05/2022)

Por fim, também tenho por dissentir do entendimento externado no voto de relatoria, ao apontar que,
“
não pairam dúvidas de que a verba honorária é destinada aos procuradores (art. 85, §19, CPC) e seu recebimento é reconhecido como direito autônomo dos membros da carreira”,
posto que perfilho o entendimento, sufragado por esta egrégia Segunda Câmara Cível, no sentido de que não há previsão legal no âmbito estadual que possibilite a destinação dos honorários de sucumbência diretamente para a conta bancária de titularidade da Associação dos Procuradores do Estado Santo (APES), porquanto a Lei Estadual n. 4.708/1992, que disciplina tal matéria, foi revogada pelo art. 10, da Lei Estadual n. 5.342/96, esvaziando o amparo legal

para os atos normativos subsequentes (Decreto Estadual nº 3.668-n/1994 e Resolução nº 256/2012 do Conselho da PGE/ES), nada

impedindo,

entretanto, a possibilidade da posterior destinação aos procuradores, a ser conferida pelo Ente Político Estadual, mediante, inclusive, divulgação no Portal da Transparência
.

Quadra acrescentar, ainda, que por ocasião do julgamento da ADPF 598, o Supremo Tribunal Federal, em que pese tenha conferido interpretação conforme a Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE, não se manifestou acerca da vigência do art. 12 da Lei Estadual nº 4.708/92 e da eventual necessidade do depósito direto dos honorários advocatícios sucumbenciais na conta administrada pela APES. Sendo assim, inexiste vinculação desta Corte com a referida matéria, que não foi objeto de análise do STF na prefalada ADPF nº 598.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. DESTINAÇÃO À ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (APES). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1) O §19 do art. 18 do CPC, ao estabelecer que o direito de os advogados públicos perceberem honorários advocatícios sucumbenciais depende de lei que regule a matéria, consolidou o entendimento há muito pacificado no STJ de que “a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as empresas públicas ou as sociedades de economia mista, não constitui direito autônomo do procurador judicial, porque integra o patrimônio público da entidade.” (STJ - AgInt no REsp 1347421/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018) 2) A par disso,
este Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que não há previsão legal no âmbito estadual que possibilite a destinação dos honorários de sucumbência para a conta bancária de titularidade da Associação dos Procuradores do Estado Santo (APES), tendo em vista que “a Lei Estadual nº 4.708/1992 que disciplinava o tema foi revogada pelo art. 10, da Lei Estadual nº 5.342/96, circunstância que esvaziou o amparo legal que existia para os atos normativos subsequentes (Decreto Estadual nº 3.668-n/1994 e Resolução nº 256/2012 do Conselho da PGE/ES), e com maior razão para a transferência da verba de titularidade do ente público estadual para os seus respectivos procuradores
.” (TJ-ES, agravo de instrumento n. 0005476-50.2020.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, data do julgamento: 13-04-2021, data da publicação no Diário: 17-05-2021) 3)
No julgamento da ADPF 598, o Pretório Excelso, muito embora tenha conferido interpretação conforme a Constituição ao art. 12 da Lei 4.708/1992 e, por arrastamento, à Resolução 256/2012 do Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado – CPGE, não se manifestou acerca da vigência do art. 12 da Lei Estadual nº 4.708/92 e da eventual necessidade do depósito direto dos honorários advocatícios sucumbenciais na conta administrada pela APES. Logo, não há vinculação desta Corte com a referida matéria, que não fora objeto de análise do STF na prefalada ADPF nº 598
. Precedentes do TJES. 4) Recurso desprovido.
(TJES; Apelação Cível n. 0020312-14.2009.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Relator: Des. Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg: 09/10/2023)

“ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM VALOR CERTO – NÃO INDEXAÇÃO AO VRTE – HONORÁRIOS – DEPÓSITO DIRETO EM CONTA DA ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – TITULARIDADE DO ENTE PÚBLICO SEM EMBARGO DA POSSIBILIDADE DE DESTINAÇÃO POSTERIOR – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Da análise da CDA atualizada, verifica-se que a fazenda agravante promoveu a redução do valor da multa mantendo a indexação ao índice VRTE, quando, na verdade, a decisão judicial fixou a sanção pecuniária em valor certo, ou seja, desindexado ao Valor de Referência do Tesouro Estadual. Nesse contexto, deve prevalecer o valor apontado pelo juízo na ordem de R$15.232,05 (quinze mil, duzentos e trinta e dois reais e cinco centavos), resultante da redução proporcional da multa de acordo com o que foi decidido no processo de conhecimento. 2.
Sobre a titularidade dos honorários de sucumbência, não merece reforma a r. decisão de primeiro grau que determinou o depósito da verba em conta bancária mantida pelo próprio ente público, sem embargo da possibilidade da destinação posterior aos procuradores.
3.
A Lei Estadual nº 4.708/1992, que disciplinava o tema, foi revogada pelo art. 10, da Lei Estadual nº 5.342/96, que por sua vez foi revogada pela Lei Estadual nº 10.723/2017, circunstância que esvaziou o amparo legal que existia para os atos normativos subsequentes (Decreto Estadual nº 3.668-n/1994 e resolução nº 256/2012 do Conselho da PGE/ES), e para a destinação imediata da verba de titularidade do ente público estadual para os seus respectivos procuradores.
4. Recurso conhecido e improvido. Agravo interno prejudicado.”
(TJES; Agravo de Instrumento n. 5003320-08.2022.8.08.0000; Segunda Câmara Cível; Relator: Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja; Julg: 31/08/2022)

Do exposto, rogando vênia aos eminentes pares que me antecederam, inauguro divergência para
dar parcial provimento
ao apelo do Procon Estadual, tão somente para reduzir a multa por ele aplicada em 50% (cinquenta por cento). Lado outro,
nego provimento
ao recurso do Banco Votorantim.

Diante da sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada parte no feito, considerando o valor da multa fixada pelo Procon e o
quantum
ajustado nesta ocasião.

Em razão do desprovimento da irresignação da Instituição Financeira, majoro em 1% (um por cento) os honorários arbitrados em seu desfavor, por força do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

Assim como o fez o relator, reconheço a sucumbência integral da Instituição Financeira embargante, que deverá suportar a totalidade dos ônus de sucumbência. Logo, também condeno o Banco Votorantim S/A no pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (que consiste no valor da multa administrativa questionada nesta lide), atualizado, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

APELAÇÃO Nº
5002289-17.2018.8.08.0024

APELANTE/
APELADO
:
BANCO
VOTORANTIM S/A

APELANTE/APELADO:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTE
ÇÃO
E DEFESA DO CONSUMIDOR -
PROCON/ES

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO:

DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
C
uida-
se
de recursos de apelação interpostos por PROCON/ES INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESPÍRITO SANTO) - PROCON/ES (
I
d 4378661) e BANCO VOTORANTIM S/A (
I
d 4378672), com vistas ao reexame parcial da sentença objurgada (
I
d 4378657), com decisão integrativa (id 4378668), que, em sede de embargos à execução fiscal n.º 5000476-52.2018.808.0024, opostos pela Instituição Financeira em face do Procon Estadual, acolheu em parte a pretensão inicial apenas e tão somente para reduzir o valor da multa administrativa de 43.087 VRTE’s’ para 3.500 VRTE’s.

Contrarrazões
(I
ds. 4378677 e 5246385
)
, pugnando os recorridos pelo
des
provimento dos apelos da parte adversa respectiva.

O
E
minente Relator,
Desembargador Raphael Americano Câmara
deu provimento ao recurso do órgão consumerista para:
“(i) manter o ‘quantum’ da multa em apreço, nos moldes em que arbitrada administrativa (ou seja, 43.087 VRTE’S, que, à época, correspondia à R$ 127.274,69), de modo que rejeito na íntegra os embargos à execução fiscal, incluindo, friso, o pedido subsidiário de redução do ‘quantum’ da multa aplicada pelo Procon Estadual; e (ii) autorizar que os honorários advocatícios de sucumbência, relativos a este caderno processual sejam liberados em favor da Associação dos Procuradores do Estado do Espírito Santo – APES)”,
sendo acompanhado pelo
Eminente
Des. Convocado Aldary Nunes Junior.

Por sua vez, o Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery
inauguro
u
divergência
d
eu
parcial provimento
ao apelo do Procon Estadual, tão somente para reduzir a multa por ele aplicada em 50% (cinquenta por cento).
Por outro lado
,
nego
u
provimento
ao recurso do Banco Votorantim.

Diante da sucumbência recíproca, fixo
u
os honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada
uma das
parte
s
no feito, considerando o valor da multa fixada pelo Procon e o
quantum
ajustado nesta ocasião.
E, e
m razão do desprovimento da irresignação da Instituição Financeira, majoro
u
em 1% (um por cento) os honorários arbitrados em seu desfavor, por força do art. 85, §11, do CPC.

Em razão da divergência entre os membros que compõem o julgamento instalou-se a técnica de julgamento (CPC, art. 942) e passei a integrar o quórum
e
apresento
meu voto para continuação do julgamento
.

Averbe-se, por outro lado,
que
o
Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/ES propôs Execução Fiscal, tendo por objeto a Certidão de Dívida Ativa nº 01954/2017, no valor de R$ 137.296,73 (cento e trinta e sete mil; duzentos e noventa e seis reais e setenta e três centavos), que, atualizada até a data da garantia do juízo perfez a quantia de R$ 172.531,02 (cento e setenta e dois mil; quinhentos e trinta e um reais e dois centavos).

O valor executado decorre de multa aplicada no procedimento administrativo n° 62164791 (FA nº 0111.067.700-4), instaurado contra a Embargante, a partir da reclamação proposta perante o PROCON por Sandra Elana da Silva, onde alegou que entrou em contato com a empresa para solicitar a fatura do seu cartão de crédito, mas foi informada que o cartão havia sido bloqueado.

Bem como, foi informada que, em substituição aquele cartão bloqueado, a Embargante lhe encaminhou outro, mas que foi extraviado e utilizado por terceiros.

Por essas razões, procurou o Procon/
ES
e solicitou o cancelamento do cartão de crédito que fora extraviado e a regularização das faturas, com o estorno das compras realizadas por terceiros.

O Banco Votorantim S/A a
presentou resposta à reclamação, mesmo que fora do prazo estipulado pelo órgão administrativo, informando que a consumidora possuía o cartão de crédito nº 4824.XXXX.XXXX.5367, o qual foi substituído pelo cartão de crédito nº 4461.XXXX.XXXX.9918.

Contudo, em razão da comunicação da consumidora do desconhecimento das compras realizadas com o cartão,
Banco Votorantim S/A
promoveu o cancelamento do mesmo e o estorno das compras questionada s.

Desta forma,
o Banco Votorantim S/A
considerou atendido o requerimento.

Em seguida, o Procon proferiu decisão administrativa, por meio da qual julgou subsistente a reclamação e aplicou multa administrativa no importe de 43.087 VRTE’s, ao argumento de que a Embargante teria violado a legislação consumerista por exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva e por cobrar d
a
mesm
a
valores indevidos.

Deste modo, o não pagamento da multa administrativa deu ensejo à inscrição do débito em dívida ativa do Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/ES, com a expedição da Certidão de Dívida Ativa ora executada.

Registre-se que as compras indevidamente cobradas da consumidora foram as seguintes:
(1) 3234 Fácil.com.br – R$ 35,00 (trinta e cinco reais) compra realizada em10/09/2011; (2) Posto Capixaba – R$ 100,00 (cem reais) compra realizada em 19/09/2011; (3) Posto Capixaba – R$ 69,00 (sessenta e nove reais) compra realizada em 19/09/2011; (4) 3234 Fácil.com.br – R$ 35,00 (trinta e cinco reais) compra realizada em 19/09/2011;
(
4
) Shell Compras – R$ 200,00 (duzentos reais) compra realizada em 05/10/2011; (
5
) Moip.com.br – R$ 14.36 (quatorze reais e trinta e seis centavos) parcelada em 2 vezes, compra realizada em 06/10/2011, (
6
) pagamento digital Ltda. - R$ 168,04 (cento e sessenta e oito reais e quatro centavos), compra realizada no dia 06/01/2011, (
7
) Auto Posto Araras – R$ 30,00 (trinta reais) compra realizada em 08/10/2011;
(8) Auto Posto Araras – R$ 38,00 (trinta e oito reais) e (9) Paypal Compra à vista – R$ 60,00 (sessenta reais) compra realizada no dia 08/10/2011.

Estes valores somados totalizam R$
761,40 (setecentos e sessenta e um reais e quarenta centavos).

E a cobrança indevida realizada pelo Banco Vot
o
rantim S/A configura prática abusiva, conforme o art.
42, caput e Parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor:

“
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Ademais, conforme os
artigos
51, §1º, incisos I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que:

“
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

P
or sua vez, o art. 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor:

“
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa;
”

T
odavia, não faz sentido a aplicação de multa no valor de R$
10.000,00 (dez mil reais)
correspondentes a 3.500 VRTE’s vigentes à época da fixação
tendo em vista que o Banco Votorantim S/A
embora tenha realizado a cobrança abusiva, logo que notificado pelo Procon/ES
fez os estornos dos valores.

Conclui-se que

a ilegalidade ocorreu porque mesmo a consumidora tendo apresentado Boletim de Ocorrência narrado a cobrança indevida e que terceiros teriam se utilizado de seu cartão de crédito,
o Banco Votorantim S/A continuou a insistir na cobrança dos valores e apenas depois da consumidora acionar o PROCON/ES
extornou os valores cobrados
.

Sabe-se, outrossim, que a validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, dentre os quais os da

legalidade,
finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

Em respeito a tais princípios o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, tendo como fundamento a aplicação da Lei.

Assim, o ato, cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Melo leciona que “Quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.”
(
In
Curso de Direito Administrativo, 25ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2008, p. 110)

Pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamenta a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e pelo bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

Ressaltando essa questão, Carmem Lúcia Antunes Rocha afirma que “O Direito somente pode ser considerado legítimo quando veiculador da justiça material buscada em sua realização para a sociedade, somente pode ser considerado comportamento administrativo jurídico, quer dizer, legal e legítimo, quando for ele dotado de razoabilidade, pois a desrazão da conduta afasta-a da juridicidade obrigatória para a Administração Pública” (
In
Princípios Constitucionais da Administração Pública, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1994, p. 113).

De acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 57,
caput
, do Código de Defesa do Consumidor, a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Já de acordo com o Parágrafo único do aludido artigo 57, a multa será em montante não inferior a 200 (duzentas) e não superior a 3.000.000,00 (três milhões) de vezes o valor da UFIR ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

Rizzato Nunes lembra que “o dispositivo do parágrafo único deixa uma margem de discricionariedade tão grande ao órgão impositor da multa que pode beirar a ilegalidade sua implementação. É que a norma não dá critérios para a determinação do
quantum
da multa; apenas mínimo e máximo, porém numa distância exagerada entre os dois”
(
In
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Sarai
va, 4ª edição, São Paulo, 2009, p. 648).

No mesmo sentido, anota Leonardo de Medeiros Garcia que
“a penalidade mais comum imposta pelos órgãos de Proteção ao Consumidor é a pena de multa que, nos termo do art. 57 do CDC, tem como critérios estabelecidos para a graduação: a) gravidade da infração; b) vantagem auferida e c) condição econômica do fornecedor” (
In
Direito do Consumidor - Código Comentado e Jurisprudência, Editora Impetus; Niterói,
2009,
p. 339)

Este entendimento também é defendido por Zelmo Denari, que escreve que “o artigo estabelece critérios a serem observados pelo legislador para graduação da multa, a saber: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômico do fornecedor. Como se decalca, os limites quantitativos da penalidade pecuniária foram confiados ao prudente arbítrio do legislador, que poderá levar em consideração - como agravante ou atenuante auferida ou a condição econômica do fornecedor” (
In
Código de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, Ada Pelegrini Grinover ... [et al], 10ª edição, Ed. Forense Ltda., Rio de Janeiro, p. 668).

Ademais,
não há dúvida sobre a competência d
o PROCON para aplicar multas administrativas no exercício do seu poder de polícia, objetivando a defesa do consumidor.

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA MULTA COMINADA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRETENSÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ.

1. O STJ possui o entendimento de que, em razão do exercício do Poder de Polícia típico de suas atribuições, o PROCON é parte legítima para a aplicação de sanções administrativas, dentre elas as multas pela ofensa às normas do Código de Defesa do Consumidor.

2. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, concluiu que a multa administrativa aplicada atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

3. A revisão da multa aplicada pelo PROCON com base no art. 57 do CDC demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.

4. Recurso Especial não conhecido.”

(STJ - REsp 1814097/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Noutra parte
, a aplicação da multa
deve ter como parâmetro o
artigo 57,
caput,
d
a Lei nº 8.078/1990
que dispõe
ser

a
pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Por conseguinte
, as
considerações ora
feias

evidenciam
que a
cobrança
abusiva totalizou R$
761,40 (setecentos e sessenta e um reais e quarenta centavos).

No entanto,
tal
prática
não autoriza a aplicação de multa no valor de R$
10.000,00 (dez mil reais)
, que corresponde a aproximadamente
13
(
treze)
vezes
o valor da cobrança indevida
(R$
761,40
).

Em situações semelhantes tenho fixado o valor da multa em R$ 2.000,00 (dois mil reais), por considerá-lo valor suficiente para punir a empresa fornecedora de serviço e desestimular a prática da mesma ilegalidade, sem importar enriquecimento sem causa do Procon/ES.

Registre-se, ademais, que o

tema da fixação de honorários advocatícios por equidade nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados estava afetado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao rito dos recursos especiais repetitivos (
STJ -
R
E
sp
nº
1.850.512/SP, REsp
nº
1.877.883/SP e REsp
nº
1.906.623/SP; Tema
nº
1.076).

Em 16/03/2022, a Corte Especial do
C.
STJ concluiu o julgamento do Tema
nº
1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, definiu
ser inviável a
fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

O
R
elator dos recursos submetidos a julgamento, Ministro Og Fernandes, estabeleceu
as seguintes
teses sobre o assunto:

“
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; e

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

E
os Tribunais pátrios
vêm replicando tal entendimento
.

Cito, p
or todos,
o seguinte precedente
:

“
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001331- 45.2018.8.16.0202, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS APELANTE: ESTADO DO PARANÁ APELADA: TIM CELULAR S/A RELATOR: JUIZ SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CÉSAR ZENI EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. RUY CUNHA SOBRINHO APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE APARELHOS CELULARES E MODENS USB CEDIDOS EM COMODATO. IMPOSSIBILIDADE. MERCADORIAS QUE FAZEM PARTE DO ATIVO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE ESTORNO. PRECEDENTE DO STF NO RE. 1141756-RS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1052. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. NEGATIVA. DETERMINAÇÃO DO STJ PELA NÃO APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8,º NOS CASOS EM QUE O VALOR DA CAUSA É ELEVADO. TEMA 1076 DO STJ. ADEQUAÇÃO, NO ENTANTO, EM RELAÇÃO AO ESCALONAMENTO DO ART. 85, § 3º DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. [...]
O Estado apelante pugna pela fixação da verba honorária pela equidade, conforme previsão do artigo 85, § 8º do CPC, já que o valor da causa é elevado (ultrapassa 12 milhões de reais) e a fixação dessa maneira atenderia ao princípio da isonomia. Em que pese haja julgados desta 1ª CC no sentido da permissão da aplicação da equidade em ações com valores demasiadamente elevados, houve julgamento recente pelo STJ, em sede de repetitivo, TEMA 1076, no sentido de que é inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados. O relator dos recursos submetidos a julgamento, Ministro Og Fernandes, estabeleceu duas teses sobre o assunto: 1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC)– a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 2 Assim, rejeito o pedido do apelante pela apreciação equitativa
. [...]”

(TJ-PR - APL: 00013314520188160202 Curitiba 0001331-45.2018.8.16.0202 (Decisão monocrática), Relator: Fernando Cesar Zeni, Data de Julgamento: 21/03/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/03/2022)
-
destaquei

Na hipótese, o proveito econômico da causa é o valor da multa já reduzida.

P
or estas razões,
com a mais respeitosa vênia
à
Eminente Relator
a,

dou provimento parcial ao recurso
do Banco Votorantim S/A
para reformar a sentença
e reduzir
o valor d
a multa aplicada fixando-a em R$
2
.000,00 (
dois

mil reais), corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde o arbitramento e acrescidos de juros de mora pela taxa que remunera a caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997,
desde o trânsito em julgado.

E por haver s
ucumbência
mínima d
o
apelante, condeno
o Instituto Estadual de Defesa do Consumidor – PROCON/ES
ao
ressarcimento das custas pagas pelo Banco Votorantim S/A
que fixo em
15
% (
quinze
por cento)
sobre
o valor da multa reduzida.

Noutra parte, nego provimento ao recurso do Instituto Estadual de Defesa do Consumidor – PROCON/ES e majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) do valor da multa reduzida.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira