Tribunal: TJES
Processo: 5002353-26.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Processual Civil. Agravo de Instrumento
.

AÇÃO ORDINÁRIA
.
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTENTE.
BLOQUEIO PREVENTIVO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSÍVEL FRAUDE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Não merece guarida a alegação de ausência de fundamentação, porquanto pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que “inexiste nulidade quando o magistrado aprecia, ainda que de forma concisa, o pedido formulado pela parte, apontando as razões que embasam o livre convencimento, nos termos do inciso IX do art. 93 da Constituição da República”.

2)
Nos termos do art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES, o Fisco está autorizado a bloquear, preventivamente, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal, enquanto desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional.

3
)
A iterativa jurisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto à medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS).

4
)
Caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada.

5
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002353-26.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CAFE VALE DO PARAISO LTDA
AGRAVADO: CHEFE DA AGENCIA DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO EM VITÓRIA e outros
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

Processual Civil. Agravo de Instrumento
.

AÇÃO ORDINÁRIA
.
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTENTE.
BLOQUEIO PREVENTIVO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSÍVEL FRAUDE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Não merece guarida a alegação de ausência de fundamentação, porquanto pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que “inexiste nulidade quando o magistrado aprecia, ainda que de forma concisa, o pedido formulado pela parte, apontando as razões que embasam o livre convencimento, nos termos do inciso IX do art. 93 da Constituição da República”.

2)
Nos termos do art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES, o Fisco está autorizado a bloquear, preventivamente, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal, enquanto desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional.

3
)
A iterativa jurisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto à medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS).

4
)
Caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada.

5
)
Recurso desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Segundo se depreende, a empresa agravante, que atua na comercialização de café, impetrou mandado de segurança sob a alegação de ilegal bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas.

O douto juízo
a quo
indeferiu a tutela de urgência, com fulcro na regularidade do contraditório diferido e na prerrogativa legal da Fazenda Pública para o emprego de medida preventiva.

Feito esse breve escorço, infere-se que o procedimento adotado pelo órgão fazendário teve lastro no art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES,
in verbis
:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos
:

(...)

III - diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

Como se vê, o ato normativo estadual autoriza o Fisco a bloquear,
preventivamente
, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal.

Trata-se de indubitável desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Com esteio nesses fundamentos,
a
iterativa
j
urisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação
aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto
à
medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS)
:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS INDÍCIOS DE FRAUDE INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1
O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte. 2 Inexistência, na hipótese, de violação ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do e. TJES.
3 Decisão mantida. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007097, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 10/02/2020)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ATO DITO COATOR SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL CONTRIBUINTE NÃO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL OBRIGATORIEDADE DE ENCAMINHAR DOCUMENTO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO FISCAIS-DIEF E ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL COERÇÃO INDIRETA NÃO CONFIGURADA PRECEDENTE TJES SEGURANÇA DENEGADA. (...)
Como cediço, o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) é medida decorrente do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado, vinculado que está ao princípio da legalidade. 4. Como visto, não há que se falar em direito líquido e certo do impetrante, em face do regular exercício do poder de polícia da Administração Pública Estadual. (¿) (TJES; Apl-RN 0023968-61.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 1
5/07/2019; DJES 31/07/2019).
5. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180042861, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRESERVADAS. DECISÃO IMPUGNADA MODIFICADA, COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PELA RECORRIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. (...)
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
3) A situação narrada no presente feito contêm graves imputações em desfavor da sociedade empresária agravada, a partir de averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda, por meio da Subsecretaria de Estado da Receita. Ao que tudo indica, a recorrida simulava operações no Estado do Espírito Santo, com vistas a adesão a um programa de incentivo (COMPETE/ES) que objetiva proteger a economia estadual a partir de operações realizadas em alguns ramos industriais, com, por exemplo, a redução da base cálculo de ICMS bem como o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS. No entanto, pelo relatório do Fisco Estadual, a agravada movimentou 5,4 milhões, emitindo notas fiscais para beneficiários localizados em outros Estados, para ingressar indevidamente no programa COMPETE/ES. Essa conduta gerou a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, que nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES). 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão impugnada e o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulado em primeira instância pela agravada, preservando-se a medida imposta administrativamente pelo Fisco Estadual. Outrossim, julgado prejudicado o agravo interno. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000449, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SUSPENSÃO DE BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA EXCEPCIONAL (SIMULAÇÃO) QUE ENSEJA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA SECUNDUM LEGEM DECISÃO REFORMADA RESTABELECIMENTO DA MEDIDA RESTRITIVA DEVIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Ab initio, tal como asseverado pelo Magistrado a quo, aparentemente, a assertiva de que houve violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não se justifica. 2. Ademais, no contexto dos autos, não foi a mera inércia do contribuinte que ensejou a suspensão da emissão de notas, como pretende fazer crer a impetrante/agravada, mas o que fora apurado na diligência realizada no endereço cadastral (17/09/2018), objeto de uma investigação maior (sigilosa), em que se concluiu não ser possível confirmar a licitude das supostas operações [fiscais] , na esteira do previsto no inciso III do art. 54-A da RICMS/ES. 3. Ora, indícios de incompatibilidades (patrimonial e de emissão simulada de notas pelo COMPETE), levam ao reconhecimento de que há nos autos peculiaridades que impõe a aplicação do previsto no caput do art. 54-A do RICMS/ES e a reforma da decisão agravada, eis que afastada a probabilidade do direito líquido e certo alegado em face do legítimo exercício do poder de polícia da Receita Estadual, in casu . 4. Assim, estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
(TJES AI nº 024179012984). 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000027, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 16/05/2019)

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). 2. Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina. 3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179012984, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 27/04/2018)

Assim, basta que a medida imposta esteja pautada em relevantes indícios ou fundada suspeita de fraude para legitimação sem a prévia oitiva do contribuinte, tratando-se, na verdade, de contraditório diferido, sob pena de intolerável arbitrariedade.

Ressalte-se já ter sido propiciada à empresa a oportunidade de defesa e produção de provas, porquanto encaminhada intimação no dia 06/03/23 (Id. 4471503) para apresentar, dentre outros documentos, comprovantes referentes às aquisições e vendas em conformidade com o valor total nas notas fiscais eletrônicas de entrada e de saída.

A propósito, o mero fornecimento dos documentos solicitados não induz, por óbvio, a satisfação das exigências relativas a irregularidades, como disciplina o § 2º do mencionado art. 54-A.

Vale salientar que a medida restritiva é recentíssima, de modo a não configurar paralisação desproporcional das atividades da empresa, sobretudo em face da lesão ao erário e, por conseguinte, a toda população capixaba.

Tampouco merece guarida a alegação de ausência de fundamentação, porquanto pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que “
inexiste nulidade quando o magistrado aprecia, ainda que de forma concisa, o pedido formulado pela parte, apontando as razões que embasam o livre convencimento, nos termos do inciso IX do art. 93 da Constituição da República
”
1
.

Assim, caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, a despeito de já serem dotados de presunção de legitimidade, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada, afigura-se ausente a plausibilidade do direito invocado.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação, 049140013563, Relator : JOSÉ PAULO CALMON

NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 14/06/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanhar voto de relatoria.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002353-26.2023.8.08.0000

APELANTE: CAFÉ VALE DO PARAÍSO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA GAMA

VOTO

Pedi vista em razão do tempo exíguo para análise do voto do Relator e, da análise dos autos, não tenho dúvida em acompanha-lo, tendo em vista se tratar de matéria de conhecimento desta E. Corte, relativa ao bloqueio da inscrição estadual e do sistema de recepção de documentos fiscais sem a ciência prévia do consumidor, nos casos em que há indícios da prática de atos fraudulentos pela empresa.

Posto isto, acompanho o E. Relator para
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.