Tribunal: TJES
Processo: 5007767-39.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Caução; Cumprimento Provisório de Sentença
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL –
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA
–
CAUÇÃO SUFICIENTE E IDÔNEA
–
AUSÊNCIA DE
CONTRADITÓRIO
– NULIDADE – RECURSO PROVIDO
.

1. É causa de nulidade processual a ausência de contraditório para fixação de caução em sede de cumprimento provisório de sentença, considerando que se trata de imissão na posse e não há elementos claros sobre os prejuízos envolvidos em caso de reversão do título judicial nas instâncias extraordinárias.

2. O critério do art. 59 da Lei do Inquilinato não guarda qualquer relação com o objeto da ação originária, não servindo de parâmetro razoável para fixação de caução, mormente por ser evidente que 03 aluguéis se mostram ínfimos perto das despesas para desocupação da empresa do porte da agravante, devendo-se ter em mente ainda que o negócio da mesma está estabelecido no ponto há certa de 30 anos.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007767-39.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA e outros

AGRAVADO: PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL –
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA
–
CAUÇÃO SUFICIENTE E IDÔNEA
–
AUSÊNCIA DE
CONTRADITÓRIO
– NULIDADE – RECURSO PROVIDO
.

1. É causa de nulidade processual a ausência de contraditório para fixação de caução em sede de cumprimento provisório de sentença, considerando que se trata de imissão na posse e não há elementos claros sobre os prejuízos envolvidos em caso de reversão do título judicial nas instâncias extraordinárias.

2. O critério do art. 59 da Lei do Inquilinato não guarda qualquer relação com o objeto da ação originária, não servindo de parâmetro razoável para fixação de caução, mormente por ser evidente que 03 aluguéis se mostram ínfimos perto das despesas para desocupação da empresa do porte da agravante, devendo-se ter em mente ainda que o negócio da mesma está estabelecido no ponto há certa de 30 anos.

3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESPÓLIO DE ANTÔNIO SÉRGIO MASSAD e FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA. contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, constante do id. 3168555, que, nos autos do “cumprimento provisório de sentença” n.º 5013288-87.2022.8.08.0024, proposto por ESPÓLIO DE ANTÔNIO SOBREIRA AMARAL, condicionou o cumprimento da obrigação de fazer estabelecida no título executivo judicial (qual seja, a desocupação do imóvel pelos Agravantes e imissão na posse do Agravado) à prestação de caução correspondente a 3 (três) aluguéis pagos pela utilização do imóvel objeto dos autos.

Pelas razões recursais constantes do id. 3168051, os Agravantes pugnam, em síntese, pela anulação da decisão recorrida ao argumento de que fora arbitrada, pelo Juízo
a quo
, caução irrisória com base em fundamento a respeito do qual não teria sido dado às partes a oportunidade de se manifestarem. Sustentam, sucessivamente, a necessidade de reforma da decisão hostilizada, aduzindo que o valor arbitrado, a título de caução, não é suficiente para ressarcir eventuais danos causados pelo cumprimento provisório do
decisum
.

Pela decisão id. 3247170, restou deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais id. 3400876, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso. No mérito, requer seja desprovida a pretensão recursal.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 24 de junho de 2024.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº

5007767-39.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IOLANDA DA PENHA FRAGA, FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA.

AGRAVADO: PEDRO ALBERTO LUCARELLI AMARAL, ESPOLIO DE ANTONIO SOBREIRA AMARAL

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

D
A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
– SUSCITADA PELA AGRAVADA

A Agravada, em sede de contrarrazões recursais, afirma que o Agravo de Instrumento sob análise fora manejado sem arrimo nas hipóteses previstas para sua utilização, sendo de rigor, portanto, a inadmissibilidade do recurso. Ainda, aduz que os agravantes não informaram de forma objetiva e clara as razões recursais e nem se insurgiram contra o
decisium
, a abordar matérias meritórias sem qualquer pertinência e respaldo legal.

É sabido: para que a parte obtenha um provimento de mérito no recurso manejado, mister sejam preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, divididos e classificados por Nelson Néry Júnior em “intrínsecos” (cabimento, interesse recursal e legitimidade para recorrer) e “extrínsecos” (tempestividade, regularidade formal, preparo e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer).

Nos termos do art. 1.015, do novo Código de Processo Civil, o recurso de agravo de instrumento será cabível nas seguintes hipóteses:

“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1
o
;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único.
Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário
.”

Portanto, resta evidente o cabimento do agravo.

Ademais, em razão do requisito de admissibilidade recursal – regularidade formal (princípio da dialeticidade) – o recorrente deve deduzir os argumentos apropriados a impugnar a decisão objurgada, não podendo apenas fazer remissão a fundamentos ou fazer alegações que não guardem pertinência com o ato jurídico-processual hostilizado.

No mesmo sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ilustrado pelo agravo regimental em agravo de instrumento nº 378.433, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros:

“Pelo Princípio da Dialeticidade é necessário que os recursos ataquem os fundamentos das decisões contra as quais foram interpostos.(...)”

Neste contexto, analisando os presentes autos, observo, que o recurso fundamenta o pedido de anulação da decisão recorrida apontando as razões para tanto de modo claro, preciso e minucioso, não se configurando violação ao princípio da dialeticidade recursal.

Assim, ao passo em que afasto tal preliminar, registro estar presente o requisito formal de admissibilidade do agravo.

M
ÉRITO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESPÓLIO DE ANTÔNIO SÉRGIO MASSAD e FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA. contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, constante do id. 3168555, que, nos autos do “cumprimento provisório de sentença” n.º 5013288-87.2022.8.08.0024, proposto por ESPÓLIO DE ANTÔNIO SOBREIRA AMARAL, condicionou o cumprimento da obrigação de fazer estabelecida no título executivo judicial (qual seja, a desocupação do imóvel pelos Agravantes e imissão na posse do Agravado) à prestação de caução correspondente a 3 (três) aluguéis pagos pela utilização do imóvel objeto dos autos.

Pelas razões recursais constantes do id. 3168051, os Agravantes pugnam, em síntese, pela anulação da decisão recorrida ao argumento de que fora arbitrada, pelo Juízo
a quo
, caução irrisória com base em fundamento a respeito do qual não teria sido dado às partes a oportunidade de se manifestarem. Sustentam, sucessivamente, a necessidade de reforma da decisão hostilizada, aduzindo que o valor arbitrado, a título de caução, não é suficiente para ressarcir eventuais danos causados pelo cumprimento provisório do
decisum
.

Pois bem.

Apesar de todo o esforço argumentativo da peça de resistência ao recurso, entendo que a imissão na posse em sede de cumprimento provisório de sentença deve ser garantida por caução idônea, não sendo o valor de 03 aluguéis viável para tanto, nem mesmo existindo qualquer indicativo legal de que o critério da Lei do inquilinato possa servir para tanto, já que a relação entre as partes não tem cunho locatício.

Isso porque resta evidente o risco de dano de difícil reparação. E, em caso de medidas que possam, potencialmente causar dano grave ou de difícil reparação, o legislador pátrio previu o instituto da caução.

A questão é tratada da seguinte forma no Diploma Processual Civil vigente:

“Art. 520. (...)

IV – o levantamento de depósito em dinheiro e
a prática de atos que importem transferência de posse
ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou
dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos
.”

“Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que:

Parágrafo único.
A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação
.”

A caução visa justamente garantir eventual alteração do título executivo objeto do pedido de cumprimento provisório, por ocasião do julgamento dos recursos. Neste tocante, vale citar julgado recente deste E. Sodalício, segundo o qual a alteração do título executivo importará na necessidade de adequação do pedido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA – RISCO DE DANO – CAUÇÃO – ALTERAÇÃO DO TÍTULO – NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO DE PEDIDO NA ORIGEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – RECURSO JULGADO PREJUDICADO. 1. O cumprimento provisório será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando as partes a eventual reparação de danos caso sobrevenha decisão que modifique ou anule a sentença (CPC, art. 520, I). 2. Em caso de medidas que posam, potencialmente causar dano grave ou de difícil reparação, o legislador pátrio previu o instituto da caução (CPC, art. 520, IV). 3.
A alteração do título executivo, impõe a necessidade de adequação do pedido de cumprimento de sentença
, levando ao conhecimento do juízo de origem o novo pedido e a análise de eventual preenchimento dos requisitos impostos no título, sob pena de supressão de instância e violação do Princípio do Duplo Grau de Jurisdição. 4. Recurso julgado prejudicado. (Data: 05/Oct/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5003812-97.2022.8.08.0000, Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Cumprimento Provisório de Sentença).

Face ao exposto, imperioso considerar que nos autos do processo n.º 0039115-45.2009.8.08.0024, cuja sentença é objeto de cumprimento provisório de sentença na origem, discute-se a propriedade e a titularidade de demais direitos reais sobre terreno situado na Avenida Nossa Senhora da Penha, nº 2583, Bairro Bomba, Vitória/ES com registro imobiliário nº 17.394 L3 – AJ, 1ª Zona.

De certo que o porte da instalação comercial da Agravante denota a inadequação do valor fixado a título de caução, revelando-se irrisória especialmente face ao custo das despesas para desocupação e, em especial, considerando-se que no imóvel funciona um estabelecimento comercial com fundo de comércio que ali desenvolve atividade econômica há quase 03 (três) décadas.

Se de um lado o prosseguimento do feito e a possibilidade de execução provisória são consectários imediatos da norma processual, ela mesma estipula mecanismos de contra cautela específicos, a cargo da prudência de todo julgador, notadamente em hipóteses como a presente.

À luz do exposto, ao analisar a matéria, colhe-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, EM PROCESSAMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA PRESENTE MEDIDA. VERIFICAÇÃO. SIMPLES INÍCIO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. URGÊNCIA DA MEDIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A concessão de efeito suspensivo a recurso (no caso agravo interno interposto contra deliberação unipessoal desta relatoria) pressupõe a demonstração concomitante dos requisitos da (i) probabilidade de provimento do recurso e (ii) do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC/2015.

2. Com efeito,
em que pese a lei adjetiva civil permita o cumprimento provisório da sentença, ela também estabelece que "o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem a transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos"
(inciso IV do art. 520 do CPC/2015).

3. Desse modo,
mesmo nas hipóteses de dispensa da caução, estabelecidas no art. 521 do CPC/2015, a exigência da garantia, ainda assim, será mantida "quando a dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação" (ut Parágrafo Único do art. 521 do CPC/2015), o que, em qualquer circunstância, deverá ser objeto de ponderação e idônea fundamentação pelo juízo da execução.

4. Portanto, o simples início do cumprimento provisório de sentença, expressamente admitido na lei de regência, não importa na caracterização de
periculum in mora
.

5. Agravo interno desprovido. (AgInt na TutCautAnt n. 144/BA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024).

Tal interpretação, inclusive, encontra amparo nos inúmeros julgados da referida Corte que, ao analisar pedido liminar em Medida Cautelar para atribuição de efeito suspensivo justamente nos agravos do art. 1.042, indeferem o pedido consignando a inexistência de risco pelo simples fato de tramitar cumprimento de sentença, mormente sob o fundamento de que não haverá liberação de valores e bens sem a devida prestação de caução. Vale transcrever:

AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. INOBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA. PENHORA DE IMÓVEL. PERIGO DE DANO NÃO COMPROVADO. EXISTÊNCIA DE MECANISMOS DE DEFESA NO PRÓPRIO PROCEDIMENTO.

1. A tutela de urgência, para fins de concessão de efeito suspensivo a recurso especial, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (viabilidade da pretensão recursal) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300, caput, e 1.029, § 5º, II, do CPC/2015).

2. Na hipótese, não foi demonstrada a teratologia ou a manifesta ilegalidade da decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, não caracterizando probabilidade do direito alegado o simples fato de estar pendente de julgamento agravo interno.

3.
Para a caracterização do grave perigo de dano, não basta a alegação de que o cumprimento provisório de sentença ampara-se em valor considerável, existindo na fase de execução mecanismos próprios para evitar prejuízos ao executado
.

4. Agravo interno não provido. (AgInt na Pet n. 13.696/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/10/2020, REPDJe de 12/11/2020, DJe de 03/11/2020.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIO INDEFERIDO. CONSTATAÇÃO, PELA DECISÃO AGRAVADA, DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA PRESENTE MEDIDA DE URGÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SIMPLES INÍCIO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. MECANISMOS ESTABELECIDOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DESTINADOS A EQUALIZAR OS INTERESSES CONTRAPOSTOS. URGÊNCIA DA MEDIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A lei adjetiva civil, não obstante permita o cumprimento provisório da sentença, estabelece que "o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem a transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos" (inciso IV do art. 520 do CPC/2015).

2. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no TP n. 2.189/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 4/5/2020, DJe de 8/5/2020).

Na prática, tais julgados denotam que a exigência de caução idônea e suficiente é medida que se impõe para o prosseguimento do cumprimento provisório de sentença, vez que os recursos nas instâncias extraordinárias dificilmente serão dotados de efeito suspensivo, não se mostrando suficiente para tal a argumentação de que o prosseguimento da tramitação causará prejuízos. Em suma,
os prejuízos precisam ser mitigados justamente pela dita caução, aqui discutida
.

Neste tocante, argumenta a parte agravante que houve violação ao art. 10 do CPC ao se estabelecer a caução em 03 aluguéis sem sua prévia oitiva, sendo ainda equivocada a adoção do art. 59, §1º da Lei nº 8.245/1991, por analogia, porque a ação originária é de caráter dominial e não meramente locatício.

De certo que a discussão, embora esbarre em pedido de cunho indenizatório pelo ora autor, sob a tese de ser o verdadeiro proprietário do imóvel ora locado à agravante, não trata a matéria atinente ao despejo, até porque, se assim fosse, teria tido ensejo no tempo próprio a ação renovatória em face dos agravados, o que não ocorreu.

Portanto, com razão a agravante ao apontar equívoco na adoção da Lei do Inquilinato como critério, bem como em apontar vício por ausência de contraditório prévio à decisão neste sentido, já que se trata de decisão proferida em seu prejuízo.

O art. 10 do CPC impõe a oitiva das partes, antes da prolação de decisão com base em fundamento que não foi objeto do contraditório.

No caso em exame não há hipótese que possa excepcionar a regra, tal como o rol do art. 9º, parágrafo único, CPC, uma vez que se trata de decisão que determina imissão na posse em execução provisória de sentença condicionada à caução inidônea, sem a prévia oitiva da parte executada.

Não se trata de decisão de tutela de urgência ou evidência. O exequente está garantido, pois o bem cuja propriedade defende ter não desaparecerá, não sofrendo qualquer prejuízo com a determinação da intimação do executado provisório a respeito do assunto, antes de proferida a decisão.

Como leciona Humberto Theodoro Júnior acerca do acesso à justiça e da participação das partes na solução da lide:

“Quer isto dizer que nenhuma decisão judicial poderá, em princípio, ser pronunciada sem que antes as partes tenham tido oportunidade de manifestar sobre a questão a ser solucionada pelo juiz. O contraditório, nessa conjuntura, tem de ser prévio, de modo que ao julgador incumbe o dever de primeiro consultar as partes para depois formar seu convencimento e, finalmente,
decidir sobre qualquer ponto controvertido importante para a solução da causa, ou para o encaminhamento adequado do processo ao seu fim
”. (Curso de Direito Processual Civil. Vol 1. 56. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 86).

Neste tocante, vale citar o julgado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARRESTO EM FASE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA – DECISÃO SURPRESA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DA DECISÃO QUE DEIXA DE INTIMAR O EXECUTADO PARA SE MANIFESTAR ACERCA DO PEDIDO DE LEVANTAMENTO DE VALORES, DISPENSANDO-SE A CAUÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 10, CPC. - Recurso provido para anular a decisão agravada. (TJ-SP - AI: 20421333320178260000 SP 2042133-33.2017.8.26.0000, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 20/04/2017, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/04/2017).

Assim, estando evidente que o contraditório prévio seria essencial para a própria elucidação do valor apropriado para caucionar à fase do processo de origem, impõe-se o reconhecimento da anulação da decisão agravada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento, confirmando a tutela recursal.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 16/07/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões