Tribunal: TJES
Processo: 0001211-58.2010.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
EMENTA
: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. OMISSÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são admitidos quando da ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição, ou para corrigir erro material, devendo ser rejeitados, ainda que para fins de prequestionamento, quando não identificado nenhum vício;

2. A tese de nulidade da sentença foi apreciada em tópico próprio, em que todos os argumentos foram considerados, concluindo-se pela ausência de violação ao contraditório com a adoção de prova empresta em processo vinculado;

3. Ainda que permitido ao magistrado, de ofício, determinar a produção de prova que entender necessária, não está obrigado a substituir as partes em seus deveres na instrução, notadamente quando lhes garante, na fase probatória, momento próprio para requerer ou complementar diligências;

4. Não há que se falar em presunção de aceite pela administração municipal por não se pronunciar no prazo contratual sobre as medições, pois, conforme esclarecido quando do julgamento da apelação, o pagamento de despesas públicas está submetido a um rito orçamentário estabelecido em lei e no contrato administrativo, que impõe a devida e prévia aferição da execução do serviço, formalizada pelo expresso aceite da medição ou nota fiscal. E ainda que a eventual inobservância do rito orçamentário não ilida o dever do município de pagar pelos serviços efetivamente prestados, “
competia a empresa comprovar a prestação de serviço nos moldes do contrato administrativo e, quanto àqueles eventualmente realizados fora do seu escopo ou área, que houve prévia solicitação por parte do ente municipal
”, o que não foi reconhecido;

5. Não há se falar em contradição na remissão ao depoimento da testemunha Gerusa Sotele Rodrigues, pois, a despeito da indicação dos registros fotográficos, para ser tivessem o efeito de gerar obrigação ao poder público, deveriam estar acompanhadas por ordem de serviço ou de prova de solicitação prévia do Município para a execução do serviço;

6. Sem justificativa a fixação dos honorários na forma do inciso V, §3º, do art. 85 do CPC, tendo em vista que o valor atribuído à causa é de R$ 752.982,00 (setecentos e oitenta e dois mil, novecentos e oitenta e dois reais), muito inferior aos 100 mil salários mínimos previstos no dispositivo invocado, de modo que está adequado a adoção do percentual mínimo do inciso I, que estabelece o “
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
”;

7. Embargos parcialmente acolhidos.

Vitória, 24 de junho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001211-58.2010.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AUTOVIA ENGENHARIA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. OMISSÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são admitidos quando da ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição, ou para corrigir erro material, devendo ser rejeitados, ainda que para fins de prequestionamento, quando não identificado nenhum vício;

2. A tese de nulidade da sentença foi apreciada em tópico próprio, em que todos os argumentos foram considerados, concluindo-se pela ausência de violação ao contraditório com a adoção de prova empresta em processo vinculado;

3. Ainda que permitido ao magistrado, de ofício, determinar a produção de prova que entender necessária, não está obrigado a substituir as partes em seus deveres na instrução, notadamente quando lhes garante, na fase probatória, momento próprio para requerer ou complementar diligências;

4. Não há que se falar em presunção de aceite pela administração municipal por não se pronunciar no prazo contratual sobre as medições, pois, conforme esclarecido quando do julgamento da apelação, o pagamento de despesas públicas está submetido a um rito orçamentário estabelecido em lei e no contrato administrativo, que impõe a devida e prévia aferição da execução do serviço, formalizada pelo expresso aceite da medição ou nota fiscal. E ainda que a eventual inobservância do rito orçamentário não ilida o dever do município de pagar pelos serviços efetivamente prestados, “
competia a empresa comprovar a prestação de serviço nos moldes do contrato administrativo e, quanto àqueles eventualmente realizados fora do seu escopo ou área, que houve prévia solicitação por parte do ente municipal
”, o que não foi reconhecido;

5. Não há se falar em contradição na remissão ao depoimento da testemunha Gerusa Sotele Rodrigues, pois, a despeito da indicação dos registros fotográficos, para ser tivessem o efeito de gerar obrigação ao poder público, deveriam estar acompanhadas por ordem de serviço ou de prova de solicitação prévia do Município para a execução do serviço;

6. Sem justificativa a fixação dos honorários na forma do inciso V, §3º, do art. 85 do CPC, tendo em vista que o valor atribuído à causa é de R$ 752.982,00 (setecentos e oitenta e dois mil, novecentos e oitenta e dois reais), muito inferior aos 100 mil salários mínimos previstos no dispositivo invocado, de modo que está adequado a adoção do percentual mínimo do inciso I, que estabelece o “
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
”;

7. Embargos parcialmente acolhidos.

Vitória, 24 de junho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Embargos de Declaração na Apelação Cível nº. 0001211-58.2010.8.08.0055

Embargante: Autovia Engenharia Ltda.

Embargado: Município de Marechal Floriano

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Autovia Engenharia Ltda. contra o acórdão (Id 7758208) que, à unanimidade, negou provimento ao seu recurso.

Em suas razões (Id 8080905), o embargante suscita omissão e contradição no acórdão embargado, sob o argumentando de que (a) não foram apreciados integralmente seus argumentos quanto à impossibilidade de uso da prova emprestada, notadamente porque não houve contraditório no processo de origem e havia distinção do objeto das provas nos processos; (b) não houve pronunciamento sobre a tese de nulidade da sentença, por ter o magistrado violado seu poder-dever de instruir o processo, inclusive determinar a oitiva de funcionários do Município envolvimentos no processo de pagamento administrativo; (c) não analisou a alegação de que haveria presunção legal de aceitação dos serviços quando a administração municipal deixou de se opôr às medições; (d) apresentou argumentos contraditórios ao consignar que a eventual falha do rito orçamentário não pode justificar o não pagamento, mas em seguida considerou que os documentos apresentados na inicial seriam imprestáveis por não constar o aceite do fiscal do contrato; (e) ignorou a regra do inciso II, do §3º, do art. 85 do CPC, que impõe a fixação dos honorários entre 1% e 3%, já que a causa supera os 100.000 salários mínimos.

Contrarrazões sem questões preliminares, pugnando apenas pela rejeição dos embargos (Id 8441493)

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 05 de junho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são admitidos quando da ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição, ou para corrigir erro material, devendo ser rejeitados, ainda que para fins de prequestionamento, quando não identificado nenhum vício.

O embargante se insurge contra o acórdão que negou provimento à sua apelação, argumentando que no voto condutor (a) não foram integralmente apreciados seus argumentos quanto à impossibilidade de uso da prova emprestada, notadamente porque não houve contraditório no processo de origem e havia distinção do objeto das provas nos processos; (b) não houve pronunciamento sobre a tese de nulidade da sentença, por ter o magistrado violado seu poder-dever de instruir o processo, inclusive determinar a oitiva de funcionários do Município envolvimentos no processo de pagamento administrativo; (c) não analisou a alegação de que haveria presunção legal de aceitação dos serviços quando a administração municipal deixou de se opôr, no prazo legal, às medições; (d) apresentou argumentos contraditórios ao consignar que a eventual falha do rito orçamentário não pode justificar o não pagamento, mas em seguida considerou que os documentos apresentados na inicial seriam imprestáveis por não constar o aceite do fiscal do contrato; (e) ignorou a regra do inciso II, do §3º, do art. 85 do CPC, que impõe a fixação dos honorários entre 1% e 3%, já que a causa supera os 100.000 (cem mil) salários mínimos.

A tese de nulidade da sentença foi apreciada em tópico próprio, em que todos os argumentos foram considerados, concluindo-se pela ausência de violação ao contraditório com a adoção de prova empresta em processo vinculado, consignado o voto condutor que:

[...] “
Por sua vez, no respectivo processo integram o polo passivo a Autovia Engenharia Ltda. (K&K Construtora Ltda.) e o Município de Marechal Floriano, sendo objeto a cobrança de valores por serviços subcontratados pela Autovia vinculados ao mesmo contrato objeto da presente ação.

Não bastasse isso, o magistrado, antes de proferir a sentença, intimou a recorrente para indicar as provas que pretendiam produzir, com a advertência de que o silêncio acarretaria no julgamento antecipado da lide (fl. 452), permanecendo a recorrente inerte.

Assim, não prospera a irregularidade na admissão da prova produzida no processo vinculado, em que a recorrente exerceu o contraditório e teve, ainda, oportunidade de complementar a instrução, optando por não fazê-lo
”. [...]

Constou do voto também que a relação jurídica das partes era de natureza civil, portanto, submetida à regra ordinária do ônus probatório prevista no art. 373 do CPC, o que impunha à empresa autora/apelante comprovar os fatos constitutivo do seu direito, asseverando que o magistrado a oportunizou complementar a instrução processual.

Nesse ponto, inclusive, ainda que permitido ao magistrado, de ofício, determinar a produção de prova que entender necessária, não está obrigado a substituir as partes em seus deveres na instrução, notadamente quando lhes garante, na fase probatória, momento próprio para requerer ou complementar diligências.

Por sua vez, não há que se falar em presunção de aceite pela administração municipal por não se pronunciar no prazo contratual sobre as medições, pois, conforme esclarecido quando do julgamento da apelação, o pagamento de despesas públicas está submetido a um rito orçamentário estabelecido em lei e no contrato administrativo, que impõe a devida e prévia aferição da execução do serviço, formalizada pelo expresso aceite da medição ou nota fiscal.

E conforme também consignado no voto, ainda que a eventual inobservância do rito orçamentário não ilida, por si só, o dever do município de pagar pelos serviços efetivamente prestados, “
competia a empresa comprovar a prestação de serviço nos moldes do contrato administrativo e, quanto àqueles eventualmente realizados fora do seu escopo ou área, que houve prévia solicitação por parte do ente municipal
”, o que não foi reconhecido.

Também não há se falar em contradição na remissão ao depoimento da testemunha Gerusa Sotele Rodrigues, pois, a despeito da indicação dos registros fotográficos, para ser tivessem o efeito de gerar obrigação ao poder público, deveriam estar acompanhadas por ordem de serviço ou, como dito acima, de prova de solicitação prévia do Município para a execução do serviço.

Por fim, sem justificativa a fixação dos honorários na forma do inciso V, §3º, do art. 85 do CPC, tendo em vista que o valor atribuído à causa é de R$ 752.982,00 (setecentos e oitenta e dois mil, novecentos e oitenta e dois reais), muito inferior aos 100 mil salários mínimos previstos no dispositivo invocado, de modo que está adequado a adoção do percentual mínimo do inciso I, que estabelece o “
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
”;

Assim, assiste parcial razão ao embargante, na medida em que alguns dos pontos invocados não foram adequadamente tratados, devendo o voto, portanto, ser complementado com as razões que expostas.

Diante do exposto,
acolho parcialmente
os embargos de declaração
para sanear as omissões suscitadas, mantendo, no entanto, íntegro o acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual 24/06 a 28/06/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 24.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.