Tribunal: TJES
Processo: 0000929-90.2019.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-04-26

Ementa:
EMENTA:
DIREITO DO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HOMOLOGAÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO POR MARCIO TONON BOZI ME. RECURSO INTERPOSTO POR EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A: IRREGULARIDADE NA COBRANÇA DOS VALORES AFERIDOS DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO CONSUMIDOR ACERCA DO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. RECURSO INTERPOSTO POR MARCIO TONON BOZI ME:

I.I.
Nos termos do artigo 998,
caput
, do Código de Processo Civil,
“o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”
.

I.II.
Desistência do Recurso interposto por MARCIO TONON BOZI ME homologada. Recurso não conhecido.

II. RECURSO INTERPOSTO POR EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A:

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou tese no sentido de ser indevida a cobrança unilateral, à míngua da formalização do contraditório e da ampla defesa, afeto ao serviço de energia elétrica de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor em razão da constatação de irregularidades no medidor de consumo.
(
(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

II.II.
Na hipótese, malgrado tenha sido constatada a higidez do procedimento em que logrou êxito em verificar a irregularidade no medidor de energia, por seu turno, o mesmo não se pode dizer em relação ao procedimento de apuração da recuperação de consumo indevido, inferindo-se dos autos que, deste procedimento, o Recorrido não restou devidamente notificado, consoante se observa do Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (fls. 169/177), ensejando, nestes termos, violação do artigo 133 da Resolução 414/2010 da ANEEL, haja vista que o Protocolo de Recebimento (fl. 178) acusa a ausência do destinatário nas três tentativas de cientificação, de maneira que não restou oportunizado o contraditório ao Recorrido.

II.III.
Recurso conhecido e desprovido, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000929-90.2019.8.08.0059

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCIO TONON BOZI e outros

APELADO: MARCIO TONON BOZI e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO DO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HOMOLOGAÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO POR MARCIO TONON BOZI ME. RECURSO INTERPOSTO POR EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A: IRREGULARIDADE NA COBRANÇA DOS VALORES AFERIDOS DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO CONSUMIDOR ACERCA DO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. RECURSO INTERPOSTO POR MARCIO TONON BOZI ME:

I.I.
Nos termos do artigo 998,
caput
, do Código de Processo Civil,
“o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”
.

I.II.
Desistência do Recurso interposto por MARCIO TONON BOZI ME homologada. Recurso não conhecido.

II. RECURSO INTERPOSTO POR EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A:

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou tese no sentido de ser indevida a cobrança unilateral, à míngua da formalização do contraditório e da ampla defesa, afeto ao serviço de energia elétrica de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor em razão da constatação de irregularidades no medidor de consumo.
(
(
STJ.
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

II.II.
Na hipótese, malgrado tenha sido constatada a higidez do procedimento em que logrou êxito em verificar a irregularidade no medidor de energia, por seu turno, o mesmo não se pode dizer em relação ao procedimento de apuração da recuperação de consumo indevido, inferindo-se dos autos que, deste procedimento, o Recorrido não restou devidamente notificado, consoante se observa do Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (fls. 169/177), ensejando, nestes termos, violação do artigo 133 da Resolução 414/2010 da ANEEL, haja vista que o Protocolo de Recebimento (fl. 178) acusa a ausência do destinatário nas três tentativas de cientificação, de maneira que não restou oportunizado o contraditório ao Recorrido.

II.III.
Recurso conhecido e desprovido, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, homologar o pedido de desistência recursal de MARCIO TONON BOZI ME, para não conhecer do Recurso de Apelação Cível interposto às fls. 272/284 e, pela mesma votação, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatoriado,
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
e
MARCIO TONON BOZI ME
interpuseram Recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 232/252 e fls. 272/284, respectivamente)

em face da
SENTENÇA
(fls. 229/230-verso) proferida pelo
JUÍZO DA VARA ÚNICA DE FUNDÃO/ES
,

nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
ajuizada pelo segundo Recorrente, cujo
decisum
julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, para “declarar abusiva a fatura/multa cobrada pela requerida no importe de R$ 91.439,48 (noventa e um mil quatrocentos e trinta e nove reais e quarenta e oito centavos)”, indeferindo porém o pedido de condenação por danos morais no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), condenando a Concessionária Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrando estes em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, em face da sucumbência mínima no Autor.

I - DO RECURSO INTERPOSTO POR MARCIO TONON BOZI ME

Na hipótese, o Recorrente
MARCIO TONON BOZI ME
pugnou pela homologação do pedido de desistência de seu Recurso de Apelação Cível através da Petição Id. 6820119, em razão do indeferimento da Gratuidade de Justiça pela Decisão de Id. 6208199.

Acerca da matéria, dispõe o artigo 998,
caput
, do Código de Processo Civil,
in verbis:

"
Artigo 998.
O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso".

Conforme se infere do dispositivo legal em destaque, constitui faculdade de o Recorrente formular a desistência do seu recurso, independente da anuência da parte
ex adversa
, sendo assim feito, na hipótese, por Advogado que detém, inclusive, poderes especiais para tanto, como se extrai do Instrumento Procuratório e respectivo Substabelecimento (fl. 44).

Isto posto, homologo o pedido de desistência do Recurso interposto por MÁRCIO TONON BOZI ME.

II - DO RECURSO INTERPOSTO POR

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

Em suas razões recursais, a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em síntese, que:
(I)

“a lavratura do TOI observou todos os princípios veiculados na Res. 414/2010 da ANEEL, inclusive no que tange possibilidade de participação do consumidor no procedimento administrativo”
;
(II)

“não houve qualquer irregularidade no atuar da EDP, sendo inquestionável a legalidade da suspensão do fornecimento do serviço, bem como a cobrança da recuperação de consumo ora reclamada”
.

Em um breve histórico dos autos, denota-se que o Juízo
a quo
declarou a abusividade da cobrança dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3416818, diante do fato de que a Concessionária não logrou êxito em comprovar que a Microempresa Recorrida incorreu em conduta dolosa ou omissiva para que fosse possível sua imputação pela suposta irregularidade na unidade consumidora periciada.

Neste particular, em que se pese a fundamentação aduzida na Sentença objurgada, verifico que, em um primeiro momento, o procedimento de apuração de constatação de irregularidade materializado no TOI (fl. 159/161) correlacionado à constatação de adulteração no medidor de energia elétrica foi realizado em consonância com a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, na medida que o Comunicado de Substituição de Medidor (fls. 162/163) e o Relatório de Avaliação Técnica (fl. 168) foram todos elaborados mediante a presença e aposição da assinatura do representante legal da Recorrida.

Sucede, contudo, que malgrado a regularidade da aferição da irregularidade presente no medidor de energia, por seu turno, o mesmo não se pode dizer em relação ao procedimento de apuração da recuperação de consumo indevido, inferindo-se dos autos que, deste procedimento, não restou devidamente notificado o Recorrido, consoante se observa do Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (fls. 169/177), ensejando, nestes termos, violação do artigo 133 da Resolução 414/2010 da ANEEL, haja vista que o Protocolo de Recebimento (fl. 178) acusa a ausência do destinatário nas três tentativas de cientificação, de maneira que não houve a devida oportunização do contraditório ao Recorrido.

A propósito, faz-se oportuno colacionar o teor do artigo 133, da Resolução 414/2010 da ANEEL,
in litteris
:

“
Art. 133.
Nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver,
a distribuidora deve informar ao consumidor, por escrito, a respeito dos seguintes elementos e apresentação da fatura ao consumidor nos casos de procedimentos irregulares ou deficiência de medição é de 36 (trinta e seis) meses a partir da emissão do TOI
e apresentação da fatura ao consumidor nos casos de procedimentos irregulares ou deficiência de medição é de 36 (trinta e seis) meses a partir da emissão do TOI;

I -
ocorrência constatada;

II -

memória descritiva dos cálculos do valor apurado referente às diferenças de consumos de energia elétrica e de demandas de potências ativas e reativas excedentes, consoante os critérios fixados nesta Resolução
;

III -
elementos de apuração da ocorrência, incluindo as informações da medição fiscalizadora, quando for o caso;

IV -
critérios adotados na compensação do faturamento;

V -
direito de reclamação previsto nos §§ 1º e 3º deste artigo; e

VI -
tarifa(s) utilizada(s).

§1º
Caso haja discordância em relação à cobrança ou devolução dos respectivos valores,
o consumidor pode apresentar reclamação, por escrito, à distribuidora, a ser realizada em até 30 (trinta) dias da notificação
.

§2º
Na hipótese do § 1º, a distribuidora deve comunicar, por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias, o resultado da reclamação ao consumidor, incluindo, em caso de indeferimento, informação sobre o direito do consumidor em formular reclamação à ouvidoria da distribuidora com o respectivo telefone, endereço para contato e demais canais de atendimento disponibilizados, observado o disposto no § 1º do art. 200.”

Ressalte-se, em específico, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou tese no sentido de ser
indevida a cobrança unilateral, à míngua da formalização do contraditório e da ampla defesa, afeto ao serviço de energia elétrica de forma estimativa, bem como, a averiguação unilateral do débito imputado ao consumidor em razão da constatação de irregularidades no medidor de consumo
,
verbatim
:

“
EMENTA
: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

[...]

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
.”

Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014; AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; (...)”

“RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ
.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

[...]”

(
STJ -
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Nesse diapasão, conclui-se que deve ser mantida a Sentença no tocante ao reconhecimento da impossibilidade de exigir o valor apurado em sede de procedimento voltado à aferição de consumo irregular, de onde não restou comprovada a oportuna e imprescindível participação do Recorrido, representando violação ao contraditório e ampla defesa na seara administrativa.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)