Tribunal: TJES
Processo: 0027978-22.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

ÍNDICE DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 113. TEMA 905 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA.

1)
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 31/08/2016 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS. Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, importante considerar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

2)
Correta a r. sentença ao afastar a prejudicial de prescrição requerida, uma vez que a ação foi ajuizada em momento anterior ao julgamento do ARE 709.2012 (TEMA 608/STF), já estando em curso o termo inicial do prazo prescricional, razão pela qual deve ser aplicada a prescrição trintenária, do tema em questão.

3)
Extrai-se dos autos que a parte Requerente celebrou com o Requerido diversos contratos temporários, com renovações sucessivas, e sob regime de designação temporária, pelo período compreendido entre 2002 a 2016, na função de técnico em radiologia. Assim, os sucessivos contratos firmados (ao longo de mais de dez anos) demonstram que a atividade desenvolvida pela autora não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos, não cuidando o Ente Estatal, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo, ônus da prova que lhe pertencia.

4)

In casu
, as sucessivas contratações extrapolaram os limites proporcionais da excepcionalidade e da provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público.

5)
Cabe destacar que, com a assinatura do contrato administrativo, as partes estão submetidas ao regime jurídico administrativo, não cabendo a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

6)
Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em total afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal. O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas também aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS.

7)
Este E. Tribunal, por meio da Súmula nº 22, pacificou o entendimento de que “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

8)
Quanto aos critérios de correção dos valores devidos, deve ser reformado o julgado para que esteja de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo Tema nº 905, assim como a Emenda Constitucional n° 113.

9)
Recurso conhecido e provido parcialmente. Remessa necessária conhecida para manter os demais termos da sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027978-22.2016.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WILLIAM DOS ANJOS GONCALVES

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária com recurso de apelação voluntária interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença prolatada (págs. 351/357 do arquivo digital no ID. n° 6388887) pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária, proposta por
WILLIAM DOS ANJOS GONÇALVES
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para declarar a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes em 01/04/2002 e 11/02/2016, condenando o Ente Estatal ao pagamento da verba atinente ao fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS) em favor do requerente, alusivo a todo o período contratual indicado.

Irresignado, o Ente Estatal requer a reforma da r. sentença para declarar a incidência da prescrição quinquenal com aplicação da TR como índice de correção monetária ou, subsidiariamente, seja reconhecida a limitação da aplicação do IPCA-E, que terá incidência somente após 25/03/2015.

Para tanto, argumenta no sentido de que:
i)
não é aplicável a prescrição trintenária (ARE 790.012/DF) em relação aos depósitos do fundo de garantia por tempo de serviço em face da Fazenda Pública, ao passo que o caso em tela está sujeito à prescrição quinquenal, nos termos do art. 1° do Decreto n° 20.910/32, e;
ii)
a correção dos valores apurados como devidos deve ser pela TR e não pelo IPCA-E.

Contrarrazões apresentadas pelo
WILLIAM DOS ANJOS GONÇALVES
(págs. 387/420 do arquivo digital), pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção do julgado.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Consoante ao relatado, trata-se de Remessa Necessária com recurso de apelação voluntária interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença prolatada (págs. 351/357 do arquivo digital no ID. n° 6388887) pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária, proposta por
WILLIAM DOS ANJOS GONÇALVES
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para declarar a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes em 01/04/2002 e 11/02/2016, condenando o Ente Estatal ao pagamento da verba atinente ao fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS) em favor do requerente, alusivo a todo o período contratual indicado.

Irresignado, o Ente Estatal requer a reforma da r. sentença para declarar a incidência da prescrição quinquenal com aplicação da TR como índice de correção monetária ou, subsidiariamente, seja reconhecida a limitação da aplicação do IPCA-E, que terá incidência somente após 25/03/2015.

Para tanto, argumenta no sentido de que:
i)
não é aplicável a prescrição trintenária (ARE 790.012/DF) em relação aos depósitos do fundo de garantia por tempo de serviço em face da Fazenda Pública, ao passo que o caso em tela está sujeito à prescrição quinquenal, nos termos do art. 1° do Decreto n° 20.910/32;
ii)
a correção dos valores apurados como devidos deve ser pela TR e não pelo IPCA-E.

Contrarrazões apresentadas pelo
WILLIAM DOS ANJOS GONÇALVES
(págs. 387/420 do arquivo digital), pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção do julgado.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do art. 496, CPC, e assim, conheço a Remessa Necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

1. PRESCRIÇÃO

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” Confira-se a ementa:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Nesse jaez, seguindo a orientação do Supremo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça igualmente consolidou o posicionamento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FGTS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE FOI DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A decisão ora impugnada observa entendimento jurisprudencial do STJ e as premissas fixadas pelo STF em sede de repercussão geral acerca do prazo prescricional de parcelas relativas ao FGTS devidos a servidores indevidamente contratados pelo Poder Público.

2. Dessa forma, a decisão ora impugnada deve ser mantida, pois deu provimento ao recurso especial, que atende seus pressupostos recursais, à luz da jurisprudência do STJ.

3.
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

4. N
o caso em comento, considerando que a dispensa da servidora gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.003.062/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMPREGADO PÚBLICO TEMPORÁRIO. ADMISSÃO. PERMANÊNCIA. DESPEDIDA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de nulidade c/c cobrança de FGTS contra o Estado do Amazonas objetivando o percebimento de parcelas de FGTS. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada reconhecendo o direito à percepção da apelante das verbas de FGTS no período não prescrito.

II -
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

III -
Na hipótese, considerando que a presente ação foi proposta em 2015, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019).

IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.993.559/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em
31/08/2016

(antes, portanto, do julgamento do STF)
,
não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS
.

Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, colho entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido” (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020) - (Destaquei).

Colaciono ainda precedente deste E. TJES:

“AGRAVO INTERNO NA REMESSA NECESSÁRIA E NA APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. DECLARAÇÃO NULIDADE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que tange à alegação de prescrição, o art. 23 da Lei nº 8.036/1990 versa que o seu prazo para as ações em face da Fazenda Pública quanto a indenização da parcela de FGTS é trintenária, embora houvesse posicionamento sedimentado neste Sodalício que, em razão da pessoa (Fazenda Pública), o prazo seria quinquenal, com base no

art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

2. Para solucionar tal questão, o Pretório Excelso em julgamento do ARE 709.212 (TEMA 608), com Repercussão Geral, modulou os efeitos, determinando que os mesmos seriam prospectivos, ou seja, o prazo quinquenal somente seria aplicado às demandas ajuizadas após a prolação do decisum, permanecendo, outrossim, o prazo de trinta anos para as demandas anteriores ao julgamento.

3. Assim, na hipótese, como a demanda foi ajuizada em 04.10.2013, deve-se aplicar o prazo trintenário, afastando, por via de consequência a presente prejudicial de mérito” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024130352396, Relator: Exmo. Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022) – (Destaquei).

Desta forma, entendo ser aplicável ao caso concreto o Tema 608 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, correta a r. sentença ao afastar a prejudicial de prescrição requerida, uma vez que a ação foi ajuizada em momento anterior ao julgamento do ARE 709.2012 (TEMA 608/STF), já estando em curso o termo inicial do prazo prescricional, razão pela qual deve ser aplicada a prescrição trintenária, do tema em questão.

2. MÉRITO RECURSAL

Ultrapassada a tese prejudicial de mérito, passo à análise do mérito propriamente dito.

Como já mencionado, a controvérsia, no caso em tela, consiste em saber se os contratos firmados entre a parte autora e o ente estadual são nulos, e se o requerido deve ou não ser condenado ao pagamento de FGTS por todo o período laborado, com os acréscimos das verbas sociais.

Extrai-se dos autos que o requerente/apelado prestou serviço para o requerido, ora apelante, na função de técnico em radiologia, no período compreendido entre 2002 a 2016, por meio de diversos contratos temporários sucessivamente renovados, conforme se verifica dos contratos acostados às págs. 45/69 do arquivo digital no ID n° 6388887.

A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado à anterior aprovação em concurso público. Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

Assim, os sucessivos contratos firmados (ao longo de mais de dez anos) demonstram que a atividade desenvolvida pela autora não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos, não cuidando o Ente Estatal, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo, ônus da prova que lhe pertencia.

In casu
, as sucessivas contratações extrapolaram os limites proporcionais da excepcionalidade e da provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público.

Cabe destacar que, com a assinatura do contrato administrativo, as partes estão submetidas ao regime jurídico administrativo, não cabendo a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

Para corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado:

“[...]
A contratação temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo, ainda que haja prorrogação do contrato de maneira irregular, pois estas mudanças não têm o condão de alterar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes. Precedentes do STF e do STJ [...]”.
(STJ, AgRg no CC 116913/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 25/04/2012, DJe 03/05/2012).

Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em total afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal.

O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -,
o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas também aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS
.

Especificamente em relação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário 596.478/RR - cuja repercussão geral havia sido reconhecida, qualificando-se como representativo da controvérsia -, entendeu que:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Instado a se manifestar no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este Egrégio Tribunal alinhou seu entendimento aos julgados do Supremo Tribunal Federal:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015)

Inclusive, este E. Tribunal, por meio da Súmula nº 22, pacificou o entendimento de que
“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Nesse diapasão, deve ser reconhecido o direito do trabalhador, ainda que irregularmente contratado pela Administração Pública, perceber as verbas concernentes aos depósitos do FGTS pelo período trabalhado, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a teor do que estabelece o art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, por se tratar de cobrança em face da Fazenda Pública.

Portanto, por estar em consonância com a jurisprudência deste Tribunal,
não há que se reformar a sentença neste ponto.

Quanto aos
critérios de correção dos valores devidos
, entendo que deve ser reformado o julgado.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 905), firmou tese vinculante em que diferencia os índices a serem aplicados de acordo com a natureza jurídica da condenação.

Deste modo,
para as condenações judiciais de natureza administrativa em geral
, foi definido que os juros de mora e a correção monetária devem ser arbitrados da seguinte forma:

[...] 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos:

(a)
até dezembro/2002
:
juros de mora de 0,5% ao mês
;
correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal
, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

(b) no
período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009
: juros de mora correspondentes à
taxa Selic
, vedada a cumulação com qualquer outro índice;

(c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009
:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança
;
correção monetária com base no IPCA-E
. [...].

Em casos análogos ao presente, este Sodalício também vem alterando os critérios de correção dos valores devidos ante a incorreta aplicação na origem e considerando a superveniência Emenda Constitucional nº 113/2021:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. FGTS. PRESCRIÇÃO. ARE 709212. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1. O STF fixou o entendimento de que o prazo prescricional incidente sobre a pretensão de cobrança de parcelas de FGTS não depositadas é de 5 (cinco) anos (ARE 709212). No mesmo julgamento, a excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”. 2. No caso concreto, a apelante busca o reconhecimento da nulidade das contratações temporárias realizadas nos períodos de 27/01/1999 a 30/11/2000, 18/12/2000 a 31/05/2002, 01/06/2002 a 17/03/2004 e 18/03/2004 a 28/04/2016. A sentença, contudo, reconheceu que apenas o último período de contratação temporária (18/03/2004 a 28/04/2016) não atendeu os requisitos legais, ao passo que a nulidade dos demais não foi objeto da apelação, que versa exclusivamente sobre o alcance da prescrição. Logo, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 30/08/2016, incide a prescrição trintenária. 3.
Recurso conhecido e provido para reformar a sentença em parte e condenar o Estado do Espírito Santo a pagar o FGTS referente ao período de 18/03/2004 a 28/04/2016, determinando a incidência de correção monetária a partir do vencimento de parcela, tendo como base o IPCA-E, bem como de juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança até a início da vigência da EC 113/2021, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic.
4. Remessa necessária prejudicada. (TJES - AC: 0027730-56.2016.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Relatoria: JANETE VARGAS SIMOES, Data de Julgamento: 19/06/2023).

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMA N. 191 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA N. 466 DO STJ. SÚMULA N. 22 DO TJES. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA N. 608 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ENCARGOS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. TEMA N. 810 DO STF. TEMA N. 905 DO STJ. EC N. 113/2021. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988, as contratações temporárias dependem da “necessidade temporária de excepcional interesse público”. Referido dispositivo constitucional autoriza, a título de exceção, que indivíduos que não estejam investidos em cargos efetivos ou em comissão exerçam função pública por determinado período de tempo, quando estar-se diante de situações que extrapolam o ordinário. 2. O exercício da função de magistério, de caráter permanente, por mais de 07 anos, ainda que de forma não contínua, descaracteriza o interesse temporário e excepcional da contratação quando inexistem provas suficientes para justificá-la. 3. Nos termos do tema n. 191 da repercussão geral do STF, da súmula n. 466 do STJ e da súmula n. 22 do TJES, é devido o recolhimento das verbas do FGTS quando declarada a nulidade da contratação temporária. 4. Consoante decidido pelo STJ, a modulação de efeitos do tema n. 608 do STF determina a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as cobranças de valores não depositados do FGTS, uma vez que a demanda foi ajuizada antes de 13/11/2019. 5.
À luz do precedente firmado pelo STF ao apreciar o tema n. 810 da repercussão geral, sobre as condenações judiciais suportadas pela Fazenda Pública devem incidir o IPCA-e enquanto fator de correção monetária – “in casu”, desde a data do vencimento de cada parcela em si considerada – e o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, a TR, nesta hipótese a partir da citação; tudo isso até 08/12/2021, uma vez que, a partir de 09/12/2021, nos termos da emenda constitucional 113/2021, deve incidir exclusivamente a Taxa Selic sobre o valor da condenação. 6. Recurso de apelação conhecido e provido.
(TJES - AC: 0000193-69.2019.8.08.0060, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Relatoria: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data de Julgamento: 14/09/2023).

Portanto, necessário se faz a reforma da sentença no que tange aos índices de juros e correção monetária acerca dos valores devidos pelo Ente Estatal, tendo em consideração todo o período contratual indicado (contratos firmados entre 01/04/2002 a 11/02/2016) até a data 08/12/2021. Posteriormente, do dia 09/12/2021 até a data do seu efetivo pagamento, deve incidir a atualização exclusivamente pela taxa Selic.

Isso porque, consoante ao disposto no artigo 3º da Emenda Constitucional n° 113/2021, restou determinado o uso da taxa Selic, a partir do dia 09/12/2021, como única forma de atualização monetária para as condenações de envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza,
in verbis:

Art. 3º Nas discussões e nas
condenações que envolvam a Fazenda Pública
,
independentemente de sua natureza
e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência,
uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)
, acumulado mensalmente. (g.n.)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para alterar os critérios de juros e correção sobre os valores devidos, da seguinte forma:
(a)

até dezembro/2002
: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária pelos índices oficiais de recomposição da moeda, utilizados nas tabelas da CGJ/ES;
(b)
no
período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009
: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c)

período posterior à vigência da Lei 11.960/2009 e anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021
: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E;
(d)

período posterior à vigência da EC nº 113/2021
, se houver: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

Outrossim,
CONHEÇO

da Remessa Necessária e, por não vislumbrar nenhum outro vício formal e/ou material, mantenho os demais termos do decisum objurgado
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

ÍNDICE DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 113. TEMA 905 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA.

1)
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 31/08/2016 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS. Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, importante considerar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

2)
Correta a r. sentença ao afastar a prejudicial de prescrição requerida, uma vez que a ação foi ajuizada em momento anterior ao julgamento do ARE 709.2012 (TEMA 608/STF), já estando em curso o termo inicial do prazo prescricional, razão pela qual deve ser aplicada a prescrição trintenária, do tema em questão.

3)
Extrai-se dos autos que a parte Requerente celebrou com o Requerido diversos contratos temporários, com renovações sucessivas, e sob regime de designação temporária, pelo período compreendido entre 2002 a 2016, na função de técnico em radiologia. Assim, os sucessivos contratos firmados (ao longo de mais de dez anos) demonstram que a atividade desenvolvida pela autora não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos, não cuidando o Ente Estatal, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo, ônus da prova que lhe pertencia.

4)

In casu
, as sucessivas contratações extrapolaram os limites proporcionais da excepcionalidade e da provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público.

5)
Cabe destacar que, com a assinatura do contrato administrativo, as partes estão submetidas ao regime jurídico administrativo, não cabendo a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

6)
Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em total afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal. O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas também aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS.

7)
Este E. Tribunal, por meio da Súmula nº 22, pacificou o entendimento de que “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

8)
Quanto aos critérios de correção dos valores devidos, deve ser reformado o julgado para que esteja de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo Tema nº 905, assim como a Emenda Constitucional n° 113.

9)
Recurso conhecido e provido parcialmente. Remessa necessária conhecida para manter os demais termos da sentença.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDAM, esta Terceira Câmara Cível, À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, assim como CONHECER da remessa necessária, nos termos do voto proferido pela e. Relatora.