Tribunal: TJES
Processo: 0001472-24.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Serviços de Saúde; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. OBRIGAÇÃO DE DAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. OLAPARIBE (LYNPARZA). RECUSA NO FORNECIMENTO. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CORREÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não cabe à operadora do plano de saúde limitar ou excluir no contrato de prestação de serviços o tratamento indicado ao restabelecimento da usuária, se há previsão de cobertura para a doença. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não escolher o tipo de tratamento, medicamento ou material prescrito pelo médico. Precedente do STJ.

2. A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes do STJ.

3. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais, caso dos autos.

4. O descumprimento contratual que culmina em negativa de cobertura para procedimento crucial para garantir a saúde de usuária, acarreta a recomposição dos danos morais sofridos.

5. É possível a revisão do montante da indenização por danos morais nas hipóteses em que o
quantum
fixado for exorbitante ou irrisório, o que não ocorreu no caso, pois o valor da indenização, arbitrada em R$ 3.000,00 se mostra justa e adequada.

6. Por se cuidar de relação contratual, os juros de mora devem incidir a partir da citação, na forma do disposto no art. 405, do CC.

7. A base de cálculo da verba honorária fixada em percentual sobre a condenação, inclui a obrigação de dar, consubstanciada no valor da cobertura indevidamente negada, além da indenização por danos morais. Precedentes do STJ.

8. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001472-24.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIANE MARIA VIEIRA BAIACO e outros

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. OBRIGAÇÃO DE DAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. OLAPARIBE (LYNPARZA). RECUSA NO FORNECIMENTO. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CORREÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não cabe à operadora do plano de saúde limitar ou excluir no contrato de prestação de serviços o tratamento indicado ao restabelecimento da usuária, se há previsão de cobertura para a doença. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não escolher o tipo de tratamento, medicamento ou material prescrito pelo médico. Precedente do STJ.

2. A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes do STJ.

3. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais, caso dos autos.

4. O descumprimento contratual que culmina em negativa de cobertura para procedimento crucial para garantir a saúde de usuária, acarreta a recomposição dos danos morais sofridos.

5. É possível a revisão do montante da indenização por danos morais nas hipóteses em que o
quantum
fixado for exorbitante ou irrisório, o que não ocorreu no caso, pois o valor da indenização, arbitrada em R$ 3.000,00 se mostra justa e adequada.

6. Por se cuidar de relação contratual, os juros de mora devem incidir a partir da citação, na forma do disposto no art. 405, do CC.

7. A base de cálculo da verba honorária fixada em percentual sobre a condenação, inclui a obrigação de dar, consubstanciada no valor da cobertura indevidamente negada, além da indenização por danos morais. Precedentes do STJ.

8. Recursos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS N.º 0001472-24.2020.8.08.0006

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDA : UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO
MÉDICO

ADVOGADA : MARIANA CERDEIRA OLIVEIRA

RECORRIDA/RECORRENTE : ELIANE MARIA VIEIRA BAIOCO

ADVOGADO : LUCIANO PALASSI

MAGISTRADA : ANA FLÁVIA MELO VELLO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida nas apelações cíveis está relacionada à obrigação de dar e à existência de danos indenizáveis, bem como a sua eventual valoração, em razão da suposta recusa do plano de saúde no fornecimento do tratamento vindicado pela consumidora.

A sentença recorrida, integrada pela decisão nos embargos de declaração, julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pela consumidora Apelante, para condenar a cooperativa médica Apelante a custear o tratamento de câncer com o medicamento OLAPARIBE (Lynparza), assim como a pagar a indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Ainda, a sentença recorrida condenou a cooperativa médica Apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (fls. 312/313).

A cooperativa médica Apelante pretende reformar a sentença recorrida, sustentando que (i) é descabido o deferimento da assistência judiciária gratuita; (ii) a negativa de cobertura é lícita; (iii) é indevida a indenização por danos morais, ou, ao menos, deve ser reduzido o seu valor, e (iv) merecem ser revistos os juros de mora (fls. 319/335).

A consumidora Apelante pretende reformar a sentença recorrida, sustentando que (i) devem ser majorados os honorários advocatícios sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre a condenação, considerando o valor da indenização por danos morais e o valor da obrigação de fazer, e (ii) é devida a majoração da indenização por danos morais (fls. 370/383).

Em contraditório recursal, as Apeladas pedem o desprovimento dos respectivos recursos (fls. 357/369 e 390/401).

Pois bem.

Para melhor compreensão, analiso separadamente as apelações cíveis, nos tópicos a seguir.

DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO:

1. Da impugnação à assistência judiciária gratuita:

A cooperativa médica Apelante impugna a assistência judiciária gratuita deferida à Apelada na sentença recorrida.

Segundo afirma, está comprovado que a Apelada tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo, pois possui uma renda de mais de R$ 3.000,00 (três mil reais) e efetuou o pagamento das custas iniciais.

Não obstante, a insurgência da cooperativa médica Apelante deve ser afastada, nesse momento recursal.

O pedido de assistência judiciária gratuita foi formulado pela Apelada após a retificação do valor da causa pelo Juízo
a quo
, para o montante de R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais) (fls. 295/300).

A Apelada demonstrou que o recolhimento das custas complementares lhe causava grande sacrifício, na medida em que é aposentada, recebendo proventos de R$ 2.916,36 (dois mil, novecentos e dezesseis reais e trinta e seis centavos) (fl. 303), sendo certas as despesas adicionais com o tratamento de saúde (fls. 307/311).

A cooperativa médica Apelante não cuidou em juntar um único documento que pudesse infirmar a declarada hipossuficiência da Apelada (fl. 301), cujo ônus não se desincumbiu na qualidade de autora da impugnação.

A revogação do benefício deve resultar de prova inequívoca de que a Apelada tem condições de responder pelos encargos do processo.

Ademais, para a concessão da assistência judiciária gratuita não se exige a miserabilidade do postulante, mas momentânea impossibilidade financeira, cuja presunção foi reconhecida na sentença recorrida.

Por oportuno, cito da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO. CAPACIDADE. ÔNUS DO IMPUGNANTE. DECISÃO MANTIDA.

1. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "a decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada" (REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 11/04/2014).

3. Não há interesse recursal quando a decisão impugnada delibera no mesmo sentido da pretensão submetida a exame.

4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

5. No caso concreto, para modificar a distribuição do ônus da prova realizada pela instância de origem e a análise das razões apresentadas pela recorrente quanto à ausência de preenchimento dos requisitos para a concessão da assistência judiciária gratuita demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial.

6.
"Além disso, na hipótese de impugnação do deferimento da assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu a parte ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83 do STJ" (AgInt no AREsp 1023791/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017)
.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 720.453/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 5/6/2020.)” (destaquei)

Por isso,
rejeito a impugnação à assistência judiciária gratuita
, mantendo a sentença recorrida que deferiu o benefício.

2. Do mérito:

De partida, acentuo que se cuida de típica relação de consumo, figurando a Apelada como consumidora e a cooperativa médica Apelante como fornecedora de serviços, nos termos do art. 2º e 3º, do CDC.

Nesse sentido, a responsabilidade da Apelante é objetiva, na forma do disposto no art. 14, do CDC, haja vista que se discute a falha na prestação do serviço, não se fazendo necessária a demonstração da culpa, mas apenas o dano e o nexo de causalidade.

Fixadas essas premissas, acentuo que está comprovada a relação jurídica-contratual entre as partes, diante da contratação do plano individual familiar com coparticipação, destinado à prestação de serviços de assistência médico-hospitalar.

Ao contratar o seguro-saúde, é compreensível que a Apelada almeje a prestação do serviço tão logo surpreendida com a enfermidade, além do tratamento compatível com as aflições inerentes às situações emergenciais por ela vivenciadas.

A Apelada recebeu o diagnóstico de neoplasia maligna de ovário, dependendo do tratamento pelo uso do medicamento OLAPARIBE (Lynparza) prescrito pelo profissional médico.

O profissional médico declarou que o medicamento OLAPARIBE (Lynparza) é o mais adequado para o tratamento, porque a Apelada obteve máxima resposta na quimioterapia com derivados da platina, porém, com recidiva precoce da doença (fls. 17 e 304).

A Apelante alega que o OLAPARIBE (Lynparza) é um medicamento ambulatorial, que não possui cobertura contratual obrigatória pelo plano de saúde, não constando no rol de medicamentos da ANS, tornando legítima a sua negativa.

Por outro lado, descabe à Apelante limitar ou excluir no contrato de prestação de serviços o tratamento indicado ao restabelecimento da Apelada, se há previsão de cobertura para a doença. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não escolher o tipo de tratamento, medicamento ou material prescrito pelo médico.

É como se destaca da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar.

2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1609538/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020)” (destaquei)

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa.

Vejamos:

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS SOB A MODALIDADE DENOMINADA AUTOGESTÃO. IDOSO COM NEOPLASIA EM ESTADO AVANÇADO. RECUSA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO ESPECIAL DE QUIMIOTERAPIA. DISCUSSÃO DA NATUREZA DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DANOS MORAIS. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.

1.
A orientação desta Corte é no sentido de que "o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS" (AgInt no REsp n. 2.034.025/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023)
.

2.
A taxatividade do rol da ANS é desimportante para a análise do dever de cobertura de exames, medicamentos ou procedimentos para o tratamento de câncer, como no caso dos autos, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução. Precedentes
.

3. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

4. Rever a conclusão a que chegou o Tribunal de origem acerca de estar configurado o dano moral, assim como os parâmetros utilizados para arbitrar o quantum indenizatório - que não se mostra irrisório ou excessivo - encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.997.656/CE, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)” (destaquei)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. NATUREZA TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. OBRIGAÇÃO. INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
As operadoras de plano de saúde têm o dever de cobrir fármacos para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS
.

2.
É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear tratamento indicado por médico assistente quando comprovada a necessidade do paciente
.

3. Não se admite a revisão do entendimento do tribunal de origem quando a situação de mérito demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.469.606/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)” (destaquei)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PELA CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes
.

2. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.094.630/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)” (destaquei)

Este foi o entendimento
da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no
REsp n.º 1.733.013/PR, posteriormente ratificado pela Segunda Seção no julgamento dos EREsp n.º 1.886.929 e EREsp n.º 1.889704:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. "Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica" (AgInt no REsp n. 1.765.668/DF, Terceira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 6/5/2019).

2.
No âmbito do REsp n. 1.733.013/PR, a Quarta Turma firmou o entendimento (posteriormente ratificado pela Segunda Seção no julgamento dos EREsp n. 1886929 e EREsp n. 1889704) de que o rol de procedimento da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS
.

3 É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.960.863/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)” (destaquei)

Por fim, quanto aos medicamentos de uso domiciliar, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça manifesta que é lícita a exclusão do seu fornecimento pelo plano de saúde,
salvo
os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (
home care
) e os incluídos no rol da ANS para esse fim,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA ABUSIVA. ROL DA ANS. NATUREZA. IRRELEVÂNCIA. CUSTEIO. OPERADORA. HIPÓTESES. USO DOMICILIAR OU AMBULATORIAL. RESTRIÇÕES.

1. Discute-se nos autos acerca da obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde de medicamento indicado ao beneficiário para tratamento de câncer.

2. A decisão monocrática do relator não viola o princípio da colegialidade, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo interno.

3.
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.

4. É obrigatório o custeio pelo plano de saúde de medicamento antineoplásico para tratamento de câncer, sendo irrelevante o questionamento acerca da natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS.

5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a operadora de plano de saúde deve ofertar fármaco antineoplásico oral registrado na Anvisa, ainda que se trate de medicamento off-label.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.083.955/PB, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)” (destaquei)

Especificamente sobre o medicamento OLAPARIBE (Lynparza), antineoplásico oral, o Superior Tribunal de Justiça asseverou a abusividade na negativa de fornecimento pelo plano de saúde:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO AÇÃO COMINATÓRIA PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

1.
Ação cominatória visando a cobertura do medicamento Olaparibe (Lynparza) para tratamento de câncer de ovário
.

2.
Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente
, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental"
(AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário
.

3.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais. Precedentes
.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.987.773/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)” (destaquei)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. CUSTEIO DO MEDICAMENTO LYNPARZA (OLAPARIBE). MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER DE PRÓSTATA. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

1.
Ação de obrigação de fazer, na qual se imputa à operadora de plano de saúde a conduta abusiva de negar o custeio do medicamento Lynparza (olaparibe), indicado para o tratamento da doença que acomete o beneficiário (câncer de próstata)
.

2. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa.

3.
Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente
, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (
AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário
.

4.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais. Precedentes
.

5. Agravo interno no recurso especial desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.957.512/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 1/6/2022.)” (destaquei)

Nos autos restou evidenciada tanto a necessidade do medicamento OLAPARIBE (Lynparza), quanto a existência de registro do mesmo na ANVISA.

Desta forma, a negativa da apelante pode ser considerada como uma falha na prestação de seus serviços, e por consequência, pode ser considerada como abusiva e autorizar a recomposição dos danos sofridos.

Com respeito aos danos morais, importante destacar o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal de que o:
“dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor”
(RE 387.014 AgR/SP).

De igual forma o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a recusa indevida/injustificada pela operadora do plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral,
por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
, caso dos autos:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO.
PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER.
ÍNDOLE ABUSIVA. PRECEDENTES DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do REsp 1.733.013/PR, "fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS" (AgInt no REsp 1.949.270/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022).

2. No caso de medicamento para o tratamento de câncer, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido da obrigatoriedade do fornecimento pelo plano de saúde. Precedentes.

3.
Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).
Incidência da Súmula 83/STJ.

4. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos em decorrência da negativa de fornecer medicamento quimioterápico, tendo em vista o risco à saúde e à vida da paciente.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.335.924/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)” (destaquei)

Desse modo, a situação narrada nos autos não pode ser considerada como mero aborrecimento, sendo plenamente cabível a indenização por danos morais.

No presente caso, a quantificação do dano moral, pautado em um juízo de equidade, deverá considerar as
circunstâncias
do caso.

Pelo que dos autos consta, analisando os elementos concretos e as condições sócio econômicas do plano de saúde, razoável a fixação do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Por fim, quanto aos juros de mora fixados na sentença recorrida (desde a negativa de fornecimento), assiste razão ao apelante, eis que por se tratar de
relação contratual, os juros de mora devem incidir a partir da citação, na forma do disposto no art. 405, do CC.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
à apelação cível, reformando parcialmente a sentença recorrida apenas para reconhecer a incidência dos juros de mora a partir da citação.

DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR ELIANE MARIA VIEIRA BAIACO:

Nesta peça recursal, a apelante (Sra. Eliane), aduz que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixado a título de indenização por danos morais, seria irrisório, devendo ser reformada a sentença para majorá-lo para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Como analisado no recurso anterior, o dano moral existiu, uma vez que a negativa no fornecimento da medicação acabou por ultrapassar o sentido de "mero descumprimento contratual", causando situação que não pode ser considerado como mero aborrecimento.

Todavia, não constou dos autos elementos capazes de demonstrar que o fornecimento da medicação após a propositura da ação, tenha majorado o dano causado pela necessidade de procedimentos judiciais.

O dano moral, apareceu no momento da negativa de fornecimento, tendo sido sanado através de uma tutela de urgência, não existindo nos autos, elementos em sentido contrário.

Assim, a pretendida majoração do valor fixado à título de danos morais, não merece provimento.

Quanto à
fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, verifico que a
sentença recorrida, condenou a cooperativa médica ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação (valor da
indenização fixada por danos morais - R$ 3.000,00), requerendo a apelante que os honorários fossem fixados em
em 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação (R$ 303.000,00).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO. DANO MORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA.

1.
"Nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer" (EAREsp n. 198.124/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 11/5/2022)
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.219.506/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)” (destaquei)

Desta forma, procedem as razões apresentadas pela recorrente, para que os honorários advocatícios incidam sobre o valor
total da condenação ( R$ 303.000,00 - trezentos e três mil reais), mantido no entendo o
percentual de 10% (dez por cento), considerando o disposto no art. 85, § 2º, do CPC.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
à apelação cível nos termos acima destacados.

DISPOSITIVO:

Pelos motivos acima expostos,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
à
s duas
apelaç
ões
cíve
is
, a seu tempo interpostas, para reformando parcialmente a sentença recorrida, (i) corrigir o termo inicial dos juros de mora da indenização por danos morais e a (ii) base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Deixo de majorar a verba honorária na forma do disposto no art. 85, § 11, do CPC, diante do provimento parcial do recurso da cooperativa médica.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/0001472-24.2020.8.08.0006_DI2_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)