Tribunal: TJES
Processo: 5001332-68.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001332-68.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: PERCY LOUREIRO DE ARAUJO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5008950-72.2023.8.08.00
12

RECTE.:

BANCO BMG S.A

RECDO.:

PERCY LOUREIRO DE ARAUJO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR
. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. V
ÍCIO DE CONSENTIMENTO.
CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.
FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. MÁ-FÉ CARACTERIZADA.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Recurso Inominado interposto no Id. 9122448. Contrarrazões interposta, id. 9122452 com registro de que o recorrido encontra-se amparado por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso interposto (Id. 9122448), eis que estes preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 9122436), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos:

“
Ante ao exposto, atento ao disposto no art. 6º da LJE, entendo que a decisão mais justa e equânime é o acolhimento da pretensão autoral, pelo que
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL,
para:
a)

CONDENAR
a requerida a restituir à autora o montante debitado em seu benefício previdenciário, decorrente do(s) contrato(s) de empréstimo consignado em tela, na forma do parágrafo único do artigo 42 do CDC (em dobro), devendo ser coligido extrato atualizado em sede de cumprimento de sentença, valor este que deverá ser corrigido monetariamente a partir da propositura da ação e acrescido de juros a partir da citação (CC, art. 405);
b) DECLARAR
a nulidade do(s) contrato(s) em questão.
c) CONDENAR
a parte requerida a pagar à requerente, a título de ressarcimento pelos sobreditos danos morais, o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), corrigido monetariamente conforme tabela oficial de índices da CGJ/ES, e juros moratórios de 1% a.m, tudo a contar da publicação da sentença. Torno definitiva a tutela de urgência deferida nos autos.”

Trata-se de Ação declaratória de inexistência de débito, repetição de indébito e dano moral, em que o autor alega, em síntese, que sofreu descontos indevidos em seu benefício referente a contrato de cartão consignado que não contratou.

Requer a declaração de nulidade do contrato de cartão consignado,

devolução dos valores indevidamente descontados de seu benefício, em dobro, além de reparação moral.

O Recorrente interpôs Recurso Inominado objetivando reforma da r. sentença

sustentando, preliminarmente a necessidade de perícia, no mérito sustenta, em síntese, a licitude da contratação que foi realizada de forma eletrônica ( biometria facial), afirma não haver indícios de que houve vício de consentimento na contratação, afirma que o autor requereu expressamente o cartão de benefício consignado, impossibilidade de restituir em dobro, bem como inocorrência de hipóteses que caracterizariam a reparação moral, subsidiariamente postula pela minoração do valor arbitrado a título de dano moral. Postula ainda pela compensação de valores.

Incompetência do Juizado- Necessidade de Pericia contábil:

Inicialmente, em que pese a preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível, tal alegação não merece prosperar, pois não se cogita a complexidade da causa nem de necessidade de perícia contábil, ao passo que, além de tratar-se de matéria corriqueira no âmbito dos juizados especiais, nos autos restou presente toda a documentação necessária para o deslinde da presente demanda, bem como para o julgamento do feito.

DO MERITO:

Pois bem, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor/recorrido em contratar o empréstimo, sem vícios. Em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, capazes de atestar a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também, a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que
é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação
, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo. Ainda, o Banco juntou aos autos extratos do cartão de crédito, onde não se verifica o uso do cartão pelo autor para realização de compras.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Ademais, a instituição financeira não cumpre com o que preconiza o artigo 6º, III, e o artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor,

sendo assim,

voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pelo recorrente, bem como pela declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes e da restituição dos valores indevidamente descontados do benefício do autor.

De outra quadra, em relação as alegações recursais quanto a inaplicabilidade do disposto no artigo 42, parágrafo único do CDC, não se pode desconsiderar que tal matéria (vício de consentimento na modalidade de empréstimo) é significativamente corriqueira no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, isso ocorre porque os correspondentes bancários forçam contratação na modalidade mais vantajosa e onerosa para suas comissões, contudo, menos benéfica para o consumidor haja vista os juros serem maiores do que as outras modalidade de empréstimo, ora, não há razão para contratar serviço em que se pagará além e não se utilizar do cartão de crédito ofertado, daí evidenciado a má-fé da instituição bancária, sobretudo porque na maioria das vezes se tratam de pessoas idosas, hipossuficientes e carentes, de notável vulnerabilidade,
pelo que se vota para manter a aplicabilidade do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

De outra esteira, quanto ao dano moral, nota-se que a conduta da requerida provocou constrangimento à consumidora que excedem o mero aborrecimento, que suportou desfalque indevido em seu benefício, na medida que os descontos realizados resumiram-se a juros do contrato que seguramente não celebrou, sem amortização do débito que contraiu de maneira que não se está diante de mero inadimplemento contratual, mas de conduta que lesionou a dignidade da requerente enquanto consumidora, até porque se esta não buscasse a justiça haveriam descontos eternos, situação que é suficiente para gerar indenização pelo abalo sofrido, que no caso se provou com a mera demonstração do ilícito (
in re ipsa
),
motivo pelo qual se comunga com a r. sentença de reconhecer ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Por fim,
relativamente ao valor da indenização, considerando que ao arbitrá-lo o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ponderando entre a gravidade da conduta, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes,
entende-se adequada a fixação do
quantum
em R$ 7.000,00 (
sete
mil reais)
, quantia adequada para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

No que tange a compensação de valores, com razão a recorrente, pois comprova nos autos a existência de saque pelo autor, no valor total de R$ 5.318,56 ( cinco mil trezentos e dezoito reais e cinquenta e seis centavos), id. 9122229 e 9122228, devendo tal valor ser abatido dos valores a serem pagos ao autor, até mesmo por que tal fato, sequer fora impugnado pelo recorrido em contrarrazões.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
LHE CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a r. sentença a quo, apenas para
autorizar a compensação do valor de
5.318,56 ( cinco mil trezentos e dezoito reais e cinquenta e seis centavos)
,
pelo Banco BMG nos valores a serem pagos ao autor,
mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

Registra-se ainda, como bem salientou a r. sentença de primeiro grau que deverá quando do cumprimento de sentença ser juntado extrato atualizado do debito, a fim de que haja a restituição.

Custas de lei. Sem condenação em honorários advocatícios face a concessão parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)