Tribunal: TJES
Processo: 0000988-06.2020.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 630 DO STJ. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Co
nsigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos.

2
.
A respeito das ponderações defensivas, n
ão se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta na prisão do agente, tampouco ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras justamente quando presta contas de suas diligências.

3.
Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas eram de propriedade do apelante e se destinavam ao tráfico, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

4.

A
prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga. Embora o apelante afirme que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas.
Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

5.

O
réu apenas assumiu a propriedade de parte das drogas, afirmando que elas seriam utilizadas para seu consumo pessoal e não destinadas à venda.

6.

A
plicável a Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a merda admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

7.
Uma vez apenas confessado a propriedade para uso próprio, não é o caso de se reconhecer a atenuante de confissão espontânea no caso em apreço.

8.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, entendo que ta
l
pleito dever
á ser
feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

9.

Para a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.
Portanto, incabível tal substituição.

1
0.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000988-06.2020.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL ALVES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 630 DO STJ. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Co
nsigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos.

2
.
A respeito das ponderações defensivas, n
ão se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta na prisão do agente, tampouco ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras justamente quando presta contas de suas diligências.

3.
Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas eram de propriedade do apelante e se destinavam ao tráfico, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

4.

A
prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga. Embora o apelante afirme que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas.
Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

5.

O
réu apenas assumiu a propriedade de parte das drogas, afirmando que elas seriam utilizadas para seu consumo pessoal e não destinadas à venda.

6.

A
plicável a Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a merda admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

7.
Uma vez apenas confessado a propriedade para uso próprio, não é o caso de se reconhecer a atenuante de confissão espontânea no caso em apreço.

8.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, entendo que ta
l
pleito dever
á ser
feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

9.

Para a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.
Portanto, incabível tal substituição.

1
0.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000988-06.2020.8.08.0007

APELANTE: GABRIEL ALVES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: TALES STEIN AMORIM - ES23757

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GABRIEL ALVES DE SOUZA

em face da Sentença de fls.
76/77
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
2ª Vara de Baixo Guandu
/ES, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias de reclusão em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b” do Código Penal, além do pagamento de 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa.

Recurso interposto as fls. 87 e razões recursais apresentadas as fls. 88/100, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, inc. VII do CPP;
(ii)
a desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
(iii)
a aplicação da atenuante do art. 65, inc. III, alínea “d” do CP;
(iv)
a detração da pena;
(v)
a reforma da sentença no que pertine à pena de multa, em razão da situação financeira do Apelante;
(vi)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme art. 44 do CP.

Contrarrazões apresentada as fls. 104/107 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5830344).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 08 de outubro de 2020, por volta das 06 horas, na Rua João Vicente Sobrinho, nº 146, bairro São Pedro, no município de Baixo Guandu/ES, Gabriel Alves de Souza guardava em sua residência 01 (um) pedaço de maconha com cerca de 06 (seis) gramas, 01 (uma) pedra de crack, 01 (um) pote de ácido bórico, 02 (duas) sacolas contendo vários sacos para embalo de drogas, além da quantia de R$ 20,00 (vinte reais), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No dia dos fatos, a equipe policial, ao realizar o cumprimento de mandando de busca e apreensão expedido nos autos nº 0000805-35.2020.8.08.0007, se deslocou até a residência do ora Apelante e, feita buscas no imóvel, foi localizado um cômodo anexo à residência, onde foi encontrado todo o material ilícito mencionado.

Os Policiais Militares deram voz de prisão a Gabriel, o qual, ao ser indagado, confessou que guardava no cômodo anexo a sua residência uma porção de maconha para seu uso pessoal, bem como afirmou que já esteve envolvido com o tráfico e, por tal razão, ainda havia uma pedra de crack, um pote de ácido bórico e 02 (duas) sacolas contendo sacos plásticos comumente utilizados no embalo de drogas.

Pois bem.

A d. Defesa pugna pela absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, inc. VII do CPP. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Primeiramente, consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02 do apenso), pelo depoimento do Policial Militar Fabio Rogério de Moura em sede policial (fls. 03 do apenso) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive), pelo Boletim Unificado nº 43357646 (fls. 10/14 do apenso), pelo Auto de Apreensão (fls. 19 do apenso), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 21 do apenso), e pelo Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 72/73 do apenso).

“
(...) Que após as buscas na residência foram encontradas em um cômodo anexo a residência uma porção de substância aparentando ser maconha pesando aproximadamente seis gramas, uma pedra de substância aparentando ser crack, um pote de ácido bórico, duas sacolas contendo sacos plásticos usados no embalo de entorpecentes, vinte reais em dinheiro e um celular marca Motorola, modelo E5 plus, de cor prata, com a tela trincada (...)”. (Depoimento do Policial Militar Fábio Rogério de Moura em sede policial, corroborado pelo seu depoimento em juízo)

Diante desse conjunto probatório, não há como prosperar o pleito de absolvição dos apelantes.

Ressalto que embora tenha alegado que a droga apreendida seria destinada ao seu consumo, a ação policial foi baseada na expedição de mandado de busca e apreensão com a finalidade de apurar crime de tráfico de drogas.

Consta ainda que o Apelante já vinha sendo investigado pela equipe de investigação, após o recebimento de diversas informações sobre seu envolvimento com o tráfico de drogas, notadamente com envolvimento na associação criminosa que atua em Mascarenhas, que estão movimentando o tráfico de drogas no município, e aterrorizando moradores, com ostentação de armas de fogo, sendo inclusive investigados por homicídios ocorridos no município (fls. 72/73 do apenso).

Como visto, a diligência que culminou na prisão do apelante foi motivada enquanto os Policiais Militares cumpriam mandando de busca e apreensão. E em busca na residência do Apelante foram encontrados os mencionados materiais ilícitos.

Não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta na prisão do agente, tampouco ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras justamente quando presta contas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas eram de propriedade do apelante e se destinavam ao tráfico, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

Destaca-se que foram apreendidas em poder do apelante 01 (um) pedaço de maconha com cerca de 06 (seis) gramas, 01 (uma) pedra de crack, além de 01 (um) pote de ácido bórico, 02 (duas) sacolas contendo vários sacos para embalo de drogas, e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Portanto, a prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga. Embora o apelante afirme que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade. Nesse sentido, trago jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás:

“
(...) É descabido o pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de consumo próprio - artigo 28 da Lei n. 11.343/06 -, se ficou demonstrado nos autos, por meio das circunstâncias em que se deu a abordagem do apelante, que as substâncias entorpecentes com ele apreendidas destinavam-se à traficância. Além do mais, ainda que se admitisse ser ele consumidor de drogas, é perfeitamente cabível a coexistência de ambos os tipos, e, para efeitos penais, quando comprovados, deve prevalecer a conduta de maior gravidade.” (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 295129-88.2010.8.09.0093, Rel. DES. LEANDRO CRISPIM, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 14/04/2015, DJe 1776 de 04/05/2015).

Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

Ultrapassada esta questão, pugna pela aplicação da atenuante do art. 65, inc. III, alínea “d” do CP.

Primeiramente, explico que a confissão espontânea do réu é aquela em que ele admite a autoria do crime, sendo considerada como atenuante genérica e está prevista no art. 65, inc. III, “d” do Código Penal.

Sobre o tema, cito ensinamento de Guilherme de Souza Nucci:

“
Deve-se considerar confissão apenas o ato voluntário (produzido livremente pelo agente, sem qualquer coação), expresso (manifestado, sem sobra de dúvidas, nos autos) e pessoal (inexiste confissão, no processo penal, feita pro preposto ou mandatário, o que atentaria contra a segurança do princípio da presunção de inocência (...) O ato precisa ser solene, público e reduzido a termo, justamente porque o interrogatório é momento ideal para sua ocorrência, respeitando-se as formalidades legais. Finalmente, a confissão pressupõe a admissão de fato criminoso e não de qualquer fato prejudicial ao réu”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 447)

Não obstante, mostra-se sem razão o pleito defensivo.

Isso porque, o réu apenas assumiu a propriedade de parte das drogas, afirmando que elas seriam utilizadas para seu consumo pessoal e não destinadas à venda.

Nesse contexto, aplicável a Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça:

“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a merda admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
.
(Súmula 630, Terceira Seção, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019)

Assim, uma vez apenas confessado a propriedade para uso próprio, não é o caso de se reconhecer a atenuante de confissão espontânea no caso em apreço.

Nesse sentido, cito julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO - DESCABIMENTO - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS BÁSICAS - VIABILIDADE - RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - POSSIBILIDADE APENAS EM RELAÇÃO À ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP - INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 - IMPERTINÊNCIA - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - SUBSTITUIÇÃO DAS REPRIMENDAS CORPORAIS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4.
Considerando que o acusado apenas confessou que os entorpecentes eram de sua propriedade, mas que seriam destinados apenas ao seu consumo pessoal, impossível reconhecer-se a atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula n.º 630 do STJ. (...)
(TJMG - Apelação Criminal 1.0056.19.007677-0/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/03/0021, publicação da sumula em 10/03/2021) (grifo nosso)

Pugna pela aplicação da detração da pena e pela reforma da sentença no que pertine à pena de multa, em razão da situação financeira do Apelante.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça e do STJ:

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03 - DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180105055, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022)

Em relação a multa, foi utilizando critério bastante justo, eis que implementada em total consonância com a pena corpórea.

Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme art. 44 do CP.

Entendo que é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme dispõe art. 44, I, do Código Penal, já que aplicada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Assim, para a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.

Portanto, incabível tal substituição.

Sem maiores delongas, pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.

8

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