Tribunal: TJES
Processo: 0007677-44.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007677-44.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: VALTER FERREIRA BARCELLOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMINAL.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 77, DO CÓDIGO PENAL).
OMISSÃO.
OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS
.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PARCIALMENTE
ACOLHIDOS
.

1. Reconhecida a omissão no v. Acórdão embargado, quanto à não apreciação do pedido de afastamento do instituto do art. 77, do Código Penal (suspensão condicional da pena –
“sursis”
), por entender a defesa que é prejudicial ao réu. Decisão unânime.

2. A norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado. Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o
sursis
. Jurisprudência. STJ e TJES. Decisão por maioria.

3
.

Embargos de Declaração
parcialmente
acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007677-44.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALTER FERREIRA BARCELLOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007677-44.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: VALTER FERREIRA BARCELLOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMINAL.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 77, DO CÓDIGO PENAL).
OMISSÃO.
OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS
.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PARCIALMENTE
ACOLHIDOS
.

1. Reconhecida a omissão no v. Acórdão embargado, quanto à não apreciação do pedido de afastamento do instituto do art. 77, do Código Penal (suspensão condicional da pena –
“sursis”
), por entender a defesa que é prejudicial ao réu. Decisão unânime.

2. A norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado. Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o
sursis
. Jurisprudência. STJ e TJES. Decisão por maioria.

3
.

Embargos de Declaração
parcialmente
acolhidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Desembargador Helimar Pinto".

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

(VISTA)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Acompanho
o e. Relator, ao reconhecer a omissão no v. Acórdão, quanto ao pedido de afastamento do instituto do art. 77, do Código Penal (suspensão condicional da pena -
“sursis”
), porém rogo vênia para
divergir
da concessão de efeitos infringentes.

Com efeito, a defesa argumenta que o
sursis
imposto é mais gravoso do que a pena privativa de liberdade em regime aberto. Todavia, a norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado.

Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o
sursis
. Ressalto que a presente questão já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). SANÇÃO INFERIOR A 6 (SEIS) MESES. BENEFÍCIO FACULTATIVO, PASSÍVEL DE RECUSA. MOMENTO ADEQUADO PARA APRESENTAR O PLEITO: AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Conquanto a suspensão condicional da pena seja benesse facultativa e, por via de consequência, passível de ser recusada pelo Réu, o momento adequado para externar tal pleito não é no transcurso do processo de conhecimento, mas sim na execução da reprimenda, quando da realização da audiência admonitória
. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.977.112/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 15/3/2023.)”

[...]. 2.
No que tange ao instituto do sursis penal, o qual não poderia ser mais gravoso que a própria pena imposta, o entendimento do Tribunal local encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, uma vez que na eventualidade do apenado compreender que o sursis ofertado é mais gravoso que a pena propriamente imposta, deve recusar a benesse em audiência admonitória, a ser designada após o trânsito em julgado da ação penal
, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Assim, incidente o óbice da Súmula 83/STJ. [...].” (AgRg no AREsp n. 2.407.999/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 11/3/2024.)

No mesmo sentido, decidiu este eg. Tribunal:

“
[...]. 2.4.
Sobre o pedido de afastamento da suspensão condicional da pena, sob o argumento de ser mais gravosa ao réu, a jurisprudência do STJ se pacificou no sentido de que o momento oportuno para recusar o sursis, é após o trânsito em julgado, quando da audiência admonitória.
Precedente.”
(ApCrim nº 0013454-44.2021.8.08.0024, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, julgado em 26/3/2024)

“[...]. 1. Configurada omissão no v. acórdão, tendo em vista que no recurso de Apelação, em um dos pedidos, o recorrente pugnou pela exclusão da suspensão condicional da pena, aplicada na r. Sentença, por entender que se mostra gravosa ao apenado. Com efeito, o acórdão impugnado não se manifestou acerca da exclusão da suspensão condicional, que foi de fato, aplicada na sentença, na forma do art. 77, do Código Penal, ocorrendo assim, a alegada omissão.
2. Por sua vez, ainda que julgue o réu ser o cumprimento de pena em regime aberto mais benéfico, ao juiz cabe a análise do preenchimento ou não dos requisitos legais para a concessão do benefício, de tal modo que o apelante possui o direito de decidir se aceita ou não as condições impostas por ocasião da audiência admonitória, já na fase de execução da pena.
[...]. (ApCrim nº 0017188-37.2020.8.08.0024, Primeira Câmara Criminal, Rel.: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, julgado em 18/3/2024)”

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,
ACOMPANHO
em parte
, o voto do e. Relator para
reconhecer a omissão e integrar o julgado
, sem, contudo, conferir-lhe efeitos infringentes.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Emb. Declaração na Ap. Criminal nº 0007677-44.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: VALTER FERREIRA BARCELLOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO PARCIAL DIVERGÊNCIA: DES. HELIMAR PINTO

VOTO VISTA

(ACOMPANHAR PARCIAL DIVERGÊNCIA)

Eminentes Pares, em sessão passada, pedi vista dos autos, para melhor compreender a matéria.

Rememorando o tema, registro tratarem-se de embargos de declaração, opostos contra o Acórdão Id. 6254585, que conheceu, e deu parcial provimento a apelo defensivo, redimensionando a pena imposta a Valter Ferreira Barcellos, pela prática do crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência, para 03 (três) meses de detenção.

A
controvérsia
do presente recurso cinge-se a aferir, acerca de suposta omissão do julgado, quanto ao instituto do
sursis
processual (art. 77 do CP) (Id. 6354224).

O Des. Relator, Dr. WALACE PANDOLPHO KIFFER, conheceu do recurso, e lhe deu provimento, para fazer constar do julgado, que o embargante “não será submetido à suspensão condicional da pena”.

Em seu voto de parcial divergência, o Eminente Des. HELIMAR PINTO, acompanhou,
em parte
, o voto do Relator, para reconhecer a omissão, e integrar o julgado, sem, contudo, conferir-lhe efeitos infringentes, consignando que,
“caso o condenado entenda que (o sursis) lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusá-lo”.

Após debruçar-me sobre a discussão, com todas as vênias ao Des. Relator,
estou acompanhando o voto de parcial divergência
, eis que proferido em congruência com a jurisprudência, sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, de que, o momento oportuno, para a recusa do
sursis
, ocorre após o trânsito em julgado, quando da audiência admonitória.

É como voto, respeitosamente.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0007677-44.2022.8.08.0024

APELANTE: VALTER FERREIRA BARCELLOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO C
RIMINAL
Nº
00
0
7677
-
44
.20
2
2
.8.08.00
2
4

EMBARG
ANTE
:
V
ALTER FERREIRA BARCELLOS

EMBARG
ADO
:
M
INISTÉRIO
P
ÚBLICO
D
O
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se
de
embargos de declaração opostos

pel
a
defesa
em
face d
e acórdão, que,
à unanimidade
de votos
,
deu parcial provimento ao apelo
(ID 6254585).

Em
suas
razões,
a

defesa alega
haver omiss
ão

ao deixar de analisar o pedido de não aplicação da
suspensão condicional da pena
determinada pelo juízo singular,

por
não
ser

mais
benéfica ao réu.
Almeja, portanto, o provimento do recurso para fins de alteração do
julgado (ID 6354224).

Contrarrazões pelo provimento dos aclaratórios
(ID 7010107).

Pois bem.

Sabe-se,
a teor do art. 1.022 do CPC,
que os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado
ou corrigir erro material,
e segundo abalizada doutrina processual
1
, estas se configuram da seguinte forma:

“
(...
)
há erro material
, quando o que está escrito na decisão não corresponde à intenção do juiz, desde que isso seja perceptível por qualquer homem médio. (...)
A decisão é contraditória
quando traz proposições entre si inconciliáveis.

O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.
(...)
Considera-se omissa a decisão que não se manifestar
:
a) sobre um pedido
de tutela jurisdicional
; b) sobre
fundamentos e
argumentos relevantes lançados pelas partes (
art. 489, §1º, IV); c) sobre questões apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte
.
(...)
A decisão é obscura
quando for ininteligível
, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível
(...)
. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.”

Após compulsar os autos, verifico a
existência de omissão
no julgamento.

De fato, a
o condenar o recorrente à pena de 05 (cinco) meses de detenção pela prática do crime positivado no
art. 24-A da Lei
nº
11.340/06
, o juízo fixou o regime aberto para seu cumprimento e suspendeu a execução da pena por dois anos, mediante as condições indicadas na sentença, em obediência aos preceitos inscritos no art. 33, § 2º, “c” e art. 77, ambos do Código Penal.

Por seu turno
,
o acórdão não abordou o pleito da defesa de não aplicação da suspensão condicional da pena formulado em sede recursal.

Quanto ao ponto,
a magistrada não beneficiou o réu ao aplicar-lhe o
s
ursis
,
já que a
efetiva execução da pena fixada
em 05 (cinco) meses de detenção
(
reduzida em sede
recursal
)
a ser cumprida em regime aberto
é menos
prejudicial
que a suspensão
condicional
da pena por 02 (dois) anos.

Dito isto, tenho por bem integrar o acórdão objurgado, motivo pelo qual,

CONHEÇO DO
S EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E
DOU-
LHES
PROVIMENTO
,
para
fazer constar que o embargante não

será
submetido à suspensão condicional da pena.

É como voto.

1

Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil,
13ª ed.,
vol.3, juspodium, 20
16
, pag.
249-255
.