Tribunal: TJES
Processo: 0019589-43.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2024-05-11

Ementa:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO PSICOSSOMÁTICA. ELIMINAÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE GLOBAL DO MATERIAL PRODUZIDO PELO CANDIDATO. UTILIZAÇÃO DE TESTES EM DESCONFORMIDADE COM PARÂMETROS DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA E DO CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. REINTEGRAÇÃO NO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

Preliminar. Nulidade da Sentença.

I.I.
A teor da fundamentação levada a efeito pelo Recorrente, a Sentença seria nula, por não haver sido oportunizada a produção de prova técnica pericial, destinada a comprovar as irregularidades ocorridas na fase de avaliação psicossomática, na qual fora contraindicado e, portanto, desclassificado do concurso público.

I.II.
No transcorrer da instrução processual, o Magistrado de Primeiro Grau determinou a intimação das partes para manifestar sobre as provas que pretendiam produzir, consoante Despacho de fl. 355, porém, ambas permaneceram silentes, a teor da certidão de fl. 357.

I.III.
Aplica-se ao caso a orientação da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
“na hipótese em que a prova não é produzida por inércia da própria parte, não é possível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de sua produção”
. (
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.317.820/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

I.IV. Preliminar rejeitada.

II. Mérito.

II.I.
“
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado.
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.992.770/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 24/6/2022).

II.II.
Na hipótese, afigura-se evidenciada a prática de atos irregulares por ocasião da aplicação do teste psicossomático, uma vez que em contraposição ao que definido no item 10.3.3.4., o resultado final não foi obtido pela análise global do material produzido pelo candidato, além da utilização de testes em desconformidade com os parâmetros dos Conselhos Federal e Regional de Psicologia.

II.III.
O próprio Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região – ES ao analisar idênticas disposições editalícias apresentou ao Ministério Público Estadual denúncia de irregularidades praticadas no certame, colocando em dúvida a higidez da Avaliação Psicológica em comento.

II.IV.
Promoveu-se alteração editalícia

no transcorrer do certame para permitir que o(s) candidato(s) fosse(m) contraindicado(s) somente se verificado o não atingimento dos percentuais esperados em 03 (três) ou mais características do perfil profissiográfico, sendo que originariamente tal contraindicação ocorreria se estes percentuais não fossem atingidos em ao menos 01 (uma) característica.

II.V.
Não há qualquer demonstração e tampouco eventual apontamento de que a impugnada retificação do Edital teve que ser empreendida para fins de adequação à Legislação aplicável à carreira.

II.VI.
Resultam

presentes os requisitos para o provimento da pretensão recursal, no tocante à reintegração do Recorrente ao certame, sem contudo, obstaculizar eventual interesse do Recorrido em promover nova aplicação do Exame Psicotécnico.

II.VII.
“
Esta Corte firmou a orientação de que, declarada a nulidade do exame psicotécnico, em razão da existência de critérios subjetivos de avaliação, o candidato deve submeter-se a novo exame
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 1.610.517/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020).

III. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0019589-43.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOHNNY PARADIZO LORETO
APELADO: INSTITUTO AOCP e outros
RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
JHONNY PARADIZO LORETO
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 126/128-v)

proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
proposta em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO AOCP
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, declarando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspendo, contudo, a exigibilidade, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais, o Recorrente suscita,
preliminarmente
, a nulidade da sentença, por cerceamento do direito de defesa, sob o fundamento que não fora oportunizada a produção de prova técnica pericial, a qual seria indispensável à comprovação das irregularidades praticadas no exame psicossomático.

No
mérito
, aduz, resumidamente, que: (
I
)
“os critérios que se valeram o edital são demasiado discricionários e subjetivos, pois se utilizam de conceitos vagos, amplos e imprecisos, tornando a eliminação do Apelante ilegal”
; (
II
)
“não há expressa determinação do perfil psicográfico necessário do cargo de Oficial Combatente da PMES”
; (
III
)
“a divulgação do perfil profissiográfico do cargo é requisito legal para aplicação de qualquer teste, nos termos da Resolução nº 02/2016 do Conselho Federal de Psicologia”
; (
IV
)
“referido edital mostra-se contraditório, não deixando clara qual será a forma de análise dos resultados finais dos candidatos, se por meio de análise global dos resultados, ou se não atingir percentis em três ou mais características”
.

Diante do exposto, requer o conhecimento e provimento recursal, para anular a Sentença, conferindo prosseguimento ao feito com a realização de prova pericial e, caso superado o entendimento, postula a reforma integral do
decisum
impugnado, tornando nula a sua desclassificação, com a consequente reintegração ao certame público.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame das questões deduzidas no presente recurso, nos termos a seguir delineados.

I - PRELIMINAR

(NULIDADE DA SENTENÇA)

A teor da fundamentação levada a efeito pelo Recorrente, a Sentença seria nula, por não haver sido oportunizada a produção de prova técnica pericial, destinada a comprovar as irregularidades ocorridas na fase de avaliação psicossomática, na qual fora contraindicado e, portanto, desclassificado do concurso público.

Não obstante a irresignação recursal, certo é que no transcorrer da instrução processual, o
Magistrado de Primeiro Grau determinou a intimação das partes para manifestar sobre as provas que pretendiam produzir
, consoante Despacho de fl. 355, porém,
ambas permaneceram silentes
, a teor da certidão de fl. 357.

Nesse contexto, aplica-se a orientação da
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que,
“
na hipótese em que a prova não é produzida por inércia da própria parte, não é possível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de sua produção
”
. (
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.317.820/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

Ainda, que assim não fosse, certo é que a questão controvertida dispensa a produção de prova pericial, não havendo razões plausíveis para anular a Sentença.

Rejeito, pois, a preliminar arguida
.

II - MÉRITO

Ao que se dessume dos autos, o Recorrente propôs a demanda em epígrafe impugnando a sua contraindicação no Exame Psicotécnico, o que ensejou a eliminação do Concurso Público para Soldado Combatente da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 03/2018 - CFO 2018/PMES.

Frente ao delineado quadro
sub examem
, infere-se que a irresignação do Recorrente na demanda de origem centra-se, substancialmente, na tese de que a avaliação psicológica utilizou-se de critérios subjetivos, não previstos legalmente, sendo ilegal a sua contraindicação, notadamente, considerando a própria manifestação do Conselho Federal de Psicologia, no sentido de apontar irregularidades na aplicação do exame. Aduz, ainda, que houve alteração das regras editalícias em meio ao certame, sem demonstrar a excepcionalidade que a justificasse.

Contextualizados os contornos da controvérsia, não se pode olvidar, de início, que “
a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
se firmou no sentido de que a
realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado
.
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.992.770/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 24/6/2022).

Na hipótese dos autos, ao examinar a objetividade e cientificidade do Exame Psicotécnico previsto no Edital n° 03/2018 – PMES, nota-se que constam os seguintes critérios de avaliação nos itens 14.2 e seguintes, bem como no Anexo III
, nestes termos:

“
10.3.3
O Exame Psicossomático
terá caráter unicamente eliminatório
, e o candidato será considerado
indicado ou contraindicado
para o desempenho eficiente das atividades do cargo.

10.3.3.1
Para efeitos deste Edital, considera-se Exame Psicossomático o processo realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos científicos, que permite identificar aspectos psicológicos do candidato compatíveis com as atribuições/perfil profissiográfico do cargo, conforme descrito Anexo III deste edital.

10.3.3.2
O Exame Psicossomático consistirá na utilização de testes psicológicos validados em nível nacional, aplicados coletivamente, que atendam às normas em vigor do Conselho Federal de Psicologia e do Conselho Regional de Psicologia, e escolhidos em função das atribuições/perfil adequados ao exercício do cargo.

10.3.3.3
A contraindicação do candidato no Exame Psicossomático não significará, necessariamente, incapacidade intelectual e/ou existência de transtornos de personalidade, indicando apenas que não atendeu, à época dos exames, aos requisitos e/ou perfil, exigidos para o exercício do cargo.

10.3.3.4
Os resultados finais serão obtidos por meio da análise técnica global de todo o material produzido pelo candidato, sendo observadas as orientações e parâmetros contidos nos manuais dos instrumentos técnicos utilizados nas avaliações.

10.3.3.5
Será considerado
contraindicado
o candidato que apresentar características restritivas ou impeditivas, e/ou não apresentar características que estejam de acordo com os requisitos psicológicos para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo.

10.3.3.6 Será considerado habilitado no Exame Psicossomático o candidato cujo perfil seja considerado INDICADO”

Neste particular, argumenta-se na demanda de origem, dentre outros aspectos, que foram
praticadas irregularidades na Avaliação Psicológica
, uma vez que em contraposição ao que definido no item 10.3.3.4., o resultado final não foi obtido pela análise global do material produzido pelo candidato, além da utilização de testes em desconformidade com os parâmetros dos Conselhos Federal e Regional de Psicologia.

Com efeito, verifico que, de fato, assiste razão ao Recorrente, sobretudo se considerado o fato de que o próprio Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região – ES ao analisar idênticas disposições editalícias apresentou ao Ministério Público Estadual denúncia de irregularidades praticadas no certame, colocando em dúvida a higidez da Avaliação Psicológica em comento
, senão vejamos:

“Conforme disposto no Código de Ética do Profissional Psicólogo, no artigo 2°, alínea “g”: É vedado ao psicólogo emitir documentos sem qualidade técnico-científica.

Este artigo do Código de Ética ratifica que estes erros sinalizam para uma nulidade acerca dos resultados produzidos nesse processo da avaliação psicológica/psicossomática.

Além da incongruência do resultado apresentado acima e nos demais que seguem anexos, observou-se a existência de inúmeras irregularidades no método e procedimentos adotados, quais sejam:

· Procedimentos de aplicação, correção, análise e devolutiva de avaliação psicológica/psicossomática sem a observância das legislações vigentes e dos manuais dos testes utilizados;

· Escolha de métodos de avaliação incompatíveis com o perfil previsto no edital, em manifesta demonstração de desconhecimento técnico acerca dos instrumentos utilizados;

· Estabelecimentos dos parâmetros para avaliação do perfil profissiográfico desconsiderando os princípios da Psicometria;

· Descumprimento de várias resoluções que regem a categoria dos profissionais de psicologia.

Tais evidências maculam o ato administrativo, conduzindo-o à NULIDADE do resultado de CONTRAINDICAÇÃO DOS CANDIDATOS.

E em relação ao fator ambiente, por meio de relatos de candidatos há indícios de falta de padronização na aplicação dos testes psicológicos, conforme exigido em seus manuais e, consequentemente, interferindo na confiabilidade dos resultados obtidos.

Segundo o edital, foi considerado como critério avaliativo para a etapa psicológica/psicossomática o construto psicológico “Desenvolvimento Cognitivo”. Contudo, se verifica que o instrumento utilizado para avaliar tal construto não corresponde a ele. O Teste utilizado foi a Bateria TSP que se dispõe a avaliar a inteligência baseado na Teoria dos Fatores de Frederick Herzberg.

Ademais, ao escolher o teste de personalidade BFP, considerou-se equivocadamente a faceta Depressão para avaliação da característica Ansiedade. Houve ainda um equívoco da Instituição ao escolher a faceta Amabilidade do Teste BFP para avaliação da característica Franqueza.

No que diz respeito às tabelas utilizadas para a construção do resultado das avaliações psicológicas, e consequentemente do laudo psicológico, observa-se a ausência de transparência em relação às tabelas normativas utilizadas para alcançar as classificações que constam no laudo.

Ressalta-se ainda, que no edital não há separação de vagas por gênero, no entanto, na verificação da tabela utilizada para a correção dos testes, observou-se a utilização da tabela por gênero (tabela masculina e tabela feminina), o que fere o princípio da isonomia.”

Cumpre registrar, por oportuno e relevante, que
em caso similar ao dos presentes autos, este
Egrégio Tribunal de Justiça
, por maioria de Votos, assegurou a participação de outro candidato no certame público em questão, cujo Ementário do Acórdão restou assim redigido
,
in verbis:

“
Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento n° 5000459-20.2020.8.08.0000

Recorrente: Magnum Bernardo Rosendo

Recorridos: Estado do Espírito Santo e Instituto AOCP

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO PSICOSSOMÁTICA. ELIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO EDITAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE GLOBAL DO MATERIAL PRODUZIDO PELO CANDIDATO. INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE TESTES EM DESCONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA E DO CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
Segundo o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a aplicabilidade de exame psicotécnico em concurso público está condicionada ao preenchimento de 03 (três) requisitos indispensáveis:
(I)
legalidade,
(II)
objetividade e cientificidade, bem como
(III)
recorribilidade administrativa do resultado da avaliação.

II.
No caso dos autos, a insurgência recursal encontra-se vinculada, apenas e tão somente, no tocante à objetividade e cientificidade do exame psicotécnico previsto no Edital n° 03/2018 – PMES, cujo critérios de avaliação constam dos itens 10.3.3 e seguintes, bem como do Anexo III.

III.
A análise dos documentos colacionados aos autos, demonstra uma série de irregularidades praticadas na avaliação desta fase, a uma, porque em contraposição ao que definido edital,
o resultado final não fora obtido pela análise global do material produzido pelo candidato; e a duas, porque utilizados testes em desconformidade com os parâmetros do Conselho Federal de Psicologia e do Conselho Regional de Psicologia; tendo o Recorrente sido contraindicado por não haver atingido os percentuais mínimos nos quesitos memória, organização, impulsividade, agressividade e ansiedade
. (grifamos)

IV.
O próprio Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região – ES, apresentou ao Ministério Público Estadual denúncia de irregularidades praticadas no certame em análise, apontando, inclusive, a aplicação de teste equivocado no que tange a um dos aspectos que ensejaram a contraindicação do Recorrente
.
(grifamos)

V.
Recurso conhecido e provido.”

Por outro giro,
não se pode desconsiderar, a retificação editalícia empreendida no transcorrer do certame, oportunidade em que se promoveu a alteração no Edital para permitir que o candidato fosse contraindicado somente se verificado o não atingimento dos percentuais esperados em 03 (três) ou mais características do perfil profissiográfico, sendo que originariamente tal contraindicação ocorreria se estes percentuais não fossem atingidos em ao menos 01 (uma) característica
.

Eis a previsão originária do Edital e a sua posterior retificação,
in litteris
:

EDITAL Nº 03/2018

(...)

Anexo III

(1) O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percentuais esperados em
uma, ou mais
, características
.

5º TERMO DE RETIFICAÇÃO DO EDITAL Nº 03/2018

Art. 1º
Fica RETIFICADO no Edital de Abertura nº 03/2018 – CFO 2018/PMES, a nota (1) do Anexo III, passando a conter a seguinte redação:

“(1) O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percentís esperados em três, ou mais, características.”

A propósito da matéria em comento, não se pode olvidar, na esteira do que reiteradamente decidido pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, que “
enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie. Precedentes
” (STF - RE 798849 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017).

In casu
, não
há qualquer demonstração e tampouco eventual apontamento de que a impugnada retificação do Edital
,
teve que ser empreendida para fins de adequação à Legislação aplicável à carreira
.

Destarte, este
Egrégio Tribunal de Justiça, em precedentes que contaram com a participação desta Relatoria na composição de julgamentos, tem pronunciado a ilicitude de retificações desta natureza
,
in verbis:

“
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DA PROVA PSICOLÓGICA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Hipótese em que o Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo (CBMES) abriu concurso público para o cargo de Oficial Combatente Bombeiro Militar (QOCBM), conforme Edital publicado em 20/06/2018, realizado pelo Instituto AOCP e, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, optou-se por retificar o edital em comento para permitir a contraindicação do candidato somente se verificado o não atingimento dos percentis esperados em três ou mais características e não apenas em uma, como originalmente previsto.

2.
O agravante defende a legalidade da retificação do edital pela banca do concurso público em análise para modificar os parâmetros de avaliação da etapa relativa ao exame psicotécnico após a realização dos testes, mas o Superior Tribunal de Justiça e este eg. TJES já se manifestaram contrários à referida tese porque a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos.

3.

In casu
,
os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado da referida avaliação, o que indica o ferimento a princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica e o princípio da legalidade e afasta o poder de autotutela do Estado, que deve estar atrelado e respeitar a aplicação de tais princípio
s.

4.
Recurso desprovido.

(
TJES
, Agravo de Instrumento nº 0025684-89.2019.8.08.0024, Relator Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019)

EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DA PROVA PSICOLÓGICA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Hipótese em que o Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo (CBMES) abriu concurso público para o cargo de Oficial Combatente Bombeiro Militar (QOCBM), conforme Edital publicado em 20/06/2018, realizado pelo Instituto AOCP e, após a realização dos testes relativos à quarta etapa (avaliação psicológica), diante da reprovação massiva, optou-se por retificar o edital em comento para permitir a contraindicação do candidato somente se verificado o não atingimento dos percentis esperados em três ou mais características e não apenas em uma, como originalmente previsto.

2.
O agravante defende a legalidade da retificação do edital pela banca do concurso público em análise para modificar os parâmetros de avaliação da etapa relativa ao exame psicotécnico após a realização dos testes, mas o Superior Tribunal de Justiça e este eg. TJES já se manifestaram contrários à referida tese porque a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos.

3.

In casu
,
os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado da referida avaliação, o que indica o ferimento a princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica e o princípio da legalidade e afasta o poder de autotutela do Estado, que deve estar atrelado e respeitar a aplicação de tais princípios
.

4. Recurso desprovido.

(
TJES
, Agravo de Instrumento nº 0017004-18.2019.8.08.0024, Relator Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019)

Em sendo assim, verifico presentes os requisitos para o provimento da pretensão recursal, no tocante à reintegração do Recorrente ao certame, sem contudo, obstaculizar eventual interesse do Recorrido em promover nova aplicação do Exame Psicotécnico.

Isto porque, na esteira do que tem advertido o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, que “
esta Corte firmou a orientação de que, declarada a nulidade do exame psicotécnico, em razão da existência de critérios subjetivos de avaliação, o candidato deve submeter-se a novo exame
” (STJ - AgInt no REsp n. 1.610.517/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020).

Isto posto, conheço do Recurso de Apelação Cível para rejeitar a preliminar arguida, e no mérito, conferir-lhe provimento, reformando a Sentença recorrida para julgar, parcialmente, procedente o pedido exordial, para fins de pronunciar a nulidade do Ato Administrativo de exclusão do Recorrente do Certame, assegurando a sua participação nas fases subsequentes, sem prejuízo de ulterior realização de novo Exame Psicossomático, a critério da Administração, com inversão dos ônus sucumbenciais.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l
por meio da qual pretende,
Jhonny Paradizo Loreto
,
ver reformada a sentença que, em sede de ação ordinária, julgou improcedentes os pedidos.

O douto Relator,

Desembargador
Namyr Carlos
de Souza
Filho
,

deu
provimento ao apelo
para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos, pronunciando a nulidade do ato administrativo de exclusão do candidato e assegurando a participação nas fases subsequentes do concurso, sem prejuízo de ulterior realização de novo exame psicossomático, a critério da Administração.

Inaugurando divergência, o culto Desembargador
Fábio Brasil Nery

negou provimento ao recurso
, por entender que a avaliação psicossomática se revestiu de mínimo grau de objetividade e a retificação dos critérios do edital não influenciou na avaliação do recorrente.

Pois bem. Após detida análise,
alcancei a mesma conclusão exposta
no
voto
de relatoria
, conforme passo a delinear.

Segundo se depreende, o concurso público para o cargo de oficial combatente da briosa PMES, regulado pelo Edital nº 03/2018, teve previsão de quatro etapas iniciais, a serem executadas pelo Instituto AOCP: provas objetiva e de redação, entrega de documentação para aferição de idade máxima, exame de aptidão física e exame psicossomático.

Na fase de avaliação psicossomática, o Anexo III assim previa: “
O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percentuais esperados em
uma, ou mais, características
”, tais como atenção concentrada, desenvolvimento cognitivo, memória, dentre outros.

No entanto, por meio do 5º Termo de Retificação do Edital, o Anexo III passou a ostentar a seguinte redação: “
O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percentuais esperados em
três, ou mais, características
”, ampliando, assim, a possibilidade de aprovação dos candidatos no exame psicossomático.

A modificação fora promovida pela Administração da Polícia Militar e pelo Instituto AOCP, após denúncia formulada pelo Conselho Regional de Psicologia da 16ª Região – Estado do Espírito Santo ao Ministério Público Estadual, noticiando diversas irregularidades na concepção e condução dos testes psicológicos.

Delineado o contexto fático da controvérsia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são uníssonas quanto à
possibilidade de alteração das regras editalícias no decorrer do concurso público
apenas em
caso
de alteração legislativa posterior, a exemplo da edição de lei
que disciplin
e
a carreira
:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 20.3.2017. CONCURSO PÚBLICO. NORMAS EDITALÍCIAS. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE. LEI DE REGÊNCIA DA CARREIRA. POSSIBILIDADE. 1.
A jurisprudência do STF se firmou no sentido da impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira.
2. A verificação da existência, ou não, de ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia, no caso, dependeria do reexame da legislação infraconstitucional que serviu de fundamento ao acórdão recorrido. Inviabilidade em recurso extraordinário. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Nos termos do artigo 85, § 11, CPC, majoro em 1⁄4 (um quarto) a verba honorária fixada anteriormente, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. (ARE 944981 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 15-05-2018 PUBLIC 16-05-2018)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DO ART. 535 DO CPC. SIMPLES FALTA DE MENÇÃO EXPLÍCITA A DISPOSITIVOS LEGAIS. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. CONCURSO. EDITAL. ALTERAÇÃO VEDADA ENQUANTO NÃO CONCLUÍDO E HOMOLOGADO O CERTAME. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A omissão que justifica a declaração da decisão por via dos embargos não diz respeito à falta de menção explícita dos artigos de lei referidos no recurso ou a falta de exaustiva apreciação, ponto por ponto, das alegações da parte, mas a não-apreciação das questões jurídicas postas em debate.

2. Ademais, os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art.

93, inc. IX, da Lei Maior. Precedentes.

3. No tocante à alegada violação do art. 41 da Lei n. 8.666/93, o segundo edital não é um novo instrumento, mas simples continuação do primeiro.
Quanto ao tema, é larga a jurisprudência do STJ no sentido de que é vedada, enquanto não concluído o certame, qualquer alteração no edital, a não ser para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente. Decisão correta do Tribunal de Origem, com base nos princípios da vinculação ao edital e da isonomia.

4. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1109570/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/06/2009)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA. INTERPRETAÇÃO DE REGRAS EDITALÍCIAS. ALTERAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL NO DECORRER DO CERTAME. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. Recurso ordinário no qual se discute as regras de edital de concurso para o cargo de Promotor de Justiça do Estado de Rondônia.

2. No caso, o Edital n. 40, de 19 de agosto 2010 procedeu a alteração na fórmula de cálculo da nota de corte prevista, inicialmente, no Edital n. 39, de 21 de julho de 2010, na medida em que passou a exigir que a nota mínima de 6 pontos para a aprovação na fase discursiva fosse apurada por meio de média aritmética, e não mais por simples somatório das notas, como previsto no edital inaugural.

3. Não pode a Administração Pública, durante a realização do concurso, a pretexto de fazer cumprir norma do Conselho Superior do MP/RO, alterar as regras que estabeleceu para a classificação e aprovação dos candidatos, sob pena de ofensa aos princípios da boa fé e da segurança jurídica.

4. Recurso ordinário provido.

(RMS 37.699/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)

No mesmo sentido se posiciona a jurisprudência desta Corte:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. Preliminar de perda do objeto rejeitada. Ausência de comprovação de convocação do candidato para matrícula no curso de formação por veículo oficial. mérito. ATO ADMINISTRATIVO que altera EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO EM CURSO em virtude de promulgação de lei complementar posterior. Nulidade. Princípios da razoabilidade e da segurança jurídica. Recurso Desprovido. 1) Não tendo feito o agravante prova da convocação regular do candidato por meio de veículo oficial para matrícula no Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros do Espírito Santo, não há que se falar em perda do objeto da ação. Preliminar rejeitada. 2)
Muito embora a jurisprudência pátria admita a alteração do edital durante o concurso público em virtude de disposição legal superveniente, há lesão aos princípios da razoabilidade e da segurança jurídica quando se altera regra editalícia de certame que previa a aferição do limite de idade para ingresso na carreira no momento da inscrição no concurso, e passa a exigir tal verificação no ato de matrícula no curso de formação em processo seletivo que já se arrasta por dois anos, tendo já sido o candidato, que à época preenchia o limite etário, aprovado em seis etapas.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 024100132810, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/05/2014, Data da Publicação no Diário: 14/05/2014)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - ALTERAÇÃO DO EDITAL NO DECURSO DO CERTAME - IMPOSSIBILIDADE - APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA - SENTENÇA CONFIRMADA.
1 - O edital é a lei do concurso e as regras nele contidas vinculam os Candidatos e a Administração. 2 - Há que se prestigiar a segurança jurídica não se admitindo que a Administração promova alterações nas cláusulas editalícias, à exceção daquelas que decorram de mudança legislativa ou objetivem fazer o acertamento de erro material contido no texto, abalando a confiança dos candidatos nos critérios previamente estabelecidos e causando-lhes prejuízos.
3 - Apelação conhecida e desprovida. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024090124488, Relator : WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/05/2013, Data da Publicação no Diário: 21/06/2013)

Com efeito,
a modificação dos critérios de eliminação dos candidatos na fase psicossomática,
sem a devida justificativa
, não se enquadra
na exceção admitida pela jurisprudência
.

Ao revés, a medida implica violação dos princípios que norteiam a atividade da Administração, tais como a
isonomia, vinculação ao edital, boa-fé e segurança jurídica
.

Registre-se que a alteração não afastou as irregularidades apontadas pelo Conselho Regional de Psicologia na aplicação do teste, porquanto envolvem a metodologia, aplicação e correção dos perfis analisados, isto é, toda a etapa psicológica.

Assim, o candidato deverá ser submetido a nova avaliação, nos termos editalícios, em harmonia com o entendimento do Excelso Pretório, firmado no julgamento do
Tema 1.009
: “
No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame
”.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao entendimento divergente,
acompanho
o eminente Relator
para
conhecer
e
dar
provimento
ao apelo
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019589-43.2019.8.08.0024

APELANTE: JHONNY PARADIZO LORETO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E INSTITUTO AOCP

RELATOR: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
JHONNY PARADIZO LORETO
em razão da sentença de fls. 126/128 que julgou improcedentes os pedidos por ele formulados em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do INSTITUTO AOCP.

Discute-se nos autos a regularidade da avaliação psicossomática no concurso público regido pelo Edital nº 03/2018 – CFO 2018/PMES.

O E. Relator,
Des. Namyr Carlos de Souza
Filho, deu provimento ao recurso para julgar procedente o pedido, pronunciando a nulidade do ato administrativo de exclusão do candidato e assegurando a sua participação nas fases subsequentes do concurso, sem prejuízo de ulterior realização de novo exame psicossomático, a critério da Administração.

Pois bem.

Na origem o autor questiona a regularidade do exame psicossomático aduzindo a nulidade da etapa em razão da subjetividade dos critérios utilizados.

O autor foi contraindicado por não ter atingido os percentis estabelecidos relativoS aos critérios indicados no edital (desenvolvimento cognitivo, controle emocional, iniciativa, agressividade e ansiedade).

No concurso em espécie houve, por parte da administração, alteração de alguns critérios do referido exame durante o próprio concurso, tornando mais branda a forma de avaliação.

São três os requisitos necessários para a validade do exame psicossomático em concurso público, quais sejam:
(i)
a previsão na lei e no edital;
(ii)
o estabelecimento de critérios objetivos e científicos; e
(iii)
a recorribilidade administrativa do resultado da avaliação.

Há previsão na legislação de regência (art. 1º, da Lei nº 6.184/2000) e no edital (Item 10.3), assim como também há previsão de cabimento de recurso em razão da avaliação (item 10.3.10.1).

A respeito da etapa, o edital foi claro:

10.3.3.1 Para efeitos deste Edital, considera-se Exame Psicossomático o processo realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos científicos, que permite identificar aspectos psicológicos do candidato compatíveis com as atribuições/perfil profissiográfico do cargo, conforme descrito no Anexo III deste edital.

Os critérios da avaliação psicológica, a seu turno, podem ser extraídos com clareza do Anexo III do Edital, o qual faz menção tanto às
características
(
atenção concentrada, desenvolvimento cognitivo, memória, fluência, controle emocional, iniciativa, organização, impulsividade, agressividade, sociabilidade, ansiedade, franqueza
) quanto aos
resultados esperados
, em percentuais variados.

Saliento que este Tribunal de Justiça, no incidente de uniformização de jurisprudência nº 0916384-05.2009.8.08.0000, fixou entendimento no sentido de não ser exigível que o edital de concurso público explicite, pormenorizadamente, todos os critérios que serão utilizados na realização do exame psicossomático, sendo suficiente a existência de um grau mínimo de objetividade, o que tem o intuito de preservar a própria finalidade da avaliação. Confira-se:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOSSOMÁTICO - REQUISITOS - INTERPRETAÇÃO DO QUE SEJAM CRITÉRIOS OBJETIVOS. 1-

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o exame psicotécnico é legítimo, deste que (a) sua aplicação esteja prevista em lei, (b) haja possibilidade de interposição de recurso e (c) estejam presentes critérios objetivos.
2- O que se exige é que o edital contenha um grau mínimo de objetividade no que tange aos critérios de avaliação do exame psicotécnico, sob pena de frustar os objetivos de tal avaliação
. 3 - Após a publicação do presente acórdão, remetam-se cópia deste, bem como das notas taquigráficas, à Comissão de Jurisprudência para a elaboração de súmula, na forma do art. 212-A do RITJES. 4 - Ao depois, retornem-me os autos, para continuidade do julgamento do agravo interno.” (TJES, Agravo de Instrumento nº 024099163842, Rel. WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, j. 21/11/2011, Data da Publicação no Diário: 06/12/2011).

Isso significa dizer que o Edital nº 03/2018 se desincumbiu de enunciar os critérios objetivos norteadores da avaliação do candidato, circunstância que afasta o argumento de “subjetivismo” na análise empreendida na referida fase.

Ademais, em
que pese A alteração dos critérios do exame psicossomático, a retificação do edital não influenciou no resultado da avaliação do autor da demanda, porque foi contraindicado com lastro nos critérios estabelecidos no edital originário, assim como também o foi com a sua alteração, na qual os critérios de aferição foram abrandados pela Administração.

Em caso análogo, o TJES manifestou-se no mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL Nº 01/2018 – CFSD. REGULARIDADE DO EXAME PSICOTÉCNICO. OBJETIVIDADE DOS CRITÉRIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o exame psicotécnico é legítimo, desde que a sua aplicação esteja prevista em lei, seja realizado com base em critérios objetivos, bem como haja possibilidade de interposição de recurso. 2. A Lei Estadual nº 6.839/2001 dispõe que, “Durante a realização de concurso público com o objetivo de ingresso nos quadros das Polícias Militar e Civil, bem como do Corpo de Bombeiros Militar, será obrigatória a submissão do candidato a uma avaliação psicossomática”. 3. O Edital nº 01/2018 – CFSd 2018/PMES, de 20 de junho de 2018, estabeleceu que a quarta etapa do certame consistiria em realização de exame psicossomático, de caráter unicamente eliminatório. 4.
Depreende-se que o exame psicotécnico foi realizado em obediência às especificações constantes do Anexo III do edital, não se baseando em critérios subjetivos na avaliação do perfil psicológico dos candidatos, mas sim em critérios objetivos. 5. Verifica-se que o agravante foi considerado contraindicado na etapa do exame psicossomático. Em entrevista devolutiva, tomou conhecimento de que sua contraindicação teria sido porque não atingiu os parâmetros esperados nas características de impulsividade, sociabilidade e franqueza
. 6. Ademais, o agravante pôde interpor recurso administrativo, que foi desprovido de forma fundamentada. 7.
Foi promovida mudança nos critérios eliminatórios da “quarta etapa – exame psicossomático”, por meio do 5º Termo de Retificação do Edital de Abertura n. 01/2018 – CFSD/2018, em resultado da atuação do Ministério Público e do Conselho Regional de Psicologia. Referida mudança, entretanto, em nada influenciou na reprovação do agravante
. 8. Em vista do exposto, conclui-se, ao menos em análise sumária, que o exame psicotécnico ao qual o agravante foi submetido no âmbito do concurso para Soldado Combatente da PM-ES é regular e válido, porquanto executado mediante critérios objetivamente fixados. Consequentemente, sua eliminação não padece de ilegalidade. 9. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (Agravo de Instrumento nº 5002124-37.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível,

julgado em: 19/07/2022)

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É, respeitosamente, como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019589-43.2019.8.08.0024

APELANTE
:
JOHNNY PARADIZO LORETO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por Johnny Paradizo Loreto contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação ordinária ajuizada contra o Estado do Espírito Santo e o Instituo AOCP, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, condenando o apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), cuja exigibilidade está suspensa em razão do deferimento da gratuidade de justiça.

Argui o apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, sob o fundamento que não fora oportunizada a produção de prova técnica pericial. No mérito, sustenta que: (1)
“os critérios que se valeram o edital são demasiado discricionários e subjetivos, pois se utilizam de conceitos vagos, amplos e imprecisos, tornando a eliminação do Apelante ilegal”
; (2)
“não há expressa determinação do perfil psicográfico necessário do cargo de Oficial Combatente da PMES”
; (3)
“a divulgação do perfil profissiográfico do cargo é requisito legal para aplicação de qualquer teste, nos termos da Resolução nº 02/2016 do Conselho Federal de Psicologia”
; e (4)
“referido edital mostra-se contraditório, não deixando clara qual será a forma de análise dos resultados finais dos candidatos, se por meio de análise global dos resultados, ou se não atingir percentis em três ou mais características”
. Requer o provimento do recurso.

O Eminente Relator rejeitou a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, deu provimento ao recurso para julgar parcialmente procedente o pedido para pronunciar a nulidade do ato administrativo de exclusão do recorrente do certame, assegurando a sua participação nas fases subsequentes, sem prejuízo de ulterior realização de novo exame psicossomático, a critério da Administração, com inversão dos ônus sucumbenciais, no que foi acompanhado pelo Eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

O Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery instaurou divergência para negar provimento ao recurso, aos argumentos de que
“o Edital nº 03/2018 se desincumbiu de enunciar os critérios objetivos norteadores da avaliação do candidato”
e de que
“
a retificação do edital não influenciou no resultado da avaliação do autor da demanda, porque foi contraindicado com lastro nos critérios estabelecidos no edital originário, assim como também o foi com a sua alteração”
.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Não há o que acrescentar à fundamentação e à conclusão do Eminente Relator sobre a análise da preliminar de nulidade da sentença.

Esclareça-se, noutra parte, que o apelante inscreveu-se no concurso público para admissão ao Curso de Formação de Oficiais – Bacharelado em Ciências Policiais e Segurança Pública oferecido pela Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e regulado pelo Edital n° 03/2018 – CFO.

Uma das fases do certame previa a realização de exame psicossomático, de caráter eliminatório, que consistiria em submeter o candidato a testes de inteligência e personalidade devidamente reconhecidos pelo Conselho Federal de Psicologia.

O anexo III do referido edital estabeleceu doze características a serem avaliadas e o resultado esperado de cada uma delas, prevendo a contraindicação do candidato que
“não atingir os percentis esperados em uma, ou mais, características”
.

O item 10.3.3.5 estabeleceu, ainda, que
“será considerado contraindicado o candidato que apresentar características restritivas ou impeditivas, e/ou não apresentar características que estejam de acordo com os requisitos psicológicos para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo”
.

Após a realização do exame psicossomático o apelante foi contraindicado por não ter atingido os parâmetros mínimos exigidos nas características de desenvolvimento cognitivo, controle emocional, iniciativa, agressividade e ansiedade.

Ocorre que, considerando o alto índice de contraindicação na etapa, o edital do concurso foi alterado através do 5º Termo de Retificação, para constar que
“O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percent
i
s esperados em
três
, ou mais, características”
[destaquei]. Eis a íntegra do termo de retificação:

“O Comandante Geral da Polícia Militar do Espírito Santo, no uso de suas atribuições legais e regimentais, mediante as condições estipuladas neste Edital e demais disposições legais aplicáveis, TORNA PÚBLICO o Quinto Termo de Retificação do Edital de Abertura nº 03/2018 – CFO 2018/PMES, com base nos seguintes fatos e fundamentos, para após decidir:

Considerando
que o Edital de Abertura contém previsão de aprovação unânime nas doze características estabelecidas para fins de avaliação no Exame Psicossomático (4ª Etapa do certame);

Considerando
o elevadíssimo índice de contraindicação no referido exame (vide relatório do concurso anexo ao Processo Administrativo nº 84481145 – fl.7B – No que se refere ao CFO/PMES), haja vista que, dentre os 291 candidatos aprovados na terceira etapa, que é o Exame de Aptidão Física, apenas 24 restaram aprovados na 4ª etapa, que é o exame psicossomático, circunstância que terminou por fazer com que a etapa do exame psicossomático, que é de caráter meramente eliminatório, preponderasse sobre as demais etapas já realizadas, mitigando inclusive a aferição da aptidão intelectual e física (1ª e 3ª etapas do certame);

Considerando
a praxe regular em certames análogos ao longo de todo o País e os próprios certames pretéritos da PMES que, historicamente, admitiram algum nível de tolerância no exame psicossomático (vide OFÍCIO/PMES/ACG/Nº 012/2019 e Ofício nº 020/2019-IAOCP, anexo ao Processo Administrativo nº 84481145);

Considerando
a análise técnica conclusiva elaborada pela empresa organizadora, firmada por profissional habilitado – psicólogo (vide Ofício nº 020/2019-IAOCP, anexo ao Processo Administrativo nº 84481145), que sugere a tolerância de reprovação em dois itens do exame psicossomático;

Considerando
que a exigência de aprovação irrestrita, em todas as características avaliadas pelo exame psicossomático, está em flagrante dissonância com o conteúdo do item 10.3.3.4 do Edital de abertura, o qual estipula que “Os resultados finais serão obtidos por meio da análise técnica global de todo o material produzido pelo candidato...”, tornando-a cláusula morta;

Considerando
que o exame psicossomático é fase puramente eliminatória e que, nessa qualidade, a alteração de seus critérios avaliativos para restabelecer a razoabilidade da avaliação não tem o condão de ferir o princípio da não surpresa, porquanto não altera a classificação já consolidada em etapa anterior e autônoma. Em verdade, surpresa é um índice de reprovação sem precedentes;

Considerando
que o postulado da vinculação ao instrumento convocatório não se mostra como óbice para eventuais correções devidamente justificadas, impassíveis de alterar a classificação já estabelecida na 1ª fase do certame, observada a necessária publicidade, notadamente quando não interfere negativamente nos direitos subjetivos dos candidatos, sendo certo que o resultado do psicossomático ainda não foi consolidado;

Considerando
a manifestação da Procuradoria Geral do Estado (vide fls. 147-149 do Processo Administrativo nº 84481145) para reconhecer a competência da SESP/ES juntamente com a banca examinadora, como autoridade administrativa apta, devidamente auxiliada por consultoria técnica, para examinar e rever se os critérios adotados no certame são os corretos para a melhor seleção dos candidatos;

Considerando
a manifestação da Procuradoria Geral do Estado (vide fls. 147-149 do Processo Administrativo nº 84481145) que relembra o poder-dever de autotutela que a administração dispõe para rever atos julgados inválidos, desproporcionais ou irrazoáveis, sempre na busca do melhor interesse público primário;

Considerando
que a supervalorização do aspecto psicossomático mostrou-se desconforme ao princípio da razoabilidade, criando parâmetro intolerante e desproporcional, a afastar candidatos sabidamente aptos, intelectualmente capazes, fisicamente aprovados, causando por conseguinte mácula grave, mas sanável, ao certame, porquanto indutora de uma seleção de candidatos com prevalência majoritária do aspecto psicossomático.

Art. 1º
Fica RETIFICADO no Edital de Abertura nº 03/2018 – CFO 2018/PMES, a nota (1) do Anexo III, passando a conter a seguinte redação:

(1) O candidato será considerado CONTRAINDICADO se não atingir os percentis esperados em três, ou mais, características.

Art. 2º
Este Edital entra em vigor na data de sua publicação, porém aplicando-se também ao Exame Psicossomático já realizado.”

Ainda que a Administração Pública tenha a prerrogativa de revogar ou anular os seus próprios atos com base no princípio da autotutela (art. 53 da Lei nº 9.784/99 e Súmula nº 473 do STF), bem como de alterar as regras estabelecidas para uma das fases do concurso público, essa medida excepcional deve respeitar os princípios básicos administrativos, especialmente a legalidade, moralidade, vinculação ao instrumento convocatório e razoabilidade, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO DE ADMISSÃO NO ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. ILEGALIDADE DA RESTRIÇÃO ESTABELECIDA AOS CANDIDATOS DO SEXO FEMININO. POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO EDITALÍCIA. SÚMULA 473 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. É lícito à Administração alterar condições e/ou requisitos estabelecidos pelo Edital, desde que o faça em respeito aos princípios básicos administrativos, a fim de melhor atender ao interesse público. Precedentes: AgRg no RMS 33.699/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 20.4.2012 e AgRg no REsp. 1.157.341/CE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 27.2.2012. 4. Agravo Regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 109.006/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 20/06/2016)

Noutra parte, prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“a legalidade do exame psicológico em provas de concurso público está submetida a três pressupostos necessários: previsão legal, objetividade dos critérios adotados e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato”
(STJ, AgRg no AREsp 519.072/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014).

Outro não é o entendimento do Tribunal Pleno deste E. TJES proclamado no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº 091684-05.2009.8.08.000:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOSSOMÁTICO - REQUISITOS - INTERPRETAÇÃO DO QUE SEJAM CRITÉRIOS OBJETIVOS.

1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o exame psicotécnico é legítimo, deste que (a) sua aplicação esteja prevista em lei, (b) haja possibilidade de interposição de recurso e (c) estejam presentes critérios objetivos.

2 - O que se exige é que o edital contenha um grau mínimo de objetividade no que tange aos critérios de avaliação do exame psicotécnico, sob pena de frustrar os objetivos de tal avaliação.

3 - Após a publicação do presente acórdão, remetam-se cópia deste, bem como das notas taquigráficas, à Comissão de Jurisprudência para a elaboração de súmula, na forma do art. 212-A do RITJES.

4 - Ao depois, retornem-me os autos, para continuidade do julgamento do agravo interno.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24099163842, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2011, Data da Publicação no Diário: 06/12/2011)

Destarte, tendo em vista a orientação jurisprudencial adotada neste Egrégio Tribunal de Justiça, conclui-se que a validade do exame psicossomático não está condicionada à prévia divulgação de todos os critérios adotados no exame psicossomático.

Verifica-se que o art. 1º da Lei Estadual nº 6.184/2000 dispõe que o candidato interessado em ingressar nos quadros das Polícias Militar e Civil, bem como do Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo, se submeterá, em concurso público, a exame psicotécnico:

“Art. 1º Durante a realização de concurso público com o objetivo de ingresso nos quadros das Polícias Militar e Civil, bem como do Corpo de Bombeiros Militar, será obrigatória a submissão do candidato a uma avaliação psicossomática.”

A referida previsão legal restou contemplada no Edital nº 03/2018 - CFO,
in verbis
:

“9.1. O concurso público para admissão ao Curso de Bacharelado em Ciências Policiais e Segurança Pública, objeto deste concurso, será realizado em 10 (dez) etapas, a saber:

[...]

4ª Exame Psicossomático – Eliminatória. Consistirá em submeter o candidato a testes de inteligência e personalidade devidamente reconhecidos pelo Conselho Federal de Psicologia (CFP). Executada pelo Instituto AOCP.

[...]”.

Revela-se importante, outrossim, esclarecer que o item 10.3.10.1 do Edital de Concurso Público estabeleceu a possibilidade de interposição de Recurso Administrativo para questionar o resultado da respectiva fase do concurso, o que consiste na possibilidade de revisão do resultado obtido pelos candidatos no aludido exame, vejamos:

“10.3.10.1 Quanto ao resultado do Exame Psicossomático, caberá interposição de recurso, devidamente fundamentado, nos termos do item 10.5 deste Edital. Será disponibilizado o link, para interposição de recurso contra o resultado do Exame Psicossomático, somente após a realização da entrevista devolutiva da avaliação.

10.3.11 Preliminarmente à interposição de recurso referente ao resultado do Exame Psicossomático, serão adotados os seguintes procedimentos:

a) será assegurado ao candidato contraindicado na etapa do Exame Psicossomático conhecer as razões que determinaram a sua contraindicação, através de uma entrevista devolutiva. Nesta, o candidato poderá fazer-se acompanhar de um psicólogo (a) de sua livre escolha, devidamente registrado no CRP – Conselho Regional de Psicologia, a fim de verificar o material do Exame Psicossomático do candidato;

b) o local, a data e o horário da realização da entrevista devolutiva do Exame Psicossomático, do candidato considerado contraindicado, serão divulgados oportunamente em edital para este fim;

c) não será permitido ao candidato a retirada ou reprodução dos materiais dos testes psicológicos utilizados, durante a entrevista devolutiva do Exame Psicossomático;

d) será entregue ao candidato uma cópia de Laudo do Exame Psicossomático, com os parâmetros alcançados na avaliação dos atributos psicológicos, os quais foram estabelecidos no perfil profissiográfico referente ao cargo;

e) somente o candidato poderá ter acesso à documentação pertinente ao seu Exame Psicossomático, na presença de um psicólogo integrante da equipe do Instituto AOCP, não sendo permitida, em hipótese alguma, a realização da entrevista devolutiva e/ou entrega de laudos a terceiros, mediante procuração.”

Por outro lado, consta do item 10.3.3 e seguintes do aludido Edital, que:

“10.3.3 O Exame Psicossomático terá caráter unicamente eliminatório, e o candidato será considerado indicado ou contraindicado para o desempenho eficiente das atividades do cargo.

10.3.3.1 Para efeitos deste Edital, considera-se Exame Psicossomático o processo realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos científicos, que permite identificar aspectos psicológicos do candidato compatíveis com as atribuições/perfil profissiográfico do cargo, conforme descrito Anexo III deste edital.

10.3.3.2 O Exame Psicossomático consistirá na utilização de testes psicológicos validados em nível nacional, aplicados coletivamente, que atendam às normas em vigor do Conselho Federal de Psicologia e do Conselho Regional de Psicologia, e escolhidos em função das atribuições/perfil adequados ao exercício do cargo.

10.3.3.3 A contraindicação do candidato no Exame Psicossomático não significará, necessariamente, incapacidade intelectual e/ou existência de transtornos de personalidade, indicando apenas que não atendeu, à época dos exames, aos requisitos e/ou perfil, exigidos para o exercício do cargo.

10.3.3.4 Os resultados finais serão obtidos por meio da análise técnica global de todo o material produzido pelo candidato, sendo observadas as orientações e parâmetros contidos nos manuais dos instrumentos técnicos utilizados nas avaliações.

10.3.3.5 Será considerado contraindicado o candidato que apresentar características restritivas ou impeditivas, e/ou não apresentar características que estejam de acordo com os requisitos psicológicos para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo.

10.3.3.6 Será considerado habilitado no Exame Psicossomático o candidato cujo perfil seja considerado INDICADO.

10.3.4 O Instituto AOCP nomeará equipe especializada para proceder à avaliação dos candidatos.

10.3.5 O Exame Psicossomático será realizada na data estabelecida em edital, independentemente das diversidades físicas ou climáticas.

14.3.5.1 Os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporários que impossibilitem a realização do Exame Psicossomático não serão levados em consideração, não sendo concedido qualquer tratamento privilegiado ao candidato.”

Dessa forma, o edital do concurso público contém expressa previsão do exame e indica critérios objetivos para sua realização.

Acresça-se que a retificação posterior do edital pela banca examinadora não causou nenhum prejuízo para o apelante, pois não alterou o fato de que ele foi reprovado tanto com base na regra prevista originalmente no edital de abertura do concurso quanto no critério adotado na redação retificada, eis que contraindicado em 05 (cinco) características avaliadas e, por esta razão, excluído do certame.

Situação diversa seria se o recorrente tivesse sido classificado com base no primeiro critério de avaliação do exame psicotécnico e tido sua classificação alterada após a retificação do edital, o que, certamente, feriria os princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

Logo, a alteração promovida pelo 5º Termo de Retificação do Edital em nada influenciou o resultado da avaliação psicológica do apelante, pois foi contraindicado em um número de características superior àquele previsto tanto na redação original do edital quanto na redação modificada. Assim, falta-lhe interesse processual, por ausência de utilidade, para questionar a alteração do edital.

Em casos análogo de candidatos contraindicados nos dois exames psicotécnicos realizados no certame em análise, já decidiu este E. TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO DE SOLDADO COMBATENTE (QPMC). EDITAL 01/2018. LEGALIDADE DO EXAME PSICOSSOMÁTICO PARA CRITÉRIO ELIMINATÓRIO. ALTERAÇÃO DO EDITAL APÓS RESULTADO DO EXAME PSICOTÉCNICO.
CANDIDATO CONTRAINDICADO NA QUARTA ETAPA DO CERTAME TANTO ANTES QUANTO DEPOIS DA RETIFICAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O exame de concurso público para o cargo de Soldado Combatente consistiu em quatro fases, sendo o exame psicossomático o último requisito eliminatório. Em edital inicial foi determinado que a contraindicação em um ou mais requisitos do teste psicossomático eliminaria o candidato. Posteriormente, foi retificado o edital para que apenas em caso de contraindicação em três ou mais requisitos do exame psicossomático resultasse na eliminação do candidato, em virtude do alto número de candidatos não aprovados. In casu, é possível verificar que posterior retificação em nada prejudicou o apelante, pois já se encontrava não apto a continuar na seleção.

2. O edital, além de dar publicidade ao exame convocatório, também vincula a Administração Pública e os candidatos a seguirem as determinações nele contidas.

3. A submissão do candidato a exame psicossomático enquanto critério para avaliação de cargo para polícia militar e civil é autorizado mediante lei estadual do Espírito Santo nº 6.839/2001, art. 1º. O art. 9º, X, da lei nº 3.196/1976 reforça a necessidade de aprovação em exame psicossomático no concurso.

4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que devem ser obedecidos três pressupostos básicos: previsão legal, objetividade dos critérios adotados e possibilidade de revisão via recursal.
Analisando o edital verifica-se que todos os elementos estão presentes. Não é necessário que contenha, no edital, detalhamento pormenorizado dos critérios utilizados no exame, mas apenas uma mínima objetividade, até porque, o exame psicotécnico, por si só, possui certo grau de subjetividade, o que impossibilitara a sua pormenorização
.

5. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0037934-91.2018.8.08.0024, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2023, Data da Publicação no Diário: 03/09/2023) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR - EXAME PSICOTÉCNICO - ALTERAÇÃO POSTERIOR DOS CRITÉRIOS - CANDIDATO CONTRAINDICADO NA PRIMEIRA E SEGUNDA AVALIAÇÃO - EXCLUSÃO DO CERTAME

1. É assente na jurisprudência o entendimento de que a realização do exame psicológico tem sua validade condicionada à existência de critérios objetivos, bem como à possibilidade de reexame.

2. Hipótese em que o Edital nº 004/2018 do Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo - CBMES traz previsão expressa de que os candidatos serão submetidos ao exame psicotécnico, sendo que tal exigência encontra fundamento na Lei Estadual nº 6.839/2001, que estabelece a aprovação em avaliação psicológica de caráter eliminatório, até porque, tratando-se de cargo de cabo combatente do Corpo de Bombeiros Militar, é indispensável que o candidato possua autocontrole no desenvolvimento das tarefas respectivas.

3. A eliminação do agravante foi baseada em parecer psicológico detalhado, o que lhe garantiu pleno direito de recurso, sendo o indeferimento de suas irresignações devidamente fundamentadas.

4. Além da previsão legal, o edital do concurso público contém expressa previsão do exame indicando critérios objetivos para sua realização.
E a alteração posterior do edital pela banca examinadora e a existência de divergências quanto às características que levaram a sua contraindicação tanto na primeira quanto na segunda avaliação, não alteram o fato de que o agravante restou reprovado em três requisitos em ambas as oportunidades e, portanto, excluído do certame
.

6. Recurso desprovido”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199010760, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR EXAME PSICOTÉCNICO ALTERAÇÃO POSTERIOR DOS CRITÉRIOS CANDIDATO CONTRAINDICADO NA PRIMEIRA E SEGUNDA AVALIAÇÃO EXCLUSÃO DO CERTAME RECURSO DESPROVIDO.

1. É assente na jurisprudência o entendimento de que a realização do exame psicológico tem sua validade condicionada à existência de critérios objetivos, bem como à possibilidade de reexame.

2. No caso dos autos, verifico que o Edital nº 001/2018 da PMES traz previsão expressa de que os candidatos serão submetidos ao exame psicotécnico, sendo que tal exigência encontra fundamento na Lei Estadual nº 6.839/2001, que estabelece a aprovação em avaliação psicológica de caráter eliminatório, até porque, tratando-se de cargo de soldado combatente (QPMP-C) da PMES, que tem como função, inclusive, o manuseio de arma de fogo, é indispensável que o candidato possua autocontrole no desenvolvimento das tarefas respectivas.

3. Além da previsão legal, o edital do referido concurso público contém expressa previsão do exame indicando critérios objetivos para sua realização, conforme se verifica nos tópicos de seu item 14 (QUARTA ETAPA EXAME PSICOSSOMÁTICO).

4. Outro ponto significativo é que a eliminação do agravante foi baseada em parecer psicológico detalhado (fls. 33/33-v), o que lhes garantiu pleno direito de recurso, sendo o indeferimento de suas irresignações devidamente fundamentadas.

5.
A alteração posterior do edital pela banca examinadora e a existência de divergências quanto às características que o levaram a contraindicação na primeira e segunda avaliação, não alteram o fato de que o agravante restou reprovado em três requisitos em ambas as oportunidades e, portanto, excluído do certame, consoante previsto no Termo de Retificação do Edital de Abertura nº 001/2018
.

6. Ausentes os requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 (relevância da fundamentação e risco de ineficácia caso a medida não seja de pronto concedida).

7. Recurso desprovido.”

(TJ-ES - AI: 00170154720198080024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 05/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019) - destaquei

Por essas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, da mesma forma que o fez o Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, nego provimento ao recurso.

Com fundamento no art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios, fixando-os em definitivo em R$ 700,00 (setecentos reais), cuja exigibilidade está suspensa por ser o apelante beneficiário da gratuidade de justiça.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira