Tribunal: TJES
Processo: 5006242-63.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO CÍVEL
.
ART.
1.022, CPC.
HIPÓTESES DE CABIMENTO.
CONTRADIÇÃO SANADA. ERESP N° 1.413.542/RS
E
EARE
SP

N°
676.608/RS

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

1.
Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.
2.
Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.
3.
Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que prev
ia
as suas hipóteses de cabimento
à época em que a decisão se tornou recorrível e na qual o presente recurso fora interposto, art. 1.022, do CPC.
4.
Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso merece
provimento
, posto que

a aleg
ação
do embargante
corresponde

com a
hipótese de
contradição, tendo em vista que de fato houve a modulação dos efeitos quanto a restituição em dobro, sendo assim, a restituição dos valores deve ocorrer na forma simples no que tange às cobranças reconhecida
s
como indevidas antes de 30/03/2021, data do julgamento do EREsp n° 1.413.542/RS
e do EAREsp n. 676.608/RS
,
já
os valores descontados de forma indevida após es
ta
data, dever
ão
ser restituído
s
em dobro.
5.

R
ecurso conhecido e provido para sanar a contradição,
com efeitos infringentes
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006242-63.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: HERMANI MATHEUS NOGUEIRA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
APELAÇÃO CÍVEL
.
ART.
1.022, CPC.
HIPÓTESES DE CABIMENTO.
CONTRADIÇÃO SANADA. ERESP N° 1.413.542/RS
E
EARE
SP

N°
676.608/RS

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

1.
Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.
2.
Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.
3.
Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que prev
ia
as suas hipóteses de cabimento
à época em que a decisão se tornou recorrível e na qual o presente recurso fora interposto, art. 1.022, do CPC.
4.
Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso merece
provimento
, posto que

a aleg
ação
do embargante
corresponde

com a
hipótese de
contradição, tendo em vista que de fato houve a modulação dos efeitos quanto a restituição em dobro, sendo assim, a restituição dos valores deve ocorrer na forma simples no que tange às cobranças reconhecida
s
como indevidas antes de 30/03/2021, data do julgamento do EREsp n° 1.413.542/RS
e do EAREsp n. 676.608/RS
,
já
os valores descontados de forma indevida após es
ta
data, dever
ão
ser restituído
s
em dobro.
5.

R
ecurso conhecido e provido para sanar a contradição,
com efeitos infringentes
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006242-63.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CHALFIN - ES10792-A
APELADO: HERMANI MATHEUS NOGUEIRA

Advogados do(a) APELADO: LAIRA NASCIMENTO PAPA SERAFIM - ES31576-A, ELENICE MATEUS NOGUEIRA ANDRADE - ES33863-A

VOTO

Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.

Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que previa as suas hipóteses de cabimento à época em que a decisão se tornou recorrível e na qual o presente recurso fora interposto, art. 1.022, do CPC,
in verbis
:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.
”

Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso merece provimento, posto que a alegação do embargante corresponde com a hipótese de contradição, tendo em vista que de fato houve a modulação dos efeitos quanto a restituição em dobro, sendo assim, a restituição dos valores deve ocorrer na forma simples no que tange às cobranças reconhecidas como indevidas antes de 30/03/2021, data do julgamento do EREsp n° 1.413.542/RS e do EAREsp n. 676.608/RS, já os valores descontados de forma indevida após esta data, deverão ser restituídos em dobro.

Transcrevo parte das ementas do julgamento
os quais
mencionei acima:

[...]
27.
Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.
[...] Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)
(grifei)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula
412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Diante do exposto,
ACOLHO

os embargos de declaração a fim de sanar a contradição, aplicando-lhe efeitos infringentes, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação,
a fim
de determinar
que
a restituição dos valores
dev
a
ocorrer na forma simples
até a
data do julgamento
(
30/03/2021
)
do EREsp n° 1.413.542/RS
e

do EAREsp n. 676.608/RS
,
e após esta data, a devolução ocorrerá
em dobro.

Revogo a
majoração dos honorários recursais anteriormente fixados, notadamente pelo provimento parcial do recurso, salientando que não houve alteração da feição sucumbencial de origem, diante de modificação mínima da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de 19.03.2024:
Peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de 26.03.2024:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO Nº 5006242-63.2021.8.08.0030

EMBARGANTE:
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

EMBARGADO:
HERMANI MATHEUS NOGUERIA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

2ª VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Cuida-se de
Embargos de Declaração
opostos por
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.
em face do acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de Apelação por ele interposto em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por HERMANI MATHEUS NOGUERIA para declarar a inexistência do contrato discutido nos autos, bem como para condenar ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) além da condenação da restituição em dobro, a título de danos materiais.

Em suas razões recursais, a parte embargante alega, em síntese, a ocorrência de contradição no julgamento pois o atual entendimento sobre a interpretação do parágrafo único do artigo 42, do CDC somente é aplicado aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público pagos após a data da publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021.

Pois bem, ao analisar detidamente o acórdão embargado, concluo pelo provimento do recurso, porém,
com fundamentação diversa.

Isso porque,
anteriormente à
mudança de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação da repetição do indébito em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC a partir do julgamento dos
Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542
pela Corte Especial, a orientação da Corte da Cidadania era no sentido de que
necessária a
comprovação da má-fé do fornecedor
.

A partir da data desse julgamento, restou definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, aplica-se quando a cobrança indevida consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva
, independente da demonstração do elemento volitivo.

Desta feita, a partir de tal julgamento,
não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra
, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREso nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado,
deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo
.

Ademais, para conferir efeito
vinculante
ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Por fim, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Fixado isso, no caso dos autos, examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro nem a presença da má-fé nos descontos anteriores a março/2021, tampouco a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva nos posteriores.

Isso porque, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança do empréstimo consignado, constato que o Banco Embargante apresentou o instrumento contratual que embasou a cobrança assinado e acompanhado do documento de identificação da parte, sendo a autenticidade da assinatura afastada tão somente com a realização da perícia grafotécnica, de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais realizada pela Instituição Financeira.

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator para
dar provimento ao recurso sanando a contradição

para determinar a repetição do indébito de forma simples.

É como voto.