Tribunal: TJES
Processo: 5020563-24.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Energia Elétrica; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA. AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA COBRANÇA.

RECURSO DESPROVIDO.
1 –
Tratando-se de Mandado de Segurança é fundamental que o Impetrante apresente prova documental do que alega, em razão da impossibilidade de dilação probatória no curso do procedimento ou de se deferir uma medida judicial baseada em conjecturas. 2 - A petição inicial não foi instruída com cópia das faturas de energia elétrica ou de qualquer outro documento que comprove a efetiva cobrança da rubrica questionada. 3 - O simples fato da cobrança, eventualmente, ter sido prevista no RICMS/ES não comprova que o tributo questionado tenha sido cobrado por um período e muito menos por qual período. 4 -
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020563-24.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DOS MUTUARIOS E CONSUMIDORES - ABMC

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA. AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA COBRANÇA.

RECURSO DESPROVIDO.
1 –
Tratando-se de Mandado de Segurança é fundamental que o Impetrante apresente prova documental do que alega, em razão da impossibilidade de dilação probatória no curso do procedimento ou de se deferir uma medida judicial baseada em conjecturas. 2 - A petição inicial não foi instruída com cópia das faturas de energia elétrica ou de qualquer outro documento que comprove a efetiva cobrança da rubrica questionada. 3 - O simples fato da cobrança, eventualmente, ter sido prevista no RICMS/ES não comprova que o tributo questionado tenha sido cobrado por um período e muito menos por qual período. 4 -
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5020563-24.2021.8.08.0024

APELANTE:
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS MUTUÁRIOS E CONSUMIDORES - ABMC

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação em razão da Sentença (ID 7750419) por meio da qual a MM Juíza denegou a segurança e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito.

A Associação/Apelante impetrou Mandado de Segurança Coletivo (ID 9362337 dos autos originários) para o fim de assegurar às empresas substituídas o direito de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS sobre a demanda contratada, mas, apenas e tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida.

A MM Juíza denegou a segurança ressaltando que:

A impetrante deixou de comprovar, por meio dos documentos apresentados, o direito líquido e certo violado, vez que não apresentou uma fatura de energia elétrica sequer.

Neste sentido, não há como se aferir se, de fato, a autoridade impetrada exige das referidas empresas substituídas o recolhimento do ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia elétrica.

Ocorre que, conforme acima mencionado, o mandado de segurança necessita de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, o que não vislumbro no presente caso. Deste modo, em não havendo prova pré-constituída acerca do direito pleiteado, não há de se falar em impetração de mandado de segurança, mas em ajuizamento de ação ordinária, onde a prova necessária à concessão do pleito pode ser produzida no decorrer da demanda.

Seguiu-se o presente recurso.

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, cuja finalidade é proteger direito líquido e certo, ou seja, provado por documentos, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O objeto do Mandado de Segurança é uma ação ou omissão da Autoridade Coatora que viole um direito líquido e certo e esteja provada por meio de documentos.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
O Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante por meio da chamada prova pré-constituída. Nesse contexto, não existe espaço para dilação probatória. Com efeito, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este seja prontamente exercido
” (STJ, AgInt no REsp n. 2.103.611/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 7/5/2024.)

De fato, tratando-se de Mandado de Segurança é fundamental que o Impetrante apresente prova documental do que alega, em razão da impossibilidade de dilação probatória no curso do procedimento ou de se deferir uma medida judicial baseada em conjecturas.

Acerca do tema as seguintes lições doutrinárias:

"Direito líquido e certo" significa apenas a possibilidade de demonstração, em tese, da ilegalidade ou abusividade do ato coator, sem necessidade de dilação probatória, uma vez que esta se revela incompatível com a celeridade do procedimento especial do mandado de segurança (GARCIA REDONDO, Bruno. Mandado de Segurança: Comentários à Lei n. 12.016/2009. Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira, Ronaldo Cramer. - Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2009, págs. 42-43).

In casu
, o pedido da Associação/Apelante se fundamenta em uma alegada cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, de modo que a ela competia comprovar, por meio de documentos, a efetiva cobrança impugnada.

Ocorre que a petição inicial não foi instruída com cópia das faturas de energia elétrica ou de qualquer outro documento que comprove a efetiva cobrança da rubrica questionada.

O simples fato da cobrança, eventualmente, ter sido prevista no RICMS/ES não comprova que o tributo questionado tenha sido cobrado por um período e muito menos por qual período.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. LAUDO MÉDICO PARTICULAR. PROVA PRODUZIDA UNILATERALMENTE NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1) Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo apelante com o escopo de ter reconhecido o seu direito líquido e certo à isenção do ICMS na compra de automóvel, decorrente do fato de possuir deficiência visual (visão monocular). 2) O mandado de segurança exige prova pré-constituída, a qual possa ser examinada sem a necessidade de dilação probatória, no escopo de demonstrar a presença do direito líquido e certo do impetrante, por ato abusivo ou ilegal da indicada autoridade coatora (art. 1º da Lei nº 12.016/2009). É imprescindível que a exordial do mandamus seja instruída, desde a sua impetração, com a prova incontestável do direito líquido e certo aventado, ante a impossibilidade de suprimento probatório posterior a respeito da ilegalidade cometida pela autoridade coatora. 3) Na hipótese em apreço, competia ao apelante instruir o mandado de segurança com prova documental incontestável acerca da existência da deficiência visual, o que não é atendido mediante a juntada de laudo médico particular, produzido unilateralmente sem a observância do contraditório. É dizer, a documentação que instrui o feito serve apenas para caracterizar indício de ser o impetrante pessoa com deficiência, mas não é suficiente para demonstrar, de maneira irrefutável, a existência da deficiência visual para viabilizar a declaração do direito à isenção do ICMS na aquisição de automóvel. 4) Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5007317-97.2021.8.08.0011, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 19/04/2024).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ISSQN. SERVIÇO PRESTADO EM MUNICÍPIO DISTINTO DO DA SEDE DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. NOTAS FISCAIS CANCELADAS. EMISSÃO DE NOTA FISCAL SUBSTITUTIVA. AUSÊNCIA. JUSTIFICATIVA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA.
1. Não demonstrada a existência de qualquer vício na sentença, impõe-se a rejeição da alegação de nulidade. 2. Deve ser mantida a sentença que denegou a segurança, quando dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporta (mandado de segurança), a Impetrante/Recorrente não logrou comprovar a ilegalidade da autuação fiscal impugnada. 3. Recurso desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0004911-47.2016.8.08.0050, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, Data: 13/04/2024).

APELAÇÃO - ICMS ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA CONTRATADA - AUSÊNCIA DE PROVAS
. 1 - Quando do julgamento do RE nº 593824 (Tema 124), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que " a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.". 2 - Incumbe à empresa autora a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito, no caso, a cobrança indevida de ICMS, e, não o fazendo, deve suportar os ônus da ausência de provas. 3 - O Estado não está sujeito ao efeito material da revelia (art. 354, II, do CPC), uma vez que seus bens e direitos são indisponíveis. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.321392-5/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/02/2024, publicação da súmula em 22/02/2024)

Assim, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

Registro que não há que se falar em honorários recursais, porque não houve condenação em honorários sucumbenciais, na forma do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo relator em sua integralidade.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso de apelação.