Tribunal: TJES
Processo: 0009096-46.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009096-46.2015.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE/apelado: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS/apelantes: RENATA KELLY SOUZA E SILVA, MONIQUE STÉFANI RODRIGUES ALVIM, RAFAELA NASCIMENTO DE CASTRO CHERUBINO, CAMILA FAVORETO DO ROSÁRIO, BEATRIZ SOARES TEIXEIRA HEIDERIQUI E ANDRESSA FERREIRA DE OLIVEIRA MAIA

RELATOR
: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL
– AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO –
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS –
VACÂNCIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA –
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO COMPROVADA –
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1.
O
Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do
RE 598.099/MS, sob
a sistemática da
repercussão geral (Tema
nº
161),
firmou o entendimento de que
a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi habilitado.

2.
Em relação
aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reserva,
no julgamento
do RE 837.311/PI, também
em
repercussão geral (Tema 784), o
STF

fixou a tese de
que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

3.
Hipótese em que

as
autor
as
foram

provadas fora do número de vagas previsto no
Edital nº 01/2013 da Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo
e não comprovaram a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

4.
A

contratação
de
servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, porquanto são institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
(
STJ -
AgInt no RMS n. 72.224/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 25/4/2024).

5.

N
ão havendo condenação
pecuniária
e sendo inestimável o proveito econômico, os honorários sucumbenciais devem ser fixados com base no valor atualizado da causa, eis que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) indicada na inicial,
corrigida desde a data do ajuizamento da ação (26/03/2015), não é irrisória,
circunstância que impede a
fixação
da verba
por apreciação equitativa,
nos termos do art. 85, § 8º do CPC
.

7.
Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo provido. Recurso adesivo interposto pelas autoras desprovido. Reexame necessário prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE
,

DAR
PROVIMENTO AO RECURSO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELAS AUTORAS

E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

V
itória,
ES, 04
de novembro
de 20
2
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009096-46.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANDRESSA FERREIRA DE OLIVEIRA MAIA e outros (5)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (5)

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009096-46.2015.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE/apelado: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS/apelantes: RENATA KELLY SOUZA E SILVA, MONIQUE STÉFANI RODRIGUES ALVIM, RAFAELA NASCIMENTO DE CASTRO CHERUBINO, CAMILA FAVORETO DO ROSÁRIO, BEATRIZ SOARES TEIXEIRA HEIDERIQUI E ANDRESSA FERREIRA DE OLIVEIRA MAIA

RELATOR
: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL
– AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO –
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS –
VACÂNCIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA –
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO COMPROVADA –
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1.
O
Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do
RE 598.099/MS, sob
a sistemática da
repercussão geral (Tema
nº
161),
firmou o entendimento de que
a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi habilitado.

2.
E
no julgamento
do RE 837.311/PI, também
em
repercussão geral (Tema 784), o
STF

fixou a tese de
que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

3.
Hipótese em que

as
autor
as
foram
a
provadas fora do número de vagas previsto no
Edital nº 01/2013 da Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo
e não comprovaram a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

4.
A

contratação
de
servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, porquanto são institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
(
STJ -
AgInt no RMS n. 72.224/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 25/4/2024).

5.

N
ão havendo condenação
pecuniária
e sendo inestimável o proveito econômico, os honorários sucumbenciais devem ser fixados com base no valor atualizado da causa, eis que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) indicada na inicial,
corrigida desde a data do ajuizamento da ação (26/03/2015), não é irrisória,
circunstância que impede a
fixação
da verba
por apreciação equitativa,
nos termos do art. 85, § 8º do CPC
.

7.
Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo provido. Recurso adesivo interposto pelas autoras desprovido. Reexame necessário prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE
,

DAR
PROVIMENTO AO RECURSO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELAS AUTORAS

E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

V
itória,
ES,
04
de novembro
de 20
2
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e conhecer e negar provimento ao recurso das autoras, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

R
EEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009096-46.2015.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE/apelado: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADAS/apelantes: RENATA KELLY SOUZA E SILVA, MONIQUE STÉFANI RODRIGUES ALVIM, RAFAELA NASCIMENTO DE CASTRO CHERUBINO, CAMILA FAVORETO DO ROSÁRIO, BEATRIZ SOARES TEIXEIRA HEIDERIQUI E ANDRESSA FERREIRA DE OLIVEIRA MAIA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
. O
Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do
RE 598.099/MS, sob
a sistemática da
repercussão geral (Tema
nº
161),
firmou o entendimento de que
a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi habilitado
(RE
nº
598.099, Relator
Min. Gilmar Mendes
, Tribunal Pleno, D
J
e
de
30/09/2011)
.

Em relação
aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reserva,
no julgamento
do RE 837.311/PI, também
em
repercussão geral (Tema 784), o
STF

fixou a tese de
que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Em tal
julgamento
ficou definido
que
o direito subjetivo à nomeação do
s
candidato
s
aprovado
s
em concurso público
exs
urge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
d
o edital
(RE nº 598.099)
; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula nº 15 do STF)
;
e
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.

Eis a ementa do julgado a que me reporto:

“
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(
STF -
RE
nº
837311, Relator Min
istro
Luiz Fux
, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, processo eletrônico - repercussão geral - mérito
DJ
e-072 - divulg
ado em
15/04/2016
e
public
ado em
18/04/2016)

Com
amparo

em tal
entendimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
proclama que
“os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação”,
bem como que
“o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva”.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

[...]

2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes.

[...]

5. Agravo interno não provido”.

(STJ - AgInt no RMS n. 70.671/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA OMISSÃO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA EM NOMEAR O IMPETRANTE. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, no qual o impetrante objetiva nomeação e posse no cargo de Analista Judiciário - Oficial de Justiça.

III. Tal como se consignou na decisão agravada, é incontroverso que a parte agravante fora aprovada fora do número de vagas e não restou comprovada, cabalmente, nos autos a ocorrência de alguma preterição ou qualquer outra causa que convolasse suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendia nomeação. Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração” (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

[...]

V. Agravo interno improvido”.

(STJ - AgInt no RMS n. 65.500/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023)

“
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requer nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame.

2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

[...]”.

(STJ - RMS: 60198 DF 2019/0043361-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/09/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2019)

Na hipótese, as autoras pretendem a nomeação e posse no cargo de Fisioterapeuta para o qual foram aprovadas no concurso público regulado pelo Edital nº 01/2013 da Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo, que previu o preenchimento de 29 (vinte e nove) vagas.

Todavia, de acordo com o Edital nº 072/2013, que homologou o resultado final do concurso, Beatriz Soares Teixeira Heideriqui foi aprovada na 34ª colocação, Monique Stéfani Rodrigues Alvim na 35ª colocação, Andressa Ferreira de Oliveira Maia na 37ª colocação, Renata Kelly Souza e Silva na 40ª colocação, Camila Favoreto do Rosário na 65ª colocação e Rafaela Nascimento de Castro Cherubino na 70ª colocação (fls. 164).

Destarte, por terem sido aprovadas fora do número de vagas previsto no edital, não têm direito subjetivo à nomeação.

Averbe-se que
os candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas no edital foram nomeados e empossados, conforme comprova o documento anexado às fls. 1.408-1.409.

Noutra parte,
prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que “a admissão de
servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, porquanto são institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos”.

Precedentes
:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

[...]

2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes.

3. In casu, não se vislumbra o alegado direito líquido e certo, haja vista que o recorrente foi aprovado além do número de vagas previstas no edital e não logrou comprovar a ocorrência de preterição ou qualquer outra causa que convolasse sua mera expectativa em direito subjetivo à pretendida nomeação.

4. A admissão de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, porquanto, "são institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos (AgInt no RMS n. 71.798/MS, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, Dje 19/10/2023.)

5. Agravo interno não provido”.

(STJ - AgInt no RMS n. 72.224/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA -ESPECIALIDADE JUDICIÁRIA DO TJCE. CADASTRO DE RESERVA. ADVENTO DE LEI E NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO (LEI N. 16.208/2017). DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

[...]
.

VI - Lado outro, consoante a compreensão firmada no Superior Tribunal de Justiça, “a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame” (STJ, AgInt no RMS n. 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017).

[...]

IX - Agravo interno improvido”.

(
STJ -
AgInt no RMS n. 62.225/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.

V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

[...]

VII - Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido”.

(STJ - AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022)

Em
face de tal entendimento
, as alegações de que surgiram novas vagas no prazo de validade do concurso em razão da exoneração de servidores empossados e de que o Estado do Espírito Santo promoveu a contratação de Fisioterapeutas em regime de designação temporária

não confere
às autoras
direito subjetivo à nomeação,
pois não caracteriza preterição arbitrária por parte da Administração
.

N
o que se refere à fixação dos honorários advocatícios
sucumbenciais, no julgamento do
REsp. nº 1.850.512/SP, sob
o rito
dos recursos repetitivos,
T
ema nº 1.076, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo” (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

A
ssim, não havendo condenação
pecuniária
e sendo inestimável o proveito econômico, os honorários sucumbenciais devem ser fixados com base no valor atualizado da causa, eis que a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) indicada na inicial,
corrigida desde a data do ajuizamento da ação (26/03/2015), não é irrisória,
circunstância que impede a
fixação
da verba
por apreciação equitativa,
nos termos do art. 85, § 8º do CPC
.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para reformar a sentença e julgar improcedentes as pretensões deduzidas na inicial e, pelos mesmos fundamentos, nego provimento ao recurso adesivo interposto pelas autoras.

Em consequência, condeno as autoras ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)