Tribunal: TJES
Processo: 5006866-78.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISTRATO IMOBILIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE VALORES. TAXA DE FRUIÇÃO. LOTE NÃO EDIFICADO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVER DE INFORMAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação revisional de cláusula contratual c/c indenização de danos morais declarou a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, afastou a cláusula penal prevista para a rescisão, fixou o percentual de retenção em 25% dos valores pagos, declarou indevida a cobrança da taxa de fruição e determinou a restituição dos valores pagos, descontada a retenção, em 12 parcelas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o percentual de retenção deve ser fixado conforme previsto na cláusula penal contratual e na Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato); (ii) estabelecer se a taxa de fruição é devida pelo uso do imóvel; (iii) determinar se a restituição dos valores pagos deve ocorrer de forma parcelada; e (iv) verificar a possibilidade de retenção do valor pago a título de comissão de corretagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
É cristalina a aplicação, ao caso concreto, das diretrizes da Lei nº 13.786/18, uma vez que o contrato de compra e venda rescindido foi celebrado após a entrada em vigor da aludida lei.

4.

O caso concreto não possui peculiaridades que justifiquem o afastamento do artigo 32-A da Lei nº 6.766/79, introduzida pela Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato).

5
.
No caso concreto, a aplicação do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do total pago pelos apelados, a título de taxas administrativas, representaria menos de 5% (cinco por cento) do valor do imóvel. Diante disso, merece aplicação,
in casu
, o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, consoante previsto no item 7 do quadro resumo, em consonância com o artigo 32-A introduzido pela Lei do Distrato à Lei nº 6.766/79.

6
.
A comissão de corretagem deve ser incluída na retenção, pois foi observado o dever de informação, com o devido destaque para o repasse do encargo ao consumidor, nos termos do Tema nº 938, do STJ.

7
.
A cobrança de taxa de fruição é indevida no caso de rescisão contratual de imóvel não edificado, conforme jurisprudência do STJ, pois não houve uso ou exploração econômica do bem pelo comprador.

8
.
A restituição dos valores pagos deve ocorrer de forma parcelada, em até 12 parcelas mensais, conforme previsto no art. 32-A, § 1º, da Lei nº 13.786/2018, não havendo prejuízo ao apelante, pois esse ponto da sentença lhe foi favorável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9
.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o percentual de retenção de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato quando a aplicação do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do total pago pelos apelados não se compatibilize com os custos administrativos e operacionais do empreendimento.

2. A comissão de corretagem pode ser retida pelo vendedor, desde que o valor tenha sido destacado no contrato e informado ao comprador.

3. A taxa de fruição é indevida em caso de rescisão contratual de imóvel não edificado, quando o comprador não faz uso do bem.

4. A restituição dos valores pagos em distrato imobiliário deve ocorrer em até 12 parcelas, conforme art. 32-A, § 1º introduzida pela Lei nº 13.786/2018.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 13.786/2018, art. 32-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema nº 938; STJ, REsp nº 1.599.511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24.08.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006866-78.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VILLA MARIA IMOBILIARIA S.A SPE

APELADO: RENALDO ERLACHER JUNIOR KOPE e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISTRATO IMOBILIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE VALORES. TAXA DE FRUIÇÃO. LOTE NÃO EDIFICADO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVER DE INFORMAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação revisional de cláusula contratual c/c indenização de danos morais declarou a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, afastou a cláusula penal prevista para a rescisão, fixou o percentual de retenção em 25% dos valores pagos, declarou indevida a cobrança da taxa de fruição e determinou a restituição dos valores pagos, descontada a retenção, em 12 parcelas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o percentual de retenção deve ser fixado conforme previsto na cláusula penal contratual e na Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato); (ii) estabelecer se a taxa de fruição é devida pelo uso do imóvel; (iii) determinar se a restituição dos valores pagos deve ocorrer de forma parcelada; e (iv) verificar a possibilidade de retenção do valor pago a título de comissão de corretagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
É cristalina a aplicação, ao caso concreto, das diretrizes da Lei nº 13.786/18, uma vez que o contrato de compra e venda rescindido foi celebrado após a entrada em vigor da aludida lei.

4.

O caso concreto não possui peculiaridades que justifiquem o afastamento do artigo 32-A da Lei nº 6.766/79, introduzida pela Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato).

5
.
No caso concreto, a aplicação do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do total pago pelos apelados, a título de taxas administrativas, representaria menos de 5% (cinco por cento) do valor do imóvel. Diante disso, merece aplicação,
in casu
, o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, consoante previsto no item 7 do quadro resumo, em consonância com o artigo 32-A introduzido pela Lei do Distrato à Lei nº 6.766/79.

6
.
A comissão de corretagem deve ser incluída na retenção, pois foi observado o dever de informação, com o devido destaque para o repasse do encargo ao consumidor, nos termos do Tema nº 938, do STJ.

7
.
A cobrança de taxa de fruição é indevida no caso de rescisão contratual de imóvel não edificado, conforme jurisprudência do STJ, pois não houve uso ou exploração econômica do bem pelo comprador.

8
.
A restituição dos valores pagos deve ocorrer de forma parcelada, em até 12 parcelas mensais, conforme previsto no art. 32-A, § 1º, da Lei nº 13.786/2018, não havendo prejuízo ao apelante, pois esse ponto da sentença lhe foi favorável.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9
.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Aplica-se o percentual de retenção de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato quando a aplicação do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do total pago pelos apelados não se compatibilize com os custos administrativos e operacionais do empreendimento.

2. A comissão de corretagem pode ser retida pelo vendedor, desde que o valor tenha sido destacado no contrato e informado ao comprador.

3. A taxa de fruição é indevida em caso de rescisão contratual de imóvel não edificado, quando o comprador não faz uso do bem.

4. A restituição dos valores pagos em distrato imobiliário deve ocorrer em até 12 parcelas, conforme art. 32-A, § 1º introduzida pela Lei nº 13.786/2018.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 13.786/2018, art. 32-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema nº 938; STJ, REsp nº 1.599.511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24.08.2016.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a r. sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VILLA MARIA IMOBILIÁRIA S.A SPE
,

contra r. sentença do evento 9280477, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares que, nos autos da “
ação
revisional de cláusula contratual c/c indenização de danos morais com pedido liminar
” ajuizada por
RENALDO ERLACHER JUNIOR KOPE
e
MONYELE CONTE KOPE ERLACHER
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, “
confirmando em parte a tutela de urgência concedida, para: a) DECLARAR rescindido o contrato anexo à inicial (ID 15501113). b) AFASTAR a cláusula penal decorrente da rescisão contratual disposta no contrato entabulado entre as partes e FIXAR o percentual de retenção pela parte ré dos valores pagos pela parte autora em 25% (vinte e cinco por cento), a título de taxa administrativa. b) DECLARAR indevida a cobrança da taxa de fruição do bem incidida nos valores retidos pela parte ré em razão da rescisão do contrato firmado entre as partes. c) CONDENAR a parte ré a restituir à parte autora os valores pagos pela aquisição do imóvel, descontados o percentual de retenção da parte ré, valores estes a serem apurados por cálculo aritmético (art. 5096, § 2º do CPC) e monetariamente corrigidos conforme índices da Corregedoria Geral de Justiça do E. TJES a partir da data do ajuizamento da ação, e, ainda, com a incidência de juros moratórios de 1% ao mês, contados da data do trânsito em julgado da sentença
”.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 9280479, a apelante alega, em suma, que: I) a sentença deixou de aplicar o art. 32-A da Lei 13.786/2018, que regula as retenções em casos de distrato imobiliário, optando pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sem observar a legislação específica; II) o contrato firmado entre as partes previa a retenção de 10% (dez por cento) do valor do contrato, estando de acordo com a nova Lei de Distrato e jurisprudência predominante; III) a sentença não considerou o direito da recorrente à taxa de fruição, que entende devida pela utilização do imóvel pelos autores durante o período contratual; IV) a restituição dos valores pagos deveria ocorrer de forma parcelada, conforme previsão do art. 32-A da Lei 13.786/2018, para garantir o equilíbrio econômico do contrato e evitar riscos à saúde financeira do empreendimento; V) a sentença omitiu-se em relação à retenção da corretagem, valor destacado no contrato e cujo ressarcimento a apelante afirma ser devido, conforme o Tema 938 do STJ.

No caso dos autos, as partes firmaram o contrato do evento 9280441, em 07.02.2020, cujo objeto era o Lote 11, da Quadra 10, do Loteamento Villa Maria, sendo que, conforme se depreende da exordial, os requerentes vinham pagando as prestações do imóvel, mas, por mudanças em sua condição financeira, solicitaram o distrato do financiamento, sem sucesso, perante a requerida.

De acordo com a peça de ingresso, extrajudicialmente, a ré, ora apelante, informou que o valor pago não cobria as retenções previstas em contrato, de modo que não haveria valor a ser restituído, com o que não concordaram os autores, motivando o ajuizamento da demanda.

Diante desse contexto, é cristalina a aplicação, ao caso concreto, das diretrizes da Lei nº 13.786/18, uma vez que o contrato de compra e venda rescindido foi celebrado após a entrada em vigor da aludida lei.

Depreende-se da sentença de origem que o magistrado primevo esteve atento quanto à incidência da Lei do Distrato na hipótese em análise, contudo, entendeu o douto juízo, com base na jurisprudência do c. STJ, que, mesmo após o advento da norma, que introduziu o artigo 32-A à Lei nº 6.766/79, o instrumento particular poderia ser reajustado nos limites autorizados pela lei, quando restasse demonstrado que a aplicação da cláusula penal disposta no documento é manifestamente excessiva em comparação à natureza e finalidade do contrato, no que se enquadraria a situação em exame.

Não desconheço que esse entendimento tem prevalecido na jurisprudência recente do Tribunal da Cidadania
1
, todavia, o caso concreto não possui peculiaridades que justifiquem o afastamento da norma acima citada.

Isto porque, conforme venho há muito sustentando perante esta Corte de Justiça, na análise de casos anteriores à Lei do Distrato, ao analisar a conjuntura posta, deve-se verificar se o montante entre 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo adquirente se harmoniza com os custos operacionais e administrativos da construtora, que giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel, sob pena de servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel
2
.

No caso concreto, a aplicação do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do total pago pelos apelados, a título de taxas administrativas, representaria R$ 7.081,84 (sete mil e oitenta e um reais e oitenta e quatro centavos) menos de 5% (cinco por cento) do valor do imóvel (R$ 144.217,76).

Diante disso, merece aplicação,
in casu
, o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, consoante previsto no item 7 do quadro resumo, em consonância com o artigo 32-A introduzido pela Lei do Distrato à Lei nº 6.766/79
3
.

Também em consonância com o dispositivo e a cláusula contratual mencionados, o valor pago a título de comissão de corretagem também deve integrar a retenção da apelante, mormente porque observado o dever de informação, com o devido destaque para o repasse do encargo ao consumidor, nos termos do Tema nº 938, do STJ
4
.

Por outro lado, merece ser mantida a sentença de origem que entendeu pela inaplicabilidade da taxa de fruição, pois, nos termos da jurisprudência do c. STJ, “
É indevida a taxa de fruição após desfazimento de promessa de compra e venda de lote não edificado, haja vista a ausência de uso e/ou exploração econômica pelo compromissário comprador
”
5
, sendo esta a hipótese dos autos.

No que concerne à forma de restituição do montante pago, a sentença foi precisa ao aplicar corretamente a previsão do artigo 32-A, § 1º, introduzido pela Lei nº 13.786/18 e permitir a restituição em 12 (doze) parcelas mensais, faltando interesse da apelante quanto ao ponto que lhe foi favorável.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-
LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença e, assim, admitir a retenção pela ré do percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato e da totalidade da comissão de corretagem, nos termos da cláusula penal estabelecida em contrato.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, haja vista que as verbas de sucumbência recursal apenas são devidas nas hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do apelo
6
.

É como voto.

1
STJ; AgInt no AREsp n. 2.596.111/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024; STJ; AgInt no REsp n. 2.100.901/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.

2
TJES - 2ª Câmara Cível - Apelação Cível n.º 0024075-33.2018.8.08.0048 - Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy - Julgado em: 03/03/2023.

3
Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens: (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018)

I - os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador; (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018)

II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato; (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018) III - os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente; (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018)

IV - os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão; (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018)

V - a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote. (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018) [...]

4
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

5
STJ; AgInt no AREsp n. 2.224.390/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.

6
REsp 1797912/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 21/05/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.