Tribunal: TJES
Processo: 0000378-04.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA
BASE
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
MODULAÇÃO.

REDUÇÃO DE UM TERÇO. ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO.

RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É
farta a
jurisprudência dos Tribunais Superiores
no sentido de que
o réu que permaneceu custodiado cautelarmente durante a instrução criminal, deve,
com muito mais razão
,
assim permanecer após
a prolação d
o édito
condenatóri
o.
Preliminar rejeitada.

2.
Via de regra, aplica-se à diferença entre a pena mínima e máxima
do tipo penal
, o coeficiente imaginário de 1/8 para cada
circunstância
previst
a
no art. 59 do CP
negativad
a
pelo julgador,
podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada,
o que não se deu no caso em julgamento.
Nessa linha de raciocínio
,
verifica-se que
a
pena
b
ase
foi
fixada em descompasso com os
postulados
da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser
reduzida para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

3.
A

Terceira
Seção do STJ
c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP,
endossado pelo STF no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral
(Tema 712),

quanto a
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição
(tráfico privilegiado).

Na espécie
,

a
s peculiaridades do
caso

impõem a
redu
ção

da
sanção

n
o patamar de
1/
3
(um
terço
)
,
tornando-a definitiva em
0
3
(
três
) anos,
05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
e
pagamento de
348
(
trezentos e quarenta e oito
) dias-multa,
por não
haver

outras
causas de
diminuição ou de
aumento de pena a serem apreciadas
.

4
.

O
regime de cumprimento de pena
deve ser convertido
para o aberto, na forma do art. 33, §2º, c, do CP, determinando-
se
a imediata expedição de alvará de soltura.

5
. O
enten
dimento consolidado
pelo

Tribunal da Cidadania é no sentido de que
a restituição de bens
e valores
constritos no curso d
o
inquérito ou
da
ação penal d
e
pendem,
entre outr
as hipóteses
,
da comprovação da propriedade e
da
origem l
í
cit
a,
fato
que não ocorreu no
s autos.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000378-04.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THARLEY JHONSON TOMAZ DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA
BASE
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
MODULAÇÃO.

REDUÇÃO DE UM TERÇO. ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO.

RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É
farta a
jurisprudência dos Tribunais Superiores
no sentido de que
o réu que permaneceu custodiado cautelarmente durante a instrução criminal, deve,
com muito mais razão
,
assim permanecer após
a prolação d
o édito
condenatóri
o.
Preliminar rejeitada.

2.
Via de regra, aplica-se à diferença entre a pena mínima e máxima
do tipo penal
, o coeficiente imaginário de 1/8 para cada
circunstância
previst
a
no art. 59 do CP
negativad
a
pelo julgador,
podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada,
o que não se deu no caso em julgamento.
Nessa linha de raciocínio
,
verifica-se que
a
pena
b
ase
foi
fixada em descompasso com os
postulados
da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser
reduzida para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

3.
A

Terceira
Seção do STJ
c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP,
endossado pelo STF no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral
(Tema 712),

quanto a
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição
(tráfico privilegiado).

Na espécie
,

a
s peculiaridades do
caso

impõem a
redu
ção

da
sanção

n
o patamar de
1/
3
(um
terço
)
,
tornando-a definitiva em
0
3
(
três
) anos,
05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
e
pagamento de
348
(
trezentos e quarenta e oito
) dias-multa,
por não
haver

outras
causas de
diminuição ou de
aumento de pena a serem apreciadas
.

4
.

O
regime de cumprimento de pena
deve ser convertido
para o aberto, na forma do art. 33, §2º, c, do CP, determinando-
se
a imediata expedição de alvará de soltura.

5
. O
enten
dimento consolidado
pelo

Tribunal da Cidadania é no sentido de que
a restituição de bens
e valores
constritos no curso d
o
inquérito ou
da
ação penal d
e
pendem,
entre outr
as hipóteses
,
da comprovação da propriedade e
da
origem l
í
cit
a,
fato
que não ocorreu no
s autos.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
000
0
378
-
04
.20
2
3
.8.08.00
49

APELANTE:
THARLEY JHONSON TOMAZ DE SOUZA

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

R
ELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOTO PRELIMINAR

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Inicialmente
,
a defesa
requer
que
o
denunciado

r
ecorr
a
em
liberdade
e

aguar
de
o trânsito em julgado da sente
n
ça.

Quanto ao ponto,
e
m que pese o louvável esforço d
os causídicos,

é farta a
jurisprudência dos Tribunais Superiores
no sentido de que
o réu que permaneceu custodiado cautelarmente durante a instrução criminal, deve,
com muito mais razão
,
assim permanecer após
a prolação d
o édito
condenatóri
o.

No mesmo sentido, colaciono o seguinte aresto:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - USO DE DOCUMENTO ALHEIO COMO PRÓPRIO - PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REJEITADA - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS -

ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL - INOCORRÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICAÇÃO - ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DOSIMETRIA REVISTA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar: não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. 2. 3. Apelo parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035210015950, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROG
É
RIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Portanto, s
ubsistindo os motivos
ensejadores do encarceramento
do réu, que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não há que se falar em concessão do direito de recorrer em liberdade.

Diante do exposto,
sem delongas,

afasto a preliminar.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

THARLEY JHONSON TOMAZ DE SOUZA

e
m face da r. sentença
p
rolatada pelo Juízo
d
a Vara Única de Venda Nova do Imigrante

(ID
7107534
)
,
que, nos autos d
a

AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
procedente a pretensão punitiva estatal, para
o fim de
condenar o
denunciado

pela prática do crime previsto

n
o art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06,
à pena
definitiva
de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão,
a ser cumprida em regime semiaberto, além do
pagamento de 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa.

E
m
suas
razões
,
a defesa
busca
:
I
)
em sede
preliminar, que o apelante possa
recorrer em liberdade;
II
)
a
redução
da pena inicial a
patamar condizente com o princípio da razoabilidade,
pois
o juízo
a
majorou
em quatro ano
s,

ao negativar
apenas uma circunstância dentre as oito descritas no art. 59 do Código Penal
; II
I
)
a
aplicação da fração máxima
de redução da pena
pelo
reconhecimento d
o tráfico
privilegiad
o,
eis que o
magistrado

valeu-se da mesma fundamentação para elevar a pena-base,
incorrendo em

bis in idem
; I
V
)
a restituição do aparelho celular e da quantia apreendida em poder do recorrente, já que restou demonstrado que ambos possuem origem lícita;
V) de forma alternativa, requer que o valor apreendido seja usado para o pagamento da multa

(ID 7
107541)
.

C
ontr
arrazões
lançadas
pelo desprovimento do recurso
(ID
710754
5
).
Em seguida, o Parecer Ministerial
no mesmo sentido
(ID 8913160).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos
de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia qu
e
no dia
18/
08/
2023, por volta das 22h30min, no bairro São João de Viçosa, próximo ao bar da Raquel,
em Venda Nova do Imigrante, o denunciado Tharley Jhonson Tomaz de Souza
foi preso em flagrante por vender
e
ter em depósito
substâncias entorpecentes
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião, f
oram
apreendidos

69
(sessenta e
nove
) pinos de substância análoga à cocaína, 08 (oito) buchas de substância análoga à maconha,
além de
55 (cinquenta e cinco) pinos vazios, comumente utilizados para
o
embalo d
e
drogas.
Também fo
ram

recolhidos
R$ 752,00
(
setecentos e cinquenta e dois reais) em espécie e 01 (um)
aparelho
celular.

Depreende-se
que em
patrulhamento tático,
policiais militares

avistaram
dois indivíduos,
posteriormente identificados como Tharley
Jhonson Tomaz de Souza
, que estava
entregando
a
substância entorpecente
par
a Felipe
de Oliveira da Silva
.

Consta
que
ao
visualiz
arem
a equipe policial, Felipe arremessou a droga ao chão e ambos empreenderam fuga em sentidos opostos. Com Felipe, foram encontrados 05 (cinco) pinos de substância análoga à cocaína, 01 (um) pedaço pequeno de substância análoga à maconha, 01 (um) celular e a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em espécie.

Felipe informou que pegou a droga com
Tharley
para consumirem juntos,
destacando que n
ão vende
e
ntorpecentes
.
Em seguida, os agentes
localizaram T
harley
no “Bar Entre Amigos” que, ao
avistá-los,
tentou fugir novamente,
sem êxito.

Pois bem.

De
início
,
ressalto
que
não há
inconformismo
da defesa quanto a
autoria e materialidade do delito imputado
ao apelante,
razão pela qual p
asso a analisar o
pedido de
redução da pena-
base
.

Como se sabe, o
crime
previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas

está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

No caso em julgamento,
não houve valoração negativa das circunstâncias
judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal,
mas tão somente das circunstâncias especiais
relativas à
natureza e quantidade da
s
droga
s

descritas
no art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
vindo
o
ilustre
magistrado
a fixar
a pena-base em
0
9
(
nove
) anos de reclusão e
900
(
novecentos
) dias-multa,

ao ressaltar que
:

“
(...)
Primeiramente, verifico que a natureza da droga possuída pelo réu – a popularmente conhecida ‘cocaína’ (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) – é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente.

Ademais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes, uma vez que apreendido também com a vulgar ‘maconha’ (Cannabis sativa, contendo o princípio ativo tetrahidrocanabinol).

Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento.”

Via de regra, aplica-se à diferença entre a pena mínima e máxima
do tipo penal
, o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo) para cada
circunstância
previst
a
no art. 59 do CP
negativad
a
pelo julgador
(equivalente a 01 ano e 3 meses de reclusão)
, podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada,
o que não se deu no caso em julgamento.

Nessa linha de raciocínio
, entendo que
a
pena ini
cial
foi
fixada em descompasso com os
postulados
da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser
reduzida para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

E
m seguida, reconhec
ida
a circunstância atenuante
da
menoridade relativa

(art. 65, I, do CP),

reduz-se

1/6 (um sexto)
da pena
,

rest
ando
a

sanção
intermediária
de

05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na terceira fase da dosimetria,
a
regra contida no
§4º do art. 33
da
Lei n
º
11.343/06

(tráfico privilegiado)
reza que
as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços
, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
às atividades criminosas, nem integr
ar
organização criminosa,
como ocorre no caso concreto.

Nesse ponto, destaco que a

Terceira
Seção do STJ
c
onfirmou
o
entendimento
firmado no

EREsp nº 1.887.511/SP
,
endossado pelo STF no julgamento do
ARE nº 666.334
, com repercussão geral

(Tema 712),

quanto a
possibilidade de
valoração da quantidade e da natureza da droga na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição.

Na espécie
,

portanto,
a apreensão de
significativa
quantidade
de drogas, quais sejam,

69
(sessenta e
nove
) pinos de cocaína
e
08 (oito) buchas de maconha,
tod
as

pront
a
s para comercialização,
é apta
a
modular a causa de diminuição da pena.

D
essa maneira,
a
s peculiaridades do
caso

impõem a
redu
ção

da
sanção

n
o patamar de
1/
3
(um
terço
)
,
tornando-a definitiva em

0
3
(
três
) anos,
05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
e
pagamento de
348
(
trezentos e quarenta e oito
) dias-multa,

por não
haver

outras
causas de
diminuição ou de
aumento de pena a serem apreciadas
.

E, consequentemente,
converte
-se o regime de cumprimento de pena para o
aberto
, na forma do art. 33, §2º, c, do CP,
determinando-
se
a imediata expedição de
alvará de soltura
.

Por fim, quanto ao
pedido de
devolução do aparelho
celular e
d
o montante em dinheir
o

apreendidos
,
o enten
dimento consolidado
pelo

Tribunal da Cidadania é no sentido de que
a restituição de bens
e valores
constritos no curso d
o
inquérito ou
da
ação penal d
e
pendem,
entre outr
as hipóteses
,
da comprovação da propriedade e
da
origem l
í
cit
a,
fato
que não ocorreu n
os autos
.

Ademais,
a
expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de
drogas

“tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado,

primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006.
”
(STJ, AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.333.058 – MS)

Portanto, nã
o há
como o valor apreendido seja utilizado como forma de compensação à pena de multa
estabelecida.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para redimensionar as penas
e alterar o regime de cumprimento para o aberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)