Tribunal: TJES
Processo: 0002913-54.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Requerimento de Reintegração de Posse
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
28,
DA LEI Nº 11.343/06.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE
USO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
. IMPOSSIBILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA AO PRAZO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL. RÉU REINCIDENTE. DROGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL
.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada ao Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (Tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta.
2.
Em observância ao artigo 28, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando a reincidência do réu, e que a apreensão de duas buchas de maconha se deu dentro de estabelecimento prisional, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao estabelecer o prazo de 06 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade, não havendo que se falar em redução ao prazo mínimo legal.
3
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002913-54.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEOVANI MENDES DOS SANTOS GORNI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
28,
DA LEI Nº 11.343/06.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE
USO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
. IMPOSSIBILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA AO PRAZO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL. RÉU REINCIDENTE. DROGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL
.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada ao Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (Tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta.
2.
Em observância ao artigo 28, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando a reincidência do réu, e que a apreensão de duas buchas de maconha se deu dentro de estabelecimento prisional, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao estabelecer o prazo de 06 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade, não havendo que se falar em redução ao prazo mínimo legal.
3
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002913-54.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEOVANI MENDES DOS SANTOS GORNI

Advogado(s) do reclamante: NILDO ULTRAMAR NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Geovani Mendes dos Santos Gorni
, inconformado com a r.
s
entença pro
ferida
pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal de Cachoeiro de
Itapemirim
às fls. 25/26
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/0
2v
, narra o
s seguintes fatos
:

Revela o inquérito policial junto que, no dia 06 de setembro de 2022, por volta das 13h00min, no interior da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, bairro Monte Líbano, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado tendo em depósito a droga conhecida como "maconha", com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 10 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 12.

Depreende-se do procedimento administrativo que, no dia dos fatos, durante revista de rotina na galeria B, cela 105, no interior da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, agentes penitenciários apreenderam duas "buchas" da substância conhecida como "maconha", de propriedade do denunciado. Não bastasse, também foi encontrado um manuscrito contendo anotações referentes a comercialização de drogas.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou
o réu
nas sanções do
artigo
28
, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade
.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
47/48v
, a defesa requer a
absolvição
do apelante quanto ao crime de posse de droga para uso próprio, por meio da aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pretende a redução da pena
n
o mínimo legal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art.
28
, da Lei nº 11.343/2006,
assim prescreve a conduta:

Art. 28
. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Dito isso
, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise do
pedido de
absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, sob o fundamento de atipicidade material da conduta de uso de entorpecentes
, em razão de suposta insignificância da conduta.

Pois bem. Não obstante a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada ao Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (Tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal.

Nesse sentido, destaco julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE OITIVA DA VÍTIMA E DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO. REJEITADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. INVIABILIDADE. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. RECURSO MINISTERIAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68, DO CP. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA OITIVA DA VÍTIMA. [...] 2. Preliminar rejeitada Mérito: 1 – É inviável o reconhecimento do princípio da insignificância da conduta do acusado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
. [...] 5 – Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000123-29.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/03/2022; DJES 04/04/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
. (TJES; RSE 0002640-66.2019.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 21/07/2021; DJES 02/08/2021).

A esse respeito, outrossim, da mesma forma se posiciona o Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL DAS CONDUTAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. [...] 3.
A aplicação do princípio da insignificância não foi apreciada pela Corte de origem, o que impede seu exame diretamente por este Superior Tribunal, sob pena de supressão de instância
. 4. "Ademais,
prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
" (AGRG no HC 567.737/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 715.811; Proc. 2021/0408533-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 14/06/2022; DJE 20/06/2022).

Portanto, até que a constitucionalidade do aludido art. 28 seja apreciada pela Corte Suprema, filio-me ao entendimento jurisprudencial majoritário no sentido de que
a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo drogas para consumo pessoal, ainda que em pouca quantidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é típica, não havendo que se falar em absolvição do crime de uso de entorpecentes por atipicidade material da conduta
.

Prosseguindo, passo ao exame do pleito de redução da pena ao mínimo legal.

A respeito da sanção a ser aplicada na hipótese de condenação no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, o aludido dispositivo penal prevê três possibilidades de penalidade:
i)
submissão à advertência sobre os efeitos da droga;
ii)
prestação de serviços à comunidade, e;
iii)
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Nesse sentido, o § 3º, do mencionado artigo, estabelece que as penas serão aplicadas pelo prazo máximo de 05 (cinco) meses, enquanto o § 4º, dispõe que, nos casos de reincidência, podem ser aplicadas sanções no prazo de até 10 (dez) meses.

Para melhor compreensão, vejamos:

Art. 28.
[...]

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do
caput
deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

Dito isso, analisando a sentença de fls. 25/26, depreende-se que, considerando a
reincidência do réu
, e que
a apreensão de
duas buchas de maconha se deu dentro de estabelecimento prisional
, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao estabelecer o prazo de 06 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade,
não havendo que se falar em redução da pena ao mínimo legal
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 21 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)