Tribunal: TJES
Processo: 5002573-24.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
DEVER DE COMUNICAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
SÓCIO.

1. É admissível a utilização de prova emprestada quando assegurado às partes o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ.

2. Compete às empresas a comunicação de alteração do endereço fiscal, sob pena de presunção de dissolução irregular e possível redirecionamento de Execução Fiscal. Súmula nº 435, do STJ. Precedentes do STJ.

3. O ônus da prova da inocorrência da dissolução irregular é, exatamente, do sócio gestor. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002573-24.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRUMOL MADEIRAS LTDA - EPP e outros

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
DEVER DE COMUNICAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
SÓCIO.

1. É admissível a utilização de prova emprestada quando assegurado às partes o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ.

2. Compete às empresas a comunicação de alteração do endereço fiscal, sob pena de presunção de dissolução irregular e possível redirecionamento de Execução Fiscal. Súmula nº 435, do STJ. Precedentes do STJ.

3. O ônus da prova da inocorrência da dissolução irregular é, exatamente, do sócio gestor. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002573-24.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BRUMOL MADEIRAS LTDA - EPP

ROSIELCE DA PENHA BRUMATTI

ADVOGADO : CRISTIANE MENDONCA - OAB ES6275-A

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se, na origem, de Execução Fiscal movida pelo Estado do Espírito Santo em face da empresa Brumol Madeiras Ltda para a cobrança de dívida no valor de R$ 38.729,99 (trinta e oito mil e setecentos e vinte e nove reais e noventa e nove centavos), expresso na inicial.

O presente Agravo de Instrumento foi interposto pela executada e pela sócia contra a r. decisão de 1º grau que deferiu o redirecionamento do feito em desfavor da sócia com base na ocorrência de dissolução irregular.

Nas razões recursais, as Agravantes sustentaram, em resumo: (i) a nulidade da decisão proferida com base em prova emprestada não juntada aos autos da Execução; (ii) a certidão utilizada pelo juízo evidencia que a empresa foi localizada e devidamente citada no endereço; (iii) a empresa deixou de funcionar no endereço por força de sanção política aplicada de maneira ilegal e arbitrária pelo ente público (inscrição estadual suspensa), o que afasta a aplicação da Súmula nº 435, do STJ; (iv) a incidência da Súmula 430, STJ.

Pois bem.

Em primeiro lugar, importa destacar que o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que é admissível a utilização de prova emprestada quando assegurado às partes o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Vejam, ilustrativamente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E APREENSÃO JUDICIAL. PROVA EMPRESTADA. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. TRIBUNAL A QUO CONCLUIU PELA NÃO OCORRÊNCIA DE CONTRAFAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo"
(EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe de 17/6/2014)."(AgInt no AREsp 1521140/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).

2. Estando o acórdão estadual em consonância com a jurisprudência do STJ, o apelo nobre encontra óbice na Súmula n. 83/STJ, a qual é aplicada do recurso especial tanto pela alínea "a" como pela alínea "c" do permissivo constitucional.

3. No caso, o Tribunal de Justiça, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu que as mercadorias apreendidas não representavam contrafação de produtos de marca das ora agravantes. A pretensão de alterar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, ante a Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.297.026/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DECISÃO MANTIDA.

1. "
É válida a utilização de prova emprestada, desde que observado o contraditório e ampla defesa
" (AgInt no REsp n. 1.426.271/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 23/8/2019).

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.617.405/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 14/10/2019.)

No caso em julgamento, considerando a limitação cognitiva inerente ao julgamento de Agravo de Instrumento, me parece que as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram plenamente preservadas, de maneira que, ao que tudo indica, não há que se falar em irregularidade ou nulidade na utilização do referido meio probatório.

Na sequência, em relação ao redirecionamento do feito executivo, também não vejo motivo para desconstituí-lo.

De acordo com o entendimento consolidado da jurisprudência, compete às empresas a comunicação de alteração do endereço fiscal, sob pena de presunção de dissolução irregular e possível redirecionamento de Execução Fiscal. É o que determina o enunciado da Súmula nº 435, do STJ, mencionada em recurso repetitivo, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF. 1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014. 2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal,
sem comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
". 3.
É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.
4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1371128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014)

Vejam outros precedentes:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NOME DOS SÓCIOS QUE NÃO CONSTAM DA CDA. TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO ESCLARECEU A FORMA DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. RETORNO DOS AUTOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - O tribunal de origem considerou que, havendo dissolução regular ou irregular da sociedade, estaria autorizado o redirecionamento da execução fiscal para os sócios cujos nomes não constem da CDA.

Entretanto,
esta Corte tem o firme entendimento de que somente a dissolução irregular autoriza o imediato redirecionamento da exação para os sócios. Precedentes.

III - A Corte a qua não esclareceu a forma de dissolução da sociedade em exame, impedindo a análise dos contornos fáticos da lide, impondo-se, por conseguinte, o retorno dos autos para reexamine do tema.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.090.987/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO VERIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 435/STJ. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.371.128/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973 - Tema 630, definiu que a hipótese que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração à lei, evidenciada pela dissolução irregular da pessoa jurídica executada. No precedente qualificado foi fixada a seguinte tese: "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente".

2. Na hipótese em que o cancelamento da inscrição estadual somente ocorrer em virtude da inadimplência do tributo objeto da execução, fato aliado à continuidade das atividades empresariais da devedora originária, está elidida a presunção de que trata a Súmula 435/STJ, segundo a qual "
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"), cabendo ao fisco, nesse contexto, o ônus de comprovar a dissolução irregular da executada, para viabilizar o redirecionamento da execução fiscal, com fundamento no art. 135, III, do CTN
.

3. O Tribunal de origem reconheceu que não houve dissolução irregular da devedora originária. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

4. Agravo a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.707.105/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

Em reforço, este e. TJES, no âmbito do presente colegiado:

APELAÇÃO CÍVEL. ALVARÁ JUDICIAL. PRELIMINAR. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. TRANSFERÊNCIA DE VEÍCULOS REGISTRADOS EM NOME DE EMPRESA EXTINTA PARA ANTIGA SÓCIA. DISTRATO SOCIAL COM CLÁUSULA DE LIQUIDAÇÃO. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIA POR ATIVO E PASSIVO SUPERVENIENTES. VEÍCULOS REMANESCENTES. NECESSIDADE DE PRÉVIA REGULARIZAÇÃO DO ATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) É assente o entendimento desta Corte quanto à necessidade de comprovação de efetivo prejuízo às partes para se ver declarada a nulidade do ato judicial, ainda que proferido sem observância ao art. 10 do CPC, em consonância com o princípio pas de nulitté sans grief. Preliminar de nulidade rejeitada. 2)
É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a mera averbação do distrato social e a baixa do CNPJ perante a Receita Federal não têm o condão de afastar a dissolução irregular da empresa, tornando-se posteriormente necessário apurar o ativo e pagar o passivo. Precedentes
. 3) No caso de extinção de sociedade empresária em que as fases de dissolução e liquidação sejam praticadas em instrumento único, faz-se obrigatória a discriminação do patrimônio a ser dividido entre os sócios, consoante disposto no item 2.2 da Seção V da Instrução Normativa DREI nº 81/2020. 4) Inadequação do pedido de requerimento de expedição de alvará judicial, autorizando a alienação de veículos de titularidade de empresa extinta não citados na fase de liquidação para antiga sócia, porquanto necessária a prévia regularização do ativo. 5) Recurso desprovido. (Data: 22/Aug/2022 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5007952-06.2021.8.08.0035 Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EM FACE DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. TEMA 981/STJ. DECISÃO REFORMADA. 1.
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Precedentes do c. STJ.
2. O distrato é apenas uma das etapas para o encerramento da pessoa jurídica, não constituindo condição suficiente para regular dissolução, pois indispensável a liquidação do ativo e do passivo, os quais são requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica. Precedentes do c. STJ. 3. O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN. Tema Repetitivo nº 981/STJ. 4. A dissolução irregular da empresa Agravada configura infração à lei e ao contrato social, acarretando a responsabilização dos sócios Agravados, por força do disposto no art. 135, III, do CTN, pois incumbia a eles, diante da paralisação definitiva das atividades da sociedade empresária, promover a regular liquidação para efeitos tributários. 5. Recurso conhecido e provido. (Data: 21/Aug/2022 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5003337-44.2022.8.08.0000 Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Além disso, o enunciado da Súmula 981 do STJ prescreve:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.

E, ainda, a jurisprudência do c. STJ orienta que o ônus da prova da inocorrência da dissolução irregular é, exatamente, do sócio, conforme ilustra o seguinte precedente elucidativo:

TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO GESTOR DE EMPRESA EXECUTADA, NÃO LOCALIZADA NO SEU DOMICÍLIO FISCAL. (IR)REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMUNICAÇÃO DA INATIVIDADE DA EMPRESA À RECEITA FEDERAL DO BRASIL. MERA ETAPA PROCEDIMENTAL DA DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA DEVIDA LIQUIDAÇÃO, COM O LEVANTAMENTO DO ATIVO E PAGAMENTO DOS CREDORES PREFERENCIAIS. CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE PARA PROVAR A REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 435/STJ. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I. No caso, foi deferido o redirecionamento, ao sócio-gerente, da execução fiscal ajuizada contra a empresa executada, ante a certidão do Oficial de Justiça, no sentido de que não fora ela localizada no seu endereço fiscal. Oposta Exceção de Pré-executividade, pelo sócio-gerente, requerendo a extinção da execução fiscal, em relação ao excipiente, em face de sua ilegitimidade passiva e da ocorrência de prescrição, foi a Exceção rejeitada, mantida a decisão, pelo acórdão recorrido.

II. Quanto à alegada ilegalidade do redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, defende o recorrente a tese de que - em razão de não lhe ter sido supostamente permitido registrar o distrato da empresa executada perante a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, pelo fato de lhe ter sido exigida certidão negativa de débitos federais (antes da edição da Lei Complementar 147/2014, que alterou o art. 9º da Lei Complementar 123/2006 e passou a permitir a baixa dos atos constitutivos da empresa, independentemente da regularidade tributária), aliada à circunstância de ter informado à Receita Federal do Brasil, por meio de suas declarações fiscais, a inatividade da empresa, e de seu nome não constar da certidão de dívida ativa - estaria elidida a presunção de que trata a Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"), cabendo ao Fisco, nesse contexto, o ônus de comprovar a dissolução irregular da executada, para viabilizar o redirecionamento da execução fiscal, com fundamento no art. 135, III, do CTN, não sendo bastante a certidão do Oficial de Justiça que comprova a frustração da tentativa de citação.

III. No caso dos autos, o sócio gestor não afirma ter dissolvido regularmente a empresa executada, no sentido de ter procedido à arrecadação do ativo e ao pagamento do passivo. Limita-se a postular o afastamento da presunção de dissolução irregular da sociedade executada, pela circunstância de ter comunicado, à Receita Federal do Brasil, o encerramento de suas atividades. À toda evidência, defende uma interpretação equivocada do teor da Súmula 435/STJ e da distribuição do ônus da prova do indigitado ilícito, qual seja, a dissolução irregular da executada.

IV. Com efeito,
o entendimento que subjaz do enunciado sumular 435/STJ não é o de que apenas na hipótese em que a empresa deixa de comunicar a alteração do seu domicílio fiscal aos órgãos competentes será possível presumir a sua dissolução irregular. Aliás, "para fins de aplicação do entendimento firmado na Súmula 435 do STJ, é necessário a verificação de cada caso concreto, 'não sendo razoável se proceder ao redirecionamento da execução fiscal, baseando-se, tão somente, em simples devolução de AR-postal sem cumprimento, impondo-se, nesse particular, que se utilizem meios outros para verificação, localização e citação da sociedade empresária'"
(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.358.007/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2013).

V.
Não é o simples fato de a empresa não ser localizada em seu domicílio fiscal que enseja o redirecionamento da execução fiscal, mas, sim, o de ter sido ela dissolvida irregularmente. A circunstância de não ter sido localizada em seu domicílio fiscal é apenas uma presunção desta ocorrência, que é relativa.

VI. A jurisprudência do STJ há muito caminha no sentido de que o ônus da prova de atuação irregular do sócio gestor, para fins de redirecionamento da execução fiscal, é da Fazenda Pública, quando o nome deste não constar da certidão de dívida ativa,
e do gestor, quando o seu nome constar do título executivo.

Contudo,
na hipótese em que a responsabilização do sócio decorre da dissolução irregular, tal "responsabilização do sócio decorre do disposto no art. 135, III, do CTN e não tem como pressuposto o nome do sócio constar da CDA"
(STJ, AgInt no REsp 1.850.370/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/11/2020), o que permite concluir que o ônus da prova recai sobre o Fisco, quando se imputa responsabilidade ao sócio-gerente por fato que precede a dissolução irregular, na circunstância de o nome deste não constar da certidão de dívida ativa (prática de fraudes, simulação, crimes fiscais, entre outros).

VII. No caso dos autos, o próprio sócio-gerente reconhece que a empresa executada foi dissolvida. O que se pretende é afastar a presunção de que tal dissolução foi irregular, pela simples circunstância de ele ter comunicado a inatividade da sociedade empresária, nas declarações fiscais enviadas à Receita Federal do Brasil, o que não encontra amparo na jurisprudência do STJ.

VIII. De fato, tais declarações são apenas uma das etapas da dissolução dita regular, que pressupõe, conforme precedente do STJ, firmado em recurso repetitivo, a "obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência" (STJ, REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2014). Com efeito, "os julgados mais recentes do STJ afirmam que a legislação societária, a doutrina e a jurisprudência registram que o distrato social é apenas uma das fases (in casu, a primeira) do procedimento de extinção da pessoa jurídica empresarial. Após o distrato, procede-se ainda à liquidação, ou seja, à realização do ativo e pagamento do passivo (e eventual partilha de bens remanescentes, em sendo o caso), para, então, decretar-se o fim da personalidade jurídica (...)" (STJ, AgInt no AREsp 1.511.227/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020).

IX.
É absolutamente razoável estabelecer, ao sócio gestor da empresa executada ao tempo da sua dissolução, o ônus da comprovação de que ela se procedeu de forma regular. É que se estará a exigir, do sócio administrador, apenas a comprovação de que fez o que a lei lhe determina. Exigir tal do Fisco, ao revés, mostra-se irrazoável, por resultar em ônus probatório demasiadamente complexo, quando não impossível. É lidimo, portanto, que a jurisprudência alcance hipóteses de presunção de dissolução irregular da empresa executada, como a que decorre da situação prevista na Súmula 435/STJ, sem que tal implique incompatibilidade com a Súmula 430 desta Corte.

X. Sendo inequívoca a ocorrência da dissolução da empresa executada - no caso, confessada pelo contribuinte, em suas declarações fiscais, e reafirmada nas razões recursais -, é razoável atribuir, ao seu sócio gestor, o ônus da prova de que ela se deu de forma regular, porquanto tem ele à sua disposição todas as informações da sociedade executada concernentes ao patrimônio, operações, livros empresariais, contas bancárias, entre outras.

XI. No julgamento do REsp 1.201.993/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 444), fixou esta Corte o entendimento de que "(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual" (STJ, REsp 1.201.993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12/12/2019).

XII. Assim, o termo a quo do prazo prescricional da pretensão de redirecionar a execução fiscal, em face do sócio gestor ao tempo da dissolução irregular (ou da presunção de sua ocorrência), por este ilícito tributário, quando ocorrente antes da citação da empresa executada - como no caso -, corresponde à data da diligência citatória frustrada.

XIII. Não tendo decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos entre a diligência citatória negativa da empresa executada (04/05/2012), não localizada em seu domicílio fiscal, e a citação do sócio gestor (15/08/2014), inocorrente a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, no caso.

XIV. Recurso Especial improvido.

(REsp n. 1.877.340/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

No caso em julgamento, a dissolução irregular advém da não localização da empresa no domicílio fiscal e, ainda, da ausência de prova da regularidade da extinção da pessoa jurídica, o que justifica a manutenção da r. decisão agravada.

Em verdade, importa esclarecer que eventual cancelamento da inscrição estadual – por qualquer motivo – não chancela a regularidade da dissolução da pessoa jurídica, sendo necessária a comprovação da liquidação dos passivos e, ainda, a comunicação aos órgãos competentes, o que não foi demonstrado nos autos.

Assim, presumida a dissolução irregular da empresa e, ainda, constando a sócia como administradora da sociedade ao tempo do fato imponível, como bem destacado no julgado de origem, prevalece a possibilidade de redirecionamento do feito.

Logo, permanece hígida a r. decisão agravada.

Em face do exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)