Tribunal: TJES
Processo: 0028346-60.2018.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS - SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - BASE DE CÁLCULO - ADOÇÃO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL (PMPF) - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A substituição tributária “‘para frente’, progressiva ou subsequente ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias. [...] Há antecipação do pagamento de tributo” (ALEXANDRE, Ricardo, 2022. p. 410).

2.
O excelso Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica no Tema 201 sob a sistemática da repercussão geral de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

3. A utilização da base de cálculo estipulada na r. sentença pelo Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) revela-se adequada, pois em consonância com o disciplinado na Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir) e na Lei Ordinária Estadual nº 7.000/2001.

4.

Sentença confirmada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028346-60.2018.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: RM CARIACICA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS - SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - BASE DE CÁLCULO - ADOÇÃO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL (PMPF) - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A substituição tributária “‘para frente’, progressiva ou subsequente ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias. [...] Há antecipação do pagamento de tributo” (ALEXANDRE, Ricardo, 2022. p. 410).

2.
O excelso Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica no Tema 201 sob a sistemática da repercussão geral de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

3. A utilização da base de cálculo estipulada na r. sentença pelo Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) revela-se adequada, pois em consonância com o disciplinado na Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir) e na Lei Ordinária Estadual nº 7.000/2001.

4.

Sentença confirmada em remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, manter a r. sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA

da r. sentença de fls. 200-203, proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória

– Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária proposta por
POSTO CARIACICA LTDA EPP
em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que

julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar “o direito à restituição das diferenças de ICMS substituição tributária sobre a venda de combustíveis, a contar de 27/10/2016, apuradas entre o preço efetivo de venda ao consumidor final e a base de cálculo estimada pelo PMPF, a serem corrigidas monetariamente pelo VRTE (Súmula nº 523, STJ) a partir do pagamento indevido (Súmula nº 162, STJ). Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicado do trânsito em julgado da presente sentença (Súmula nº 188, STJ) o percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 161, §1º, do CTN”.

Não houve recurso voluntário pelas partes litigantes.

A douta Procuradoria de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção (id. 7045801).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESS
ÁRIA Nº 0028346-60.2018.8.08.0024.

R
EMETENTE:
PRIMEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA

da r. sentença de fls. 200-203, proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória

– Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária proposta por
POSTO CARIACICA LTDA EPP
em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que

julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar “o direito à restituição das diferenças de ICMS substituição tributária sobre a venda de combustíveis, a contar de 27/10/2016, apuradas entre o preço efetivo de venda ao consumidor final e a base de cálculo estimada pelo PMPF, a serem corrigidas monetariamente pelo VRTE (Súmula nº 523, STJ) a partir do pagamento indevido (Súmula nº 162, STJ). Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicado do trânsito em julgado da presente sentença (Súmula nº 188, STJ) o percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 161, §1º, do CTN”.

Não houve recurso voluntário pelas partes litigantes.

Pois bem. A r. sentença não merece retoques.

O ponto central da controvérsia, como bem salientado na r. sentença, versa sobre “possibilidade de, na hipótese de operações de circulação de mercadorias sujeitas à incidência do ICMS submetidas ao regime de recolhimento intitulado substituição tributária ‘para frente’, o sujeito passivo da obrigação tributária substituído reaver os valores pagos a maior a título de ICMS notadamente diante da venda final da mercadoria ter se dado em importe inferior ao da base de cálculo presumida adotada com o fito de viabilizar a indigitada sistemática de arrecadação” (fls. 201).

O art. 150, §7º, da Constituição Federal, estabelece que “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Cumpre consignar que a doutrina elucida que a substituição tributária “‘para frente’, progressiva ou subsequente ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias. [...] Há antecipação do pagamento de tributo”
1
.

No mesmo sentido tem-se que “substituição tributária para frente consiste na atribuição a um contribuinte da responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto de toda a cadeia econômica vindoura da mercadoria, sendo os demais contribuintes substituídos, regime a que se submete a recorrida ao desempenhar sua atividade no comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo” (TJES, Apelação Cível de n. 5000729-40.2018.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Data: 21/11/2022).

Seguindo, sobre a possibilidade de restituição dos valores recolhidos antecipadamente quando há ocorrência do fato gerador em valores menores do que o presumido, que é o caso dos autos, o excelso Supremo Tribunal Federal fixou a tese

jurídica ao Tema 201 sob a sistemática da repercussão geral de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Tal orientação, inclusive, também é adotada no colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo oportuno trazer a lume seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO. JULGAMENTO, PELO STF, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.849/MG, JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA, EM PARTE. I. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o presente Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, em sessão de julgamento realizada em 16/05/2013, considerando a jurisprudência pacífica desta Corte, à época, manteve o acórdão do Tribunal de origem, que, no mérito, julgou legítima a sistemática de substituição tributária que não contempla a possibilidade de o contribuinte substituído obter a restituição de ICMS, caso a base de cálculo real seja inferior à presumida. II. Entretanto, posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849-RG/MG (Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 05/04/2017), em regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (Tema 201/STF.) III. Diante do julgamento da Suprema Corte, sob o regime de repercussão geral - que se mostra contrário ao posicionamento então adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria em referência -, impõe-se o exercício do juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC/2015. Nesse sentido: STJ, RMS 9.623/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/05/2018; RMS 11.927/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/05/2018; Ag 309.489/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/04/2018. [...] (RMS n. 34.389/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

Por fim, ressalto que a utilização da base de cálculo estipulada na r. sentença pelo Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) revela-se adequada, pois em consonância com o disciplinado na Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir) e na Lei Ordinária Estadual nº 7.000/2001, como bem elucidado nos trechos a seguir:

[...] O pagamento do ICMS-ST, na responsabilidade progressiva, subsequente ou para frente, é feito sem que se disponha de uma base apta a dimensionar, com exatidão, o fato gerador – que ocorrerá a posteriori –, sendo o valor do tributo calculado por estimativa. 2. O artigo 8º da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir) e o artigo 16 da Lei Ordinária Estadual nº 7.000/2001 estabelecem que a base de cálculo presumida do ICMS-ST pode ser apurada mediante adoção do preço médio ponderado a consumidor final (PMPF). 3. O PMPF será fixado com arrimo em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem, ou por dados fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados. 4. A fixação da base de cálculo presumida do ICMS-ST por meio do PMPF não se confunde com as pautas fiscais, posto que, nestas, a base de cálculo é estipulada por critérios que, ao ignorarem os preços usualmente praticados no mercado, acabam por se divorciar inteiramente da realidade negocial. 5. Os Decretos nºs 3.924-R/2016, 3.960-R/2016, 4.029-R/2016, 4.099-R/2017, 4.175-R/2017, 4.238-R/2018 e 4.335-R/2018 e as Portarias nºs 52-R/2019, 72-R/2020 e 38-R/2021 divulgaram o PMPF apurado para bebidas frias, tendo os instrumentos normativos entrado em vigor na data da publicação. [...] (TJES, Apelação e Remessa Necessária de n. 5014143-03.2021.8.08.0024 , Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira , Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível , Data de julgamento: Data: 10/Jul/2023 )

[...] O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é cobrado, no presente caso, sob regime de substituição tributária progressiva (“pra frente”), ou seja, “fatos geradores ainda não ocorridos são antecipados pela presunção de sua ocorrência, e, para isso, é eleito um substituto tributário que se responsabiliza pelo recolhimento do imposto (devido pelos substituídos) que irá incidir em toda a cadeia mercantil” (BERGAMINI, Adolpho. 2012). 3. A lei Complementar Federal n 87/96 – Lei Kandir, dispõe que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados, sendo a base de cálculo das mercadorias cujo preço final a consumidor seja fixado por órgão público competente, o preço estabelecido pelo referido órgão ou, ainda, havendo preço final sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer este o preço para base de calculo. 4. Lei Estadual nº 7.000/2001 que dispõe sobre ICMS, estabelece que “Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido” (art. 16, §2°). 5. Desse modo, havendo a base de cálculo observado o regime do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF, determinado por Ato da Comissão Técnica Permanente (COTEPE) e emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não há que se falar em irregularidade. (TJES, Apelação Cível de n. 0010008-04.2019.8.08.0024, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 10/Nov/2022)

Desta forma, repito, não há reparo a ser realizado na r. sentença.

Pelo exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária para fins de manter inalterada a r. sentença proferida pelo culto colega magistrado, Dr.
FELIPPE MORTEIRO MORGADO HORTA
em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

1
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 16ed. Rev., atual. E ampl. - Salvador – Ed. JusPodivm, 2022. p. 410.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 27/02/2024

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões