Tribunal: TJES
Processo: 0009346-83.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Aquisição; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
Ementa
:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DANO MORAL. LUCROS CESSANTES NÃO COMPROVADOS. DANOS MATERIAIS INDEVIDOS. IMPROCEDÊNCIA PARCIAL. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
FIXADO A TÍTULO DE DANO MORAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Makelly Kristine Gomes Alvarenga e Marcela Gomes Alvarenga contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de indenização por danos morais, condenando Adriana Martins Di Spirito Rocha ao pagamento de R$40.000,00. As apelantes pedem a condenação da ré ao pagamento de lucros cessantes e danos materiais decorrentes da impossibilidade de locação do imóvel e despesas diversas, além da majoração dos danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se as apelantes fazem jus à indenização por lucros cessantes em razão da impossibilidade de locação do imóvel; (ii) estabelecer se as despesas relacionadas a embargos de terceiro, honorários advocatícios contratuais e outros danos materiais são devidas; (iii) determinar se o valor fixado a título de danos morais deve ser majorado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação por lucros cessantes exige prova concreta e cabal de que as apelantes teriam efetivamente auferido renda com a locação do imóvel. No caso, não há comprovação de que o apartamento era habitualmente alugado ou que havia real intenção de locá-lo, impossibilitando a reparação por lucros cessantes.

Quanto aos danos materiais, a sentença corretamente exclui a condenação pela perda de bens móveis, deterioração do apartamento, despesas condominiais e tributárias, pois tais obrigações eram de responsabilidade dos possuidores que imitiram-se na posse do imóvel em razão de decisão judicial anterior. Além disso, as despesas processuais e os honorários contratuais deveriam ter sido pleiteados nos embargos de terceiro, não cabendo em ação autônoma.

O valor fixado a título de danos morais atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando os prejuízos decorrentes da evicção e o período de oito anos sem posse do imóvel. Não há elementos que justifiquem sua majoração, uma vez que o quantum arbitrado cumpre sua função compensatória e pedagógica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A condenação por lucros cessantes exige prova concreta de que a parte autora deixou de obter ganho patrimonial certo e comprovado.

Não é cabível a condenação em danos materiais por despesas que deveriam ter sido objeto de pleito em outra ação judicial.

A fixação de indenização por dano moral deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo mantido o
quantum
quando adequado à extensão do dano.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, V; CC/2002, arts. 402, 944; CPC/2015, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.870.211/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 21/02/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009346-83.2018.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAKELLY KRISTINE GOMES ALVARENGA e outros

APELADO: ADRIANA MARTINS DI SPIRITO ROCHA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DANO MORAL. LUCROS CESSANTES NÃO COMPROVADOS. DANOS MATERIAIS INDEVIDOS. IMPROCEDÊNCIA PARCIAL. MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
FIXADO A TÍTULO DE DANO MORAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Makelly Kristine Gomes Alvarenga e Marcela Gomes Alvarenga contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de indenização por danos morais, condenando Adriana Martins Di Spirito Rocha ao pagamento de R$40.000,00. As apelantes pedem a condenação da ré ao pagamento de lucros cessantes e danos materiais decorrentes da impossibilidade de locação do imóvel e despesas diversas, além da majoração dos danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se as apelantes fazem jus à indenização por lucros cessantes em razão da impossibilidade de locação do imóvel; (ii) estabelecer se as despesas relacionadas a embargos de terceiro, honorários advocatícios contratuais e outros danos materiais são devidas; (iii) determinar se o valor fixado a título de danos morais deve ser majorado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação por lucros cessantes exige prova concreta e cabal de que as apelantes teriam efetivamente auferido renda com a locação do imóvel. No caso, não há comprovação de que o apartamento era habitualmente alugado ou que havia real intenção de locá-lo, impossibilitando a reparação por lucros cessantes.

Quanto aos danos materiais, a sentença corretamente exclui a condenação pela perda de bens móveis, deterioração do apartamento, despesas condominiais e tributárias, pois tais obrigações eram de responsabilidade dos possuidores que imitiram-se na posse do imóvel em razão de decisão judicial anterior. Além disso, as despesas processuais e os honorários contratuais deveriam ter sido pleiteados nos embargos de terceiro, não cabendo em ação autônoma.

O valor fixado a título de danos morais atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando os prejuízos decorrentes da evicção e o período de oito anos sem posse do imóvel. Não há elementos que justifiquem sua majoração, uma vez que o quantum arbitrado cumpre sua função compensatória e pedagógica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A condenação por lucros cessantes exige prova concreta de que a parte autora deixou de obter ganho patrimonial certo e comprovado.

Não é cabível a condenação em danos materiais por despesas que deveriam ter sido objeto de pleito em outra ação judicial.

A fixação de indenização por dano moral deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo mantido o
quantum
quando adequado à extensão do dano.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, V; CC/2002, arts. 402, 944; CPC/2015, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.870.211/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 21/02/2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009346-83.2018.8.08.0021

APELANTES: MAKELLY KRISTINE GOMES ALVARENGA e MARCELA GOMES ALVARENGA

APELADA: ADRIANA MARTINS DI SPIRITO ROCHA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
MAKELLY KRISTINE GOMES ALVARENGA
e
MARCELA GOMES ALVARENGA
em razão da sentença proferida pel
a
MM
. Ju
íza
de Direito da 1ª Vara
Cível de Guarapari,
nos autos da ação ordinária ajuizada em face
de

ADRIANA MARTINS DI SPIRITO ROCHA,
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais).

Em suas razões (id. 8344277)
defendem
as apelantes que a
constrição judicial oriunda da prática de evicção
perdurou por oito anos e lhes causou

divers
o
s

prejuízos, que devem ser suportados pela apelada.

Assim, pugnam pela
reforma da sentença
a fim de que a
recorrida
seja condenada
ao pagamento de lucros cessantes oriundo
s
da
impossibilidade
de locação do imóvel,
bem como
danos materiais
(d
espesas com o
a
juizamento
de ações,

honorários contratuais, honorários periciais,
d
espesas condominiais, deterioração do
imóvel
e
dívidas tributárias
).

E mais: necessária a majoração do montante fixado a título de danos morais.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

As autoras ajuizaram a presente demanda objetivando a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais no montante de R$63.728,28, além de lucros cessantes no equivalente a R$85.000,00 e indenização por danos morais no valor de R$100.000,00.

Aduzem que a apelada outorgou procuração pública a Antônio Morgan, que alienou o imóvel objeto da demanda a Elder Morgan, Farlani Morgan e Márcio Morgan mediante contrato de promessa de compra e venda, sem, contudo, realizar o registro junto ao cartório de imóveis competente. Posteriormente, após a requerida ter revogado dito instrumento procuratório, Antônio alienou o mesmo imóvel a Wesley Gianizeli Nunes que, por sua vez, o vendeu para as autoras.

Narram que Elder Morgan, Farlani Morgan e Márcio Morgan ingressaram com ação de imissão na posse (n° 0027871-12.2001.8.08.0021) em desfavor de Adriana Martins Di Spirito Rocha e Manoel Mendes, sendo a pretensão autoral acolhida, ocasião em que foram proibidas de permanecerem na posse do imóvel.

Diante do ocorrido ajuizaram, então, embargos de terceiro que, em grau recursal, foram julgados procedentes, sendo revogada a ordem de imissão na posse emitida em favor dos embargados e determinada a restituição da posse do imóvel objeto do litígio às autoras.

Assim, argumentam que houve a venda simultânea do apartamento n° 102, do Edifício Enseada Verde, localizado à Rua n° 1, Meaípe, Guarapari/ES, tendo permanecido por mais de 08 (oito) anos sem exercer a posse do bem, adquirido de maneira legítima, em razão de atos ilícitos praticados pela requerida, que deve indenizá-las pelos danos sofridos.

Após a regular instrução do feito, a magistrada julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, constando na sentença impugnada:

“
III. a) Dano Moral

(...)

No caso em análise restou clarividente o dano suportado pela parte autora, considerando que realizou uma compra legítima do imóvel e foi obrigada a desocupar o bem durante anos em razão da negligência da parte ré, a qual tinha ofertado procuração a terceiros, os quais negociaram a compra e venda do mesmo bem vendido para a parte demandante desta ação. Registra-se, por oportuno, que, não bastasse a compra e venda simultânea para pessoas diversas, a parte autora somente tomou conhecimento deste fato quando recebeu ordem de desocupação, situação que por si só é capaz de gerar grave abalo psicológico a qualquer pessoa, especialmente àquela que, repito, adquiriu legitimamente o imóvel no qual foi obrigada a desocupar por ordem judicial advinda de ação proposta por terceiros.

(...)

III. b) Dano Material

III.b.a) Despesas com o Ajuizamento dos Embargos de Terceiro

No que tange ao pedido de danos materiais consubstanciados nos valores despendidos pela parte autora com o ajuizamento dos Embargos de Terceiro, tenho que não merece prosperar, considerando que todas as despesas com contratação de advogado, perícia, custas, despesas processuais e demais valores desembolsados pelas demandantes quando do ajuizamento dos Embargos de Terceiro deveriam ter sido objeto de pedido naquela ação e não em ação autônoma com pretende as autoras.

Assim, no curso dos Embargos de Terceiros as autoras/embargantes deveriam ter pleiteado a condenação dos demandados/embargados (naquela ação) no pagamento das despesas relacionadas à perícia, por exemplo, não podendo, nesta demanda, requerer ressarcimento de valores referentes a objeto de outra ação, no caso, dos Embargos de Terceiro.

Se faz necessário relembrar o brocardo latino
dormientibus non socurrit jus
(o direito não socorre aos que dormem). Desta forma, não pode a parte autora se beneficiar da própria torpeza.

Em síntese, tenho que o exercício regular do direito de defesa não tem o condão de gerar o dever de indenizar os honorários contratuais advocatícios contratados pelas demandantes, especialmente por buscarem nesta demanda o ressarcimento dos valores pagos pela contratação de serviços advocatícios para demanda diversa desta. Ademais, entendo que os gastos financeiros, o tempo dispensado para solucionar o imbróglio e os aborrecimentos intrínsecos aos fatos, os quais extrapolam o mero dissabor do cotidiano, já estão abarcados na condenação dos danos morais desta demanda, os quais foram acolhidos, conforme fundamentação alhures.

(...)

Tecidas tais considerações, não acolho o pedido de condenação da parte ré no pagamento de Honorários Advocatícios, custas dos embargos de terceiro, honorários periciais, montantes dispensados com diligências e quaisquer outros valores que foram pagos pelas autoras em razão do ajuizamento dos Embargos de Terceiro.

(...)

III.b.b) Despesas condominiais, deterioração do apartamento, armários, pisos, azulejos, utensílios etc e IPTU

(...)

Conforme se verifica pelo teor da Certidão exarada por Oficial de Justiça nos autos de Imissão na Posse, os requerentes daquela ação se tornaram responsáveis pelo bem, ou seja, a partir do momento que foram imitidos na posse do apartamento todas as despesas oriundas do IPTU, Taxas Condominiais, conservação do imóvel e utensílios e todas as despesas e objetos intrínsecos a boa e legítima utilização do imóvel eram de responsabilidade dos senhores ELDER MORGAN, FARLANI MORGAN e MÁRCIO MORGAN.

Assim, a parte requerida desta ação é ilegítima em relação aos pedidos contidos neste título, pois, desde a data de 16/12/11 até o retorno das autoras na posse do apartamento objeto desta ação, não figuraram como possuidores do bem e consequentemente responsáveis por ele, em razão do teor da sentença e acórdão proferidos em sede de Ação de Imissão na Posse e Agravo de Instrumento interposto em face da Decisão prolatada durante o trâmite dos Embargos de Terceiros, a qual determinava a suspensão do cumprimento de sentença da Ação de Imissão na posse (n. 0211119000244, fls. 520), ilegitimidade esta que só foi possível constatar após todo o iter processual e análise detida dos documentos.

(...)

Em tempo, é importante frisar que a parte demandante foi devidamente intimada para dizer se teria interesse em incluir os senhores citados no item “e” contido em seus pedidos (ELDER MORGAN, FARLANI MORGAN e MÁRCIO MORGAN), fls. 963, entretanto, afirmou não ter interesse, fls. 966, razão pela qual é incabível a condenação destes no pagamento dos danos morais citados deste título, pois não são partes desta ação por escolha das autoras
.

Dito isto, deixo de acolher os pleitos autorais, estritamente em relação aos pedidos contidos neste título, por ilegitimidade passiva ad causam dos requeridos ADRIANA MARTINS DI SPIRITO ROCHA e MANOEL MENDES DA ROCHA NETO, situação que não atrai a extinção do feito, mas a mera improcedência dos requerimentos aqui analisados.

(...)

III.b.c) Lucros Cessantes

Compulsando o caderno processual, verifiquei que a parte autora almeja a condenação da parte ré em danos morais consubstanciados em lucros cessantes, fundamentando sua pretensão no fato de ter ficado impossibilitada de alugar o apartamento objeto da lide pelo período de 85 meses, diante da desocupação do imóvel oriunda da Decisão em Ação de Imissão na Posse. Assim, alegou que deixou de ganhar R$85.000,00 considerando o valor médio de aluguel na localidade.

Importante esclarecer que os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos.

(...)

Desta maneira, deveria a parte autora comprovar que o imóvel objeto da demanda era utilizado de forma habitual para locação, mas não há nos autos qualquer átimo de prova capaz de evidenciar tais fatos. Ao contrário, pela leitura da inicial, especialmente fls. 14, onde consta a transcrição da Certidão exarada pelo Oficial de Justiça no dia 26/02/2000, é possível verificar que a Síndica - Heloiza, afirmou que ‘o Edifício só é frequentado esporadicamente, em temporadas, não havendo moradores fixos’.

Exsurge, desta forma, que o apartamento 102, objeto destes autos, não era utilizado para locação mensal, não sendo possível sequer constatar que a sua utilização esporádica se dava em razão de alugueis ou para uso próprio das demandantes.

Assim, tenho que incabível o acolhimento da pretensão de condenação da parte ré em lucros cessantes por absoluta ausência de provas, pois, repito, é necessária a prova de que o ato ilícito impediu a ocorrência de um ganho patrimonial certo, considerando que não são indenizáveis os danos hipotéticos ou meramente presumidos, mas apenas aqueles lucros cujo recebimento pode ser efetivamente demonstrado.

ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL
, na forma do Art. 487, I do CPC e para tanto,
CONDENO
a ré no pagamento no valor R$ 40.000,00 a título de DANO MORAL, com juros de mora a contar da citação e correção monetária a partir deste arbitramento (Súmula 362 do STJ).

DEIXO DE ACOLHER
os demais pedidos formulados pela parte autora.”

Pois bem

Partindo-se dessa síntese processual, depreende-se que as apelantes almejam a majoração do valor fixado a título de dano moral e procedência dos pedidos referentes
i)
aos lucros cessantes pela impossibilidade de locação do imóvel e
ii)
aos danos materiais consistentes: na perda de bens móveis, obrigações tributárias perante a municipalidade (IPTU e taxas), cotas de condomínio, gastos decorrentes da constrição judicial determinada desde o mandado de desocupação, custas judiciais, honorários periciais, honorários advocatícios contratuais e benfeitorias necessárias.

De início, mister consignar que não foi interposto recurso de apelação pela recorrida, de modo que se encontram acobertados pela eficácia preclusiva da coisa julgada os capítulos da sentença referentes ao reconhecimento da responsabilidade civil e da existência de dano moral, restringindo-se a controvérsia recursal à quantificação deste e aos pleitos de danos materiais e lucros cessantes.

Com efeito, após analisar os autos, tenho que não existem razões para modificar o entendimento externado na decisão vergastada.

Com relação ao suposto dano material proveniente da perda de bens móveis, deterioração do apartamento, benfeitorias necessárias, obrigações tributárias perante a municipalidade (IPTU e taxas) e cotas de condomínio, vê-se que, conforme fundamentado pela magistrada, a partir do momento em que os autores da ação n° 0027871-12.2001.8.08.0021 foram imitidos na posse do imóvel, todas as despesas e objetos intrínsecos à utilização respectiva passaram a ser de responsabilidade deles.

Registre-se que as apelantes foram intimadas para dizer acerca do interesse em incluir Elder Morgan, Farlani Morgan e Márcio Morgan no polo passivo da presente ação (fl. 963), tendo se manifestado, na oportunidade, de forma negativa (fl. 966), sendo, de fato, incabível a condenação destes no pagamento dos danos pleiteados.

Para além disso, vê-se que não há comprovante de pagamento em relação ao prejuízo supostamente suportado em relação a maioria dos itens reivindicados, mas tão somente cobrança respectiva, razão pela qual não há falar em dano material indenizável.

Noutro giro, quanto às custas processuais e aos honorários periciais despendidos nos embargos de terceiro, comungo do entendimento exarado na sentença no sentido de que deveriam ter sido objeto de pedido naquela ação e não nos presentes autos.

No tocante ao pleito de reembolso dos honorários advocatícios contratuais, de igual modo, não merece prosperar, porquanto, conforme orientação jurisprudencial, não constituem dano material passível de reparação, já que inexiste ato ilícito a fundamentar tal responsabilização.

No termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
os honorários advocatícios contratuais são de responsabilidade da parte contratante, cabendo à parte contrária apenas os honorários sucumbenciais. A Corte Especial e a Segunda Seção do STJ já se pronunciaram no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora.
(...)” (AgInt no AREsp n. 1.870.211/PR, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, data do julgamento: 21/02/2022, data da publicação: 25/02/2022).

Quanto aos lucros cessantes, é cediço que estes devem ser cabalmente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos, sendo tal ônus da prova da parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

In casu
, não se poderia presumir, contextualmente, que as autoras realmente pretendiam locar o imóvel objeto de litígio e, com isso, auferir a renda indicada na inicial. Não há prova apta a demonstrar que se tratava de um intento real, concreto e viável de ser implementado pelas autoras.

Assim, concluo que não há identificação do que elas razoavelmente deixaram de lucrar (art. 402, do Código Civil) com eventual atividade locatícia, não havendo que se presumir a ocorrência dos lucros cessantes.

Por fim, no que concerne ao dano moral, pugnam as apelantes pela reforma da sentença a fim de majorar o valor de R$40.000,00 fixado pela magistrada
a quo
.

O
art. 944 do Código Civil dispõe que a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido pelo ofendido, ou seja, seu valor deve ser razoável e proporcional ao dano moral causado pelos ofensores, procurando compensá-lo dos prejuízos suportados, servindo, ainda, de medida pedagógica para os réus sem, contudo, caracterizar enriquecimento injusto pela vítima.

No ponto, tenho que a irresignação não merece prosperar, eis que, embora constatada a lesão aos direitos da personalidade, não cuidaram as autoras de revelar fatos concretos capazes de exasperar o
quantum
, sendo certo que o fato de que permaneceram mais de 08 (oito) anos sem exercer a posse do apartamento adquirido já foi devidamente considerado pelo julgador
a quo
, consoante fundamentos expostos na sentença.

Assim, entendo que a importância fixada cumpre as finalidades do instituto, sem importar em enriquecimento ilícito, sobretudo levando em conta que não houve apelo da parte contrária.

Sob tais premissas, não merece retoques a sentença
impugnada.

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

N
a forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência, de responsabilidade das recorrentes,
para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação,
ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)