Tribunal: TJES
Processo: 5004347-13.2024.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004347-13.2024.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RECORRIDO: OLYENE ROCHA DA SILVA
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora ,sendo acompanhado por Dra Walmea.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5004347-13.2024.8.08.0014

RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RECORRIDA: OLYENE ROCHA DA SILVA

RELATOR: Dra. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
Dr. BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONTRATO DIGITAL. DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. FRAUDE. DEVOLUÇÃO SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta por
OLYENE ROCHA DA SILVA
em face do
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A.
Narra a autora, em síntese, que a parte requerida realizou descontos infundados em seu benefício previdenciário inerente ao contrato de empréstimo consignado n. 286750728. Afirma não ter pactuado o citado empréstimo. Diante do cenário apresentado, pleiteia a declaração de inexistência da avença supramencionada, a restituição em dobro dos valores descontados de seu benefício previdenciário e a condenação em danos morais.

Em sede de contestação (ID. 9180374) alega, preliminarmente, a ausência de interesse processual, e, no mérito, a parte requerida aduz que o contrato de n. 286750728 foi celebrado validamente por meio eletrônico. Além disso, foi creditado o valor de R$ 8.529,82 em favor da parte requerente, razões pelas quais entende que as pretensões iniciais devem ser julgadas improcedentes.

A sentença (ID. 9180506) proferida pelo juízo singular dispôs que:

“Diante dessas considerações, profiro resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/15, e
JULGO PROCEDENTES
os pedidos iniciais para:

DECLARAR
nulo o
contrato de empréstimo consignado n. 286750728
e, por consequência,
DECLARAR
inexistentes todos os débitos dele decorrentes e, assim,
DETERMINAR
à parte requerida que se
ABSTENHA
de efetuar descontos referentes ao indigitado contrato no benefício previdenciário da parte requerente, sob pena de multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), a cada desconto indevido, até o patamar máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
caso já não o tenha feito por força de decisão anteriormente proferida nestes autos
.

CONFIRMAR
a decisão provisória de
ID 44594033
.

CONDENAR
a requerida a pagar à parte autora,
em dobro
, a quantia efetivamente descontada a título de danos materiais, a serem apuradas em eventual fase de cumprimento de sentença, com juros de mora pela SELIC referente a cada parcela não prescrita e efetivamente descontada (sem incidência de fator autônomo de correção monetária, a fim de se evitar o bis in idem [já que o referido índice também desempenha tal função]), autorizando-se desde já seja deduzida desse montante,
à guisa de compensação
, a importância de R$ 8.529,82 (oito mil quinhentos e vinte e nove reais e oitenta e dois centavos), correspondente ao valor creditado na conta da parte autora mercê do empréstimo consignado que vem de ser declarado nulo (TED -
ID 43259191
), sob pena de configuração de enriquecimento sem causa pela parte consumidora.

Caso o montante creditado na conta da parte autora mercê do empréstimo consignado seja superior aos danos materiais, deve a parte requerente ser intimada, após informação detalhada da parte requerida nos autos sobre o valor devido a título de danos materiais e a respectiva compensação, para, no prazo de 15 (quinze) dias, realizar o depósito judicial da referida quantia apurada.”

O banco requerido interpôs Recurso Inominado (ID. 9180509). Aduz, a inexistência de ato ilícito, regularidade na contratação, ausência de danos materiais e morais. Requer a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer que sejam minorados os danos morais e que seja realizada a devolução de valores na forma simples, ante não comprovação de má-fé da parte recorrente.

A requerida apresentou contrarrazões (ID. 9180512), reiterando os argumentos da exordial, objetivando a manutenção da r. sentença.

É a síntese do necessário. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença ora guerreada.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, havendo responsabilização do recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco recorrente, de que o contrato fora devidamente assinado digitalmente, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte da autora, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ela contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços de forma segura. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos morais e materiais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Por fim, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido, ora recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro.
Portanto, diante da ausência de má-fé, determino a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da Autora.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando parcialmente a sentença,
APENAS
para determinar a
restituição simples
dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação. Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora,

Ouso divergir tão somente quanto à devolução simples, pois compreendo que no caso deve-se observar a previsão do art. 42, CDC.

De acordo com recente entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, consoante extrato da ementa a seguir colacionada:

[...] PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA [...] TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
[...] RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Grifei
.

Destaca-se trecho do citado julgado, em que a Exma. Ministra Relatora expõe os requisitos para a devolução em dobro: "[...]
Desse modo, reafirmo meu posicionamento no sentido de que os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação
[...]" .

Posto isto, no tocante à repetição do indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. FATURAS EXCESSIVAS. ENERGIA ELÉTRICA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, EM DOBRO. Versa a hipótese ação revisional c/c indenizatória por danos materiais e morais, com pedido de tutela antecipada, em que objetiva o autor seja a ré condenada a cancelar as cobranças referentes aos meses de fevereiro e março de 2021 ou o seu refaturamento para a média dos 06 meses anteriores, a devolver os valores pagos a maior, em dobro, bem como a indenizar pelos danos morais que aduz ter experimentado. Sentença que, corretamente, determinou fosse realizado o refaturamento das cobranças com vencimento em fevereiro e março de 2021, a fim de que passe a constar a média de 118 Kwh/mês.
Contudo, assiste razão ao autor, pois não foi determinada a devolução, em dobro, dos valores pagos indevidamente. De acordo com entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Sentença que merece pequeno retoque para julgar procedente o pedido de devolução dos valores pagos indevidamente, em dobro, no que concerne às faturas com vencimento em fevereiro e março de 2021, restando mantida em seus demais termos
. Provimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00041226820218190211 202200161964, Relator: Des(a). MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, Data de Julgamento: 01/02/2023, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2023)

Assim, reputo cabível a devolução em dobro.

DISPOSITIVO

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intocável a sentença (Enunciado 11 do Colegiado Recursal)

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno sem custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, não havendo, sobre o valor da causa.

É como, respeitosamente, voto.