Tribunal: TJES
Processo: 5005075-96.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No julgamento do RE 574706/PR (Tema n. 69), o Supremo Tribunal Federal compreendeu pela impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o referido imposto não está abarcado no conceito de faturamento e pelo fato de não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte.

2. Não se aplica a tese firmada pelo Ex. STF para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, pois incidem sobre a receita da empresa, sendo repassados ao consumidor, integrando, por consequência, o preço da mercadoria ou do serviço e o valor da operação. Precedentes do STJ e do TJES.

3. Sendo legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, indevida a exclusão pretendida pelo impetrante nos autos originários em sede de tutela provisória.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005075-96.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ATIVA DISTRIBUIDORA DE TECNOLOGIA LTDA

AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA FAZENDA DO ESPIRÍTO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No julgamento do RE 574706/PR (Tema n. 69), o Supremo Tribunal Federal compreendeu pela impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o referido imposto não está abarcado no conceito de faturamento e pelo fato de não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte.

2. Não se aplica a tese firmada pelo Ex. STF para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, pois incidem sobre a receita da empresa, sendo repassados ao consumidor, integrando, por consequência, o preço da mercadoria ou do serviço e o valor da operação. Precedentes do STJ e do TJES.

3. Sendo legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, indevida a exclusão pretendida pelo impetrante nos autos originários em sede de tutela provisória.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005075-96.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ATIVA DISTRIBUIDORA DE TECNOLOGIA LTDA

AGRAVADO:
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA
: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado,
ATIVA DISTRIBUIDORA DE TECNOLOGIA LTDA
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
contra a r. decisão prolatada nos autos da
Mandado de Segurança
tombado sob o n. 5012684-58.2024.8.08.0024, impetrado pelo agravante tendo como autoridade coatora o
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, que indeferiu o pedido de tutela provisória pretendido.

O recorrente afirma em suas razões que o ICMS não se incorpora ao patrimônio da empresa, não compondo a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme já decidido pelo Ex. STF no RE 574706/PR (Tema n. 69). Sustenta que, do mesmo modo, o PIS e a COFINS não devem sofrer tributação do ICMS, já que o imposto incide sobre o valor da operação. Diz que a Constituição e as legislações federais não contemplam o PIS e a COFINS como base de cálculo do ICMS, sendo manifesta a probabilidade do direito nesse particular.

Requer, com isso, a reforma da r. Decisão para que os débitos sejam excluídos o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

Vejamos.

O MM. Juízo de Origem indeferiu o pedido liminar nos autos do Mandado de Segurança nos seguintes termos:

A análise do pleito liminar consiste em saber se PIS/COFINS podem integrar a base de cálculo do ICMS, o que ensejaria a presença do requisito fumus boni iuris, essencial ao deferimento do pedido liminar.

A esse respeito, é bem verdade que o inverso (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) já foi objeto de deliberação no bojo do Tema STF nº 69, com a seguinte tese fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Nesse precedente, entendeu-se que o ICMS não é incorporado à operação do contribuinte, razão pela qual não poderia integrar a base de cálculo dos aludidos tributos. Ocorre que, por outro lado, no caso dos autos, entende-se que PIS/COFINS constituem repasse econômico que integra o valor da operação, razão pela qual podem integrar a base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, veja-se jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]

Outrossim, a controvérsia aqui tratada é objeto do Tema STJ nº 1223, onde se discute “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”. Da existência desse mecanismo processual com a finalidade de uniformizar a matéria jurídica ventilada nesta demanda, extrai-se a sensibilidade do tema sub judice. A meu ver, tal fato milita contra a probabilidade do direito da requerente, o que afasta a possibilidade de decisão favorável em sede de cognição sumária.

De tal maneira, por ora, não há como prosperar a pretensão liminar, por ausência do requisito fumus boni iuris.

Assim,
INDEFIRO
o pedido liminar.

Revolvendo as razões recursais junto à peça defensiva, em exame definitivo da questão,
não constato motivos para modificar o entendimento do MM. Juízo de Origem.

Isso porque, a tese da agravante é no sentido de o PIS e a COFINS não deveriam compor a base de cálculo do ICMS, haja vista o entendimento do Ex. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento RE 574706/PR (Tema n. 69).

Ocorre que os fundamentos determinantes da tese firmada naquele julgamento tratam da impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois
o referido imposto não está abarcado no conceito de faturamento
e
pelo fato de não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte.

Vejamos a ementa do RE 574.706 (Tema de Repercussão Geral nº 69):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

Por outro lado, é latente a compreensão de que o PIS e a COFINS incidem sobre a receita da empresa, sendo repassados ao consumidor. Assim, integram o preço da mercadoria ou do serviço, o que, invariavelmente, integra o valor da operação.

A partir dessa premissa, inexiste ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS recolhido pela empresa agravante, até porque, a teor do art. 13, §1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Kandir, incorpora à apuração as
“
demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.

Essa, inclusive, tem sido a compreensão do Col. STJ:

[...] 2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS [...] (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023).

No mesmo sentido, vejamos o entendimento desta Eg. Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3. O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5. Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6. Quanto ao tema, o C. STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AI 5008399-65.2022.8.08.0000, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, 1ª Câmara Cível, jul. 13/12/2022).

Assim, não assiste razão ao agravante, devendo-se manter a decisão do MM. Juízo
a quo.

Dessa forma,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.

Voto: Acompanhar a Relatora.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões