Tribunal: TJES
Processo: 0009780-29.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL
.
REJEITADA
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL.
APLICAÇÃO DO REGRAMENTO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. ARTIGO 13, §1º, INCISO
XIII,
ALÍNEA
“
F
”,
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AFASTADA SISTEMÁTICA SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA E FORMA DE ATUALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI N
º 7.000/2001.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LIMITE. VALOR DO TRIBUTO APURADO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO AUTORAL ACOLHIDO EM PARTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL.
RECURSO
CONHECIDO E
EM PARTE
PROVIDO.

1. Hipótese em que não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal do apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que,
“da análise do processo administrativo n°. 84740655, instaurado por meio do auto de infração ora impugnado e anexado por meio de mídia nestes autos (fl. 59), é possível concluir que houve quebra do sigilo bancário pelo Requerido em relação às vendas com pagamentos por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela Autora sem que, todavia, tenha sido instaurado o prévio procedimento administrativo fiscal
”.

Preliminar rejeitada.

2. Convém consignar que “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP,
Tema 225
, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

3. De acordo com a jurisprudência do Pretório Excelso, as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito não representam violação ao sigilo bancário.

4. A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, §5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal.

5. Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

6. Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual.

7. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos. Assim, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal.

8. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária. Precedentes.

9. A atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art. 76-A da Lei nº 7.000/2001).

10. A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade.

11. A multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.

12. Sentença reformada para acolher em parte o pedido autoral, apenas no que tange à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado.

13. Diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o benefício econômico obtido.

14. Recurso conhecido e em parte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009780-29.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: VALENTINA PORTO CALCADOS INFANTIS LTDA
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL
.
REJEITADA
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL.
APLICAÇÃO DO REGRAMENTO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. ARTIGO 13, §1º, INCISO
XIII,
ALÍNEA
“
F
”,
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AFASTADA SISTEMÁTICA SIMPLES NACIONAL. ALÍQUOTA E FORMA DE ATUALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI N
º 7.000/2001.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LIMITE. VALOR DO TRIBUTO APURADO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO AUTORAL ACOLHIDO EM PARTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL.
RECURSO
CONHECIDO E
EM PARTE
PROVIDO.

1. Hipótese em que não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal do apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que,
“da análise do processo administrativo n°. 84740655, instaurado por meio do auto de infração ora impugnado e anexado por meio de mídia nestes autos (fl. 59), é possível concluir que houve quebra do sigilo bancário pelo Requerido em relação às vendas com pagamentos por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela Autora sem que, todavia, tenha sido instaurado o prévio procedimento administrativo fiscal
”.

Preliminar rejeitada.

2. Convém consignar que “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP,
Tema 225
, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

3. De acordo com a jurisprudência do Pretório Excelso, as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito não representam violação ao sigilo bancário.

4. A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, §5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal.

5. Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

6. Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual.

7. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos. Assim, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal.

8. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária. Precedentes.

9. A atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art. 76-A da Lei nº 7.000/2001).

10. A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade.

11. A multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários.

12. Sentença reformada para acolher em parte o pedido autoral, apenas no que tange à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado.

13. Diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o benefício econômico obtido.

14. Recurso conhecido e em parte provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação
anulatória de débito fiscal
com pedido de tutela provisória de urgência
” movida por
VALENTINA PORTO CALCADOS INFANTIS LTDA
, julgou procedente a pretensão autoral “
para anular
o débito fiscal (crédito tributário) decorrente d
o
A
uto de infração de número 5.0
45
.
091
-
1”
, condenando ainda, “
o
r
equerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3° e art. 86 do CPC; mas deixo de condená-lo ao pagamento de custas, haja vista isenção de que goza em relação às taxas deste Poder Judiciário
”.

A apelante afirma, em síntese, que (ID nº 7927514):
1)

“o art. 147 do CTN, que diz respeito ao lançamento tributário por declaração o qual se dá pela declaração do sujeito passivo ou de terceiros, que presta informações acerca da matéria de fato à autoridade administrativa, informações estas indispensáveis à efetivação do lançamento e constituição do crédito tributário. Nesta linha, as informações prestadas pelas empresas administradoras de cartão de crédito e/ou débito a respeito das operações realizadas pelo contribuinte, suportadas nesta modalidade de pagamento, resultam do cumprimento da legislação tributária”
;
2)

“Além da legislação federal, o Estado do Espírito Santo, também possui legislação específica que disciplina a questão versada nos autos, qual seja a Lei 7.000/2001. O parágrafo único do artigo 1011, dispõe que as administradoras de cartão de crédito são obrigadas a prestar informações que disponham com relação à mercadorias, negócios e/ou atividades, aos agentes fiscalizadores, inclusive acerca das operações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes que utilizam seus sistemas de crédito. De idêntica forma, conforme o Decreto 699-Z-N §5º do RICMS/ES, as administradoras de cartões devem entregar à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações realizadas ainda que sem transferência eletrônica de fundos”
;
3)

“tais dados, recebidos das administradoras de cartão pela SEFAZ, são automaticamente estruturados no banco de dados do Fisco Estadual, sendo disponibilizadas apenas as tabelas que constam a diferença apurada, para fins processuais. Logo, se tratando de dados meramente genéricos, o sigilo dos dados do contribuinte permanece garantido, bem como o direito à ampla defesa como é o caso dos autos, haja vista que o Fisco agiu em conformidade coma legislação vigente. Nesta linha, a LC 105/2011, especificamente no art. 5º §2º, determinou que cabe ao Poder Executivo disciplinar os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União acerca das operações realizadas, ficando tais informações restringidas à identificação dos titulares das operações e os montantes globais movimentados mensalmente”
;
4)

“Diferente do que alega a apelada, ao defender que houve violação ao sigilo dos dados na forma do art. 6º da referida LC 105/11, os dados tratados pelo Fisco são meramente GENÉRICOS, quais sejam informações relativas às operações realizadas. O Fisco Estadual não tem acesso
a
livros, depósitos, aplicações registros e documentos adicionais estes sim considerados sensíveis e/ou sigilosos e que necessitam de procedimento administrativo prévio para que sejam analisados”
;
5)
“Considerar os meios fiscalizatórios, mediante confronto de dados auto declarados em cumprimento a legislação como ilegal, é permitir que de forma deliberada se omita documento hábil fiscal e que se oculte receita proveniente das vendas de mercadoria. Estaríamos diante de um precedente irreparável à arrecadação e controle fiscal do Estado do Espírito Santo”
;
6)

“A autora em sua inicial alegar exposição por parte do Estado pela abertura auto de infração, entretanto, a própria autora assumia o risco e possibilidade de fiscalização, autuação e atos processuais mediante ausência de observância a legislação fiscal estadual, não cabendo o ônus ao estado por exposição e ato ilegal”
;
7)

“diante da ausência de violação ao sigilo no tratamento dos dados da apelada, deve a presente Apelação ser conhecida e provida, para reformar a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, mantendo-se incólume o débito fiscal decorrente do Auto de Infração n. 5.045.091-01, constituído definitivamente pelo Processo Administrativo n. 84740655/19”
.

Contrarrazões pela apelada no evento nº 7927516, arguindo, preliminarmente, Repercussão Geral do STF. Tema 225, pugnando pelo não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, diante da ausência de impugnação aos fundamentos da sentença, e, no mérito, por seu desprovimento.

D
A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Neste caso, não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal do apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que,
“
da análise do processo administrativo n°. 84740655, instaurado por meio do auto de infração ora impugnado e anexado por meio de mídia nestes autos (fl. 59), é possível concluir que houve quebra do sigilo bancário pelo Requerido em relação às vendas com pagamentos por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela Autora sem que, todavia, tenha sido instaurado o prévio procedimento administrativo fiscal
”.

Assim,

REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

DO OBJETO.

A r. sentença atacada assim definiu a questão controvertida (grifei):

(...) Cinge-se a controvérsia a analisar a juridicidade do pleito autoral consubstanciado no pedido de anulação do débito fiscal (crédito tributário), lançado através do Auto de Infração n°. 5.045.091-1, tendo em vista a inobservância ao devido processo legal, notadamente ante a quebra de sigilo bancário sem prévio procedimento administrativo.

Pois bem. Inicialmente consigno que o fato que ensejou a autuação da Autora está assim descrito no Auto de Infração: “
Deixar de emitir documento fiscal hábil, caracterizando omissão de receitas nos períodos de setembro a dezembro de 2015, janeiro a maio e setembro de 2016 e maio de 2017, constatado no confronto entre os valores declarados no PGDAS-D e os valores informados pelas operadoras de cartões de crédito e débito conforme demonstrativos em anexo que são partes integrantes deste AI.”

Em sede de defesa, o ente federativo sustenta a legalidade da quebra do sigilo bancário, tendo em vista o disposto no art. 6° da Lei Complementar n°. 105/2001.

A respeito do tema, o excelso Supremo Tribunal Federal já assentou em repercussão geral no sentido de que “
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”
(RE 601314, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, Acórdão eletrônico – repercussão geral – mérito - DJe-198 Divulg 15-09-2016 Public 16-09-2016).

Logo, é certo que a Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estados e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária.

Contudo, não obstante o reconhecimento da constitucionalidade de tais poderes, não se deve ignorar que o art. 6º da LC nº 105/2011 estabelece como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Vejamos:

LC 105/2001

Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Tal exigência é imprescindível a fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

No caso dos autos, da análise do processo administrativo n°. 84740655, instaurado por meio do auto de infração ora impugnado e anexado por meio de mídia nestes autos (fl. 59), é possível concluir que houve quebra do sigilo bancário pelo Requerido em relação às vendas com pagamentos por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela Autora sem que, todavia, tenha sido instaurado o prévio procedimento administrativo fiscal.

Tal conclusão também se extrai dos argumentos de defesa esposados nestes autos, os quais sustentam a legalidade do ato sem prévio conhecimento do contribuinte, não tendo trazido aos autos qualquer evidência que denote a existência de procedimento anterior.

(...);

Diante disso, estando patente a inobservância, pelo fisco, do devido processo legal administrativo, de rigor o acolhimento do pedido autoral para anular o débito fiscal lançado através do Auto de Infração n°. 5.045.091-1 e constituido definitivamente através do Processo Administrativo n°. 84740655/19 (...)
.

Inicialmente, convém consignar que “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP,
Tema 225
, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022).

Desta forma, a r. sentença atacada está de acordo com o entendimento jurisprudencial fixado pelo Pretório Excelso no sentido de que as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito não representam violação ao sigilo bancário.

E, após análise dos documentos que acompanham os autos de origem, bem como dos fundamentos apresentados pela apelada, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação do Fisco Estadual.

E mais, Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2859/DF concluiu que os artigos 5º e 6º da Lei Complementar Federal nº 105/2011, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências,
“além de não violarem qualquer garantia constitucional, representam o próprio cumprimento dos comandos constitucionais direcionados ao Fisco, bem como dos comandos dirigidos aos cidadãos, na relação tributária que os une”.

A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, §5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal.

Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), constatada com base na diferença apurada entre valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pela administradora de cartões de crédito e débito e os valores declarados pelo contribuinte, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

Em casos que tais, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual, confira-se (grifei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS
NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019.
APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO).
RECURSO PROVIDO. 1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. 3 -
A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.
4 - Com efeito,
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal
. 5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. ( AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001701-77.2021.8.08.0000, 4ª Câmara Cível, Desª. Relª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, julgado em 05/09/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DE ICMS.
DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1.
A empresa agravada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito
. 2.
A Lei Complementar 123/2006 disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.
3.O caso em comento subsumi-se ao art. 13 §1º, XIII, ‘f’ da Lei Complementar 123/2006. A legislação mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois,
nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal
. 4.Decisão reformada. 5. Recurso conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 5002907-92.2022.8.08.0000, 4ª Câmara Cível, Des. Rel. MANOEL ALVES RABELO, julgado em 14/12/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.
(...).
A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido
. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 5004957-28.2021.8.08.0000, 4ª Câmara Cível, Des. Rel. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, julgado em 06/12/2021).

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL
, a tributação será realizada
sem a incidência do regime especial
, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA IMPETRANTE DO SIMPLES NACIONAL. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA OBRIGAÇÃO DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL RELATIVO À VENDA DE MERCADORIA. INFRAÇÃO VERIFICADA NOS MESES DE MARÇO A NOVEMBRO. MAIS DE DOIS PERÍODOS DE APURAÇÃO DO ICMS. ATRAÇÃO DA NORMA SANCIONATÓRIA. PAGAMENTO REALIZADO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO VERIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
1) O descumprimento reiterado da obrigação de emitir documento fiscal relativo à venda de mercadoria, verificado quando idênticas infrações são cometidas em dois ou mais períodos de apuração meses, no caso do ICMS, tributo sujeito a regime de apuração mensal, enseja a exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional (inc. XI c/c § 9º do art. 29 da Lei Complementar 123/2006).
2) Para inibir a aplicação dessa penalidade, a empresa deve regularizar a situação e recolher os valores devidos antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, nos moldes da denúncia espontânea (art. 162-G c/c 798 do RICMS-ES), o que não ocorre quando tais providências são tomadas após a lavratura do auto de infração. 3) Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180130841, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal: Não obstante as alegações do recorrido, entende-se que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Em suas razões recusais, o apelante apontou especificamente os capítulos da r. sentença que almeja a reforma, de modo que, é também possível depreender os motivos de sua insurgência. Preliminar REJEITADA. 2. O art. 76, inc. VIII da Lei n° 7.000/2001 (RICMS/ES), dispõe que presume-se operação ou prestação tributável não registrada quando ficar constatada a existência de diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas contábil ou contábil. Caberia ao apelado demonstrar que emitiu notas fiscais nas operações de saída de mercadorias, no entanto, não produziu provas nesse sentido.
3. Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES.
4. Verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) 5. Inversão do ônus sucumbencial, para condenar a apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Porém, a sua exigibilidade deve ser suspensa em decorrência da parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (art. 98, § 3° do CPC). 6. Remessa Necessária CONHECIDA. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019)

O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos.

Nesse contexto, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal.

Acrescente-se que o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

Nesse sentido, observa-se, ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA. 1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06. 3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento,
0035430-78.2019.8.08.0024
, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Em igual teor: TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000423-41.2021.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2023.

Destaca-se que a atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art. 76-A da Lei nº 7.000/2001).

A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade.

Por fim, sobre o alegado confiscatório da sanção, cumpre observar que a incidência da capitulação da multa em questão – 75, §3º, inciso XVII, a, da Lei nº 7.000/2001 – foi objeto do incidente de inconstitucionalidade registrado sob o nº 0002132-98.2011.8.08.0049, o qual foi rejeitado pelo fato de que ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal já decidiram que a sanção não pode superar o valor do tributo devido, vide:

CONSTITUCIONAL – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 75, §3º, INCISO XVII, “A”, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 – MULTA QUE SUPERA O VALOR DO TRIBUTO EM MAIS DE 100% (CEM POR CENTO) – MANIFESTAÇÃO DE AMBAS AS TURMAS DO EG. STF – RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE – HIPÓTESE PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 481 DO CPC/73 (ATUALMENTE CORRESPONDE AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CPC/15). 1 – “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF. 2 – Em recentes decisões, o eg. STF afirmou que “não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte”, alargando, portanto, o espectro de aplicação da dispensa de reserva de plenário. 3 – Torna-se desnecessária a remessa da questão constitucional ao plenário do TJES, quando já existir pronunciamento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal. 4 – Incidente de inconstitucionalidade rejeitado. (TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap – Reex, 49110021323, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016)

Ainda prevalece o entendimento de que “
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 1158977 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020; ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; ARE 1007478 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 05-09-2017 PUBLIC 06-09-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

Nesse contexto, a multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo
2
, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Aliás, esta colenda Câmara Cível, no julgamento de processo semelhante ao dos autos, reputou regular multa estabelecida em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar
.
IV. Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença. V. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

Sopeso que, embora a nova redação da multa imponha como limite mínimo 30 VRTEs e não mais 100 VRTEs, isto não significa que o ente público, ao autuar o contribuinte, tenha que fixar, sempre e em qualquer circunstância, a multa no patamar mínimo legal, sendo que, no caso concreto, quaisquer desses valores seriam ínfimos para manter o caráter da reprovabilidade da conduta da apelada, já que o imposto devido foi fixado em 30.494,869 VRTEs.

Posto isso, conheço e dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentença atacada para acolher em parte o pedido autoral, apenas no que tange à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado.

Por fim, diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o benefício econômico obtido.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
ARE 776273 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO,
apenas em relação à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado, alterando a sucumbência conforme o Relator.