Tribunal: TJES
Processo: 0020832-13.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0020832-13.2020.8.08.0048

APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS:
AUDIFAX CHARLES PIMENTEL BARCELOS E OUTROS

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INEXISTENTE. IRRETROATIVIDADE DA REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS. ART. 73 DA LEI N. 9.504/97. SUPOSTO USO DE CARGO EM COMISSÃO PARA FINALIDADES ELEITORAIS. NEPOTISMO. PROCESSO INAPTO PARA JULGAMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Uma vez constatado no pronunciamento os motivos determinantes e suficientes que levaram à conclusão jurídica exarada pelo MM. Juízo
a quo,
não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada.

2
. O julgamento do ARE 843989 pelo Ex. Supremo Tribunal Federal se limitou a tratar sobre a possibilidade da retroatividade das novas disposições trazidas à lei de improbidade administrativa no que tange à presença do dolo na conduta dos agentes públicos e dos novos prazos prescricionais, não havendo análise sobre a questão inerente à retroatividade da revogação do art. 11 e seus incisos I e II.

3.
Muito embora existam decisões do Col. STJ reconhecendo a revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, prevalece atualmente o voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do ARE 843989 no sentido da
impossibilidade da aplicação retroativa da revogação do art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92.

4.
Uma vez afastada a tese da retroatividade da revogação da disposição do inc. I, do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, e consequentemente do art. 73, da Lei n.
9.504/97,
as alegações de uso de cargos em comissão com finalidades eleitorais e nepotismo devem ser julgadas à luz da legislação vigente à época dos fatos.

5.
Constatado nos autos que subsistem apenas as oitivas colhidas em sede de inquérito civil, sem a devida ratificação em sede judicial ou a oportunização de produção de provas pelas partes, não há condições de julgamento da causa pelo Juízo
ad quem
, por ausência de saneamento do processo e de instrução probatória.

6.
Sentença anulada.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria de votos,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora designada para elaboração do acórdão.

Vitória/ES, 02 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020832-13.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AUDIFAX CHARLES PIMENTEL BARCELOS e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INEXISTENTE. IRRETROATIVIDADE DA REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS. ART. 73 DA LEI N. 9.504/97. SUPOSTO USO DE CARGO EM COMISSÃO PARA FINALIDADES ELEITORAIS. NEPOTISMO. PROCESSO INAPTO PARA JULGAMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Uma vez constatado no pronunciamento os motivos determinantes e suficientes que levaram à conclusão jurídica exarada pelo MM. Juízo
a quo,
não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada.

2
. O julgamento do ARE 843989 pelo Ex. Supremo Tribunal Federal se limitou a tratar sobre a possibilidade da retroatividade das novas disposições trazidas à lei de improbidade administrativa no que tange à presença do dolo na conduta dos agentes públicos e dos novos prazos prescricionais, não havendo análise sobre a questão inerente à retroatividade da revogação do art. 11 e seus incisos I e II.

3.
Muito embora existam decisões do Col. STJ reconhecendo a revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, prevalece atualmente o voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do ARE 843989 no sentido da
impossibilidade da aplicação retroativa da revogação do art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92.

4.
Uma vez afastada a tese da retroatividade da revogação da disposição do inc. I, do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, e consequentemente do art. 73, da Lei n.
9.504/97,
as alegações de uso de cargos em comissão com finalidades eleitorais e nepotismo devem ser julgadas à luz da legislação vigente à época dos fatos.

5.
Constatado nos autos que subsistem apenas as oitivas colhidas em sede de inquérito civil, sem a devida ratificação em sede judicial ou a oportunização de produção de provas pelas partes, não há condições de julgamento da causa pelo Juízo
ad quem
, por ausência de saneamento do processo e de instrução probatória.

6.
Sentença anulada.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria de votos,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Relatora designada para elaboração do acórdão.

Vitória/ES, 02 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, anular a sentença, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 05/03/2024:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 12/03/2024:

Adio o julgamento do presente feito.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 19/03/2024:

Adio o julgamento do presente feito.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 26/03/2024:

VOTO DE VISTA

(Divergir)

Em. Pares.

Após ouvir atentamente o voto do Eminente Desembargador Relator, entendi por bem pedir vista dos autos para analisar detidamente o presente caso.

Em seu voto condutor, o Eminente Relator afastou a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

No mérito, confirmou a r. Sentença, entendendo que a Lei n. 14.230/21 revogou o art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa, não subsistindo mais a disposição do art. 73, §7º, da Lei n. 9.504/97, razão pela qual compreendeu que os atos prescritos no referido dispositivo não poderiam ser imputados aos requeridos, ora apelados.

Em relação às supostas práticas nepóticas, entendeu Sua Excelência que
“
não restou demonstrado o dolo específico de qualquer dos réus, ou a finalidade ilícita dos atos, uma vez que as nomeações postas em análise foram levadas a efeito dentro dos parâmetros da legalidade, já que não há grau de subordinação ou projeção funcional entre os cargos ocupados pelos réus e seus respectivos parentes, o que impossibilita o acolhimento da tese recursal
”.

Em relação à nulidade da r. Sentença por falta de fundamentação, entendo por acompanhar o voto condutor, haja vista que o pronunciamento do MM. Juízo de Origem descreveu suficientemente os motivos pelos quais entendeu pela improcedência dos pedidos.

No mérito, por outro lado, não comungo com o entendimento exarado pelo Eminente Relator, que, em última análise, entendeu pela
retroatividade
das alterações na Lei de Improbidade Administrativa trazidas pela Lei n. 14.230/21, especificamente quanto à revogação do art. 11, I, deixando de analisar o caso concreto à luz das disposições do art. 73, §7º, da Lei n. 9.504/97.

Registro que no julgamento do ARE 843989, que fixou entendimento no Tema 1199 de repercussão geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal limitou-se tratar da possibilidade de retroatividade das novas disposições trazidas à lei de improbidade administrativa no que tange à presença do dolo na conduta dos agentes públicos e dos novos prazos prescricionais.
Mas em momento algum foi tratada a questão inerente ao alegado art. 11 e seus incisos I e II
.

É certo que ao proferir voto divergente no julgamento do citado tema o Min. Gilmar Mendes se manifestou pela possibilidade de aplicação retroativa das novas disposições constantes da Lei n. 14.230/21, como se vê do excerto que cito:

(i)
são atípicos os atos de improbidade administrativas praticados culposamente, sem a comprovação de dolo, antes de 21 de outubro de 2021, tendo em vista a retroatividade da Lei 14.230/2021
; [...] (iii)
a retroatividade da Lei 14.230/2021, para alcançar atos de improbidade administrativa praticados antes de sua vigência
, opera-se independentemente do trânsito em julgado, ressalvados os efeitos já exauridos da sentença condenatória e a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Tema 897 da Repercussão Geral - grifei);

Ocorre que o voto de Sua Excelência restou vencido, vindo a prevalecer o entendimento o Em. Des. Relator, Alexandre de Moraes, o que, por maior razão, reforça a impossibilidade da aplicação retroativa da revogação do art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Além disso, não desconheço a existência de recentes julgamentos da lavra da Colenda 1ª Turma do STJ no sentido de reconhecer que as disposições do art. 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92 não mais subsistem após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021.

Contudo, não se tratam de julgamentos dotados de efeito vinculante e que são incapazes de refletir o entendimento da Augusta Corte acerca do tema, daí porque deve prevalecer o cenário atualmente delineado pelo Tema nº 1199 julgado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Somado a isso, à época dos fatos objeto destes autos, encontravam-se em pleno vigor as disposições do art. 11, incisos I da Lei nº 8.429/92, eis que as práticas ímprobas se deram em momento anterior à vigência da Lei n° 14.230/21.

Não bastasse, no multicitado Tema 1199, o Excelso Supremo Tribunal Federal sedimentou o raciocínio de que, ao contrário do que vem sendo defendido pelo Em. Des. Relator em seu voto, mostra-se inaplicável o princípio da retroatividade da lei penal aos casos de improbidade administrativa, nos termos que cito:

[...] 11.
O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”)
não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa
, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. [...] (grifei).

Em igual sentido, cito trechos elucidativos dos votos que conduziram o entendimento positivado na Ementa da Repercussão Geral e que sedimentam ainda mais os fundamentos até aqui trazidos:

Portanto, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum. (
Voto do Ministro Relator para o Acórdão Alexandre de Moraes – págs. 67/68
)

A incidência retroativa da lei mais benéfica é prevista no Art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A tempo e modo, observa-se que a Constituição estabeleceu expressamente que a lei nova poderá retroagir para beneficiar o réu, desde que se trate de lei de natureza penal, silenciando quanto a leis de outra natureza.

(...)

Em uma interpretação sistêmica-teleológica, infere-se da própria Lei de Improbidade Administrativa a sua vinculação ao ramo do direito civil latu sensu, quando prevê o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil para o seu processamento no seu art. 17, caput.

(...)

Esta Corte já assentou, em diversas oportunidades, o caráter civil da ação de improbidade, fundada em interpretação constitucional que não se modifica com as reformas operadas na Lei de Improbidade. (
Voto do Ministro Edson Fachin – págs. 180/184
)

A grande regra em Direito é que as leis só se aplicam prospectivamente. As leis se aplicam do momento em que entram em vigor para frente. Por via de consequência, a aplicação retroativa de uma lei é a exceção. A única exceção prevista constitucionalmente é essa que acabo de ler: uma lei nova deve retroagir para beneficiar o réu, o sujeito passivo de uma ação penal. Essa é a regra constitucional. É bem verdade que, em muitas situações, analogicamente, se aplica a retroatividade benéfica aos casos do chamado Direito Administrativo sancionador, ou seja, às situações que não são de natureza penal, são de natureza administrativa, mas que envolvem a aplicação e a incidência de penas. E eu acho que, em muitas situações da vida, não é irrazoável, e em algumas é até desejável, a retroação benéfica em caso de Direito Administrativo sancionador.

Nesse caso específico, no entanto, não havendo um mandamento constitucional, eu acho que não é o caso de se dar a retroatividade benéfica plena.

(...)

De modo que penso que se deve seguir, no caso específico, não a retroatividade benéfica, mas o tempus regit actum. Eu nem acho que seja propriamente uma ultra-atividade - embora se alguém preferir pode chamar assim -, eu acho que é tempus regit actum: este fato vai ser julgado à luz da lei vigente naquele momento, porque pela lei vigente naquele momento os juízes, com muita frequência, não distinguiam o dolo ou a culpa. (
Voto do Ministro Roberto Barroso – pag. 193/195
)

Conquanto seja ponderável esse argumento, entendo, com a devida vênia das compreensões contrárias, que, consideradas inclusive as singularidades de tais ramos do direito, não se justifica transposição automática e linear de princípios.

(...)

Todos sabemos que a regra, no texto constitucional, a se refletir na legislação infra, é a irretroatividade das leis, dando prevalência à tutela da segurança jurídica, no resguardo às garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). A exceção, no texto constitucional, como visto, é a retroatividade benéfica da lei penal, amparada em razões que dizem com o bem maior que é a liberdade humana, a envolver a liberdade de locomoção.

Na minha compreensão, a norma do art. 5º, XL, da retroatividade benéfica, merece interpretação restritiva, circunscrita ao direito penal, na sua expressa dicção (“lei penal”), não alcançando, portanto, o direito administrativo sancionador, este dotado de maior dinamismo e voltado, em caráter precípuo, à construção de modelos prospectivos de tutela do interesse público.

Pontuo que a ratio legis da exceção, na área penal, a liberdade humana, não tem paralelo no âmbito do direito administrativo sancionador. (
Voto da Ministra Rosa Weber – pag. 234/238
)

Quanto ao tema que se pôs como de repercussão geral, relativamente à retroatividade, tenho para mim que, ao afirmar, no inciso XL do art. 5º da Constituição, que a lei penal não retroagirá, e a jurisprudência, incluída a deste Supremo Tribunal Federal, e a doutrina não têm qualquer dúvida - ou nunca pôs dúvida - de que os casos de improbidade não são de Direito Penal - e aqui não é uma lei penal – não retroagirá, fazendo prevalecer, portanto, o princípio segundo o qual, no Direito Brasileiro, a lei não retroage, ela se põe para o futuro.

(...)

Essa extensão genérica e irrestrita dos princípios próprios do direito penal para a esfera administrativa, contudo, não leva em consideração as finalidades e a autonomia do direito administrativo, que exige uma incursão mais aprofundada no tema. (
Voto da Ministra Carmen Lúcia – pag. 298
)

No caso sub examine, por expressa disposição constitucional, o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica não deve ser transportado integralmente e acriticamente às ações de improbidade, sobretudo ante às peculiaridades únicas do Direito Penal relacionadas aos efeitos das suas sanções na liberdade do condenado. (
Voto do Ministro Luiz Fux – pag. 383
)

Assim sendo, não há que se falar em inaplicabilidade do disposto no artigo 11, caput e inciso I da Lei de Improbidade Administrativa em decorrência das alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, porque além de não haver incidência do princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, à época dos fatos, encontravam-se em pleno vigor as disposições do referido tipo legal (
tempus regit actum
), eis que as práticas ímprobas se deram em momento anterior à vigência da inovação legislativa.

Desse modo,
afasto o fundamento da r. Sentença que compreendeu que os atos apontados na exordial não compreendem atos de improbidade administrativa na forma do art. 11, I, da LIA e do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

Diante disso, passo ao exame da matéria à luz da legislação vigente na época dos fatos.

O art. 73, I e IV, da Lei 9.504/1997 prescreve que:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

(...)

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

(...)

§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

Nota-se, com isso, que as condutas acima transcritas estavam enquadradas no inc. I, do art. 11, da Lei de Improbidade, que, à época dos autos, dizia: “
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”.

Conforme relatado pelo Eminente Relator, o ensejo da presente ação de improbidade foi a apuração pelo Ministério Público de supostas irregularidades envolvendo a utilização do cargo em comissão de Assistente Técnico CC - 05 no Município de Serra. Segundo o
Parquet,
os requeridos teriam perpetrado condutas destoante à moralidade e impessoalidade da administração pública ao realizarem um esquema de loteamento de cargos na municipalidade em troca de apoio político, cooptação de lideranças comunitárias e represália de adversários.

Ao compulsar os autos de origem, observo que em relação ao réu AUDIFAX CHARLES PIMENTEL BARCELOS, o órgão ministerial lhe imputou a ciência do desvio de função perpetrado no referido cargo em comissão e na utilização de do cargo fora das hipóteses de direção, chefia e assessoramento. Além disso, teria aquiescido com práticas nepóticas no âmbito da administração municipal.

Em relação a VIVIANE COSTA MENEGHELLI e CRISTIANE STEM, a principal imputação é de terem influenciado na nomeação de parentes colaterais no âmbito do secretariado do Município de Serra. Ademais, teriam participação direta na seleção e escolha dos servidores comissionados, contribuindo para o esquema de loteamento de cargos na administração municipal.

Por fim, em relação a Jean Carlo Cassiano, o Ministério Público afirma que ele teria cooptado lideranças políticas por meio de oferta de cargos em comissão, utilizando-se da sua função de presidente da Federação das Associações de Moradores de Serra.

Diante de tais afirmações, cotejei os autos e observei que a ação está fundada no inquérito civil presidido pelo Ministério Público. Observei ainda que o MM. Juízo de Origem não promoveu saneamento do feito nem oportunizou às partes a produção de provas em juízo.

Além disso, verifiquei que a mídia digital do inquérito civil (fl. 126) mencionado pelo Ministério Público não foi digitalizada, razão pela qual não há acesso aos referidos documentos.

Dessa forma não é possível avançar para a análise meritória sem a efetiva ratificação dos atos produzidos em sede de inquérito civil, seja por oitiva testemunhal ou interrogatório dos réus, sob pena de ir de encontro aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A tipicidade das condutas, as circunstâncias dos fatos e a existência de dolo são matérias que pressupõem necessariamente a instrução probatória, motivo pelo qual não há como examinar as imputações dos requeridos sem mínima oportunidade de produção de provas nos autos.

Vejamos, pois, a compreensão nesse mesmo sentido:

3. Somente uma instrução probatória adequada poderá elucidar todos esses pontos, que dependem de prova específica, notadamente documental e testemunhal, para que possam ser considerados como verossímeis. (TJES; AI 0000660-79.2020.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 31/01/2023; DJES 14/02/2023).

3. O exame do elemento subjetivo é tarefa essencialmente ligada ao julgamento de mérito da ação de improbidade administrativa, dependente de instrução a ser realizada mediante contraditório, razão pela qual a apreciação da ocorrência ou não de prescrição só deve ser realizada após a instrução probatória. 4. Recurso provido. (TJES; AI 0000768-11.2020.8.08.0006; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Helimar Pinto; Julg. 14/09/2021; DJES 05/10/2021).

Por consequência, inaplicável a teoria da causa madura, porquanto o processo não se encontra apto a julgamento.

Por todo exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, entendo por
DIVERGIR
do voto condutor de Sua Excelência para: i) afastar o fundamento da retroatividade da revogação do inc. I, do art. 11, da LIA e, por via de consequência, do 73 da Lei n. 9.504/1997; ii) anular a r. Sentença por ausência de instrução probatória, devendo o MM. Juízo sanear o feito e oportunizar às partes a produção de provas para então prolatar nova sentença.

É como respeitosamente me manifesto, sra. Presidente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 26.03.2024

Voto: Acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única Municipal de Serra que, nos autos da ação por ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de
AUDIFAX CHARLES PIMENTEL BARCELOS, VIVIANE COSTA MENEGHELLI, CRISTIANE STEM e JEAN CARLO CASSIANO,
julgou improcedentes os pedidos iniciais
.

Em suas
razões recursais
, o Ministério Público aduz, em suma, que a sentença deve ser anulada tendo em vista a falta de fundamentação e de enfrentamento das teses capazes de infirmar a conclusão do julgador, o que deve ensejar em sua anulação e, consequentemente, no retorno dos autos à primeira instância para que, após o transcurso da devida instrução, seja proferida nova sentença.

Contrarrazões apresentadas por AUDIFAX CHARLES PIMENTEL BARCELOS às fls. 692/737, JEAN CARLO CASSIANO às fls. 739/785, VIVIANE COSTA MENEGHELLI e CRISTIANE STEM às fls. 786/828 e pelo MUNICÍPIO DE SERRA no id. 6475972, todas pelo desprovimento do recurso.

A D. Procuradoria de Justiça, em seu parecer, pugna pelo desprovimento do recurso (id. 6777743).

Pois bem.

Infere-se dos autos que a presente ação civil pública foi ajuizada em razão da suposta prática de atos de improbidade administrativa, práticas nepotistas e de abuso de poder durante o período em que os réus, ora Apelados, exerceram funções públicas no Poder Executivo de Serra.

O Inquérito Civil nº 2014.0000.5626-23, que instrui a exordial, foi instaurado a partir de notícia sobre suposta inconstitucionalidade das leis municipais nº 2.368/2001 e nº 3.448/2009, as quais criaram o cargo de Assistente Técnico CC – 05, indo de encontro às regras do concurso público, já que permitiriam a mantença de cargos comissionados no Executivo Municipal cujas funções não estariam atreladas às funções de direção, chefia e assessoramento.

Defende o autor que no curso de tais investigações, surgiram outras irregularidades derivadas das apurações de inconstitucionalidade, a saber: desvio de função na nomeação e loteamento dos cargos comissionados e esquema de loteamento de cargos em comissão como moeda de troca política em detrimento dos critérios de interesse público, o que violaria a moralidade, a legalidade, a impessoalidade e a eficiência.

Também afirma que houve a prática de nepotismo envolvendo a nomeação de parente das rés VIVIANE COSTA MENEGHELLI e CRISTIANE STEM, relatando, neste aspecto, que esta ocupou o cargo de Subscretária de Gestão Administrativa e de Recursos Humanos da Secretaria Municipal, e por sua influência foram nomeados para o Executivo Ana Paula Stem (irmã), para o cargo de Chefe da Divisão de Regularização e Legalização Fundiária, e João Lucas Stem Machado (sobrinho), para o cargo de Assistente Técnico da Secretaria Municipal de Serviços e Recursos Humanos.

Com relação a ré Viviane Meneghelli, aduz que no período em que ocupou o cargo de alto escalão no município, também foram nomeados seu filho Sérgio Meneguelli Rocha e sua irmã Yara Simone Costa, sendo o primeiro para o cargo de conciliador do Procon e, posteriormente, Diretor do Procon; a última para o cargo de Gerente Administrativo da Maternidade Carapina da Secretaria Municipal de Saúde.

Portanto, entende que os fatos ocorridos violam os princípios da administração pública e a regra do concurso público prevista no art. 37 da Constituição Federal de 1988, e se adequam à figura de abuso de poder político e nepotismo, motivo pelo qual requereu, na exordial, a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12, inciso III da Lei nº 8.429/92 pela prática dos autos descritos no art. 11 do mesmo diploma legal.

Após a apresentação de defesa prévia pelas partes, o autor pugnou pelo aditamento da inicial, para que os requeridos sejam condenados nas sanções prescritas no inc. III do art. 12 da LIA em decorrência das seguintes práticas: “
a.1) Audifax Charles Pimentel Barcelos, Viviane Costa Neneghelli e Cristiane Stem: art. 73, inciso I e IV da Lei 9.504/97 e art. 11, XI, da Lei nº 14.230/2021, nova redação da LIA; a.2) Jean Carlo Cassiano: Art. 73, inciso I e IV da Lei 9.504/97
”.

Então, sobreveio o édito monocrático ora vergastado, através do qual, apesar de deferir o mencionado aditamento, entendeu o magistrado primevo ser o caso de julgamento imediato da lide, sobretudo em atenção ao §11 do art. 17 da Lei nº 8.429/92, segundo o qual “
em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente
”.

Consignou o julgador, neste aspecto, que “
a demanda será examinada de acordo com as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, a qual promoveu relevantes modificações na Lei de Improbidade Administrativa, cujos efeitos merece aplicação retroativa
” e, então, sintetizou as condutas imputadas aos réus e passou a analisá-las de forma pormenorizada e detalhada, apreciando com acuidade e preciosismo os fatos e fundamentos trazidos nos autos.

Neste aspecto, vale rememorar que conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, “
o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida
”. (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).

Portanto, mostra-se descabida a tese de que a sentença deve ser anulada por falta de fundamentação e enfrentamento das teses capazes de infirmar suas conclusões.

Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste ao apelante.

De acordo com o art. 73, incisos I e IV da Lei nº 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

(...)

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

(...)

§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

Neste aspecto, é de notório conhecimento que o inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa foi revogado pelo art. 2º da Lei nº 14.230/2021, de maneira que não mais subsiste, no sistema de responsabilização por ato de improbidade, a tipificação referenciada no §7º do art. 73 da Lei nº 9.504/97.

Desta forma, considerando a inexistência de substrato legal que possibilite a caracterização das condutas previstas no mencionado art. 73 da Lei nº 9.504/97 enquanto ato de improbidade, não há que se falar em sua aplicabilidade, tal como apontado pelo juízo primevo.

Com efeito, sabe-se que a Lei nº 14.230/21 promoveu alterações na redação do art. 11 da LIA, restringindo a caracterização do ato ímprobo por violação aos princípios da Administração Pública às condutas descritas em seu rol taxativo, de maneira que o enquadramento genérico não se faz mais possível.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI FEDERAL Nº 14.230/2021 À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUANTO AOS ASPECTOS MATERIAIS QUE TIPIFICAM ATOS DE IMPROBIDADE. CONDUTA ATÍPICA À LUZ DA LEI DE IMPROBIDADE, MODIFICADA PELA LEI FEDERAL Nº 14.230/2021. TEMA 1199 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 01. O cerne da questão controvertida consiste em averiguar se acertada a sentença de piso que condenou o ex-prefeito do município de Palhano na forma do artigo 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992 e art. 73, V c/c § 7º, da Lei nº 9.504/97, em razão do atraso no pagamento dos salários de diversos servidores públicos municipais nos anos de 2012 a 2013, do aumento das contratações temporárias em período vedado pela legislação eleitoral (aumento de 59 a 79 contratações, em relação ao ano de 2011) e da manutenção de cargos comissionados. 02. O apelante argui a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, já que os atos de gestão e responsabilidade da execução de pagamentos e movimentação de valores competem ao Secretário Municipal de Planejamento e Gestão de Finanças. Ademais, também arguiu a preliminar de aplicação retroativa da prescrição, em razão do advento da Lei 14.230/2021. 03. Ab initio, é de se dizer que não procede a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do ex-prefeito. Isso porque, por força do cargo que ocupava e como ordenador de despesas, tem o prefeito total responsabilidade pelos custos despendidos durante sua gestão, e, portanto, não pode imputar toda a responsabilidade aos secretários pelos atos de gestão. PRELIMINAR REJEITADA. 04. Quanto à preliminar de prescrição intercorrente prevista no art. 23, § 5º, da Lei Federal nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa LIA), dispositivo acrescido pela Lei Federal nº 14.230/2021, tenho que sua aplicação retroativa é incabível no caso, pois sua aplicabilidade imediata não pode atingir atos processuais perfectibilizados. A prescrição intercorrente tem feitio de direito material, já que fulmina a pretensão punitiva, isto é, a aptidão do jus puniendi de ser reconhecido em juízo. Todavia, sua deflagração e interrupção se confunde com a prática de atos processuais (ajuizamento da ação de improbidade, prolação da sentença, publicação de decisão ou acórdão etc.) e tem como consequência imediata influenciar a marcha processual, sinalizando ao Poder Judiciário e às partes a urgência que se deveria ou não imprimir à tramitação do feito e ao manejo das estratégias de defesa e acusação. PRELIMINAR REJEITADA. 05. No mérito, cumpre ressaltar, que foi imputado ao Apelante, ex-Prefeito do município de Palhano, os atos incursos nos art. 11, inciso I e II da Lei nº 8.429/92 c/c 73, V c/c § 7º, da Lei nº 9.504/97). 06. Todavia, diante das substanciais alterações implantadas pela Lei Federal nº 14.230/2021, a conduta imputada ao ex-Prefeito do Município de Palhano pelo órgão ministerial, consubstanciadas nos incisos epigrafados, foram revogadas pela novel legislação, de modo que não mais subsiste fundamento legal a amparar o decreto de improbidade administrativa pela prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento diverso daquele previsto e retardar ou deixar de praticar atos de ofício, porque as condutas narradas na inicial, em tese, perpetrada pelo apelado, não mais caracterizam atos de improbidade administrativa. 07. O STF, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, fixou a tese jurídica de que "a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente" 08. Nesse velejar, se ressoa evidente que as normas de estrito conteúdo de direito material que possuam aspectos exclusivamente punitivos, previstos na atual redação da LIA são aplicáveis, tendo em vista que, de acordo com a jurisprudência do STF, os casos pendentes de julgamento devem ser apreciados com base no que a LIA atualmente dispõe sobre os elementos do tipo. Forçoso dessumir que a lei nova também deve ser aplicada quanto às demais disposições que tratem de descrever as condutas tipificadas como atos de improbidade, dado o conteúdo estritamente material da norma imputativa. 09. Com efeito, no atinente à conduta constante no art. 11, II, da LIA, descabe tal imputação à recorrida, tendo em mira o advento de substanciais medidas implantada pela Lei Federal n. 14.230/2021, as quais impuseram a revogação deste dispositivo de lei, não mais subsistindo fundamento legal a amparar o decreto de improbidade administrativa pela prática de retardar ou deixar de praticar atos de ofício. Nesse compasso, considerando ainda que tais significativas alterações na Lei n. 8.429/92, trouxeram como consectário a integração da responsabilização por atos de improbidade administrativa ao denominado "direito administrativo sancionador", ocorreu a permissão, à toda evidência, da aplicação dos princípios e das garantias ínsitos ao direito penal, entre eles a norma insculpida no art. 5º, XVIII, da CF, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica. 10. Portanto, considerando que os incisos I e II, do art. 11, da LIA, foram revogados pela Lei nº 14.230/21, e, por fim, a retroatividade das normas de estrito conteúdo de direito material que possuam tipificação de atos de improbidade, a reforma da sentença é medida que se impõe. 11. Recurso de Apelação conhecido e provido. Sentença Reformada. (TJ-CE - Apelação Cível: 0000322-91.2013.8.06.0205 Russas, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 10/07/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 11/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Pleito que objetiva a condenação por improbidade administrativa do ex-prefeito Municipal e demais corréus pela aquisição de materiais de escritório, combustível e alimentos, de forma direta, por adiantamento, sem prévio procedimento licitatório e sem cotação de preços, o que teria desobedecido os ditames da Lei 8.666/93, em razão do ilegal fracionamento. Sentença de parcial procedência. Sentença de parcial procedência. Recursos dos réus e do órgão ministerial buscando parcial reforma do julgado. Os elementos trazidos aos autos são insuficientes para a constatação de qualquer atuação dolosa por parte dos requeridos. Ausência de demonstração concreta do dolo. Mera irregularidade desacompanhada de má-fé ou desonestidade que não pode ser interpretada como ato de improbidade. Nova redação do "caput" e incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessidade da presença do elemento volitivo, dolo, para configuração de ato de improbidade. Rol taxativo do artigo 11. Exegese do Tema de Repercussão Geral n.º 1199 do C. STF (R.E. 843.989). Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos requeridos. Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade. Administrativa. Art. 5º, XL, da CF. Revogação do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente. Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Condutas que não mais encontram tipificação legal. Precedentes. Sentença reformada para julgar a ação improcedente. RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSOS DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 1003579-74.2014.8.26.0445 Pindamonhangaba, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 12/12/2023, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/12/2023)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO PREVISTO NO ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92. ALTERAÇÃO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II E ALTERAÇÃO DO CAPUT DO ART. 11. APLICABILIDADE IMEDIATA. TESE FIXADA NO PRECEDENTE QUALIFICADO ARE 843989 (TEMA 1.199 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). ROL TAXATIVO. ATIPICIDADE SUPERVENIENTE EM RELAÇÃO AO DEMANDADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE. APELAÇÃO CÍVEL DO RÉU CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE A AÇÃO. RECURSO DO AUTOR JULGADO PREJUDICADO. (TJ-RN - AC: 01004135220138200157, Relator: AMAURY DE SOUZA MOURA SOBRINHO, Data de Julgamento: 13/11/2023, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 13/11/2023)

Resta, portanto, analisar a demanda sob o aspecto da prática de nepotismo, prevista no art. 11, inciso XI da Lei nº 14.230/2021, que assim dispõe:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

(...)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

Nesta seara, sabe-se que dentre as mencionadas alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 tem-se em seu art. 1º, § 1º, a imprescindibilidade da intenção fraudulenta e de malversação do patrimônio público para que a conduta seja considerada como ímproba. O mesmo dispositivo legal, agora em seu § 2º, apregoa que “considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10, e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Registre-se, ainda, que o art. 17-C, também incluído pela reforma administrativa, determina que os elementos a que se referem os artigos 9º, 10 e 11, da Lei 8.429/1992 não podem ser presumidos:

Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil):

I – indicar de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, que não podem ser presumidos.

Ademais, especificamente em relação às condutas elencadas nos incisos do art. 11, violadoras dos princípios da Administração Pública, os parágrafos do referido dispositivo passaram a estabelecer condicionantes para a respectiva aplicação, com especial relevo o § 5º, no caso em análise, em que se discute a existência de nepotismo. Confira-se:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

(...)

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.

Vê-se, por conseguinte, que além da exigência de dolo específico e da comprovação da conduta funcional do agente público com fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa, a nova lei exclui da incidência da norma a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandato eletivo, sem a referida prova de intenção fraudulenta, de má-fé, de, enfim, desonestidade.

Como consequência, para a configuração do ato ímprobo por prática de nepotismo, não é suficiente a demonstração de alguma das hipóteses previstas na Súmula Vinculante n. 13, ou no inciso XI do artigo 11 da LIA, sendo imprescindível, também, a demonstração do dolo específico e da finalidade ilícita do ato.

No caso em voga, contudo, penso que não restou demonstrado o dolo específico de qualquer dos réus, ou a finalidade ilícita dos atos, uma vez que as nomeações postas em análise foram levadas a efeito dentro dos parâmetros da legalidade, já que não há grau de subordinação ou projeção funcional entre os cargos ocupados pelos réus e seus respectivos parentes, o que impossibilita o acolhimento da tese recursal.

Peço vênia, neste aspecto, para transcrever os bem lançados apontamentos feitos pelo magistrado singular a respeito do caso concreto:

“(...) a partir da análise da própria estrutura hierárquica e funcional do Município de Serra, verifico que apesar da existência de nomeações envolvendo parentes das rés Viviane Costa Menneghelli e Cristiane Stem, inexistia entre eles qualquer relação de hierarquia ou subordinação, já que lotados em secretarias diversas, cada qual, subordinado ao Secretário da respectiva Pasta.

A ré Cristiane Stem ocupou os cargos de Subsecretária de Gestão Administrativa e Recursos Humanos – CC2 da Secretaria Municipal de Saúde (22/07/2014 a 19/07/2016) e de Subsecretária de Gestão Administrativa do Trabalho e da Educação em Saúde – CC2 da Secretaria Municipal de Saúde (01/01/2017 a 02/05/2017). Ou seja, ambos os cargos pertencentes à Secretaria Municipal de Saúde.

Por outro lado, sua irmã Ana Paula Stem ocupou o cargo de Chefe de Divisão de Regularização e Legalização Fundiária da Secretária Municipal de Habitação (01/02/2017 a 02/05/2017). O seu sobrinho João Lucas Stem Machado, o cargo de Assistente Técnico da Secretaria Municipal de Administração e Recursos Humanos (08/07/2015 a 02/05/2017).

E entre esses cargos, inexiste qualquer grau de hierarquia, notadamente porque pertencem a estruturas distintas no âmbito da Administração Municipal.

O mesmo se constata em relação à demandada Viviane Costa Menneghelli que ocupou os cargos de Assessor Especial no Gabinete do Prefeito (01/2013 a 07/2014), Chefe de Divisão de Tributos Imobiliários da Secretaria Municipal da Fazenda (10/2014 a 02/2015), Assessor Técnico da Secretaria Municipal da Fazenda (02/2015 a 12/2016) e Assessor Técnico da Coordenadoria de Governo (a partir de jan/2017).

A sua irmã Yara Simone Costa Meneghelli foi nomeada para o cargo de Gerente Administrativo da Maternidade de Carapina da Secretaria Municipal de Saúde (jan/2013 a mar/2013). O seu filho Sergio Meneghelli Rocha ocupou o cargo de conciliador do Procon (07/2014 a 10/2014) e Diretor do Procon (10/2014 a 10/2017), ambos da Secretaria de Direitos Humanos e Cidadania.

Portanto, não há também em relação a tais cargos nenhum vínculo de subordinação, já que envolvem Secretarias distintas.

Tais fatos são facilmente extraídos das provas encartadas pelo próprio Parquet, sendo certo que à luz do entendimento supracitado não basta a mera relação de parentesco, sendo necessária a constatação de vínculo hierárquico, o que não se observa na hipótese subexame.

Por consequência, é fácil notar que não prospera também qualquer imputação da prática de nepotismo em relação ao requerido Audifax Charles Pimentel Barcelos, porquanto atuou no pleno exercício de suas atribuições constitucionais, as quais, dentre tantas, possibilita a livre nomeação e exoneração de cargos comissionados (art. inc. II do art. 37 da Constituição Federal)”.

Não foi outro o posicionar da douta Procuradoria de Justiça, ao consignar que “no caso do autos, não restou demonstrado a ocorrência de influência na nomeação dos servidores mencionados nesta lide. Em que pese a comprovação do parentesco entre esses servidores, novamente não é comprovado que a nomeação ocorreu por influência de outros servidores. Assim, sem estar demonstrada a influência para a nomeação de servidores com laços familiares, não é possível penalizar a administração pública, privando da contratação de corpo técnico, pelo simples fato de consanguinidade”.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.