Tribunal: TJES
Processo: 0013817-43.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/06.
1. ALEGAÇÃO DE

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO COMPROVADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
2.
DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VARIEDADE E NOCIVIDADE. PRECEDENTES. 3.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, “
a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
, de modo que é ônus da defesa juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade de coação moral irresistível, o que não ocorreu no presente caso. 3. O magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a valoração negativa das circunstâncias do crime, que se fundou na variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013817-43.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/06.
1. ALEGAÇÃO DE

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO COMPROVADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
2.
DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VARIEDADE E NOCIVIDADE. PRECEDENTES. 3.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, “
a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
, de modo que é ônus da defesa juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade de coação moral irresistível, o que não ocorreu no presente caso. 3. O magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a valoração negativa das circunstâncias do crime, que se fundou na variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0013817-43.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame

r
ecurso de apelação criminal interposto por
Rafael do Nascimento
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de
Cariacica
(fls.
157/160v
dos autos físicos),

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/02v
dos autos físicos
, narr
a o
seguinte:

“
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 02 de agosto de 2016, por volta das 22 horas, no Bairro Porto Belo, Cariacica/ES, próximo à igreja Assembleia de Deus, o] denunciado, acima qualificado, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quatroze pedras da droga conhecida “crack", e um pino da droga conhecida como “cocaína” (auto de apreensão fl. 13 auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas
fl. 14).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas quando avistaram o denunciado em atitude suspeita e o abordaram.

Realizada busca pessoal, foi encontrado em poder do denunciado a quantia em dinheiro de R$230,50 (auto de apreensão fl. 13), proveniente do tráfico de drogas.

Emerge dos autos que os Policiais ainda encontraram embaixo de uma pedra onde o denunciado estava sentado as 14 pedras de crack e o pino de cocaína que ele tinha em depósito para o tráfico.

Consta ainda que o denunciado confessou que estava no local comercializando as drogas apreendidas
[...]
”
.

Dia
nte dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
M
agistrado da 1ª Vara Criminal de
Cariacica
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal
para condenar o apelante
nas sanções do
artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
02
(
dois
) anos
e 06 (seis) meses de
reclusão
, bem como

250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
aberto
para início de cumprimento de pena,
o que foi substituído por duas penas restritivas de direito.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
167
/
172
dos autos físicos
, a defesa de
Rafael do Nascimento
requer
a
absolvição do apelante,

através da
exclu
são
d
a
culpabilidade
do agente por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de suposta coação moral irresistível suportada pelo recorrente
.
Subsidiariamente
, insurge-se contra a dosimetria realizada pelo magistrado
a quo
, requerendo
o decote das circunstâncias do crime.

Pois bem.
De
monstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da cau
sa.

Inicialmente, destaco que em que pese a autoria e a materialidade não tenham sido questionadas, foram devidamente comprovadas por meio do
Boletim Unificado
de fls.
07
/
13
, do
Auto de Apreensão
de fl.
1
4
, do
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl.
15 (id.
7155630
)
, bem como do
Laudo de Exame Químico
de fls.
60
(id.
7155632
)
, corroborados pela prova testemunhal produzida em sede investigativa e judicial.

Assim
, verifica-se que a defesa requer a absolvição do apelante
através da
exclusão da culpabilidade do agente por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de suposta coação moral irresistível suportada pelo recorrente. Contudo, entendo que não merece prosperar.

Isso porque, em que pese o apelante sustentar ter sofrido ameaças
de
outro
morador do bairro para traficar droga e que,
por ser novo no Bairro Porto Belo,
teria
vendido os entorpecentes por medo do que aconteceria com sua família,
certo é que não há nos autos qualquer prova apta a corroborar o alegado, de modo que
não
restou comprovado
que
o
apelante agiu sob coação moral irresistível na prática do crime de
tráfico de drogas
.

Nesse sentido, registro julgamentos com entendimentos similares. Confira-se:

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Introdução em estabelecimento prisional. Alegação do apelante de inexigibilidade de conduta diversa (confesso quanto a situação, art. 197, CPP presente).
Por primeiro, não demonstrou a ameaça a que estaria sendo submetido; por segundo, ameaça para pagamento de dívida contraída por aquisição de droga dentro de estabelecimento prisional, em ofensa, no mínimo, ao art. 28, da Lei no. 11.343/2006. Ilegal a conduta do apelante, não pode quem deu causa ao perigo (ele, apelante), alegar a inexigibilidade de conduta diversa posteriormente.
Revista pessoal para o fim de manutenção da ordem no presídio devida, inclusive para segurança de todos que ali se encontram e garantia de ressocialização assumida pelo Estado. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, art. 1º., III, CF. Art. 59, CP, a pena foi fundamentada a partir da base. O critério trifásico foi observado em face dos autos, com a forma qualificada de introdução em regime prisional, a par da reincidência própria do apelante, que ali cumpria pena. O regime prisional tem previsão legal. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; ACr 1500896-76.2020.8.26.0548; Ac. 14790050; Campinas; Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro; Julg. 05/07/2021; DJESP 08/07/2021; Pág. 2797).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ART. 22 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AMEAÇA POR PARTE DE TRAFICANTES. PALAVRA DA ACUSADA DISSOCIADA DAS PROVAS DOS AUTOS. AFASTADA A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Tratando-se a coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal) de tese arguida pela acusada, competia-lhe a prova da alegação, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente. A ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, que ameaçava sua família, a impediu de agir de modo diverso
. Como a
sua palavra está dissociada das provas carreadas aos autos, não tendo sido corroborada por outra prova documental ou oral capaz de conferir mínimos indícios de que realmente existia uma ameaça como pano de fundo do transporte da droga, inviável reconhecer a excludente prevista no art. 22, do Código Pena
l. 2. Embora entenda-se que não é idônea a exacerbação da pena em razão da quantidade de drogas apreendidas, considera-se que a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão é adequada, tendo em vista os antecedentes da acusada. 3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. [...] (HC 404.203/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017). 4. Recurso improvido. (TJES; APCr 0002620-35.2020.8.08.0050; Rel. Subst. Ezequiel Turibio; Julg. 01/12/2021; DJES 16/12/2021).

Nessa perspectiva, ressalto que é ônus da defesa juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade de coação moral irresistível, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, que estabelece que “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”.

Não fosse o bastante, a prova testemunhal acostado aos autos infirma a alegação da defesa de que o apelante teria agido sob coação moral irresistível.

No ponto,
depreende-se
do depoimento em juízo do Policial Militar Emanoel Cutis (fl. 107), que realizou a abordagem do acusado, o apelante teria sido abordado por volta
22h ou 23h, em local de intenso tráfico de drogas, tendo sido apreendido com ele uma pequena quantidade de drogas, além de drogas escondida em um buraco no chão, embaixo de uma pedra.

Lado outro, o policial ainda registrou que já conhecia o acusado como sendo morador do Bairro Porto Belo, sendo a primeira vez que o viu traficando drogas, o que
refuta a alegação do apelante de que seria novo no bairro.

Assim sendo, não tendo sido comprovado nos autos que
Rafael do Nascimento
agiu sob coação moral irresistível,
não há
como
reconhecer,
in casu
,

a
excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa
.

Prosseguindo, passo ao exame da dosimetria realizada pelo magistrado
a quo
, a respeito da qual a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal.

Pois bem. Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

N
a
primeira fase
da dosimetria da pena,

o
magistrad
o
sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal,
e n
o artigo 42, da Lei nº 11.343/
20
06, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo Código, bem como considerando o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/
20
06, que prevê a pena abstrata de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixou
para o apelante
a pena-base

em
0
6
(
seis
)
anos
de reclusão e ao pagamento de
6
00 (
seisce
ntos) dias-multa,
por expressamente valorar negativamente as circunstâncias do crime.

De início, quanto às circunstâncias do crime, o magistrado sentenciante se referiu à variedade e nocividade das drogas apreendidas.

No ponto, n
ão verifico qualquer mácula quanto à fundamentação
supra,
a qual se fundou na variedade
e nocividade dos
entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

Dessa forma, mantenho a valoração negativa da
s circunstâncias do crime.

Portanto, nota-se que o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que
ensejou a majoração da
pena-base do apelante, portanto, não havendo mácula a ser corrigida na primeira fase da dosimetria de pena.

Nas demais etapas dosimétricas, verifico que o
que o Juízo de primeiro grau, diante do princípio do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEG
O
PROVIMENTO
ao recurso
,
mantendo inalterados os fundamentos da
r.
sentença condenatória
.

É como voto.

Vitória, 28 de abril de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)