Tribunal: TJES
Processo: 0000084-91.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000084-91.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALCI PINHEIRO FARONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART.
33, “
CAPUT
”, DA LEI Nº. 11.343/06 E
A
RTIGO 297, (OITO) VEZES, NA FORMA DO
A
RTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL

–
NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
–
“FISHING EXPEDITION” –
NÃO CONFIGURADO
–
ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS – PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE

–
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1.
"É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas”
.

(HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022).

2.
Na hipótese, é claro estarmos diante da possibilidade de encontro fortuito de provas, também conhecido como princípio da serendipidade, sendo certo que

“não é ilícito o uso de prova decorrente do seu encontro fortuito, sendo válidos os elementos obtidos casualmente, por ocasião do cumprimento autorizado de medida de obtenção de prova relativa a outro delito, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e que este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova”.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180027739, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

3.
Ainda que as provas colhidas tenham sido encontradas em decorrência do cumprimento de mandado de prisão expedido em outro processo, é de entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que embora a

"
medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução
".
(STJ - AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022).

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000084-91.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALCI PINHEIRO FARONI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000084-91.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALCI PINHEIRO FARONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART.
33, “
CAPUT
”, DA LEI Nº. 11.343/06 E
A
RTIGO 297, (OITO) VEZES, NA FORMA DO
A
RTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL

–
NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
–
“FISHING EXPEDITION” –
NÃO CONFIGURADO
–
ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS – PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE

–
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1.
"É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas”
.

(HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022).

2.
Na hipótese, é claro estarmos diante da possibilidade de encontro fortuito de provas, também conhecido como princípio da serendipidade, sendo certo que

“não é ilícito o uso de prova decorrente do seu encontro fortuito, sendo válidos os elementos obtidos casualmente, por ocasião do cumprimento autorizado de medida de obtenção de prova relativa a outro delito, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e que este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova”.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180027739, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

3.
Ainda que as provas colhidas tenham sido encontradas em decorrência do cumprimento de mandado de prisão expedido em outro processo, é de entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que embora a

"
medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução
".
(STJ - AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022).

4.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000084-91.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALCI PINHEIRO FARONI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ALCI PINHEIRO FARONI
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, “
caput
”, da Lei nº. 11.343/06 e artigo 297, (oito) vezes, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena total de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 518 (quinhentos e dezoito) dias-multa
.

Narra a denúncia que:

“
[...
] no dia 04 de janeiro de 2023, por volta das 13:40 horas, o DENUNCIADO mantinha em depósito com a finalidade do tráfico no interior da sua residência, situada na Rua Presidente John Kennedy, n. 108, 2º Andar, bairro Ibes, Vila Velha/ES, 14 (quatorze) em porções prontas e já acondicionadas para a venda, que juntas totalizaram 18,2 gramas e 1.770 g (um mil, setecentos e setenta gramas) da droga ilícita conhecida como “CRACK, além de uma balança, um estilete verde e os diversos cartões bancários, documentos de identidade com a foto de ALCI e nomes de terceiras pessoas e títulos de eleitor que seguem relacionados no Auto de Apreensão de fls. 12/15 e o Auto de Apreensão retificado, o Formulário de Cadeia de Custódia - Geral e o Auto de Constatação Provisória que juntamos aos autos nesta oportunidade. Consta dos autos que, Policiais Civis cumprindo um mandado de prisão expedido em face do DENUNCIADO pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Viana/ES, se deslocaram até a residência de ALCI, onde chegando o abordaram junto com sua companheira Lohayne Alves Turini. Ao ser questionado se existia algo de ilegal em sua residência, o DENUNCIADO informou aos Policiais Civis que no quarto do casal havia drogas ilícitas, documentos falsos e cartões em nome de diversas pessoas, o que se confirmou, uma vez que durante as buscas que realizaram, os Policiais Civis encontraram e apreenderam no interior do imóvel as drogas ilícitas, cartões, documentos de identidade, títulos de eleitor que constam do auto de apreensão de fls. 12/14. Entre os documentos apreendidos em que se apurou consta a foto do DENUNCIADO e dados diversos dos dele estão [...] Ao ser ouvido pela Autoridade Policial Civil, o DENUNCIADO confessou que estava guardando as drogas ilícitas em sua casa e alegou que assim agia a pedido de traficantes por medo e confessou que foi alguns documentos falsos contendo sua foto em nome de terceiros foram confeccionados por DAUD MARTINS NASSER SANTOS, bem como que até o ano de 2021 usava os documentos falsos para abrir contas bancárias e que ficava com 40% do valor obtido na fraude e repassava o restante para DAUD. Ao contribuir entregando sua fotografia para a pessoa de DAUD MARTINS NASSER SANTOS confeccionar os documentos falsos apreendidos e acima relacionados, o DENUNCIADO praticou na forma do artigo 29, do CPB, a conduta criminosa prevista no artigo 297, do mencionado diploma legal, e, ao guardar e manter em depósito a grande quantidade de drogas ilícitas com a finalidade do tráfico em sua residência, praticou a conduta prevista no artigo 33, da Lei n. 11.343/06 [...]”

Nas razões recursais, requer a defesa o reconhecimento da nulidade da sentença proferida, alegando que as provas colhidas e juntadas aos autos foram obtidas de forma irregular, pela prática do "
fishing expedition"
.

Pois bem.

Pleiteia a defesa o reconhecimento de que as provas foram colhidas de forma ilegal na residência do recorrente, sendo, portanto, nulas.

No caso em análise, extraio dos documentos colacionados aos autos que o ingresso no domicílio em que estava o recorrente
ALCI
foi amparado por ordem judicial. Conforme consta no apartado, o réu possuía mandado de prisão em aberto, expedido pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Viana e, após o recebimento de denúncias sobre sua localização, agentes da Polícia Civil foram até o local, avistaram o recorrente através de uma janela, e adentraram a residência para realizar sua prisão.

Os depoimentos prestados em juízo pelos policiais civis Felipe Sarmento Rosemberg e Giancarlo Merces Rizzi esclarecem que, chegando ao interior do imóvel, já sentiram o odor da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “
crack
”, bem como avistaram a droga em cima de um móvel.

Complementam narrando que, ao questionarem o acusado sobre a existência de mais drogas no local, este afirmou que guardava mais entorpecentes, além de alguns documentos falsos.

Ora, sabe-se que segundo a jurisprudência mais recente do STJ,
"É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

[...] Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade"

(HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022).

Na hipótese, me parece claro estarmos diante da possibilidade de encontro fortuito de provas, também conhecido como princípio da serendipidade, sendo certo que
“não é ilícito o uso de prova decorrente do seu encontro fortuito, sendo válidos os elementos obtidos casualmente, por ocasião do cumprimento autorizado de medida de obtenção de prova relativa a outro delito, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e que este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova”.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180027739, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

Ainda que as provas colhidas tenham sido encontradas em decorrência do cumprimento de mandado de prisão expedido em outro processo, é de entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que embora a
"medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução
"
(STJ - AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022).

Nesse mesmo sentido já se manifestou este E. Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO DE PRAZO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. PEDIDO PREJUDICADO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. REJEITADA. HABEAS CORPUS NEGADO. 1. Verificado que foi oferecida a denúncia e apresentada defesa prévia, restando prejudicado o alegado excesso de prazo para a conclusão do inquérito policial. 2. A suspensão ou trancamento da ação penal por meio da via estreita do Habeas Corpus é medida excepcional, somente possível de ser adotada quando comprovado, por prova pré-constituída, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou prova da materialidade do delito.
3. Não se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade (AGRG no HC n. 733.910/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022). Contudo, a situação dos autos é diversa, uma vez que os policiais, em cumprimento do mandado de prisão visualizaram os entorpecentes no interior da residência, tratando-se de claro encontro fortuito de drogas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo em que se falar em ilicitude da prova. 4. Ordem conhecida e denegada. (TJES; HC 5000233-73.2024.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Nilda Márcia da Almeida Araújo; Publ. 02/03/2024)

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade das provas colhidas na residência do apelante, por não ter havido nenhuma ilegalidade na apreensão do material ilícito.

Diante de todo o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS

NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.