Tribunal: TJES
Processo: 0023034-07.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL.
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ORDINÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO
.
COISA JULGADA. PRÉVIO MANDADO DE SEGURANÇA. IDENTIDADE DE OBJETO. DENEGAÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

CARACTERIZAÇÃO DA COISA JULGADA.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Incontroversa a identidade subjetiva e objetiva entre a presente ação ordinária e o primevo mandado de segurança, ambos relacionados à preterição da nomeação no cargo de farmacêutico, e denegado o
mandamus
com julgamento de mérito, resta caracterizada a ofensa à coisa julgada.

2
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023034-07.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LILIANE CARVALHO CURADO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL.
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ORDINÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO
.
COISA JULGADA. PRÉVIO MANDADO DE SEGURANÇA. IDENTIDADE DE OBJETO. DENEGAÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

CARACTERIZAÇÃO DA COISA JULGADA.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Incontroversa a identidade subjetiva e objetiva entre a presente ação ordinária e o primevo mandado de segurança, ambos relacionados à preterição da nomeação no cargo de farmacêutico, e denegado o
mandamus
com julgamento de mérito, resta caracterizada a ofensa à coisa julgada.

2
)
Recurso desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia à alegação de coisa julgada em ação ordinária objetivando a nomeação em cargo público, haja vista o trânsito em julgado de mandado de segurança impetrado anteriormente com a mesma finalidade (nº 0025005-06.2015.8.08.0000).

Segundo a recorrente, a sentença deve ser cassada por inexistir coisa julgada, já que o primevo mandado de segurança fora denegado com base em ausência de prova inequívoca.

Pois bem. Nos termos do art. 502, o Códex processual denomina coisa julgada material “
a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso
”.

O § 4º do art. 337 do mesmo diploma preconiza que “
h
á coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Com efeito, pressupõe-se a repetição da ação, isto é, a coincidência de partes, causa de pedir e pedido, bem como o trânsito em julgado da decisão que tenha apreciado o mérito da causa.

Fincadas essas premissas, vislumbra-se, de fato, a incontroversa identidade subjetiva e objetiva entre a presente ação ordinária e o primevo mandado de segurança, ambos relacionados à preterição da nomeação no cargo de farmacêutico - para o qual aprovada fora do número de vagas, em virtude de contratações temporárias realizadas pelo ente estatal, a evidenciar suposta necessidade de preenchimento do quadro efetivo.

Vencido esse ponto, denota-se que o aludido
mandamus
fora denegado

pelo Tribunal Pleno desta Corte,
com claro enfrentamento do
mérito
, na medida em que não comprovada a vacância do cargo efetivo, insuficiente para tanto a simples contratação temporária, por prazo determinado, pela Administração, como subsegue:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO – NÃO COMPROVAÇÃO DE VACÂNCIA DE CARGO EFETIVO E CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS – SEGURANÇA DENEGADA. I – O Supremo Tribunal Federal elencou, no julgamento do RE nº 837.311⁄PI realizado em 09 de dezembro de 2015, em sede de repercussão geral, as hipóteses em que existe o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas, dentre as quais não se encaixa a impetrante. II – A jurisprudência se consolidou no sentido de que, nos casos de aprovação fora do número de vagas, é indispensável que o candidato comprove a vacância do cargo efetivo durante o prazo de validade do certame, seja por exoneração, aposentadoria, etc., ou então a criação de novos cargos por lei. Portanto, a orientação sedimentada pela Corte Máxima leva-nos a crer que é vedada a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas quando ausente a inequívoca comprovação da vacância do respectivo cargo, no estrito limite daqueles criados por lei, como ocorre no caso presente.
III – Na hipótese, além da inobservância dos referidos requisitos, a simples contratação temporária de servidores, por prazo determinado, é insuficiente para configurar a quebra de ordem classificatória do certame, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público.
IV – Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 0025005-06.2015.8.08.0000, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/07/2016, Data da Publicação no Diário: 17/08/2016)

A propósito,
o
voto condutor expressamente consignou a extinção com resolução de mérito, na forma do inciso I do art. 487 do CPC
:

“Com base no exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, por não visualizar direito líquido e certo a ser amparado por este remédio constitucional e, com fundamento no art. 487, I, do NCPC, extingo o processo com resolução de mérito.”

Assim, indubitavelmente caracterizada a ofensa à coisa julgada, em decorrência da repetição de ação julgada com resolução de mérito.

No mesmo passo trilha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INSTALAÇÃO DE SUBESTAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO ORDINÁRIA QUE REPRODUZ OS ARGUMENTOS EXPENDIDOS EM ANTERIOR MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 337, §§ 2° E 4°, 485, 489, § 1°, 503, § 2°, 504, I, E 1.022, II e III, DO CPC/2015 E DOS ARTS. 1°, 6° E 19 DA LEI 12.016/2009. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. TRIBUNAL A QUO EXPRESSAMENTE ASSEVEROU QUE HOUVE JULGAMENTO DE MÉRITO DO MANDAMUS. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. HISTÓRICO DA DEMANDA [...]

Nesse contexto, ainda que a magistrada sentenciante tenha referido a ausência de demonstração do direito líquido e certo da parte, é inegável que houve julgamento do mérito do mandado de segurança, sendo impossível a rediscussão da mesma matéria na presente ação ordinária, sob pena de violação à coisa julgada material, em atenção ao disposto nos arts. 503 e 505 do CPC/15 e à segurança jurídica.

[...]
O Órgão Julgador decidiu que "a sentença que denega a segurança, decidindo o mérito, impede que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais".

Assim, concluiu que "é inegável que houve julgamento do mérito do mandado de segurança, sendo impossível a rediscussão da mesma matéria na presente ação ordinária, sob pena de violação à coisa julgada material, em atenção ao disposto nos arts. 503 e 505 do CPC/15 e à segurança jurídica".

7. Logo, consoante o STJ, é impossível rediscutir, em ação ordinária, a questão apreciada em Mandado de Segurança, quando a decisão proferida no writ analisar o mérito da causa. Nesse sentido os seguintes julgados: AgRg no REsp 1.392.790/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 3/2/2017; REsp 1.721.053/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/5/2018; AgInt no AREsp 983.182/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 24/5/2017; gRg no REsp 926.998/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/11/2010. CONCLUSÃO 8. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.773.040/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 5/11/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. CRITÉRIO DE CORREÇÃO. ANTERIOR MANDADO DE SEGURANÇA PELO STF. MÉRITO NÃO ANALISADO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1.
O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que é possível rediscutir, em ação ordinária, a mesma questão apreciada em mandado de segurança,
quando a decisão proferida no writ não analisar o mérito da causa. Precedentes.

2. A Corte Regional concluiu que "o mandado de segurança impetrado pela parte agravante perante o STF não teve análise de mérito acerca do erro de cálculo na atribuição da nota da prova discursiva do concurso em tela" . Dessa forma, ao decidir que "não há que se falar em preclusão já que não houve pronunciamento judicial específico do STF acerca do eventual descumprimento do comando do subitem '11.11' do edital" e porque "não teve análise de mérito acerca do erro de cálculo na atribuição da nota da prova discursiva", a Corte de origem decidiu em conformidade com o entendimento desta Corte Superior.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.392.790/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 3/2/2017.)

Em uníssono labora a jurisprudência deste Tribunal, como demonstra recentíssimo precedente, com a mesma moldura fática:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PROPOSTO ANTERIORMENTE. MESMA CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. COISA JULGADA EVIDENCIADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A propósito, o artigo 19 da Lei n.º 12.016/2009, preceitua expressamente que “A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”. 2. Logo, consoante o STJ, é impossível rediscutir, em ação ordinária, a questão apreciada em Mandado de Segurança, quando a decisão proferida no writ analisar o mérito da causa. (AgInt no AREsp n. 1.773.040/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 5/11/2021.). 3. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(Data: 13/Dec/2023 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0009104-20.2019.8.08.0012 Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Contrato Temporário de Mão de Obra)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do
recurso

e
a ele
neg
o
provimento.

Deixo de
majorar

os
honorários
sucumbenciais
,
porquanto
não arbitrados
na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.
Acompanhar o eminente Relator.