Tribunal: TJES
Processo: 0003791-04.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO
.
DETRAÇÃO PENAL
TESE NÃO ALEGADA NA APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL.

OMISS
ÃO
NÃO VERIFICADA.
FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. O embargante, em momento algum, durante o recurso apelatório, faz menção a detração penal, somente o fazendo, agora, em sede de embargos declaratórios, sendo nítida a inovação recursal.

2. Não se verifica a ocorrência do vício da omissão, uma vez que a tese suscitada na apelação, foi devidamente analisada, sendo inviável, em sede de embargos de declaração, inovar com alegações não ventiladas, no recurso anteriormente interposto.

3. No julgamento da apelação, foram mantidas como negativas, na fase do art. 59, do CP, as balizas “culpabilidade” e “circunstâncias”, a permitir a fixação do regime mais gravoso (fechado), nos termos do artigo 33, § 3º, do CP.

4. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar a detração penal, consoante pacífico entendimento do STJ.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003791-04.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GRACIELE MUNIZ DE OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO
.
DETRAÇÃO PENAL
TESE NÃO ALEGADA NA APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL.

OMISS
ÃO
NÃO VERIFICADA.
FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. O embargante, em momento algum, durante o recurso apelatório, faz menção a detração penal, somente o fazendo, agora, em sede de embargos declaratórios, sendo nítida a inovação recursal.

2. Não se verifica a ocorrência do vício da omissão, uma vez que a tese suscitada na apelação, foi devidamente analisada, sendo inviável, em sede de embargos de declaração, inovar com alegações não ventiladas, no recurso anteriormente interposto.

3. No julgamento da apelação, foram mantidas como negativas, na fase do art. 59, do CP, as balizas “culpabilidade” e “circunstâncias”, a permitir a fixação do regime mais gravoso (fechado), nos termos do artigo 33, § 3º, do CP.

4. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar a detração penal, consoante pacífico entendimento do STJ.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003791-04.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GRACIELE MUNIZ DE OLIVEIRA, RAFAEL CORREIA DUTRA (AC)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAQUERSON CALAZANS COUTINHO - ES26926
Advogados do(a) APELANTE: JOSAFA VICTOR ALVES QUEIROZ - ES34013, GILBERTO LUIZ ALVES QUEIROZ - ES21788

VOTO

L.E.

Cuidam-se de
Embargos de Declaração
interpostos por

RAFAEL CORREA DUTRA
,
em face do v. Acórdão Id. 8588051, que deu parcial provimento ao apelo, reduzindo a sua pena, para
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa,
n
o
inicial
regime fechado
, pela prática do
crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo
(art. 33, caput, e art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06).

A defesa sustenta
(id 8781618), em síntese,
a ocorrência do vício da omissão, pois não foi aplicada a regra da detração penal (art. 42, do CP), sendo possível a fixação do regime semiaberto
.

O Acórdão unânime impugnado, restou assim ementado:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ESTADO DE FLAGRANTE DELITO. PRELIMINAR REJEITA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DA CORRÉ COMPANHEIRA DO ACUSADO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO NA TRAFICÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO. VIABILIDADE. BALIZA “CONSEQUÊNCIAS”. INDEVIDAMENTE NEGATIVADA. VETORES “CULPABILIDADE” E “CIRCUNSTÂNCIAS” CORRETAMENTE DESVALORADOS. TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO APREENDIDO NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO CRIME AUTÔNOMO DE POSSE DE ARMA DE FOGO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. APETRECHOS PARA REFINO E EMBALO DO ENTORPECENTE. . RECURSO DA RÉ PROVIDO E APELO DO ACUSADO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade, por desrespeito à inviolabilidade de domicílio
. O ingresso dos policiais, na residência, decorreu de uma ação legítima, pois perceberam que a porta da residência estava entreaberta, sendo possível visualizar a existência de materiais para refino e embalo de drogas, em cima da mesa de jantar, além do forte odor do entorpecente “crack”, evidenciando a circunstância de flagrante delito. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito. Apelação da corré GRACIELE
. Nenhuma das testemunhas policiais militares, apontaram, de forma categórica, qual seria a sua conduta criminosa, existindo dúvida quanto a sua participação ou coautoria, na comercialização dos entorpecentes, além de relatarem que o serviço de inteligência, informou que um indivíduo, depois identificado como o acusado RAFAEL, era o responsável pela distribuição das drogas, não fazendo menção do envolvimento da ré, no esquema criminoso.

3. Inexistindo prova segura, comprovando o vínculo da acusada, com as drogas apreendidas, de rigor a sua absolvição, uma vez que a ciência ou até mesmo a conivência, com a conduta do corréu RAFAEL, seu companheiro, não torna possível concluir, pela sua responsabilização criminal, somente pelo fato de residirem no mesmo imóvel, onde foram encontrados os entorpecentes.

4.
Recurso da ré GRACIELE provido, para absolvê-la da imputação da prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33, caput, e art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), na forma do art. 386, inc. VII, do CPP.

5.
Apelação do acusado RAFAEL
. Viável a redução da pena-base do réu, já que o vetor “consequências” não merece desvalor, pois os fundamentos utilizados, acerca da disseminação da droga e a sua nocividade para a sociedade, são genéricos e abstratos.

6. Mantém-se a negativação da baliza “culpabilidade”, com reforço de argumentação, uma vez que o acusado utilizou da sua engenhosidade, para ocultar as drogas em sua residência, escondendo em um fundo falso de um armário, e no forro de um refrigerador, tanto é que os entorpecentes somente foram descobertos, com o uso do cão farejador, a revelar o maior grau de reprovabilidade de sua conduta.

7. De igual modo, correta a negativação da vetorial “circunstâncias”, em razão da elevada quantidade de drogas encontradas, aproximadamente 03 (três) quilos e 800 (oitocentos) gramas de “cocaína” e “crack”, além do alto valor em dinheiro apreendido, no montante de R$ 14.915,00 (quatorze mil, novecentos e quinze reais) em espécie.

8. Na terceira fase dosimétrica, deve ser mantida a majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), pois a apreensão do artefato e das munições, ocorreram no mesmo contexto do tráfico de drogas, já que encontradas na residência do acusado, onde também foram apreendidos os entorpecentes, e os materiais para seu refino e embalo, sendo parte do processo de intimidação, difusa e coletiva, para viabilizar e assegurar o sucesso da traficância, sendo inviável o reconhecimento do delito autônomo de posse ilegal de arma de fogo (art. 12, da Lei nº 10.826/03).

9. Não incide a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o réu RAFAEL foi preso, com diversos

apetrechos, em sua residência, para embalo e refino das drogas, como 01 (uma) balança de precisão, sacolas plásticas, ácido bórico e remédio Griplacê, utilizados para diluir os entorpecentes, a revelar a sua dedicação à atividade criminosa.

10. Apelo do acusado RAFAEL parcialmente provido, para reduzir sua pena, fixando-a, definitivamente em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, mantido o regime fechado.

(TJES, Classe: Apelação Criminal nº 0003791-04.2022.8.08.0035, Relator:
Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,
Julgamento:
11/06
/2024
).

Registro que, na forma do artigo 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração, quando houver no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não sendo admitida sua oposição, com a finalidade de provocar novo julgamento da lide.

N
o caso em análise,
embora o embargante alegue que não houve o enfrentamento da matéria, acerca da detração penal, verifico que, em razões de apelação, não formulou tal pretensão.

Outrossim, a análise do apelo, deu-se de acordo com a pretensão recursal deduzida pelo embargante, que era a fixação da pena-base no mínimo legal o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), com a incidência do crime de posse de arma de fogo (art. 12, da Lei nº 10.826/03); e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

O embargante, em momento algum, durante as razões de apelação, fez menção a detração penal, somente o fazendo, agora, em sede de embargos declaratórios, sendo nítida a inovação recursal.

Desse modo, não verifico a ocorrência do vício da omissão, uma vez que a tese suscitada na apelação, foi devidamente analisada, sendo inviável, em sede de embargos de declaração, inovar com alegações não ventiladas, no recurso anteriormente interposto.

Sobre o tema, já decidiu este Tribunal de Justiça:

“(...)
2. Restando evidenciado que a matéria dos embargos de declaração não foi debatida na apelação criminal, mostra-se inviável sua análise por meio de embargos de declaração. Aliás, justamente por não ter sido objeto de impugnação no recurso principal, não há que se falar em omissão no julgado. Caso em que as alegações apresentadas nos embargos, discutindo a correta tipificação do fato, não foram objeto de impugnação na apelação criminal, razão pela qual, não é possível sua apreciação nos embargos de declaração, por caracterizar inovação recursal.

3. Embargos de declaração rejeitados.
(grifo nosso)

(TJES, Classe: Embargos de declaração na Apelação Criminal nº
0014149-57.2020.8.08.0048
,
Relator:
Des.

FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO
, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Julgamento:
07/12/2023
).

Outrossim,
registro que, no julgamento da apelação, foram mantidas como negativas, na fase do art. 59, do CP, as balizas “culpabilidade” e “circunstâncias”, a permitir a fixação do regime mais gravoso (fechado), nos termos do artigo 33, § 3º, do CP.

A
lém disso,
pacífico o entendimento do STJ, no sentido de que "apesar de a detração penal poder ser objeto de antecipação na própria condenação, trata-se de matéria de competência do d. Juízo da Execução Penal."(AgRg no HC n. 741.880/RJ,
relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
, Quinta Turma,
julgado em 07/06/2022
, DJe de 23/6/2022).

Por fim
, consigno que a finalidade de prequestionamento dos Embargos de Declaração se mostra cumprida, nos termos do disposto nos artigos 1.025, do CPC, cumulado com o 3º, do CPP.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.