Tribunal: TJES
Processo: 0003504-84.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-11-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROAÇÃO DOS EFEITOS FUNCIONAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando o reconhecimento do direito à promoção retroativa por ressarcimento de preterição, após sua exclusão do concurso público para o cargo de soldado da Polícia Militar em fase de Investigação Social.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de provas adicionais requeridas; (ii) determinar se o apelante tem direito à promoção retroativa e seus efeitos funcionais, considerando sua reintegração ao certame por decisão judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juiz não incorre em cerceamento de defesa ao indeferir diligências probatórias quando os elementos constantes dos autos já são suficientes para o julgamento da demanda, conforme o parágrafo único do art. 370 do CPC.

4. A exclusão do candidato na fase de Investigação Social do concurso público não caracteriza ato arbitrário da Administração Pública, pois foi fundamentada em informações documentadas sobre a existência de investigação criminal.

5. A jurisprudência do STJ e do STF veda a retroação dos efeitos funcionais para promoções ou progressões decorrentes de nomeação tardia obtida por meio de decisão judicial, conforme Tema 454 do STF.

6. O princípio da isonomia não garante tratamento idêntico em situações jurídicas distintas, devendo ser respeitadas as particularidades de cada caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A nomeação tardia de candidato por decisão judicial não gera direito à promoção ou retroação dos efeitos funcionais, conforme jurisprudência consolidada.

2. Não há cerceamento de defesa quando as provas dos autos são suficientes para o julgamento da causa e o juiz fundamenta adequadamente o indeferimento de diligências adicionais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 370, parágrafo único; Lei Complementar Estadual n. 467/08, art. 35.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 454; STJ, AgInt no AREsp n. 1.536.028/BA, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/12/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003504-84.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDUARDO FERRO CORADINI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROAÇÃO DOS EFEITOS FUNCIONAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando o reconhecimento do direito à promoção retroativa por ressarcimento de preterição, após sua exclusão do concurso público para o cargo de soldado da Polícia Militar em fase de Investigação Social.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de provas adicionais requeridas; (ii) determinar se o apelante tem direito à promoção retroativa e seus efeitos funcionais, considerando sua reintegração ao certame por decisão judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juiz não incorre em cerceamento de defesa ao indeferir diligências probatórias quando os elementos constantes dos autos já são suficientes para o julgamento da demanda, conforme o parágrafo único do art. 370 do CPC.

4. A exclusão do candidato na fase de Investigação Social do concurso público não caracteriza ato arbitrário da Administração Pública, pois foi fundamentada em informações documentadas sobre a existência de investigação criminal.

5. A jurisprudência do STJ e do STF veda a retroação dos efeitos funcionais para promoções ou progressões decorrentes de nomeação tardia obtida por meio de decisão judicial, conforme Tema 454 do STF.

6. O princípio da isonomia não garante tratamento idêntico em situações jurídicas distintas, devendo ser respeitadas as particularidades de cada caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A nomeação tardia de candidato por decisão judicial não gera direito à promoção ou retroação dos efeitos funcionais, conforme jurisprudência consolidada.

2. Não há cerceamento de defesa quando as provas dos autos são suficientes para o julgamento da causa e o juiz fundamenta adequadamente o indeferimento de diligências adicionais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 370, parágrafo único; Lei Complementar Estadual n. 467/08, art. 35.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 454; STJ, AgInt no AREsp n. 1.536.028/BA, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/12/2020.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível

(ID n° 8770382) interposto por
EDUARDO FERRO CORADINI
, contra a r. sentença no ID n° 8770371, integralizada pela decisão dos Embargos de Declaração no ID. n° 8770380, prolatada pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedente o pleito autoral e condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixou em 10% sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em razão do deferimento da Gratuidade de Justiça.

Em suas razões recursais, requer o apelante, de forma preliminar, o reconhecimento do cerceamento de defesa. Para tanto, fundamenta que “
a base utilizada pelo magistrado de piso para fundamentar sua sentença é equivocada, pois utilizou como paradigma o tema 454 do STF, com repercussão geral, que trata de relação jurídica entre servidores públicos civis, enquanto que a questão aqui posta, em que pese envolver concurso público, trata de servidor público militar”.
Deste modo, entende que seria imprescindível a produção de provas documentais requeridas, o que torna equivocada a dispensa realizada.

No mérito recursal, sustenta que
(i)

“
No paradigma mencionado na sentença, discute-se caso relacionado a Defensores Públicos do Estado do Mato Grosso, sendo, portanto, uma relação de servidores públicos civis. Entretanto, como se constata com facilidade, no caso sob análise estamos diante de relação militar, com previsão expressa na legislação estadual competente, o que torna legítima a aplicação do instituto do distinguishing, ante a diferença do contexto jurídico
”
;
(ii)
são claros os erros cometidos pela Administração Pública, visto que com a exclusão indevida do requerente do concurso público 021/2008 ocasionou prejuízo na medida que em impediu a integralização do policial no critério de antiguidade para participação no curso de habilitação de cabos CHC/2016;
iii)
violação aos princípios da igualdade e isonomia, uma vez que “
INÚMEROS colegas de corporação já tiveram o direito da promoção em ressarcimento por preterição reconhecidos judicialmente cumpridos”
.

Contrarrazões apresentadas no ID. n° 8770585, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Preliminar suscitada - Cerceamento de Defesa

Inicialmente, sustenta o apelante
EDUARDO FERRO CORADINI
ter ocorrido cerceamento do direito de defesa, uma vez que “
a base utilizada pelo magistrado de piso para fundamentar sua sentença é equivocada, pois utilizou como paradigma o tema 454 do STF, com repercussão geral, que trata de relação jurídica entre servidores públicos civis, enquanto que a questão aqui posta, em que pese envolver concurso público, trata de servidor público militar”.
Deste modo, entende que seria imprescindível a produção de provas documentais requeridas, o que torna equivocada a dispensa realizada.

Como se sabe, o cerceamento de defesa ocorre quando há prejuízo efetivo à parte, ou seja, quando a não produção da prova causa dano ao direito de defesa. No presente caso, não se vislumbra tal prejuízo, visto que os elementos já presentes nos autos são suficientes para subsidiar a formação do convencimento judicial, inclusive adequada para afastar a tese de nulidade aventada pelo apelante.

A esse respeito, sabe-se que o sistema processual civil pátrio prestigia certa discricionariedade ao juiz, de maneira que ele possa sopesar todos os elementos dos autos e concluir se o acervo probatório basta para formação de seu convencimento, ou não, consoante ao disposto no parágrafo único do art. 370 do Código de Processo Civil:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Na hipótese dos autos, observo que o d. Magistrado
a quo
indeferiu a produção de prova, conforme decisão dos embargos de declaração no ID. n° 8770380, e abordou detidamente a controvérsia instaurada, baseando seu entendimento em fundamentos lógicos, jurídicos e documentais, razão pela qual não há cerceamento de defesa por ausência da documentação pretendida.

Firme nas razões expostas,
REJEITO
a preliminar de cerceamento de defesa suscitada.

Quanto ao mérito, consoante ao relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
EDUARDO FERRO CORADINI
, contra a r. sentença no ID n° 8770371, integralizada pela decisão dos Embargos de Declaração no ID. n° 8770380, prolatada pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedente o pleito autoral.

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do mérito.

Para melhor compreensão, se faz necessário tecer breves considerações acerca do caso posto em juízo.

O requerente inscreveu-se e participou do Concurso Público para o cargo de Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital n° 021/2008. Entretanto, durante o andamento das etapas do certame, foi considerado inapto especificamente na fase de Investigação Social, o que resultou na impossibilidade de iniciar o curso de formação iniciado em 14/09/2009.

Ato contínuo, o requerente impetrou Mandado de Segurança, perante a 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, em face do Diretor de Inteligência da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, sob o n° 024.09.029092-5. Em sentença, o juiz concedeu a segurança pretendida, para assegurar ao impetrante o direito de participação no curso de formação de soldado combatente da Polícia Militar do Espírito Santo.

Na petição preambular da presente ação, o requerente/apelante requer o ressarcimento por promoção, conforme art. 35 da Lei Complementar Estadual n. 467/08, a fim de reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da promoção a que o militar estadual teria direito. Informou na exordial o trânsito em julgado do Mandado de Segurança n° 024.09.029092-5 (fl. 540, pág. 38, vol. 03, parte 02 do arquivo digital), com medida concessiva da segurança, para que o autor pudesse participar do concurso de formação do Soldado Combatente da Polícia Militar.

Seguindo o
iter procedimental
, sobreveio sentença em que o magistrado
a quo
julgou pela improcedência do pleito autoral e condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixou em 10% sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em razão do deferimento da Gratuidade de Justiça.

Nas razões recursais o apelante argumenta, em suma, que:
(i)

“
No paradigma mencionado na sentença, discute-se caso relacionado a Defensores Públicos do Estado do Mato Grosso, sendo, portanto, uma relação de servidores públicos civis. Entretanto, como se constata com facilidade, no caso sob análise estamos diante de relação militar, com previsão expressa na legislação estadual competente, o que torna legítima a aplicação do instituto do distinguishing, ante a diferença do contexto jurídico
”
;
(ii)
são claros os erros cometidos pela Administração Pública, visto que com a exclusão indevida do requerente do concurso público 021/2008 ocasionou prejuízo na medida que em impediu a integralização do policial no critério de antiguidade para participação no curso de habilitação de cabos CHC/2016;
iii)
violação aos princípios da igualdade e isonomia, uma vez que “
INÚMEROS colegas de corporação já tiveram o direito da promoção em ressarcimento por preterição reconhecidos judicialmente cumpridos”
.

Pois bem, compulsando detidamente os autos, entendo pelo
desprovimento
do recurso interposto.

Depreende-se dos autos que a eliminação do candidato ocorreu com base na aplicação das normas contidas no edital n° 021/2008, referente ao Concurso Público Para Admissão Ao Curso De Formação De Soldado Combatente (Qpmp-0), e não por um ato arbitrário da Administração Pública. O fundamento da exclusão residiu no fato de que teria sido omitida a existência de notícia crime, bem como inquérito policial para investigar suposta agressão à ex-namorada, conforme consta dos autos.

Deste modo, esse fato, em si, é suficiente para afastar qualquer alegação de abuso de poder ou de discricionariedade indevida, pois, ainda que tenha sido concedida a segurança no mandado de segurança para determinar que o candidato desse prosseguimento ao certame, não houve ato arbitrário e infundado por parte da Administração Pública.

Em relação à nomeação em concurso público, tem-se que a devida data de admissão constitui ato de efeito atual, sendo incabível seu efeito retroativo. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforça essa posição ao decidir que candidatos aprovados em concurso público, quando nomeados tardiamente, não têm direito a indenizações ou retroação de efeitos funcionais, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ.
1.A jurisprudência desta Corte, em consonância com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, é firme no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais.
Precedentes: AgInt no AREsp 1.173.472/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/10/2020; AgInt nos EDcl no RMS 55.426/AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 23/4/2020; AgInt no AREsp 1.398.544/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/3/2020; AgRg no AREsp 344.723/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/11/2015; EREsp 1.205.936/DF, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 18/11/2015; AgRg no AREsp 640.488/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2015; AgRg no AREsp 220.899/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 8/09/2015; AgRg no REsp 1.486.726/PE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/6/2015. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.536.028/BA, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 2/12/2020.)

Outrossim, o instituto do
distinguishing
ocorre quando o Tribunal profere decisão que não se aplica à jurisprudência da Corte, visto que o caso em julgamento apresenta particularidades que não se amoldam adequadamente à jurisprudência consolidada.

Observo que o uso do Tema 454 do Supremo Tribunal Federal (STF), em que fixou a tese de que “
A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação”
não se enquadra no caso de
distinguishing
. Isso ocorre porque os fatos e a natureza do presente caso não diferem significativamente de outros casos em que o STF consolidou seu entendimento.

Na hipótese em tela, o fato de o candidato ser policial militar não modifica substancialmente o contexto jurídico envolvido, uma vez que se trata de
i)
candidato aprovado em concurso público, qual seja, Concurso Público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C), edital n° 021/2008, e
ii)
admitido por meio de ato judicial, sendo esse o Mandado de Segurança n° 024.09.029092-5, sendo, portanto, aplicáveis as mesmas regras e decisões já pacificadas pelo STF.

Por fim, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia no presente caso, pois a isonomia, como princípio fundamental, não implica tratamento idêntico a todas as situações, mas sim a observância das particularidades de cada caso, em que impõe o tratamento igual aos realmente iguais.

Portanto, a individualização da análise é parte integrante do respeito à isonomia, e o fato de não se alcançar o resultado desejado pelo candidato não implica, por si só, violação ao princípio.

Ademais, é importante ressaltar que o julgado de minha relatoria, anexado ao recurso interposto, trata de uma situação fática distinta da que se apresenta nos autos. A diferença entre os casos faz com que o precedente citado não seja aplicável ao presente contexto, sendo inadequado buscar o mesmo resultado processual. Neste sentido, deve-se sempre considerar as particularidades de cada caso, e não cabe estender um entendimento adotado em um contexto fático diverso ao caso em tela, pois seria ignorar as especificidades que fundamentam a decisão.

No mesmo jaez:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS.
Havendo distinção entre a situação jurídica e funcional da autora/apelante e da servidora paradigma por ela apontada, não há caracterização da pretendida isonomia, mostrando-se correta a sentença que julgou improcedente os pedidos iniciais.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 0092938-96.2015.8.09.0087, Relator: NEY TELES DE PAULA, Itumbiara - Vara da Fazenda Pública Municipal, Data de Publicação: 06/02/2019) (destaquei).

CONCLUSÃO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
EDUARDO FERRO CORADINI
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença objurgada.

Ante ao desprovimento do recurso, em fase recursal
MAJORO
a verba sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, mantendo suspensa a
exigibilidade
em razão do deferimento da Gratuidade de Justiça.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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