Tribunal: TJES
Processo: 0008706-10.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Pessoa Idosa; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
–
RENEGOCIAÇÕES DE
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATAD
AS
– ÔNUS DO BANCO COMPROVAR
A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO
– CONTRATO
S
DESCONSTITUÍDO
S
–
CONSUMIDORA HIPERVULNERÁVEL -
– REPETIÇÃO INDÉBITO – ERESP 1.413.542/STJ – MODULAÇÃO – MARÇO DE 2021 – DANO MORAL EXISTENTE – RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – ATUALIZAÇÃO E JUROS ALTERADOS DE OFÍCIO – RECURSO PROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade. Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pela recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Afastada.

2.
A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. Nos dias atuais são frequentes as queixas de operações fraudulentas realizadas por terceiros que realizam empréstimo, compras em cartões alheios ou mesmo transferências bancárias, sem o conhecimento do titular da conta, o que revela a fragilidade do sistema de segurança bancário, mormente no que tange às operações virtuais.

3.
No mundo contemporâneo existem diversas formas de se instrumentalizar um negócio jurídico que eram impensáveis algumas décadas atrás, quais sejam, presencialmente, em que os contratantes firmam os documentos pertinentes; remotamente, com emprego de assinaturas digitais,
selfies
e geolocalização; com utilização dos caixas eletrônicos; mediante atuação do gerente da instituição financeira; e até por meio telefônico. A existência das já citadas modalidades de formalizar-se o negócio jurídico não afasta a obrigação daquele que afirma a sua existência e validade de comprovar a sua celebração.

4.
Em casos como o presente, a prova deve corresponder ao instrumento de que se valeram as partes contratantes. Com relação à contratação presencial, se demonstra pela juntada do contrato que contenha as firmas dos contratantes. A contratação de forma remota com a apresentação de cópia do documento eletrônico sobre o qual recaiu a assinatura digital. A por meio telefônico mediante exibição da gravação da conversa entre os negociantes.

5.

I
n casu
, as telas sistêmicas e o Laudo Referenciado, além de ininteligíveis para quem não conhece a rotina e os códigos internos com que trabalha o banco apelante, não se prestam a servir de prova em juízo, considerando-se a unilateralidade de sua produção. Tratam-se de impressos cuja autenticidade dos dados neles contidos não são passíveis de se verificar que a autora tenha firmado o exato contrato por ela impugnado, motivo pelo qual não tem o condão de fazer prova do que se alega. Era indispensável a juntada de documentos aptos a provar de forma contundente a regularidade da avença, tais como o instrumento da avença assinado pelos contratantes e a gravação da ligação telefônica. Sem isso não restou comprovada a relação jurídica entre as partes referentes às renegociações impugnadas.

6
.
Também cabe considerar que a apelante é pessoa idosa, sendo, portanto, uma consumidora hipervulnerável à luz de nosso ordenamento jurídico, o que demanda um olhar mais atento, seja pelo ângulo da possibilidade de fraude, seja pelo risco da ausência de informações adequadas a respeito da transação contratada e de suas implicações. A documentação carreada aos autos, não só é inapta à demonstração da contratação, como, ao contrário, traz grande dúvida acerca de sua existência.

7
.
Considerando que ao banco réu incumbia a prova da existência da relação jurídica entre as partes, ônus do qual não se desincumbiu, outro caminho não há senão a declaração de inexistência da relação jurídica entre as partes e, por consequência, dos descontos lançados no benefício previdenciário da parte autora.

8
.
Tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou da dívida inexistente em seu benefício previdenciário.

9
.
O c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021. No que toca as cobranças efetuadas até 30/03/2021, a repetição deve se dar de forma simples, notadamente porque não houve a demonstração da má-fé por parte do banco apelado. Por outro lado, no que toca as cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS.

10
.
Induvidoso que a situação vivenciada nos autos, qual seja, a fraude na contratação de empréstimo não desejado, com os descontos indevidos na única fonte de renda da apelante, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.

1
1
.
Ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a fixação do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de reparação por danos morais, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

1
2
.
Considerando que a inexistência do débito foi reconhecida, a responsabilidade civil é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 do STJ, pela qual “
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual
”. Assim, em relação ao dano material (repetição dos valores descontados indevidamente), incidirá juros de mora sobre cada valor descontado, desde a data dos respectivos descontos, pela taxa SELIC. E no que toca ao dano moral, incidirá juros de mora a partir do último desconto indevido, também pela taxa SELIC. Em ambos os casos, é vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES, Apelação Cível n. 5000479-95.2022.8.08.0014, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 08/03/2023).

1
3
.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008706-10.2018.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA ALVES BOMFIM

APELADO: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
–
RENEGOCIAÇÕES DE
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATAD
AS
– ÔNUS DO BANCO COMPROVAR
A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO
– CONTRATO
S
DESCONSTITUÍDO
S
–
CONSUMIDORA HIPERVULNERÁVEL -
– REPETIÇÃO INDÉBITO – ERESP 1.413.542/STJ – MODULAÇÃO – MARÇO DE 2021 – DANO MORAL EXISTENTE – RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – ATUALIZAÇÃO E JUROS ALTERADOS DE OFÍCIO – RECURSO PROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade. Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pela recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Afastada.

2.
A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. Nos dias atuais são frequentes as queixas de operações fraudulentas realizadas por terceiros que realizam empréstimo, compras em cartões alheios ou mesmo transferências bancárias, sem o conhecimento do titular da conta, o que revela a fragilidade do sistema de segurança bancário, mormente no que tange às operações virtuais.

3.
No mundo contemporâneo existem diversas formas de se instrumentalizar um negócio jurídico que eram impensáveis algumas décadas atrás, quais sejam, presencialmente, em que os contratantes firmam os documentos pertinentes; remotamente, com emprego de assinaturas digitais,
selfies
e geolocalização; com utilização dos caixas eletrônicos; mediante atuação do gerente da instituição financeira; e até por meio telefônico. A existência das já citadas modalidades de formalizar-se o negócio jurídico não afasta a obrigação daquele que afirma a sua existência e validade de comprovar a sua celebração.

4.
Em casos como o presente, a prova deve corresponder ao instrumento de que se valeram as partes contratantes. Com relação à contratação presencial, se demonstra pela juntada do contrato que contenha as firmas dos contratantes. A contratação de forma remota com a apresentação de cópia do documento eletrônico sobre o qual recaiu a assinatura digital. A por meio telefônico mediante exibição da gravação da conversa entre os negociantes.

5.

I
n casu
, as telas sistêmicas e o Laudo Referenciado, além de ininteligíveis para quem não conhece a rotina e os códigos internos com que trabalha o banco apelante, não se prestam a servir de prova em juízo, considerando-se a unilateralidade de sua produção. Tratam-se de impressos cuja autenticidade dos dados neles contidos não são passíveis de se verificar que a autora tenha firmado o exato contrato por ela impugnado, motivo pelo qual não tem o condão de fazer prova do que se alega. Era indispensável a juntada de documentos aptos a provar de forma contundente a regularidade da avença, tais como o instrumento da avença assinado pelos contratantes e a gravação da ligação telefônica. Sem isso não restou comprovada a relação jurídica entre as partes referentes às renegociações impugnadas.

6
.
Também cabe considerar que a apelante é pessoa idosa, sendo, portanto, uma consumidora hipervulnerável à luz de nosso ordenamento jurídico, o que demanda um olhar mais atento, seja pelo ângulo da possibilidade de fraude, seja pelo risco da ausência de informações adequadas a respeito da transação contratada e de suas implicações. A documentação carreada aos autos, não só é inapta à demonstração da contratação, como, ao contrário, traz grande dúvida acerca de sua existência.

7
.
Considerando que ao banco réu incumbia a prova da existência da relação jurídica entre as partes, ônus do qual não se desincumbiu, outro caminho não há senão a declaração de inexistência da relação jurídica entre as partes e, por consequência, dos descontos lançados no benefício previdenciário da parte autora.

8
.
Tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou da dívida inexistente em seu benefício previdenciário.

9
.
O c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021. No que toca as cobranças efetuadas até 30/03/2021, a repetição deve se dar de forma simples, notadamente porque não houve a demonstração da má-fé por parte do banco apelado. Por outro lado, no que toca as cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS.

10
.
Induvidoso que a situação vivenciada nos autos, qual seja, a fraude na contratação de empréstimo não desejado, com os descontos indevidos na única fonte de renda da apelante, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.

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1
.
Ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a fixação do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de reparação por danos morais, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

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2
.
Considerando que a inexistência do débito foi reconhecida, a responsabilidade civil é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 do STJ, pela qual “
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual
”. Assim, em relação ao dano material (repetição dos valores descontados indevidamente), incidirá juros de mora sobre cada valor descontado, desde a data dos respectivos descontos, pela taxa SELIC. E no que toca ao dano moral, incidirá juros de mora a partir do último desconto indevido, também pela taxa SELIC. Em ambos os casos, é vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES, Apelação Cível n. 5000479-95.2022.8.08.0014, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 08/03/2023).

1
3
.
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0008706
-
10
.20
18
.8.08.00
12

APELANTE
:
MARIA ALVES BOMFIM

APELADO
: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V
OTO – PRELIMINAR

(
Violação ao princípio da dialeticidade recursal
)

Como relatado, o requerido, enquanto apelado, suscitou, em contrarrazões, a preliminar de irregularidade formal da peça recursal ante a ausência de dialeticidade, uma vez que a recorrente não apresenta suficiente impugnação aos termos da sentença recorrida.

Quanto ao ponto, é cediço que
“este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando posicionamento amainado em relação ao rigor com que a peça de inconformismo deve ser apreciada, tendo entendido que atende o requisito da regularidade formal e o princípio da dialeticidade recursal o recurso que, a despeito de vir construído em peça com nítida atecnia, torna possível a compreensão das razões pela qual pretende a reapreciação do ato impugnado”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 048199000125, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020).

Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pela recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório.

Assim, sendo desnecessários outros apontamentos,
REJEITO a preliminar
.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARIA ALVES BOMFIM

em face da r. sentença que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada
”

ajuizada pela apelante em face do
ITA
Ú
UNIBANCO S.A.
,

julgo improcedente o pedido autoral.

Em suas razões (fls. 184/194) a apelante aduz, em síntese, que o banco apelado não colacionou qualquer documento capaz de comprovar as supostas renegociações realizadas.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando, preliminarmente pelo não conhecimento do recurso, ante a violação da dialeticidade e, no mérito, requer o seu desprovimento com a manutenção do comando sentencial objurgado (fls. 199/209).

A
quaestio iuris
presente nos autos cinge-se nos descontos no benefício previdenciário da autora, em razão de suposta contratação de diversas renegociações, que a demandante afirma não ter realizado.

Por outro lado, a Instituição Financeira requerida afirmar que as renegociações foram regularmente contratadas pela autora, por meio telefônico e presencialmente, não havendo que se falar em possível fraude.

Sabe-se que a atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Nos dias atuais são frequentes as queixas de operações fraudulentas realizadas por terceiros que realizam empréstimo, compras em cartões alheios ou mesmo transferências bancárias, sem o conhecimento do titular da conta, o que revela a fragilidade do sistema de segurança bancário, mormente no que tange às operações virtuais.

Oportunamente, colaciono o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
. 2. Recurso especial provido.

(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.

Nesse sentido, no mundo contemporâneo existem diversas formas de se instrumentalizar um negócio jurídico que eram impensáveis algumas décadas atrás, quais sejam, presencialmente, em que os contratantes firmam os documentos pertinentes; remotamente, com emprego de assinaturas digitais,
selfies
e geolocalização; com utilização dos caixas eletrônicos; mediante atuação do gerente da instituição financeira; e até por meio telefônico.

A existência das já citadas modalidades de formalizar-se o negócio jurídico não afasta a obrigação daquele que afirma a sua existência e validade de comprovar a sua celebração.

Em casos como o presente, a prova deve corresponder ao instrumento de que se valeram as partes contratantes. Com relação à contratação presencial, se demonstra pela juntada do contrato que contenha as firmas dos contratantes. A contratação de forma remota com a apresentação de cópia do documento eletrônico sobre o qual recaiu a assinatura digital. A por meio telefônico mediante exibição da gravação da conversa entre os negociantes.

I
n casu
, as telas sistêmicas que se encontram às fls. 82/90 e o Laudo Referenciado de fls. 111/147, além de ininteligíveis para quem não conhece a rotina e os códigos internos com que trabalha o banco apelante, não se prestam a servir de prova em juízo, considerando-se a unilateralidade de sua produção. Tratam-se de impressos cuja autenticidade dos dados neles contidos não são passíveis de se verificar que a autora tenha firmado o exato contrato por ela impugnado, motivo pelo qual não tem o condão de fazer prova do que se alega.

No meu entender, era indispensável a juntada de documentos aptos a provar de forma contundente a regularidade da avença, tais como o instrumento da avença assinado pelos contratantes e a gravação da ligação telefônica. Sem isso não restou comprovada a relação jurídica entre as partes referentes às renegociações impugnadas.

Também cabe considerar que a apelante é pessoa idosa, sendo, portanto, uma consumidora hipervulnerável à luz de nosso ordenamento jurídico, o que demanda um olhar mais atento, seja pelo ângulo da possibilidade de fraude, seja pelo risco da ausência de informações adequadas a respeito da transação contratada e de suas implicações.

À conta das considerações até aqui apresentadas, é de se concluir que a documentação carreada aos autos, não só é inapta à demonstração da contratação, como, ao contrário, traz grande dúvida acerca de sua existência.

Com relação à alegação de que não seria crível que a apelada permitisse a incidência dos descontos sobre os seus proventos de aposentadoria por muitos meses se não estivesse ciente do que ajustara, não se pode desconsiderar que a apelada, ao longo dos anos, se socorreu, por várias vezes, de empréstimos consignados, mostrando-se bem provável que considerasse os descontos como oriundos dos inúmeros contratos aos quais aderira.

Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELO DO BANCO RÉU. A
legação de que não houve ato ilícito. Renegociação da dívida. Telas sistêmicas insuficientes para comprovar a regularidade da contratação. Prova unilateral. Juntada comprovantes de pagamento das parcelas pela autora. Falha na prestação de serviços bancários. Responsabilidade objetiva da instituição financeira
. Sentença mantida. Apelo da autora. Pedido de majoração da indenização por dano moral. Possibilidade. Inscrição indevida. Abalo moral verificado. Valor fixado na origem em desconformidade com o parâmetro da câmara em casos semelhantes. Valor majorado. Recurso do banco réu conhecido e não provido e recurso da autora conhecido e provido. (TJPR; ApCiv 0000650-55.2022.8.16.0131; Pato Branco; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Rosana Andriguetto de Carvalho; Julg. 04/08/2023; DJPR 07/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. "AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS". SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA REQUERIDA.
Preliminar de cerceamento de defesa. Inocorrência. Necessidade de produção da prova oral não demonstrada. Demandada que não se desincumbiu do ônus de demonstrar a origem e regularidade da dívida que gerou a negativação. Telas sistêmicas e faturas não suficientes para comprovar a contratação dos serviços pela parte autora. Provas unilaterais. Ato ilícito configurado
. Danos morais não configurados. Ausência de inscrição em cadastro de restrição ao crédito. Registro do débito no programa de renegociação SERASA limpa nome. Acesso restrito à consumidora. Inexistência de cobranças abusivas ou vexatórias. Situação de mero dissabor. Sentença parcialmente reformada. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Honorários recursais. Cabimento. Recurso parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 0000924-27.2021.8.16.0172; Ubiratã; Décima Câmara Cível; Relª DesªElizabeth de Fatima Nogueira Calmon de Passos; Julg. 20/04/2023; DJPR 20/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. Empréstimos não reconhecidos pela autora. Ausência de cerceamento de defesa. Depoimento pessoal da autora que se mostra desnecessário. Portabilidade de dívidas.
Ré que não produziu prova suficiente das contratações e da migração dos débitos. Telas sistêmicas que têm presunção relativa de veracidade. Restituição das parcelas indevidamente descontadas. Dano moral configurado
. (...). (TJRJ; APL 0017442-09.2021.8.19.0205; Rio de Janeiro; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Marilia de Castro Neves Vieira; DORJ 31/03/2023; Pág. 729)

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. Contrato de empréstimo consignado. Sentença de procedência. Recurso do réu. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. Precedentes. O juiz de direito é o destinatário das provas e o julgamento antecipado é possível, se entender pela existência de elementos suficientes para formar o convencimento. Inexistência de ofensa ao devido processo legal. Preliminar Afastada. CONEXÃO. Processos que foram apensados para julgamento comum. Preliminar rejeitada. MÉRITO. Autora que não reconhece a contratação com o banco. Exegese do art. 373, II do CPC.
Banco que não juntou a prova da contratação realizada pela própria autora. Telas sistêmicas e Laudo Referenciado produzidos de forma unilateral sem força probante. Comprovação de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito da autora não realizada. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Risco pela atividade. Fornecedor de serviço que responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores (artigo 14 do CDC). Declaração de inexigibilidade do contrato que é medida de rigor
. Recurso não provido. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. Exegese do art. 42, § único do CDC. Análise do caso concreto. Desnecessidade de discussão da natureza do ato volitivo do réu. Ausência de comprovação de erro justificável pelo fornecedor de serviços. Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora que ofendem a boa-fé objetiva. Precedentes do STJ. Recurso não provido (...) (TJSP; AC 1003135-27.2021.8.26.0047; Ac. 15383538; Assis; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Achile Alesina; Julg. 10/02/2022; DJESP 21/02/2022; Pág. 1994)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DE DESCONTOS ALEGADAMENTE INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA – CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO PESSOAL NÃO RECONHECIDOS – CONSUMIDORA HIPERVULNERÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. 1. Do narrado pela agravada na inicial, noto que a autora não teria meios para comprovar liminarmente a alegação de que não reconhece essas operações, uma vez que se trata de fato negativo. Para além disso, o prejuízo a ser suportado por ela com a continuidade das cobranças alegadamente indevidas revela-se muito mais gravoso do que o prejuízo a ser suportado pelo banco agravado com a suspensão da cobrança. 2. De um lado há uma parte hipervulnerável (idosa de 97 anos de idade), que vem sofrendo descontos em seus proventos de aposentadoria, e de outro lado há uma instituição bancária consolidada no mercado, que pode futuramente promover a eventual cobrança dos valores. 3.
O caso concreto trata-se de uma contratação eletrônica de empréstimo consignado por pessoa idosa (97 anos), portanto, uma consumidora, como já dito, hipervulnerável à luz de nosso ordenamento jurídico, o que demanda um olhar mais atento, seja pelo ângulo da possibilidade de fraude, seja pelo risco da ausência de informações adequadas a respeito da transação contratada e de suas implicações, o que melhor se esclarecerá ao longo da instrução. 4. Recurso desprovido
. (TJES; Agravo de Instrumento 5001238-67.2023.8.08.0000; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira; data julgamento: 17/05/2023)

Nesse contexto, considerando que ao banco réu incumbia a prova da existência da relação jurídica entre as partes, ônus do qual não se desincumbiu, outro caminho não há senão a declaração de inexistência da relação jurídica entre as partes e, por consequência, dos descontos lançados no benefício previdenciário da parte autora.

Neste cenário, com a devida vênia ao entendimento adotado pelo juízo singular, reputo ser cabível a devolução dos valores indevidamente descontados da conta da apelante.

Em relação a essa devolução, assim prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021.

Por consequência, no que toca os indébitos não decorrentes de prestação de serviço público cobrados indevidamente até 30/03/2021, aplica-se o entendimento consolidado anteriormente, segundo o qual, “
para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
” (STJ; AgInt AgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018).

Nessa linha já entendeu este e. Tribunal de Justiça e os e. Tribunais Pátrios:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR, BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS PACTUADA. VALIDADE. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. AUSÊNCIA DE PEDIDOS NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] VII. No que concerne à devolução do indébito, com amparo no parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, importa consignar que
a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça possuía reiterados julgados no sentido de que "a repetição em dobro de valores indevidamente cobrados e/ou descontados exige a demonstração da má-fé do credor"
(AgRg no AREsp 167.156/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 1º/12/2015, DJe de 03/12/2015) (STJ - AgInt no AREsp 1501756/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 25/10/2019). VIII.
O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que
"a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
(STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Entretanto, impende destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
nesse mesmo precedente, entendeu por bem MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado
- quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público -
se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
(STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Em sendo assim, na medida em que
a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data
. IX. In casu, considerando que os pagamentos realizados pela Recorrente ocorreram antes da mencionada data, torna-se
necessário examinar a questão alusiva à configuração, ou não, da má-fé do Recorrido
, e, no referenciado contexto, não se tem por evidenciado tal elemento volitivo a ponto de permitir a pretendida devolução em dobro, tanto assim que nem todos os pedidos iniciais foram acolhidos, mas apenas aquele relacionado à impossibilidade da cobrança cumulada da comissão de permanência com os demais encargos no período de inadimplência. X. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo Interno na Apelação Cível n. 048140046698, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 29/03/2022, DJES 11/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c repetição do indébito c/c indenização por dano moral. Sentença de parcial procedência. Recurso do banco demandado. Prejudicial de mérito da prescrição afastada. Relação de trato sucessivo. Nulidade que não se convalida com o decurso do tempo. Mérito. Fornecedor que não prestou todas as informações à consumidora no ato da contratação. Instituição financeira que acaba por entregar produto diverso do postulado pelo consumidor, violando os princípios da transparência e o da informação, tornando eterna a dívida. Imperiosa declaração de nulidade do contrato, com o retorno ao status quo ante.
Forma de restituição dos valores indevidamente descontados. Tese firmada no EARESP nº 676.608. Modulação dos efeitos. Devolução em dobro apenas para descontos ocorridos após publicação do acórdão dos referidos embargos, qual seja, 30/03/2021
. Dano moral configurado. Precedentes deste tribunal. Quantum indenizatório reduzido para R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJSE; AC 202300706046; Ac. 8624/2023; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Áurea Corumba de Santana; DJSE 28/03/2023)

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexigibilidade de contrato. Devolução dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário e dano moral indenizável. Fraude. Perícia grafotécnica constatou a falsidade da assinatura. Responsabilidade objetiva. Dano material bem reconhecido.
Repetição do indébito em dobro afastada. Cabimento quanto aos descontos efetuados após 30/03/2021, conforme modulação de efeitos no Tema 929/STJ e independentemente de má-fé
. Dano moral configurado in re ipsa. Majoração para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Responsabilidade extracontratual. Sentença parcialmente modificada. Recurso do Banco parcialmente provido e o da autora provido. (TJSP; AC 1002506-71.2019.8.26.0581; Ac. 16587021; São Manuel; Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Décio Rodrigues; Julg. 23/03/2023; DJESP 28/03/2023; Pág. 2208)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. A interferência do Poder Judiciário na revisão dos contratos é autorizada em situações excepcionais, quando comprovado o desequilíbrio contratual ou lucros excessivos. 2. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros. 12% ao ano. Que foi estipulada na Lei de Usura. 3. Será considerada abusiva a taxa de juros quando ultrapassar substancialmente a taxa média cobrada pelo mercado. 4. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000, desde que expressamente pactuada.
5. No julgamento dos Embargos de Divergência que resultaram na fixação da tese quanto aos requisitos exigidos para aplicação da repetição do indébito em dobro, o STJ determinou que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação do acórdão, o que ocorreu em 30 de março de 2021
. (TJMG; APCV 5001431-34.2020.8.13.0393; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. José Américo Martins da Costa; Julg. 24/03/2023; DJEMG 27/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ALEGAÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR. DAÇÃO EM PAGAMENTO DE UM CARRO. AUSÊNCIA DE PROVA. QUANTIA APURADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDE DE ATRIBUIÇÃO EXPRESSA À PROMITENTE COMPRADORA. COBRANÇA EXTRAJUDICIAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. IGPM CUMULADO COM JUROS COMPENSATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. 1. A inversão do ônus da prova em demandas que envolvam direito do consumidor não é automática, podendo ocorrer, nos moldes do art. 6º, inciso VIII do CDC, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
2. Conquanto o STJ tenha definido no EARESP 676.608/RS que para a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevido, prescindindo, pois, da comprovação da má-fé, tal entendimento, conforme a modulação realizada no julgado, somente deve ser aplicado "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", o que não é o caso dos autos
. 3. Reputa-se válida a transferência, à promitente compradora, da obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária (tema repetitivo nº 938 do STJ). 4. Admite-se a previsão contratual de honorários advocatícios em caso de inadimplemento da obrigação. 5. O reajuste das parcelas pelo IGPM, acrescido de juros compensatórios de 1% (um por cento) ao mês, não revela qualquer abusividade, eis que não causa desequilíbrio no ajuste, mormente porque expresso e devidamente pactuado. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJGO; AC 0292214-61.2011.8.09.0051; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; Julg. 02/03/2023; DJEGO 06/03/2023; Pág. 3769)

Ante o exposto, concluo que, no que toca as cobranças efetuadas até 30/03/2021, a repetição deve se dar de forma simples, notadamente porque não houve a demonstração da má-fé por parte do banco apelado. Nesse sentido, vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONTRATAÇÃO EM VALOR SUPERIOR AO EFETIVAMENTE AUTORIZADO PELO CONSUMIDOR E OBJETO DA PROPOSTA COMERCIAL DÉBITO INDEVIDO EM CONTA REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA RESTITUIÇÃO SIMPLES MEDIANTE COMPENSAÇÃO DANO MORAL QUANTUM INDENIZATÓRIO MANUTENÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A restituição do indébito em dobro somente é cabível quando evidenciada a efetivação da cobrança indevida, o pagamento respectivo e a má-fé do fornecedor. 2. Ausente a prova da má-fé, deve a restituição ser procedida de forma simples,
observando-se os valores já depositados em Juízo e procedendo-se à compensação de eventual saldo devedor remanescente. [...]. (TJES, Apelação Cível n. 030170070467, Rel. Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Rel. Substituto JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 04/09/2018, DJES 18/09/2018)

Por outro lado, no que toca as cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS, como pontuado anteriormente.

Seguindo, induvidoso que a situação vivenciada nos autos, qual seja, a contratação de renegociações não desejadas, com os descontos indevidos na única fonte de renda da apelante, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.

Em relação ao
quantum
considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada.

No caso, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a fixação do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de reparação por danos morais, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

Finalmente, considerando que a inexistência do débito foi reconhecida, a responsabilidade civil é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 do STJ, pela qual “
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual
”.

Assim, em relação ao dano material (repetição dos valores descontados indevidamente), incidirá juros de mora sobre cada valor descontado, desde a data dos respectivos descontos, pela taxa SELIC. E no que toca ao dano moral, incidirá juros de mora a partir do último desconto indevido, também pela taxa SELIC. Em ambos os casos, é vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES, Apelação Cível n. 5000479-95.2022.8.08.0014, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 08/03/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE

PROVIMENTO
para julgar procedentes os pedidos autorais, declarando a inexistência dos débitos fundados nos contratos de renegociação indicados na exordial, determinando a restituição na forma simples no que toca as cobranças efetuadas até 30/03/2021 e, no que toca as cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, e condenando o apelado ao pagamento de indenização a título de danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Via de consequência, inverto os ônus de sucumbência delimitados na sentença, para condenar o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência. Com relação aos últimos, a fixação de um percentual deve ser postergada para quando liquidado o julgado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão de Julgamento Virtual do dia 06.05.2024 a 10.05.2024:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008706-10.2018.8.08.0012

APELANTE:
MARIA ALVES BOMFIM

APELADO:
ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1º VOGAL: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Conforme consta do Relatório, cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por MARIA ALVES BOMFIM em face da sentença proferida na “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada” ajuizada pela apelante em face do ITAÚ UNIBANCO S.A., que julgou improcedente o pedido autoral.

Pois bem, analisando detidamente os autos, concluo por acompanhar o Eminente Desembargador Relator no tocante ao provimento do recurso, mas com fundamentação diversa em relação à
devolução em dobro dos valores descontados
.

A mudança de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação da repetição do indébito em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC a partir do julgamento dos
Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542
pela Corte Especial foi que, anteriormente àquela definição, era necessária a
comprovação da má-fé do fornecedor
.

Restou definido nos Embargos de Divergência que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, aplica-se quando a cobrança indevida consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva
, independente da demonstração do elemento volitivo.

Desta feita, a partir de tal julgamento,
não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra
, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique m que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado,
deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo
.

Ademais, para conferir efeito
vinculante
ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Por fim, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Fixado isso, no caso dos autos, examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a presença da má-fé nos descontos anteriores a março/2021 tal como o Desembargador Relator, e quanto aos descontos posteriores,
verifico a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva nos posteriores
.

Isso porque, constato que o Banco Apelado em sede de contestação apresentou tão somente um Laudo unilateral descrevendo as três renegociações que embasam a cobrança impugnada na ação, afirmado que uma foi realizada na mesa do gerente por meio de digitação da senha, e as demais foram formalizadas por ligação telefônica, sem colacionar qualquer comprovação de tais alegações, como a gravação da ligação ou o comprovante da contratação por meio de senha, de modo que há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais realizada pela Instituição Financeira, o que em muito se afasta do " engano justificável" a que se refere o art. 42, §único da Lei nº 8.078/1990.

Diante do exposto, acompanho o Eminente Desembargador Relator para
dar provimento ao recurso, ressalvando a fundamentação acima quanto à repetição do indébito em dobro.

É como voto.

Sessão de 20 a 28.05.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior: Acompanho o voto do e. Relator.

SESSÃO PLENÁRIO VIRTUAL de 06/05/2024,

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões