Tribunal: TJES
Processo: 0029752-19.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL –
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTOS DE INFRAÇÃO –
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – TRANSPORTE DE MERCADORIAS ACOMPANHADA DE DOCUMENTOS FISCAIS CANCELADOS – REEMISSÃO – PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – PRESUNÇÃO RELATIVA – COMPROVAÇÃO DO REGISTRO DE SAÍDA DA MERCADORIA NOS LIVROS FISCAIS – COMPUTO DO DÉBITO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – AUTUAÇÃO INDEVIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Presume-se a ocorrência do fato gerador do ICMS e o não pagamento do imposto quando verificado que a mercadoria, em trânsito, está acompanhada de documento fiscal inidôneo.

2. A presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS e de não pagamento do imposto em decorrência da saída da mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo pode ser infirmada por prova de que o contribuinte, embora tenha descumprido a obrigação tributária acessória, registrou a saída da mercadoria em seus livros fiscais e que o débito de imposto decorrente daquela saída foi computado para fins de apuração e recolhimento do imposto,
o que se verifica no caso vertente.

3. Suficientemente comprovado o recolhimento do tributo, inexiste obrigação a ser satisfeita pelo contribuinte, devendo, via de consequência, ser desconstituído o crédito tributário advindo dos autos de infração impugnados.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029752-19.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CLAC IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO

E PROCESSUAL CIVIL –
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTOS DE INFRAÇÃO –
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – TRANSPORTE DE MERCADORIAS ACOMPANHADA DE DOCUMENTOS FISCAIS CANCELADOS – REEMISSÃO – PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – PRESUNÇÃO RELATIVA – COMPROVAÇÃO DO REGISTRO DE SAÍDA DA MERCADORIA NOS LIVROS FISCAIS – COMPUTO DO DÉBITO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – AUTUAÇÃO INDEVIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Presume-se a ocorrência do fato gerador do ICMS e o não pagamento do imposto quando verificado que a mercadoria, em trânsito, está acompanhada de documento fiscal inidôneo.

2. A presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS e de não pagamento do imposto em decorrência da saída da mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo pode ser infirmada por prova de que o contribuinte, embora tenha descumprido a obrigação tributária acessória, registrou a saída da mercadoria em seus livros fiscais e que o débito de imposto decorrente daquela saída foi computado para fins de apuração e recolhimento do imposto,
o que se verifica no caso vertente.

3. Suficientemente comprovado o recolhimento do tributo, inexiste obrigação a ser satisfeita pelo contribuinte, devendo, via de consequência, ser desconstituído o crédito tributário advindo dos autos de infração impugnados.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0023848-09.2004.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, ora Apelada, contra ato coator imputado ao Presidente do Conselho Estadual de Recursos Fiscais da Secretaria da Fazenda de Vitória - ES, referente à autuação fiscal representada pelos autos de infração n°s. 2.055.742-7 (Proc. 4.465.339-5) e 2.055.744-9 (Proc. 4.465.398-0), por meio dos quais fora-lhe cobrado multa pelo descumprimento de obrigação acessória e ICMS sobre o valor das operações correlatas.

Pela sentença de fls. 949/951, o MMº. Juiz de Direito
a quo
concedeu a segurança para desconstituir os créditos tributários decorrentes dos Autos de Infração n°s. 2.055.742-7 e 2.055.744-9 e confirmar a liminar anteriormente deferida.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs o recurso de apelação de fls. 954/964, sustentando, em síntese, que (a) a Apelada foi autuada por transportar mercadorias acompanhadas de documentos fiscais inidôneos, que foram indevidamente cancelados; (b) a reemissão das notas fiscais se deu posteriormente à autuação, o que indica a legitimidade da autuação; (c) a correção da nota fiscal, após a autuação fiscal, não possui o efeito de tornar nulo o auto de infração; e (d) a autuação fiscal é legítima.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 968/974, requerendo seja negado provimento ao recurso de apelação interposto.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 22 de Maio de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0023848-09.2004.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, ora Apelada, contra ato coator imputado ao Presidente do Conselho Estadual de Recursos Fiscais da Secretaria da Fazenda de Vitória - ES, referente à autuação fiscal representada pelos autos de infração n°s. 2.055.742-7 (Proc. 4.465.339-5) e 2.055.744-9 (Proc. 4.465.398-0), por meio dos quais fora-lhe cobrado multa pelo descumprimento de obrigação acessória e ICMS sobre o valor das operações correlatas.

Pela sentença de fls. 949/951, o MMº. Juiz de Direito
a quo
concedeu a segurança para desconstituir os créditos tributários decorrentes dos Autos de Infração n°s. 2.055.742-7 e 2.055.744-9 e confirmar a liminar anteriormente deferida.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs o recurso de apelação de fls. 954/964, sustentando, em síntese, que (a) a Apelada foi autuada por transportar mercadorias acompanhadas de documentos fiscais inidôneos, que foram indevidamente cancelados; (b) a reemissão das notas fiscais se deu posteriormente à autuação, o que indica a legitimidade da autuação; (c) a correção da nota fiscal, após a autuação fiscal, não possui o efeito de tornar nulo o auto de infração; e (d) a autuação fiscal é legítima.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que a Apelada alega ser pessoa jurídica de direito privado que realiza operações comerciais nos mercados interno e externo, por conta própria ou por ordem de terceiros, de importação e exportação de quaisquer produtos primários, semi-elaborados, manufaturados e/ou industrializados, além de outras atividades e empreendimentos relacionados com o objeto social da empresa.

Narra a Apelada em sua petição inicial que efetuou operações de venda de mercadorias importadas para a empresa Elgin S.A, situada no Estado de São Paulo, e emitiu as notas fiscais eletrônicas (NF-e) 000000004 e 000000006. Sustenta que, no dia seguinte, o sistema teria apresentado a mesma falha técnica, de modo que fora adotado protocolo idêntico de cancelamento e reemissão, passando a valer as notas 000000049 e 000000051, não havendo, contudo, logrado êxito na substituição do DANFE.

Em decorrência de tais fatos. afirma ter sido autuada, quando do traslado das mercadorias, por suposto transporte com documentação fiscal inidônea, o que rendeu ensejo à lavratura dos autos de infração ora impugnados, por meio dos quais a Fazenda Pública cobra multa por descumprimento de obrigação acessória e ICMS sobre o valor das operações. Aduz, no entanto, o respectivo valor das operações já havia sido devidamente recolhido aos cofres públicos.

Após analisar detidamente os autos, penso não merecer reforma a sentença objurgada.

Consoante cediço, a saída da mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, ou acompanhada de documentação inidônea não é fato gerador do ICMS, mas presume a ocorrência da operação mercantil, que efetivamente é o fato gerador do imposto. Além disso, a aludida condição também presume o não recolhimento do imposto.

Não obstante, a presunção do fato gerador e de não recolhimento do ICMS decorrente da saída de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, ou acompanhada de documentação inidônea não é absoluta, sendo possível ao contribuinte comprovar que a saída da mercadoria foi devidamente registrada em seus livros fiscais e que o débito de imposto decorrente daquela saída foi computado para fins de apuração e recolhimento, situação que impediria o lançamento do valor do ICMS, uma vez que a ausência de nota fiscal idônea não teria interferido na apuração do imposto.

No caso vertente, observa-se que a Apelada logrou êxito em demonstrar suficientemente a insubsistência dos fundamentos que alicerçaram a lavratura dos autos de infração impugnados.

Sobre a matéria, peço vênia para trazer à colação as percucientes considerações tecidas pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
na sentença objurgada, porquanto amparadas em minudente exame do acervo probatório que carreia os autos, bem como em escorreita análise do arcabouço normativo que rege a matéria:

“(...)

A respeito do ICMS, para que seja possível aferir sua exigibilidade, necessário, a priori, verificar a ocorrência de um de seus fatos geradores.

Neste tocante, qualificam-se como tais, a operação mercantil pura ou, sendo o caso, combinada com a prestação de serviço não tributável pelo município (LC nº 87/96, art. 2º, I, IV e V e Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 2º I, IV e V), a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal (LC nº 87/96, art. 2º, II e Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 2º II) e a prestação de serviços de comunicação (LC nº 87/96, art. 2º, III e Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 2º III).

Na hipótese de operações mercantis, o fato gerador do ICMS se considera ocorrido no momento da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte (LC nº 87/96, art. 12, I e Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 3º, I), oportunidade em que se exige a emissão da nota fiscal (RICMS-ES, art. 539, I), ainda que se trate de operações isentas ou não tributadas.

Além da nota fiscal, o contribuinte deverá registrar a saída de mercadorias no “Livro Registro de Saídas de Mercadorias” (RICMS-ES, art. 733), no qual constará o valor da base de cálculo do imposto, a alíquota e o montante do imposto correspondente (RICMS-ES, art. 733, § 3º, IV, “a”, “b” e “c”).

Por fim, imperioso consignar que, salvo as hipóteses expressamente previstas na legislação, o ICMS incidente sobre as operações mercantis não será recolhido antes da saída da mercadoria, ou no momento em que a saída ocorrer ou no momento da emissão da nota fiscal.

Assim, embora a nota fiscal contenha o “valor do imposto” (RICMS-ES, art. 540, V, “b”), aquele valor normalmente é informativo e, como antes afirmado, será consolidado com outros débitos e créditos de imposto, no momento de sua apuração.

A partir de tais premissas é compreensível as autuações perpetradas, posto que o art. 3°, §4°, V da Lei n°. 7.000/2001, ao considerar como saída do estabelecimento a mercadoria ou bem, em trânsito, acompanhado de documento inidôneo, faz presumir que tal circunstância enseja a ocorrência do fato gerador. Em melhores linhas, se a mercadoria está em trânsito e inexiste documento que comprove sua isenção ou não tributação, presume-se ocorrido o fato gerador.

Ademais, o art. 75, §3°, X da mesma legislação autoriza, além da cobrança da multa pelo descumprimento da obrigação acessória, a cobrança do imposto relativo à operação, presumindo, de igual modo, a ausência de seu recolhimento ante a existência de documento fiscal inapto.

No que pertine ao DANFE, como bem explicado por ocasião da decisão liminar, trata-se de uma representação espelhada da nota fiscal na qual contém o valor do ICMS A ser recolhido e a data em que deve ser registrada a operação para fins de recolhimento do imposto e, apesar de arrimar a autuação por descumprimento de obrigação acessória não denota, por si só, a exigibilidade do ICMS.

Pois bem. Na hipótese em apreço, após detida análise do encarte processual, constatei que o auto de infração nº 2.055.742-7 (fl. 36) fora lavrado devido ao fato de que o Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) que acompanhava as mercadorias remetidas pela Impetrante se reportava à nota fiscal eletrônica nº 00000004 (fl. 38), que havia sido cancelada. E o auto de infração 2.055.744-9 (fl. 402) fora lavrado porque o Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) que acompanhava as mercadorias remetidas pela agravada se reportava à nota fiscal eletrônica nº 00000006 (fl. 412), que também havia sido cancelada.

Além disso, infere-se dos DANFES colacionados às fls. 112 e 493 que as supracitadas notas foram devidamente substituídas pelas Notas Fiscais Eletrônicas n°. 000000049 e 000000051, datadas de 02.04.2009 e as quais constava o valor do tributo a ser recolhido.

Logo, o imposto em discussão deveria ser incluído no registro do ICMS do mês de abril/2009, o que, de fato, se deu, conforme se extrai dos documentos de fl. 125, sendo possível verificar ainda, à fl. 689, a existência de saldo devedor relativo a tal competência no montante de R$ 1.595.219,43, bem como sua quitação em 29.05.2009 (fl. 692).

Desta feita, pelas vasta documentação carreada aos autos é possível concluir que que os fatos geradores das operações realizadas pela Impetrante, inicialmente registradas pelas notas fiscais eletrônicas 00000004/00000008 e 00000006/000000010, mas substituídas pelas 000000049 e 000000051, foram devidamente registrados e lançadas no Livro de Registro de Saídas de Mercadorias, tendo os respectivos valores sido incluídos na consolidação de créditos e débitos do ICMS apurado na competência de abril de 2009, os quais foram quitados em maio do mesmo ano.

Portanto, é certo que, adimplido o imposto, inexiste obrigação a ser satisfeita pelo contribuinte, devendo, via de consequência, ser desconstituído o crédito tributário advindo dos autos de infração objeto do presente
mandamus
.

(...)”

Impende destacar que o entendimento externado na sentença encontra-se em consonância com o que restou decidido anteriormente no âmbito do agravo de instrumento nº. 0033201-82.2018.8.08.0024, interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da decisão liminar proferida nos presentes autos, que fora julgado pela Colenda Primeira Câmara Cível, sob a relatoria do Exmº. Desembargador Fábio Clem de Oliveira.

Na oportunidade, o eminente Relator realizou no voto condutor, de igual modo, ampla análise do acervo probatório apresentado nos autos, delineando em sua fundamentação as razões que alicerçam a conclusão pela insubsistência dos autos de infração ora impugnados, corroborando o entendimento externado na sentença objurgada,
in verbis:

“(...)

A prova documental que instruiu a petição inicial do mandado de segurança revela que a operação mercantil que foi inicialmente documentada pela nota fiscal (e respectivo DANFE) nº 4, posteriormente cancelada, também ensejou a emissão da nota fiscal (e respectiva DANFE) nº 49 (fls. 110 e 118).

E também que a operação mercantil que foi inicialmente documentada pela nota fiscal (e respectivo DANFE) nº 6, posteriormente cancelada, também ensejou a emissão da nota fiscal (e respectiva DANFE) nº 51 (fls. 496 e 504).

Também consta dos autos as cópias, quase ilegíveis, do livro de registro de saídas do mês de abril de 2009. Dali se extrai o registro das notas fiscais canceladas (fl. 128), bem como das notas fiscais nº 49 e nº 51 (fl. 131).

Portanto, há provas de que os fatos geradores das operações realizadas pela agravada foram devidamente registrados e o valor de débito de imposto relativo a cada uma daquelas operações foi devidamente lançado no Livro de Registro de Saídas de Mercadorias.

E tendo em vista a escrituração integrada dos livros, em razão da adoção dos sistemas de escrituração fiscal digital, é possível afirmar que o débito de imposto correspondente a tais operações, registrado no Livro de Registro de Saídas de Mercadorias, foi incluído na consolidação de créditos e débitos do ICMS apurado na

competência de abril de 2009, que foi pago pela agravada (fls. 701/706).

Ou seja, os documentos que instruem a petição inicial do mandado de segurança tornam relevante o fundamento de que houve o efetivo recolhimento do ICMS correspondente às operações mercantis inicialmente documentadas pelas notas fiscais eletrônicas nº 4 e 6 e posteriormente documentadas pelas notas fiscais nº 49 e nº 51 Assim, há elementos de prova que tornam provável a alegação de que foi infirmada a presunção de que as operações de remessa de mercadorias acompanhadas por documentação inidônea não foram registradas na escrita fiscal da agravada e acarretou o não recolhimento do tributo.

Em outras palavras, é relevante o fundamento contido na petição inicial do mandado de segurança, consistente na extinção, por pagamento, dos créditos tributários constituídos pelos autos de infração nº 2.055.742-7 (fl. 43) e nº 2.055.744-9 (fl. 506).

E a inscrição de tais créditos tributários em dívida ativa caracteriza risco de dano ao agravado, porque impede a obtenção de certidões de regularidade fiscal, bem como torna possível o protesto da certidão de dívida ativa e o ajuizamento da ação de execução fiscal, que poderá ensejar a constrição de bens.

(...)”

Na conclusão do referido julgamento, o v. acórdão restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA MEDIDA LIMINAR SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEPÓSITO PRESUNÇÃO DE NÃO PAGAMENTO DO IMPOSTO PROVA EM CONTRÁRIO RECURSO DESPROVIDO

1. Nas hipóteses de interposição de agravo de instrumento contra a decisão que defere ou indefere o pedido de tutela de urgência é devolvido ao Tribunal o conhecimento de todos os fundamentos alegados pelas partes, a fim de se aferir a presença ou não da probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Se estiverem presentes os requisitos legais para o deferimento da medida liminar em mandado de segurança ou, sendo o caso, de tutelas de urgência poderá ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário por decisão judicial de natureza provisória e de urgência, independente de depósito.

3. Presume-se a ocorrência do fato gerador do ICMS e o não pagamento do imposto quando verificado que a mercadoria, em trânsito, está acompanhada de documento fiscal inidôneo.

4. A presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS e de não pagamento do imposto em decorrência da saída da mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo pode ser infirmada por prova de que o contribuinte, embora tenha descumprido a obrigação tributária acessória, registrou a saída da mercadoria em seus livros fiscais e que o débito de imposto decorrente daquela saída foi computado para fins de apuração e recolhimento do imposto.

5. Revela-se correta a suspensão de exigibilidade de crédito tributário de ICMS constituído por presunção de ocorrência de fato gerador derivada da saída da mercadoria acompanhada de documentação fiscal inidônea se os livros fiscais do contribuinte indicam que a operação foi devidamente registrada e computada para fins de recolhimento do imposto, que já teria sido pago.

6. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189015167, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/06/2019)

Neste contexto, entendo restar demonstrado que a devida escrituração das notas fiscais, seguida do recolhimento do ICMS aos cofres públicos, constituem circunstâncias que demonstram a ilegalidade da cobrança da exação em relação ao mesmo tributo.

Por tais razões, entendo deva ser mantida a sentença objurgada.

Ante todo o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento.

Sem honorários recursais, ante o disposto no art. 25, da Lei Federal nº. 12.016/09.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 24/6/2024 a 28/6/2024.

Voto: Acompanha o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões