Tribunal: TJES
Processo: 0006237-72.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
REME
S
SA NECESSÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.
SENTENÇA R
ATIFICADA
.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Restando comprovado que a parte autora fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Reserva Legal ou da Separação dos Poderes, quiça de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação.

I
I
I -
Apelação conhecida e desprovida.
Sentença ratificada em sede de remessa necessária
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006237-72.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: AUZENI DEOCLECIO CAMPOS SIMORA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
REME
S
SA NECESSÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.
SENTENÇA R
ATIFICADA
.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Restando comprovado que a parte autora fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Reserva Legal ou da Separação dos Poderes, quiça de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação.

I
I
-
Apelação conhecida e desprovida.
Sentença ratificada em sede de remessa necessária
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do apelo e negar-lhe provimento, bem como ratificar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA
E
A
PELAÇÃO CÍVEL

Nº 0006237-72.2019.8.08.0006

APELANTE:

MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELAD
O
:
AUZENI DEOCLECIO CAMPOS SIMORA

JU
I
Z: DR.
FELIPE LEITAO GOMES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata
-se
de
re
messa necessária e
apelação
interpost
a

pelo

MUNICIPIO DE ARACRUZ

em razão d
e sentença que julgou
procedente o pleito
de
AUZENI DEOCLECIO CAMPOS SIMORA
,
reconhece
ndo
o desvio de função
alegado
e, consequentemente, condena
ndo
o
MUNICIPIO DE ARACRUZ
ao pagamento das diferenças
salariais
entre
o
cargo
de
Monitor
e
Ag
ente Administrativo

(efetivamente desempenhado)
,
a partir de 26.09.2014 até a data de cessa
ção
do desvio de função
.

Nas razões recursais,
assevera a municipalidade que

“
Ainda que se considere apenas erro material no nome das testemunhas, destaca-se, conforme mídia acostada, que os depoimentos das testemunhas apresentaram grande semelhança no que tange às atividades exercidas pela Requerente, como se tivessem sido orientadas a dar a mesma resposta”

e que
“as testemunhas ocupam o cargo de Monitor e, conforme as mesmas, o monitor auxilia o professor em sala de aula, zelando pela higiene e segurança das crianças. Sendo assim, entende-se que não é razoável que um monitor saiba detalhes das atribuições que um servidor exerce dentro da secretaria como prestação de contas, serviços bancários, compras de materiais, todos relatados pelas testemunhas”.

Prossegue o recorrente com a argumentação de que
“
não há qualquer documento comprobatório das alegações nos autos. Depreende-se que a parte Autora não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar o suposto desvio de função”,

e na eventualidade,
“caso se entenda pelo desvio de função, o que não se espera, requer seja considerado o cargo de Assistente Administrativo e não o de Agente Administrativo”.

Em
c
ontrarrazões
pugna-se

pel
o
desprovimento do recurso
.

De plano assevero que a sentença condenatória não comporta dissenso.

Enuncia a jurisprudência que
“em demandas em que a controvérsia cinge-se em averiguar a existência, ou não, de desvio funcional, é de suma relevância a produção da prova requerida,
possuindo a oitiva de testemunha significativa relevância para melhor resolução da lide
”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.

0000424-29.2015.8.08.0063,
Relator Des.

JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Órgão julgador: 1ª Câmara Cível
,
Data: 14/Dec/2023
)

Não há dúvidas que em demandas deste jaez a prova testemunhal exer
ça
papel relevantíssimo justamente porque as pessoas que desempenham atividades laborais no mesmo ambiente de trabalho ou próximo do pleiteante é que possu
em
,
em regra
, maior chance de oferecer
em
ao Juízo subsídios ao
seu
convencimento acerca das atividades efetivamente exercidas pela parte.

O fato de não coincidir
em
os cargos ocupados pel
o
postulante e as testemunhas porventura ouvidas em Juízo, por
óbvio
, não
se mostra
suficie
n
te a afastar a credibilidade dos depoimentos prestados, como pretende fazer crer o recorrente.

Ademais, a semelhança entre os depoimentos prestados pelas testemunhas, na hipótese, tampouco mostra-se
apto
a demonstrar qualquer mácula
probatória
, na medida em que por destinarem-se a
relatar

a mesma
situação, não raro sejam de fato coincidentes em seu teor.

Dito isto,
concluo
a partir do
cotejo da
s
prova
s
produzida
s
nos autos,
que obrou a
a
utora/
apelada
em desvio de função imposta pel
o

Município de Aracruz/
apelante
.

Na concretude do caso presente, a
a
utora
é servidora pública
municipa
l
de Aracruz/ES
,
com atuação no CMEI Cinderela,
sendo investida no cargo de
Monitor,

sendo
que desde março de 2009
exerce
atividades próprias do cargo de
Agente Administrativo
,
mas sempre
recebe
ndo
a remuneração do cargo de
Monitor
, muito embora as atividades efetivamente exercidas possuíam valor remuneratório maior.

Pois bem. É cediço que o intuito da vedação ao desvio de função é evitar a situação de incompatibilidade entre os vencimentos percebidos e o cargo ou emprego efetivamente ocupado.

Acerca de tal temática, válido trazer à baila que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF já fez consignar que:

“
Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

E nestes te
r
mos, c
omo dito
acima
, o desvio de função re
stou caracterizado nos autos.
É
o que se depreende, sobretudo,
dos

testemunhos firmados em audiência de instrução e julgamento.

D
enota-se dos autos que as atribuições do cargo de Monitor, limitam-se as seguintes:

“
- executar, nos hor
á
rios determinados, a higiene corporal e bucal das crianças;

- acompanhar e cuidar das crianças, durante a pe
rmanê
ncia nas Instituiç
ões
de Ensino;

- observar e cumprir
os
horários, normas e re
c
omenda
çõ
es determinado
s
pela Direç
ão
da lnstitui
çã
o de Ensino.

- zelar pelo material sob sua responsa
bi
lidade;

- colaborar e participar das atividades propostas pela lnst
ituição
de Ensino, que venham contribuir para o desenvolvimento da c
ria
nça;

- executar
outras atribuições afins”.

Como se vê, tal cargo destina-se a executar, em síntese, atividades auxiliares e de apoio
aos
professores, sobretudo quanto à higiene, bem estar e segurança das crianças.

O cargo de Agente Administrativo, por sua vez, dada a extensão de suas atribuições, limito-me a aduzir que conforme se depreende da documentação constante à fls. 16/
20
,
se destina a executar atividades de apoio administrativo, financeiro e mobiliário, podendo coordenar tarefas de apoio técnico-administrativas com autonomia para manejar fundos em moedas corrente, empenhos, notas fiscais e outros recibos.

Dito isto, c
onforme pude constatar, as testemunhas
relataram em seus depoimentos
exercício de
função desenvolvida pel
a
a
pelad
a
, de maneira permanente e habitual, de cunho
atinente

ao
cargo de
ensino médio de Agente Administrativo
.

É
possível extrair com veemência a realização, em especial, de atividades
relativas ao atendimento de pais e professores, compras de materiais, substituição da Diretora
escolar
em suas ausências, realização de matrículas, serviços bancários, relatórios de ponto, etc.

O
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, por sua vez, não se
ocupou em
demonstrar,
seja
mediante depoimento do superior hierárquico ou de outros servidores
a ele vinculados por exemplo
, que
a
apelad
a
não se encontrava em desvio de função
por exercer
estritamente as funções do cargo
de
Monitor.

Inegável, portanto, que na prática, as funções desempenhadas pela
a
utora eram absolutamente estranhas às atribuições do cargo de
Monitor
,
sendo mesmo próprias ao cargo de
Agente Administrativo
.

Aliás, corroboro o excerto do
decisum
que julgou os ac
l
aratórios manejado
s
pela municipalidade no sentido de que
“
não obstante a similitude das atribui
çõ
es de u
m
e outro cargo, a verdade é que as atribuiç
õ
es indicadas pelas testemunha ta
m
bé
m
se enquadram no rol das atribuiçôes tipicas de agente administrativo, vide f
l
. 17, motivo pelo qual, nesse pormenor, a conclusão obtida em senten
çã
n
ã
o
m
erece reparo”.

Nesse contexto,
o ínclito doutrinador José dos Santos Carvalho Filho,
deixa claro que,
“O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo,
é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente.
Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função
”.
(
Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017
)
.

N
ess
a esteira apresenta-se a jurisprudência desta Egrégia Corte,
vejamos
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. OITIVA SEM COMPROMISSO. POSSIBILIDADE. INTERESSE NO JULGAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando as testemunhas arroladas pela parte são dispensadas do compromisso e ouvidas como informantes quando verificado o interesse no julgamento do feito. Precedente do STJ. 2.
O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.

(TJES, Classe: Apelação, 048140021717, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

P
ortanto, não tenho dúvidas de que a
apelada
,
muito claramente,
fora
compelid
a
a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomead
a
,
e,
embora não seja lícit
a
sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da
Reserva Legal ou da
Separação dos Poderes,
quiça de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação
.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se
depreende
da redação da
Súmula Vinculante nº 43 do STF
(“
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido
.”) e na
Súmula nº 378 do STJ
(“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das S
ú
mulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

Diante de tais considerações, não tenho dúvidas,
in casu
,
d
a alteração substancial perpetrada
pela Administração nas atividades laborais exercidas pela
a
utora em discrepância com aquelas próprias de seu cargo,
revelando-se, correta, portanto, a sentença ao reconhecer o desvio de função e impor o
pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de
A
gente
Administrativo
.

À luz do exposto,
conheço
e nego provimento
a
o apelo,
ratificando, outrossim, o comando sentencial em sede de remessa necessária
.

Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais
1

deixo de arbitrá-los,
devendo ser considerados ao tempo da liquidação de sentença
.

É
como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
-
STJ -
Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, ratificando o comando sentencial em sede de remessa necessária.

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.