Tribunal: TJES
Processo: 5004474-62.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO ELETRÔNICO E/OU DIGITAL. DESCONTOS INDEVIDOS. PROVA TÉCNICA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
.
2.

Impugnada a contratação de contrato digital/eletrônico alegado pelo estabelecimento bancário, cabe a quem o produziu o ônus da prova quanto à autenticidade, nos termos do que estabelece a norma do art. 429 do CPC.
3.
A não contratação do negócio jurídico, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.
4.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004474-62.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.

APELADO: DENAIR BATISTA DA SILVA DALTIO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO ELETRÔNICO E/OU DIGITAL. DESCONTOS INDEVIDOS. PROVA TÉCNICA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
.
2.

Impugnada a contratação de contrato digital/eletrônico alegado pelo estabelecimento bancário, cabe a quem o produziu o ônus da prova quanto à autenticidade, nos termos do que estabelece a norma do art. 429 do CPC.
3.
A não contratação do negócio jurídico, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.
4.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004474-62.2021.8.08.0011

APELANTE:
BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADOS S/A

APELADA:
DENAIR BATISTA DA SILVA DALTIO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença (id 8125423) por meio da qual o Magistrado da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (ES), nos autos da
Ação de Indenização
, proposta em desfavor do Banco Olé Bonsucesso Consignados S/A, ora Apelante, por Denair Batista da Silva Daltio, ora Apelada, julgou procedente o pedido, para:

Declarar a inexistência da relação jurídica e do débito decorrente do contrato descrito na peça vestibular, tornando definitiva a tutela de urgência concedida no ID 9111295.

condenar o requerido a pagar à requerente a quantia de R$5.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, por entender razoável e proporcional à ofensa, com juros e correção monetária a partir deste julgado (Súmula 362 do STJ).

Nas razões recursais (id 8125492) o Apelante pugna pela reforma da Sentença alegando, em síntese, (1) validade do contrato - recebimento do cartão e realização de saques; (2) não caracterização do dano moral.

No presente caso, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é indiscutível, em função do disposto no art. 3º, §2º, do CDC, que conceitua os serviços, para efeito de proteção do consumidor, como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive a de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relação de caráter trabalhista.

Além disso, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.591.

Assim, as normas do CDC devem ser aplicadas ao presente caso.

Afirma a parte autora, ora Apelada, que é pensionista do INSS, percebendo mensalmente a quantia de um salário-mínimo. Ocorre que no final do ano de 2020, fora surpreendida com o recebimento de uma correspondência contendo um cartão de crédito do requerido, o qual não solicitou, razão pela qual apenas desconsiderou a mencionada correspondência, não efetuando o desbloqueio do cartão.

Referenciou que apesar de não ter utilizado o cartão, o mesmo possui vinculação com o benefício previdenciário recebido pela autora, sendo disponibilizada através do mesmo o acesso a uma linha de crédito sobre a RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC), a qual vem aparecendo em suas documentações informativas junto ao seu órgão pagador.

Reiterou que desconhece a razão do recebimento do cartão, bem como não o utilizou ou autorizou tal contratação, restando claro o equívoco do requerido com o negócio, ato que, inclusive, vem acarretando diversos problemas à autora.

Destarte, impugnada a contratação de contrato digital/eletrônico alegado pelo estabelecimento bancário, cabe a quem o produziu o ônus da prova quanto à autenticidade, nos termos do que estabelece a norma do art. 429 do CPC, verbis:

Art. 429 - Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que, “
tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade cabe à parte que produziu o documento. A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade”
.

No que diz respeito a inversão do ônus da prova, saliento que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.061), definiu que, nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da contratação do negócio jurídico alegado pela instituição financeira, caberá a ela o ônus de provar a veracidade do registro, fixando-se a seguinte tese:

“Se nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).” (grifei)

A propósito, colaciono a ementa do referido precedente vinculante:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ - REsp n. 1.846.649/MA, ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA SEÇÃO, DJe 09/12/2021).

Ademais, conforme já entendeu essa e. Câmara Cível, “
A alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica desloca-se para a instituição financeira
” (TJES, Apelação nº 5003987-81.2021.8.08.0047, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/08/2023).

No caso em julgamento, a instituição financeira Apelante, ao contrário das alegações de recurso, não se desincumbiu do ônus de comprovar a autenticidade do contrato, conforme o seguinte trecho da sentença:

Sobreleva notar que a autora impugnou a existência do contrato indicado na inicial, O réu, contudo, em contestação, anunciou que a autora firmou o contrato objeto da ação, o qual noticiou se tratar de contrato digital/eletrônico, entrementes, intimados para fins de comprovar que este efetivamente tivera anuência da parte autora, colhendo-se da decisão saneadora:

Como é sabido, os contratos eletrônicos são negócios jurídicos cuja formação - manifestação de interesse das partes - se dá por meio de um sistema informatizado, ou seja, sua assinatura pode se dar de forma online. Todavia, para que este tipo de contratação seja considerada válida, não se deve perder de vista os requisitos que são inerentes as contratações gerais, quais sejam, partes capazes, objeto lícito, possível e determinado/determinável, forma prescrita ou não defesa em lei, bem como aqueles intrinsecamente relacionados aos contratos eletrônicos: consentimento, causa, objeto e forma.

Neste norte, intime-se a parte autora para juntar o mencionado contrato, constando todas as informações, a este, inerentes - modalidade, assinatura, rede de transmissão de dados, entre outros, tudo no prazo de 10 (dez) dias.

Entrementes, advirta-se que, em hipótese de não atendimento, há que prevalecer a presunção já referida (inexistência da relação jurídica), o que implicará o imediato julgamento da demanda, posto que é documento imprescindível a verificação da autenticidade da assinatura lançada no referido instrumento.

Assim, ante a inércia da parte requerida, de se concluir que, em que pesem os fundamentos por ela arguidos, descurou de entranhar documento hábil a corroborar a sua alegação de que a autora firmou o contrato objeto da ação, inexistindo qualquer documento, contrato, a demonstrar a efetiva anuência de Denair Batista da Silva Daltio, não servindo ao mister pretendido a documentação entranhada no ID 10313431, portanto, contrato digital, acompanhado de fotografia da Identidade da autora (pag. 09), bem como fotografia (
selfie
, pag. 10),

Importante ressaltar que a validade da declaração de vontade, não depende de forma especial, sendo admitida de diversas formas em nosso ordenamento jurídico, inclusive verbalmente. Além disso, é notório o uso de assinaturas digitais e até mesmo biométricas. Contudo, a “biometria facial”, é um método bastante improvável para comprovação da anuência e vontade da parte até porque essa modalidade contratual depende de expressa anuência quanto a modalidade que está sendo contratada, posto que não se trata de um simples contrato de empréstimo.

Vale lembrar, que a “biometria facial” apresentada nada mais é que, uma fotografia, o que certamente não expressa declaração de vontade, e pode ser facilmente obtida na internet, ou através de redes sociais. Frise-se, que a autora é idosa, e embora seja capaz, possui hipossuficiência técnica em relação a contratação que envolve desenvolvimento tecnológico tão recente.

Prevê o art. 2º da resolução 4753/2019 do Banco Central sobre o tema:

“Art. 2º - As instituições referidas no art. 1º, para fins da abertura de conta de depósitos, devem adotar procedimentos e controles que permitam verificar e validar a identidade e a qualificação dos titulares da conta e, quando for o caso, de seus representantes, bem como a autenticidade das informações fornecidas pelo cliente, inclusive mediante confrontação dessas informações com as disponíveis em bancos de dados de caráter público ou privado”.

Entrementes, inobservou-se,
in casu,
a orientação alhures.

Cabia à parte requerida, com fulcro no artigo 373, II, do Código de Processo Civil, apresentar documentos ou quaisquer elementos probatórios da existência da relação contratual, o que não ocorreu, o que corrobora a tese da parte autora de inexistência da relação contratual, sequer podendo ser considerado o recebimento do valor por parte da requerente, posto que a tela sistêmica de ID 10313431 (pag. 18),
não
comprova a efetivação do TED, até porque, em consulta no sistema Sisbajud, verificou-se que a requerente possui ou possuiu relações apenas com os bancos: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e BANCO ABN ARMO REAL S/A, sendo que aludida tela sistêmica noticia depósito em conta do SICOOB CREDIROCHAS.”

.

Assim, olvidando o Banco Apelante em promover a regular comprovação da relação jurídica entre as partes, como externado na Sentença: “
[...]juntar o mencionado contrato, constando todas as informações, a este, inerentes - modalidade, assinatura, rede de transmissão de dados – operando-se, pois, a preclusão – é o caso de se reconhecer a abusividade no que diz respeito à relação oriunda do cartão de crédito consignado”,
não há como se convalidar o referido negócio jurídico apresentado nos autos.

No que diz respeito ao dano moral, a meu sentir, a não contratação de empréstimo, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.

Inclusive, na linha do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), a natureza "hipervulnerável" da parte Autora (idosa) deve ser considerada em demandas que versem sobre a limitação de direitos:

“O Código de Defesa do Consumidor, é desnecessário explicar, protege todos os consumidores, mas não é insensível à realidade da vida e do mercado, vale dizer, não desconhece que há consumidores e consumidores, que existem aqueles que, no vocabulário da disciplina, são denominados 'hipervulneráveis', como as crianças, os idosos, os portadores de deficiência, os analfabetos e, como não poderia deixar de ser, aqueles que, por razão genética ou não, apresentam enfermidades que possam ser manifestadas ou agravadas pelo consumo de produtos ou serviços livremente comercializados e inofensivos à maioria das pessoas”. (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: 19/03/2009).

D
estarte, tenho que conquanto não exista forma objetiva para aferir e quantificar os constrangimentos decorrentes da conduta ilícita, o arbitramento da indenização deve se orientar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a reparação possa cumprir a dupla finalidade compensatória e pedagógica, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e as condições das partes.

Assim,
à
luz das circunstâncias dos atos praticados e dos transtornos causados, tem-se que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrada na sentença é adequada para a compensação dos danos morais, devendo ser mantida.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, majorando os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) para somar um total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar, integralmente, o entendimento inserto no voto do douto relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso de apelação.