Tribunal: TJES
Processo: 5014381-13.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
SOLICITAÇÃO DE BOLETO JUNTO À FINANCEIRA PARA QUITAÇÃO – ADIMPLEMENTO DO BOLETO –
FRAUDE –
DESCONTOS INDEVIDOS –
DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO –
DANO MORAL CONFIGURADO –
REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO –
ACOLHIMENTO –
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1
.
As normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias. Inteligência das súmulas nº 297 e 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

2
.
No que se refere à modalidade de restituição, merece ser mantida a determinação de devolução em dobro dos descontos efetuados.

3.
A falha na prestação do serviço (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor) ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade do apelado. Todavia, o valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), a título de danos morais, não se mostra adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante, ao porte econômico do recorrente, e ao caráter punitivo e pedagógico do instituto.

4
.
À luz das peculiaridades do caso concreto, e em observância à proporcionalidade, impõe-se a redução da cifra indenizatória atinente aos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor esse aplicado por esta Corte de Justiça em casos análogos.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014381-13.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO C6 S.A.
APELADO: EDEMILSON BATISTA DE ALMEIDA
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
SOLICITAÇÃO DE BOLETO JUNTO À FINANCEIRA PARA QUITAÇÃO – ADIMPLEMENTO DO BOLETO –
FRAUDE –
DESCONTOS INDEVIDOS –
DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO –
DANO MORAL CONFIGURADO –
REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO –
ACOLHIMENTO –
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1
.
As normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias. Inteligência das súmulas nº 297 e 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

2
.
No que se refere à modalidade de restituição, merece ser mantida a determinação de devolução em dobro dos descontos efetuados.

3.
A falha na prestação do serviço (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor) ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade do apelado. Todavia, o valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), a título de danos morais, não se mostra adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante, ao porte econômico do recorrente, e ao caráter punitivo e pedagógico do instituto.

4
.
À luz das peculiaridades do caso concreto, e em observância à proporcionalidade, impõe-se a redução da cifra indenizatória atinente aos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor esse aplicado por esta Corte de Justiça em casos análogos.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Como relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
, atual denominação do BANCO FICSA S.A.,

contra a r. sentença de ID nº 7739119, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital - que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e tutela de urgência
”, ajuizada por
EDEMILSON BATISTA DE ALMEIDA

em face do apelante, confirmou a liminar outrora deferida e julgou procedente o pedido para:

a) declarar a quitação do contrato de objeto da lide de nº 010011715980;

b) determinar que a ré restitua ao autor todas as parcelas debitadas de seu benefício a partir do acordo de quitação realizado no dia 27/04/2022 e em dobro na forma do § único do art. 42 do CDC, com correção monetária partir do desembolso e juros a partir da citação, que deverá ser apurado nos termos do § 2º do Art. 509 do CPC;

c) condenar a ré a pagar a autora indenização pelos danos extrapatrimoniais, no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

(...) Condeno ainda a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da requerente, que fixo em 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, I, II, III e IV do CPC.

Nas razões recursais acostadas no ID nº 7739125, o apelante alega, em síntese, que:
I)

A sentença não se atentou que as conversas de WhatsApp trazidas pela parte Recorrida demonstram que a parte autora teria conversado com fraudadores, e não com o Banco
”;
II)
“
A sentença é equivocada ao acreditar que os valores foram repassados ao Banco, mesmo o boleto tendo sido emitido por terceiros, em razão de o beneficiário supostamente ser o Banco C6 S.A
”;
III)
“
se o banco credor do empréstimo é o Banco C6 Consignado S.A., não dá para sustentar ou cogitar que o Banco teria recebido os valores se o suposto beneficiário constante no boleto seria o Banco C6 S.A. Embora sejam bancos do mesmo conglomerado, cada um tem sua carteira de produtos, sendo o Banco C6 Consignado responsável pelos contratos consignados, concedendo empréstimos e recebendo pelos juros
”;
IV)
“
tratam-se de boletos inválidos e emitidos por terceiros, uma vez que se refere a boletos depósitos, em que uma pessoa correntista emite o boleto para si mesma, sendo que, neste caso, o fraudador emitiu o boleto para si, mas enviou à parte autora, que pagou. Destarte, o beneficiário, embora conste como o Banco C6 S.A., ele apenas faz a intermediação entre o recebimento do valor e o posterior repasse ao correntista responsável pela emissão do boleto
”;
V)
“
A sentença não se atentou que o equívoco no tocante à transferência dos créditos a terceiros decorrem de uma imprudência/negligência da parte autora, não podendo o fato ser imputado ao Banco
”;
VI)
“
não solicitou que a parte autora efetuasse o pagamento por boleto bancário, a fim de cancelar o contrato, tampouco o BANCO C6 CONSIGNADO S/A recebera tais valores, pois foram destinados, pela parte autora, por absoluta falta de cautela, a terceiros, sem verificar a veracidade das solicitações. Evidente, portanto, que o fato de a parte autora ter arcado com o pagamento mediante transferência em favor de terceiros, justifica a manutenção do contrato em aberto
”;
VII)
“
não recebeu o valor, sendo o pagamento destinado ao terceiro fraudador, ou seja, por elementos externos à sua atividade-fim, o que afasta a incidência da Súmula 479 do STJ, e é um dos motivos pelo quais se espera o provimento do recurso a fim de afastar a injusta condenação. Neste sentido, cabe salientar que, em recente julgado do STJ, REsp 2.046.026/RJ, publicado em 27/06/2023, a Ministra Nancy Andrighi sedimentou o entendimento de que a emissão de boleto fraudulento por terceiro configura fato exclusivo de terceiro, apto a excluir a responsabilidade civil da instituição financeira
”;
VIII)
“
: Além da equivocada condenação em danos materiais imposta em sentença, ainda houve determinação para que a devolução das parcelas descontadas fosse em dobro, mesmo sem a comprovada má-fé Apesar da sentença considerar ser devida a restituição em danos materiais para a parte autora, tal pronunciamento deve ser revisto em razão da demonstrada regularidade do contrato e consequente exercício regular do direito (art. 188, I, CC)
”;
IX)
“
Os fatos narrados na inicial são incapazes de gerar qualquer tipo de abalo de ordem moral ou sérios prejuízos, considerando inclusive o valor baixo das parcelas, de modo que não se justifica a condenação em danos morais no quantum fixado em R$ 13.000,00. O ajuizamento da ação se deu, sem sequer justificar, de maneira evidenciada, a ocorrência de seu alegado dano moral, inclusive, pela própria inicial, temos que tal pedido foi feito de maneira genérica, sem relacionar os fatos alegados ao requerimento
”;
X)
“
ainda que se cogitasse irregularidade na contratação, tal fato, por si, não teria o condão de caracterização de danos morais, sobretudo porque não se constitui na forma in re ipsa.
”;
XI)
“
não se justifica qualquer condenação em danos morais, e muito menos no elevado quantum arbitrado de R$ 13.000,00, que representa cerca de 249 vezes o valor da parcela, o que fomenta o enriquecimento sem causa em favor do Recorrido e em detrimento do Banco, além de violar os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade
”;
XII)
“
A sentença não considerou que, para evitar o enriquecimento sem causa, deve determinar expressamente a compensação dos valores creditados na conta da parte recorrida sobre o montante condenatório
”.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Em breve histórico,
EDEMILSON BATISTA DE ALMEIDA
, ajuizou ação na origem narrando que possuía um empréstimo consignado junto ao apelante/requerido aderido em 15/10/2020, sendo 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 52,10 (cinquenta e dois reais e dez centavos) e que em 22/04/2022 solicitou a quitação desse empréstimo, oportunidade em que lhe foi enviado um boleto.

Afirma que adimpliu com o boleto enviado, porém, o apelante/requerido não cessou os descontos mensais, razão pela qual, entrou em contato com a instituição bancária, tendo sido informado que teria sido vítima de um golpe, uma vez que no sistema não constava nenhum pagamento.

Aduz que o boleto emitido e pago possui todos os elementos necessários a crença de que pagaria ao apelante/requerido, inclusive constando como beneficiário o banco demandado e, somente após conferir o extrato do pagamento percebeu que o nome do pagador e o CPF não conferiam com o seu, de modo que, não
“
poderia ter evitado tal fraude, pois somente recebeu o comprovante de pagamento quando efetuou o pagamento em espécie na boca do caixa da casa lotérica.”

À vista disso, ajuizou a ação de origem, requerendo a cessação dos débitos em seu benefício e a devida quitação do contrato mediante o pagamento já efetuado.

A tutela antecipada foi deferida por meio da decisão de ID nº 7739103 e mantida por este e.TJES, quando da análise do agravo de instrumento nº
5009861-57.2022.8.08.0000
, de minha relatoria, tendo constado expressamente:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – SOLICITAÇÃO DE BOLETO JUNTO À FINANCEIRA PARA QUITAÇÃO – ADIMPLEMENTO DO BOLETO – COBRANÇAS POSTERIORES – POSSÍVEL FRAUDE – ALEGAÇÕES GENÉRICAS DA FINANCEIRA AGRAVANTE – MULTA – MANUTENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O agravante apenas aduziu, de forma bastante genérica, o não preenchimento dos pressupostos pela parte agravada, o que não é capaz de infirmar a conclusão alcançada na origem, sendo que o fato de haver procedido com a suspensão dos descontos não exauriu o objeto da medida, tendo em vista que somente foi efetivada justamente pela ordem emanada da decisão recorrida. 2. A jurisprudência deste egrégio Tribunal já se manifestou no sentido de que “
O fato de os descontos serem mensais não enseja reiteradas determinações em prol de sua cessação, a cada incidência nos vencimentos da agravada, bastando que o agravante promova a sua suspensão até deliberação em sentido contrário, sob pena de incidir multa por dia de descumprimento” (TJES; AI 0032367-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 28/07/2020; DJES 20/01/2021)
. 3. A multa cominatória deve ser mantida em desfavor do agravante, uma vez que se traduz em relevante instrumento de coerção, cujo propósito é estimular o cumprimento da obrigação que lhe foi imposta por meio da ordem judicial. 4. Em relação ao montante fixado, R$ 300,00 (quinhentos reais) de multa diária, até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, sendo que o juiz pode revisar de ofício a quantia e a periodicidade da multa cominatória, consoante preconiza o artigo 537, §1º, do CPC. 5. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (
TJES;
AI

5009861-57.2022.8.08.0000
;
Segunda
Câmara Cível; Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
;
Data: 03/Mar/2023)

Sobreveio a sentença recorrida, tendo o Juiz primevo fundamentado que:

(...) No caso dos autos a parte autora demonstrou, por meio do extrato de empréstimo consignado a existência de desconto em seu benefício previdenciário realizado pelo réu (id 15450862), a solicitação de quitação do empréstimo junto a ré (id 15450863), o boleto com a quitação (id 15450864), e-mail enviado a ré relatando o ocorrido (id 15450866), protocolos de ligação realizados (id 15450867) e boletim de ocorrência (id 15450868).

O réu, em contrapartida, defendeu que os contratos são legítimos e legais, juntando aos autos cópia do contrato, além disso, defendeu que o único meio disponível para devolução do valor seria mediante pagamento de boleto bancário, e ainda assim emitido pelo próprio banco, e não por terceiros, e mais, defendeu que “no comprovante de pagamento apresentado pela parte autora, o beneficiário consta como nome de terceiro JOSE LUIZ CARAVIERI, de CPF nº 702.656.486-29, para o qual a parte autora transferiu os valores.” (id 16478088).

Ao analisar as provas existentes nos presentes autos verifico que o autor, pessoa idosa, entrou em contato com um suposto terceiro acreditando ser o réu e realizou o pagamento, que posteriormente obteve o conhecimento de que seria "boleto falso". Todavia, é possível verificar que o boleto enviado ao autor traz seus dados, os dados do débito, além da logomarca da Ré que é similar à original. Não bastasse isto, após efetuar o pagamento, acerca dos dados trazidos no extrato, ainda que existisse a informação de que um terceiro é o recebedor, há informações do réu como beneficiário, informações que contribuíram para que o autor, de boa-fé, efetuasse o pagamento do boleto, sobretudo por se tratar de pessoa idosa.

Desta forma, após a transformação havida no serviço bancário, com a transição do modelo presencial para o virtual/digital, ou seja, da migração do atendimento onde a utilização da agência bancária física para todo e qualquer ato dependia da ida do consumidor/cliente a ela, para um modelo onde as agências foram reduzidas ou inexistem (na hipótese de instituições 100% digitais), deverá o evento relatado pelo autor ser considerado como risco do empreendimento, caracterizado como fortuito interno para o réu que, desta forma, deve responder pelos danos causados ao autor em razão de delitos praticados por terceiros, razão pela qual, deve ser reconhecida a procedência do pedido autoral com o reconhecimento da quitação do contrato consignado de nº 010011715980.

Por tal razão, deverá o réu restituir à parte autora todas as parcelas debitadas de seu benefício a partir do acordo de quitação realizado no dia 27/04/2022, que deverá ser apurada por meio de liquidação de sentença nos termos do § 2º do Art. 509 do CPC.

Dito isto, em razão da responsabilidade objetiva e diante da inércia do réu em regularizar o problema, mesmo após a parte autora comunicar o pagamento do débito, resta caracterizada a existência de falha na prestação do serviço pela instituição financeira, visto que esta pretendeu a todo custo manter e imputar à parte autora a responsabilidade pelo pagamento em duplicidade.

Ou seja, após o contato da parte autora, caberia ao réu tomar todas as medidas cabíveis a fim de averiguar os fatos, avaliar a existência ou não de fraude e entender que são seus meios que não estão adequados o suficiente para livrar que seus clientes sejam vítimas de tais situações e ao fim quitar a dívida, todavia, preferiu manter o contrato e o desconto das parcelas.

Assim, evidenciada a falha no serviço prestado pela ré, gerando custo desnecessário ao autos, patente é a obrigação de indenizar moralmente diante dos transtornos causados, já que presente o nexo de causalidade da relação de causa e efeito entre a ação danosa e o resultado fático narrado pela parte autora. O dano moral, no caso em apreço, emerge à feição de uma presunção natural da própria situação vivenciada pela parte demandante, que foi surpresada com descontos indevidos em seu benefício.

Ademais, as indenizações por danos extrapatrimoniais devem se situar em um ponto que representem o equilíbrio entre a minoração do desconforto ou da dor provocada à vítima e a perda da autora do dano suficiente a levá-lo a adotar as medidas necessárias a fim de dar amparo aos dissabores sofridos pelo autor.

Entendo que, uma vez presente o dano e estando este relacionado com o comportamento do réu, o valor da indenização pelo dano moral destinado que é a compensar o constrangimento sofrido pelo ofendido, e a punir o causador do dano pela ofensa praticada, deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando-se, para tanto, os motivos, as circunstâncias, as consequências do ato e as condições do causador do dano.

Pois bem, como é cediço, as normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias, segundo a súmula nº 297 c/c nº 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

Ao compulsar os autos, percebe-se que há o desconto noticiado pelo autor e perpetrado pelo banco requerido (ID nº 15450865), as conversas buscando a quitação do débito (ID nº 15450863), o pagamento do boleto de quitação (ID nº 15450864) e o boletim de ocorrência registrado pelo autor (ID nº 15450868).

E mais, conforme bem informa o apelado/autor em sua inicial: “
o boleto que o cliente recebeu e efetuou o pagamento, está como beneficiário o Banco Réu, e contam todos os dados também da Requerida, assim como no extrato de pagamento o CNPJ e nome da Requerida, como beneficiários do valor pago, ainda o contato de whatsapp, onde o Requerente teve acesso ao boleto consta a foto do Réu no perfil, anexo
(OC.9)
”.

Nesse contexto, considero que os descontos nos proventos de aposentadoria do apelado foram indevidos. Logo, não merece ser afastada a responsabilidade do apelante pelos prejuízos experimentados pelo autor/apelado.

No que se refere à modalidade de restituição, merece ser mantida a determinação de devolução em dobro dos descontos efetuados.

Já era assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça a necessidade de caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente, porém, havia uma aparente controvérsia entre os entendimentos adotados pela Primeira e Segunda Seção do Tribunal da Cidadania.

Assim, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça revisitou o tema, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto à natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

(...)

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em
reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, o presente caso se amolda ao precedente em relação às cobranças efetuadas a partir de março de 2021.

Reputo que a falha na prestação do serviço (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor) ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade do apelado. Todavia, o valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), a título de danos morais, não se mostra adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante, ao porte econômico do recorrente, e ao caráter punitivo e pedagógico do instituto.

Ou seja, sobre o
quantum
indenizatório, observando os parâmetros jurisprudenciais utilizados por este egrégio Tribunal de Justiça para a fixação de compensação por danos morais em casos semelhantes ao dos autos, noto uma média mais baixa de condenação,
in verbi
s:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. Sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos.
6. Recurso conhecido e não provido. (TJES; AC 0021092-07.2020.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 16/11/2021; DJES 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO. PERTINÊNCIA SUBJETIVA DO BANCO REQUERIDO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE. RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA. PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA. FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA. RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEDUÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO REQUERENTE. RELAÇÃO DE CONSUMO. DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ainda que à época existisse a pessoa jurídica alegadamente responsável pela contratação (ITAÚ BMG Consignado S/A), que teria incorporada por outra empresa (Banco ITAÚ Consignado S/A), o consumidor não é obrigado a conhecer as ramificações do grupo econômico e identificar as atividades que cada empresa exerce. 2) Ademais, à luz da Teoria da Aparência, afigura-se suficiente, para fins de se reconhecer a legitimidade passiva do Banco BMG S/A, que o contrato tenha sido celebrado com pessoa jurídica que integra(va) o Grupo Financeiro BMG, tal qual consta do cabeçalho da cédula de crédito bancário e da qualificação do credor. 3) O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5) O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. 6) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os arts. 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não restou comprovado na presente hipótese. 7) Tem razão ao banco apelante ao pretender a dedução, da soma a ser restituída pelo autor, do montante por ele efetivamente recebido, tendo sido comprovado somente o recebimento de R$ 2.063,42 (dois mil e sessenta e três reais e quarenta e dois centavos), relativamente ao negócio jurídico desconstituído.
8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 9) Levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença a título de indenização por danos morais, devendo ser mantida inalterada a sentença neste particular. 10) Apelação cível conhecida e parcialmente provida.
(TJES; AC 0002387-83.2016.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 13/07/2021; DJES 28/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALEGADO DESCONHECIMENTO DE SUA ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. DANOS MORAIS IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que, a partir do conjunto probatório constante do apostilado, é possível presumir que o Autor foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco requerido.
2. A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR Carlos DE Souza FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). 3. Quantum indenizatório - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - fixado em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0036243-43.2017.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 31/05/2021; DJES 14/06/2021)

De tal sorte, tenho que o apelo merece parcial provimento, uma vez que o montante indenizatório estabelecido em R$ 13.000,00 (treze mil reais) mostra-se excessivo, ao passo que considero que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) está em conformidade com as circunstâncias específicas do evento, atento à situação patrimonial das partes (condição econômico-financeira), à gravidade da repercussão da ofensa (ao que tudo indica os descontos foram cessados), observando o caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem gerar enriquecimento sem causa, vedado pelo direito vigente
1
, levando em conta, ainda, a aferição da extensão do dano de que trata artigo 944, do Código Civil, específica em cada caso, em sintonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença guerreada única e exclusivamente para reduzir o valor da condenação em danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

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Conforme artigo 884, do Código Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)