Tribunal: TJES
Processo: 5000329-17.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE SERVIÇO NÃO CONDIZENTE COM AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM SEDE DE RÉPLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta por CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA contra sentença que, em mandado de segurança, denegou a ordem e extinguiu o feito, com base no artigo 487, I, do CPC/2015. A apelante impugna ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Colatina, que a inabilitou no certame licitatório Concorrência Pública n.º 002/2021, por não comprovar aptidão técnica exigida no edital.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) se é cabível a reforma da sentença para reconhecer a nulidade da inabilitação da apelante, diante da alegação de que os atestados apresentados comprovam aptidão técnica compatível com o serviço licitado; (ii) se houve violação ao direito da apelante pela ausência de diligência obrigatória para esclarecimento do atestado apresentado, conforme o artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A tese recursal relativa à ausência de diligência prevista no artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/93 não pode ser conhecida, por tratar-se de inovação apresentada apenas em réplica, o que viola os princípios da adstrição e da inalterabilidade da demanda, conforme artigos 329, 350 e 437 do CPC/2015.

4)
O mandado de segurança exige a demonstração de direito líquido e certo com prova pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória. No caso, a apelante não comprovou de forma clara e inequívoca a similaridade tecnológica e operacional entre os serviços atestados e o exigido pelo edital, especialmente quanto ao uso de equipamento SEWER JET.

5)
O princípio da vinculação ao edital, previsto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal e nos artigos 3º e 30 da Lei 8.666/93, assegura que as exigências técnicas do certame sejam rigorosamente observadas para garantir a isonomia entre os licitantes. A ausência de comprovação da qualificação técnica específica inviabiliza a habilitação da apelante.

6)
Não se verifica ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo que inabilitou a apelante, pois a decisão encontra-se devidamente fundamentada, observando os termos do edital e a legislação pertinente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1)
A inovação de fundamentos em sede de réplica viola os princípios da adstrição e da congruência processual, não podendo ser conhecida.

2)
A ausência de comprovação de qualificação técnica específica exigida no edital justifica a inabilitação em certame licitatório, sendo incabível a dilação probatória em mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XXI; CPC/2015, arts. 329, 350, 351, 437, 487, I; Lei 8.666/1993, arts. 3º, 30, § 3º, 43, § 3º; Lei 12.016/2009, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0021273-72.2017.8.08.0347, Rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 23.02.2024; TJ-SP, Apelação Cível nº 1013494-71.2018.8.26.0037, Rel. Rebello Pinho, j. 31.10.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000329-17.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE COLATINA e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE SERVIÇO NÃO CONDIZENTE COM AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM SEDE DE RÉPLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta por CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA contra sentença que, em mandado de segurança, denegou a ordem e extinguiu o feito, com base no artigo 487, I, do CPC/2015. A apelante impugna ato do Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Colatina, que a inabilitou no certame licitatório Concorrência Pública n.º 002/2021, por não comprovar aptidão técnica exigida no edital.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) se é cabível a reforma da sentença para reconhecer a nulidade da inabilitação da apelante, diante da alegação de que os atestados apresentados comprovam aptidão técnica compatível com o serviço licitado; (ii) se houve violação ao direito da apelante pela ausência de diligência obrigatória para esclarecimento do atestado apresentado, conforme o artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A tese recursal relativa à ausência de diligência prevista no artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/93 não pode ser conhecida, por tratar-se de inovação apresentada apenas em réplica, o que viola os princípios da adstrição e da inalterabilidade da demanda, conforme artigos 329, 350 e 437 do CPC/2015.

4)
O mandado de segurança exige a demonstração de direito líquido e certo com prova pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória. No caso, a apelante não comprovou de forma clara e inequívoca a similaridade tecnológica e operacional entre os serviços atestados e o exigido pelo edital, especialmente quanto ao uso de equipamento SEWER JET.

5)
O princípio da vinculação ao edital, previsto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal e nos artigos 3º e 30 da Lei 8.666/93, assegura que as exigências técnicas do certame sejam rigorosamente observadas para garantir a isonomia entre os licitantes. A ausência de comprovação da qualificação técnica específica inviabiliza a habilitação da apelante.

6)
Não se verifica ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo que inabilitou a apelante, pois a decisão encontra-se devidamente fundamentada, observando os termos do edital e a legislação pertinente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1)
A inovação de fundamentos em sede de réplica viola os princípios da adstrição e da congruência processual, não podendo ser conhecida.

2)
A ausência de comprovação de qualificação técnica específica exigida no edital justifica a inabilitação em certame licitatório, sendo incabível a dilação probatória em mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XXI; CPC/2015, arts. 329, 350, 351, 437, 487, I; Lei 8.666/1993, arts. 3º, 30, § 3º, 43, § 3º; Lei 12.016/2009, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0021273-72.2017.8.08.0347, Rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 23.02.2024; TJ-SP, Apelação Cível nº 1013494-71.2018.8.26.0037, Rel. Rebello Pinho, j. 31.10.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000329-17.2022.8.08.0014

APELANTE: CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA

APELAD
O
: MUNICIPIO DE COLATINA

JU
IZ
: DR. MENANDRO TAUFNER GOMES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA
em face de sentença proferida pelo Juízo de Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, em
MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE COLATINA, cujo
decisum

d
enegou a segurança e extinguiu o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou
que
“
logrou êxito em comprovar sua aptidão para a execução dos serviços licitados, por meio da apresentação dos atestados de capacidade técnica que demonstram a execução de serviços, ao menos, similares aos licitados, de complexidade equivalente aos serviços eleitos como parcelas de maior relevância do objeto licitado, dentre os quais se insere o ‘serviço de limpeza com SEWER JET’, indicado no item 9.4.5, d.2.4 e a.3.4 do Edital (...), razão pela qual a documentação apresentada pela apelante, que comprova a execução do serviço de limpeza com utilização (ainda que implícita) de equipamento de hidrojateamento, é mais do que suficiente para sua habilitação, sendo ilegal a decisão que a declarou inabilitada na disputa licitatória relativa à CP n.º 002/2021.
”

Pontuou que “
o serviço de limpeza e desobstrução de rede de drenagem admite apenas a forma mecanizada de execução, diferente do serviço de limpeza de valas e canais, que pode ser executado tanto de forma mecanizada como manual, conforme atestado em seu favor
”, de modo que, “
se ainda pairasse dúvidas acerca da forma de execução do serviço de desobstrução de rede de drenagem atestado em seu favor, deveria a Administração realizar a diligência obrigatória prevista no art. 43, § 3º, da Lei n.º 8.666/631, a fim de esclarecer o conteúdo do atestado apresentado, e não inabilitá-la
”.

Neste viés, pleiteou a reforma da sentença para conceder a segurança “
para reconhecer e declarar a nulidade do ato coator que declarou inabilitada a apelante na CP n.º 002/2021 deflagrada pelo Município de Colatina
”.

Prefacialmente,
não conheço
,
por violação ao
s
princípio
s
da inalterabilidade da demanda,
da adstrição e da congruência
,
da tese recursal afeta a não observância, pela Administração Pública e, por conseguinte, pelo comando sentencial,
da obrigatoriedade de que a inabilitação da impetrante/apelante fosse precedida da diligência prevista no artigo 43, §3º, da Lei 8666/93, na medida em que
tal matéria não constou na exordial
,
somente tendo
sito
aduzida em réplica, meio sabidamente vedado para a
modificação
da causa de pedir,
próxima e remota
, notadamente quando desprovido da anuência do
ex adverso
, vide artigo
s
329,
350, 351

e
437, do CPC/15.

Mas não é só: o conhecimento de referida assertiva conspurcaria, também, o artigo 319, inciso III, do CPC/15, segundo o qual deverão constar na petição inicial “
o fato e os fundamentos jurídicos do pedido
”. Note-se, portanto, a adoção da Teoria da Substanciação
1
, com a necessidade de indicação, na exordial, dos fatos e fundamentos jurídicos que embasam o pedido formulado pelo autor, sobre os quais se realizará a dialética processual, a corroborara a impossibilidade de alteração da causa de pedir pretendida pelo irresignante.

Nesse sentido, manifestou-se esta e. Segunda Câmara Cível em caso análogo ao presente, submetido à Relatoria do e. Desembargador RAPHAEL AMERICANO CAMARA,
in verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. (...)
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. SENTENÇA QUE ACOLHEU FUNDAMENTO VEICULADO APENAS EM SEDE DE RÉPLICA. SENTENÇA EXTRA PETITA.
(...) SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (...) 2)
É defeso à parte autora inovar no que tange à causa de pedir no momento da réplica.
O acolhimento de argumento que não consta na petição inicial caracterizou nítida violação ao princípio da adstrição (ou da congruência), segundo o qual os limites da lide são traçados quando do oferecimento da peça inaugural, devendo o provimento jurisdicional se ater ao que fora ventilado pela parte autora na peça inaugural.
3)
As alegações não veiculadas na petição inicial, apresentadas tão somente na réplica, não podem ser conhecidas, sob pena de afronta aos princípios da adstrição e congruência, caracterizando seu acolhimento julgamento extra petita
, com violação do disposto nos arts. 141, 329, inc. I, 319, inc. III, e 492, do Código de Processo Civil.
(...) (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0021273-72.2017.8.08.0347, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 23/Feb/2024)

Conforme bem observado pelo e. Relator, “
na esteira da remansosa jurisprudência, conclui-se que ‘
as alegações [...] não deduzidas na inicial, nem na emenda, mas apenas e tão somente, na réplica,
ou seja, após a citação e o oferecimento de contestação pelos réus,
não podem ser conhecidas, sob pena de afronta aos princípios da adstrição e congruência, e caracteriza julgamento extra-petita,
com violação do disposto nos arts. 141, 329, I, 319, III, e 492, do CPC/2015[...]’ (TJ-SP - AC: 10134947120188260037 SP 1013494-71.2018.8.26.0037, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 31/10/2019, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/10/2019);
sendo este o caso dos autos.
”

Superado este ponto, inicio o exame do mérito recursal, no que saliento, desde já, que, conforme leciona
Cássio Scarpinella Bueno, “
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Exatamente por isso
, “
O mandado de segurança não admite dilação probatória,
qualificando-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes à pretensão de direito material deduzida. Precedente do STF.
” (TJES; Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5012344-60.2022.8.08.0000, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Apr/2024)

Com efeito, vigente à época dos fatos, dispunha o artigo 3º, da Lei 8666/93, com correspondência no artigo 5º da Lei 14133/21, que “
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração
e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável
e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da
vinculação ao instrumento convocatório
, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
”

Necessário registrar, desde já, que
o princípio da vinculação ao instrumento convocatório,
nos processos
licitatórios,
destina-se a
assegurar,
para além do interesse público,
a isonomia dos participantes,
somente admitindo-se a mitigação das previsões editalícias
quando, comprovadamente, desarrazoadas e ou desproporcionais.

Mister consignar que, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF/88, “
ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
.
”

Especificadamente no que pertine às qualificações técnicas, dispunha o artigo 30, §3º, da Lei 866/93, com correspondência no artigo
67, inciso II, da Lei 14133/21, que “
Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços
similares
de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior
”.

Na hipótese, conquanto a apelante tenha apresentado a melhor proposta pelo critério de menor preço global, restou inabilitada na Concorrência Pública 002/2021
por ausência de comprovação das exigências de qualificação técnica previstas no Edital, a saber, itens “d.2.4” e “a.3.4”, do 9.4.5, alusivas aos serviços de limpeza com caminhão
SEWER JET
, arroladas como parcelas de maior relevância para a execução do objeto, conforme disciplina o artigo 30, §2º, da Lei 8666/93.

Destarte, não há como acolher a pretensão recursal, haja vista a ausência de comprovação de que os serviços listados nos atestados de capacidade técnica apresentados pela impetrante/apelante demonstrem a similaridade tecnológica ou operacional destes com o serviço de limpeza
SEWER JET
na desobstrução de rede pública de drenagens; quiçá fazem menção à utilização de equipamento de hidrojateamento, particularidade que afasta a ventilada ilicitude de sua inabilitação no procedimento licitatório.

Consequentemente, ante a ausência de prova pré-constituída e por não se admitir a dilação probatória na via estreita do mandado de segurança, impõe-se a manutenção da sentença, face a não comprovação do direito líquido e certo apregoado na exordial, na medida em que inexiste comprovação de ilegalidade ou abuso de poder (artigo 1º, da Lei 12016/09).

Por fim, saliento que idêntica compreensão restou alcançada por este e. TJES ao apreciar o recurso de agravo de instrumento 5001174-91.2022.8.08.0000, interposto na demanda originária, do qual transcrevo a seguinte passagem:

“
(...) não merece acolhimento a alegação de que a descrição referente ao método exigido pelo certame, qual seja, “Execução de Serviços de Limpeza com SEWER JET”, consiste em critério desproporcional, visto que é perfeitamente possível a exigência respectiva em licitações para a contratação de serviços públicos de limpeza urbana.

De igual modo, em que pese a demonstração de similitude entre o serviço de “desobstrução de rede de drenagem” e “limpeza urbana”,
não restou comprovada a equivalência entre a metodologia utilizada no serviço de desobstrução prestado pelo recorrente,
informado no atestado (Id. 11502465), e o método exigido pelo edital do certame.

Conforme bem salientado na decisão de recurso administrativo (Id. 11502468), a “'Execução de Serviços de Limpeza com SEWER JET', busca que os licitantes apresentem expertise em realização de serviço de limpeza utilizando equipamento de bombeamento de alta pressão (hidrojateamento)”.

Compreende-se, portanto,
ser necessária a comprovação de expertise com máquinas de bombeamento de alta pressão para que fossem consideradas “similares” ou “equivalentes” atividades próximas, desde que empregadas com a mesma técnica.

Por conseguinte,
a simples menção genérica, no atestado de capacidade técnica, de experiência em “desobstrução de rede de drenagem” não permite aferir a metodologia empregada, nem mesmo informa qual equipamento utilizado pelo recorrente,
contexto que impede o prosseguimento no certame e êxito no processo licitatório.

Assim,
não restou comprovada a capacidade técnica, especificamente a aptidão para utilização do equipamento descrito no edital, nos termos do inciso I e parágrafo 1º do artigo 30 da Lei 8.666/93
, acima transcritos.

(...)

Verifica-se que a decisão administrativa de inabilitação encontra-se devidamente motivada, remissiva aos documentos angariados e ao teor do edital, o qual “faz lei entre as partes, devendo seus termos serem observados até o final do certame” (REsp 354.977/SC, REl. Min. Humberto Gomes de Barros, T1, DJ 09/12/2003).

Ademais,
para entender-se de forma diversa, haveria necessidade de dilação probatória a fim de verificar a equivalência técnica, o que não se permite em mandado de segurança,
haja vista que a apresentação de prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, por documento inequívoco, consiste em requisito indispensável para a concessão pretendida.”

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço
e
nego

provimento ao recurso
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, “
Pela teoria da substanciação, exige-se a indicação dos fatos e da fundamentação jurídica correspondente, entendida esta última como a demonstração do ‘encaixe do fato à norma’, donde resulta a demonstração do fato constitutivo do direito pleiteado.
” (Manual de Direito Processual Civil – Teoria Geral, 4ª ed. reform., atual. E ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 309.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.