Tribunal: TJES
Processo: 5011316-57.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-01-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO –
LISTA DE APROVADOS - AMPLA CONCORRÊNCIA E COTAS - CANDIDATOS NEGROS CONCORREM NAS DUAS LISTAS
– CONCOMITÂNCIA –
EXCLUSÃO DA LISTA DE COSTAS CASO APROVADO COM PONTUAÇÃO DA AMPLA
–
DESARRAZOABILIDADE – PREJUÍZO – OPÇÃO PELO CANDIDATO COTISTA DA CLASSIFICAÇÃO MAIS BENÉFICA
– RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1.

C
inge-se a controvérsia à verificação da legitimidade da inabilitação do candidato requerente/agravado para prosseguir nas etapas subsequentes do concurso.

2
.

O

agravado
se inscreveu para concorrer às vagas destinada
s aos candidatos negros e obteve pontuação insuficiente para ser classificado dentro do número de vagas, tanto na classificação geral quanto na classificação especial.
Nesse contexto,
sustenta
que com a exclusão dos candidatos
negros
aprovados na lista de
a
mpla
c
oncorrência a nota de corte da
l
ista dos
c
andidatos
n
egros seria menor, e, consequentemente, mais benéfica aos demais can
didatos e a si próprio.

3
.
A
o contrário do que sustenta o ora agravado, o fato do candidato negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não permite que seja excluído da lista de cotistas,
notadamente porque
para que lhe seja possível
optar pela classificação que lhe for mais benéfica –
o que apenas poder
á
ser efetivamente analisado
pelo candidato a
pós a correção e
pontuação
da

etapa subsequente (
prova discursiv
a)
.

4.

Com efeito,
além de não encontrar respaldo legal, a medida pleiteada de exclusão dos candidatos negros aprovados da lista dos cotistas, a fim de que figurem exclusivamente na lista da ampla concorrência, mostra-se desarrazoada e desproporcional, podendo, ainda, causar graves prejuízos
aos candidatos cotistas, subvertendo o escopo do sistema de cotas
.

5.

Nesse contexto, e
videncia-se a ausência de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade praticada pela Administração Pública no tocante ao ato administrativo que considerou o ora agravado inabilitado para as demais etapas do certame.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011316-57.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: FABIO AMELIO PEREIRA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO –
LISTA DE APROVADOS - AMPLA CONCORRÊNCIA E COTAS - CANDIDATOS NEGROS CONCORREM NAS DUAS LISTAS
– CONCOMITÂNCIA –
EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS CASO APROVADO COM PONTUAÇÃO DA AMPLA
–
DESARRAZOABILIDADE – PREJUÍZO – OPÇÃO PELO CANDIDATO COTISTA DA CLASSIFICAÇÃO MAIS BENÉFICA
– RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1.

C
inge-se a controvérsia à verificação da legitimidade da inabilitação do candidato requerente/agravado para prosseguir nas etapas subsequentes do concurso.

2
.

O

agravado
se inscreveu para concorrer às vagas destinada
s aos candidatos negros e obteve pontuação insuficiente para ser classificado dentro do número de vagas, tanto na classificação geral quanto na classificação especial.
Nesse contexto,
sustenta
que com a exclusão dos candidatos
negros
aprovados na lista de
a
mpla
c
oncorrência a nota de corte da
l
ista dos
c
andidatos
n
egros seria menor, e, consequentemente, mais benéfica aos demais can
didatos e a si próprio.

3
.
A
o contrário do que sustenta o ora agravado, o fato do candidato negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não permite que seja excluído da lista de cotistas,
notadamente porque
para que lhe seja possível
optar pela classificação que lhe for mais benéfica –
o que apenas poder
á
ser efetivamente analisado
pelo candidato a
pós a correção e
pontuação
da

etapa subsequente (
prova discursiv
a)
.

4.

Com efeito,
além de não encontrar respaldo legal, a medida pleiteada de exclusão dos candidatos negros aprovados da lista dos cotistas, a fim de que figurem exclusivamente na lista da ampla concorrência, mostra-se desarrazoada e desproporcional, podendo, ainda, causar graves prejuízos
aos candidatos cotistas, subvertendo o escopo do sistema de cotas
.

5.

Nesse contexto, e
videncia-se a ausência de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade praticada pela Administração Pública no tocante ao ato administrativo que considerou o ora agravado inabilitado para as demais etapas do certame.

6.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5011316-57.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: FABIO AMELIO PEREIRA

Advogado do(a) AGRAVADO: ARNALDO DEMETRIO COELHO JUNIOR - SC50356

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão proferida pelo
d.
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital
, que, nos autos da
Ação Anulatória de Ato Administrativo ajuizada por
FABIO AMÉLIO PEREIRA
também em face do INSTITUTO AOCP
,
deferiu a tutela de urgência pleiteada com o fim de determinar a reintegração do requerente no concurso destinado ao provimento do cargo de soldado combatente da PMES, com a correção de sua redação, de forma a permitir que
o mesmo
prossiga nas demais fases do certame, caso aprovado.

Em suas razões recursais (ID
3769784
),
sustenta o Estado agravante, em síntese, que:
(i
) o deferimento da tutela provisória nos autos originários se revela incompatível com a previsão do artigo 1º, §3º da Lei nº 8.437/92, visto que esgota o objeto da demanda e impõe ao Estado o ônus de admitir participação de candidato não qualificado para prosseguir no concurso;
(ii)
não restou demonstrada a probabilidade do direito do agravado, que sustentou premissa fática equivocada;
(iii)
conjugando as disposições do Edital do concurso com o número de vagas identificadas, conclui-se que apenas os primeiros 1.020 (
um
mil e vinte) candidatos negros na classificação final da correção da prova objetiva é que fariam jus à correção da prova de redação;
(iv)
a nota de corte dos candidatos negros foi de 35,00 (trinta e cinco) pontos;
(v)
o ora agravado alcançou somente 34,00 (trinta e quatro) pontos no certame, ou seja, não atingiu a nota de corte exigida pelo concurso para avançar à próxima etapa;
(vi)
os candidatos indicados pelo agravado e pela decisão agravada que apresentaram pontuação inferior a nota de corte de 35,00 (trinta e cinco) pontos se inscreveram na condição de indígenas, cuja nota de corte da prova objetiva foi de 32,00 (trinta e dois) pontos.

Assim, afirma o agravante que a manutenção do agravado no certame revela risco ao erário, visto que a Administração assumirá encargos para realizar as demais fases do certame privilegiando candidato não qualificado para ocupar o cargo ofertado.

Requer, nesses termos,
que “
seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja reformada a r. decisão proferida pelo Juízo a quo, uma vez que não encontram-se preenchidos os requisitos da tutela provisória em favor do autor, ante a flagrante inexistência do direito guerreado
”.

E
m contrarrazões, o agravado sustenta que a decisão recorrida deve ser mantida, notadamente se considerando que “
a banca examinadora não observou a Lei se Cotas, a qual aduz expressamente que os candidatos negros que possuírem nota suficiente para serem aprovados dentro do número de vagas para a ampla concorrência, não ocuparão as vagas reservadas para os negros
”, tendo a banca, em verdade, apenas separado “t
odos os candidatos negros em uma única lista, fazendo com que tivessem possibilidade de preencher apenas 20% das vagas, pois todo candidato negro que obteve boa nota, ocupou as vagas reservadas aos cotistas, numa completa inversão da política de cotas e numa restrição indevida e ilegal da possibilidade de admissão de mais candidatos negros
”.

Em decisão acostada ao ID 3968203, foi deferida a tutela provisória recursal requerida a fim de sustar os efeitos da decisão agravada até o julgamento definitivo do presente recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do

agravo de instrumento
e passo a analisar as suas razões.

Adianta-se que,
após efetuado o devido contraditório,

verifica-se inexistirem
razões para alterar o
entendimento firmado
na decisão de ID 3968203.

Tal como destacado no exame liminar
, n
a ação originária pleiteia o agravado

(
ID 18715655
dos autos de origem):

(...
) que
a banca examinadora compute na lista de ampla concorrência todos os candidatos negros que obtiveram nota suficiente para serem convocados naquela lista, retirando-os do cômputo das vagas reservadas aos negros (CN); II-determinar que refaça o cálculo para ajustar o quantitativo total de convocados, a fim de que não constem na lista CN os candidatos negros com nota suficiente para constar na AC, convocando-se o autor, constatada a preterição, para retornar ao concurso, especificando, ainda, a metodologia utilizada.

O fundamento do pedido
do autor/agravado
é o
descumprimento da Lei de Cotas (Lei nº 11.094/2020)
no que tange à previsão de qu
e o
s candidatos negros concorram tanto na lista de Ampla Concorrência (AC) quanto na lista dos Candidatos Negros (CN), de forma que “
os candidatos com nota suficiente para serem convocados na ampla concorrência foram convocados na lista de candidatos negros,
fazendo
com que tais candidatos concorressem entre si, e a nota de corte para ampla concorrência e para negros fosse quase idêntica: 36 para AC e 35 para CN, em total afronta ao instituto das cotas” (ID
18715655
da Ação Originária)
”.

N
essa toada, cinge-se a controvérsia à verificaç
ão da legitimidade da inabilitação do candidato requerente/agravado para prosseguir nas etapas subsequentes do concurso.

Sobre a reserva de vagas, o edital nº 01/2022 assim dispôs:

6.4 O candidato que tiver sua solicitação de inscrição às vagas reservadas deferida concorrerá às vagas da ampla concorrência e às vagas reservadas aos candidatos negros, que se declararam pretos ou pardos, ou indígena.

6.4.1 Em atendimento ao previsto na Lei nº 11.094/2020, os candidatos negros e indígenas, aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência, não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

In casu
, importante rememorar que o agravado se inscreveu para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros e obteve pontuação insuficiente para ser classificado dentro do número de vagas, tanto na classificação geral quanto na classificação especial.

Nesse contexto, sustenta o autor/agravado que com a exclusão dos candidatos negros aprovados na lista de ampla concorrência a nota de corte da lista dos candidatos negros seria menor, e, consequentemente, mais benéfica aos demais candidatos e a si próprio.

O Conselho Nacional de Justiça consignou o seguinte entendimento no Procedimento de Controle Administrativo nº 0005149-79.2015.2.00.0000:

[...] O entendimento adotado pelo Tribunal requerido, no sentido de excluir os candidatos negros habilitados pela ampla concorrência da lista destinada às vagas reservadas, viola o artigo 6º, caput, da Resolução CNJ nº 203/2015.

Com efeito, referida norma estipula que os candidatos negros concorrerão “concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso“.

Entendo, assim, diante do comando emanado do art. 6º, caput, da Resolução CNJ nº 203/2015, que,
para fins de classificação em cada uma das etapas do certame, o candidato negro que alcance pontuação suficiente para figurar na lista da ampla concorrência, deverá constar também do rol dos candidatos habilitados a vagas reservadas, a fim de que possa concorrer nas duas listagens.

Em tal hipótese, no entanto, nos termos determinados no §2º do art. 6º da Resolução CNJ nº 203/2015,
referido candidato não será computado para fins de cálculo do percentual de 20% (vinte por cento) de candidatos cotistas
[...]

A
jurisprudência pátria
também acompanha o referido entendimento. Confira-se
:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LEI Nº 12.990/2014.
CANDIDATO NEGRO OU PARDO. DIREITO SUBJETIVO DE PERMANECER NA LISTA GERAL E NA LISTA RESERVADA E DE OPTAR PELA CLASSIFICAÇÃO MAIS VANTAJOSA.
SEGURANÇA DENEGADA. 1.
O candidato negro ou pardo que também for aprovado nas vagas destinadas à ampla concorrência deve optar pela classificação que lhe for mais benéfica.

Significa dizer que não deve abrir mão do direito de ser nomeado dentro das vagas reservadas, se esta for a classificação mais vantajosa.

2. Na espécie, não havendo provas de que a nomeação dos 48 candidatos negros com pontuação suficiente para figurarem na lista geral foi mais vantajosa do que na lista reservada, não há como conceder a segurança. 3. Segurança denegada.Data: 10/Nov/2023Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo CriminalNúmero: 5010619-36.2022.8.08.0000Magistrado: WALACE PANDOLPHO KIFFERClasse: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVELAssunto: Cadastro Reserva

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA –
CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. A alegação de nulidade da r. decisão recorrida arguida pelo agravante, sob argumento de que a fundamentação foi deficiente, é manifestamente insubsistente, posto que da decisão agravada se extrai a perfeita demonstração, pelo julgador, dos motivos que o levaram a deferir a tutela provisória pretendida pelos autores, de forma suficiente à formação da sua convicção. Também não merece acolhimento a alegação de que o ato impugnado está sujeito a controle deste e. Tribunal de Justiça pela via do mandado de segurança. Isso porque cabe aos demandantes a escolha do polo passivo, e, no caso, sendo o Estado legítimo, a via escolhida não parecer ser equivocada. 2. A disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. O edital do certame em exame (Edital n.º 1 – SECONT/ES – id. 18740585 dos autos de origem) seguiu os mesmos parâmetros legais, destinando 17% das vagas aos candidatos negros e 3% aos candidatos indígenas, observando-se, nas fases intermediárias, essa proporção e, na fase final, os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade. 3.
É possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada. Isso porque uma vez inscritos nessa condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado antes em relação aos candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua. possibilitar o avanço com a correção da prova discursiva de mais 06 (seis) candidatos negros que foram aprovados na prova objetiva com a exclusão daqueles que figuram na lista de ampla concorrência, pode ser deveras prejudicial a estes últimos, que sequer integram à presente lide, visto que dependendo da pontuação obtida na prova discursiva, podem não lograr êxito na nomeação, ou em caso de cadastro de reserva, esperarem muito tempo para serem chamados
. 4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência
, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020 5. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a piori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa. 6. Além de tudo quanto dito, a decisão recorrida afeta a esfera jurídica de terceiros que sequer fazem parte da demanda, sendo mais um motivo para reformá-la. 7. Recurso conhecido e provido.Data: 22/May/2023Órgão julgador: 1ª Câmara CívelNúmero: 5012389-64.2022.8.08.0000Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRAClasse: AGRAVO DE INSTRUMENTOAssunto: Classificação e/ou Preterição

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. AÇÕES AFIRMATIVAS. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. FASES DO CONCURSO. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO. CANDIDATOS NEGROS. FASE SUBSEQUENTE. PROVAS DISCURSIVAS. CLASSIFICAÇÃO. LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. LISTA DE COTISTAS. CONCOMITÂNCIA. EDITAL. LEGISLAÇÃO. COMPATIBILIDADE. ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE ESTRITA. 1. No âmbito do direito público, as ações afirmativas representam políticas implementadas pelo Estado com o objetivo de promover a superação de desigualdades históricas, estando, portanto, diretamente relacionadas aos objetivos fundamentais da República estabelecidos no artigo 3º da Constituição Federal.
2. Na busca por esse objetivo, a Lei nº 12.990/2014 reserva a pessoas negras o percentual de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União,
estabelecendo que os candidatos negros concorrem, de forma concomitante,

tanto às vagas destinadas à ampla concorrência quanto àquelas reservadas.
3.
Não merece prosperar o entendimento segundo o qual os candidatos negros aprovados na prova objetiva com pontuação suficiente para terem a sua prova discursiva corrigida segundo a classificação da lista de ampla concorrência deveriam ser contabilizados apenas nessa lista, abrindo espaço para que mais um candidato negro avançasse no certame com a correção de sua prova discursiva pela lista de cotistas.
4.
Tal compreensão implicaria a exclusão de um candidato negro da lista de cotistas para que passasse a figurar exclusivamente da lista de ampla concorrência, considerando a sua classificação, com maior pontuação, após a aprovação na prova objetiva. Em última análise, isso lhes seria prejudicial a depender da pontuação obtida na prova discursiva, além de violar a determinação legal de que devem concorrer concomitantemente em ambas as listas, segundo o artigo 3º da Lei nº 12.990/2014
e o artigo 4º da Lei Distrital nº 6.321/2019. 5.
A determinação legal de que os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não devem ser computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas aos cotistas está relacionada ao resultado final do concurso e não às fases classificatórias e eliminatórias que antecedem o resultado final. 6. Ademais, a administração pública está submetida à legalidade estrita, de maneira que, diante da compatibilidade da previsão editalícia com

aquilo que dispõe a norma de regência, inviável a adoção de uma interpretação extensiva a pretexto de conferir maior efetividade à política de cotas, mormente quando há interferência no direito de terceiros
. 7. Remessa necessária e recurso voluntário conhecidos e improvidos. (TJDF; APC 07085.39-53.2021.8.07.0018; Ac. 163.7381; Sétima Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 16/11/2022; Publ. PJe 18/11/2022)

Assim, ao contrário do que sustenta o ora
agravado
, o fato do candidato negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não permite que seja excluído da lista de cotistas, notadamente porque para que lhe seja possível optar pela classificação que lhe for mais benéfica – o que apenas poderá ser efetivamente analisado pelo candidato após a correção e
pontuação
da

etapa subsequente (
prova discursiv
a)
.

Com efeito, além de não encontrar respaldo legal, a medida pleiteada de exclusão dos candidatos negros aprovados da lista dos cotistas, a fim de que figurem exclusivamente na lista da ampla concorrência, mostra-se desarrazoada e desproporcional, podendo, ainda, causar graves prejuízos aos candidatos cotistas, subvertendo o escopo do sistema de cotas.

Nesse contexto, evidencia-se a ausência de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade praticada pela Administração Pública no tocante ao ato administrativo que considerou o ora agravado inabilitado para as demais etapas do certame.

Assim, mantendo o entendimento exarado anteriormente, verifica-se nesta análise superficial própria do recurso de agravo de instrumento, que o Estado demonstra que houve a devida obediência às previsões editalícias e legais, não havendo, ainda, qualquer prejuízo aos candidatos negros, sendo o caso, em verdade,
de não atingimento, pelo recorrente, da pontuação mínima, o que deu azo a sua reprovação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela provisória pretendida pelo autor, ora agravado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela provisória pretendida pelo autor, ora agravado.

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas no
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
DECISÃO
(id. 18760237 de origem), proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
FABIO AMÉLIO PEREIRA
em face do Recorrente, cujo
decisum
deferiu “
A LIMINAR REQUERIDA PARA O FIM DE DETERMINAR SEJA O REQUERENTE REINTEGRADO NO CONCURSO DESTINADO AO PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES, COM A CORREÇÃO DE SUA REDAÇÃO, PERMITINDO SEU PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME, CASO APROVADO
”.

Na compreensão do Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, deve ser conferido provimento ao recurso, reformando-se a Decisão recorrida para indeferir a tutela de urgência vindicada pelo Recorrido.

Ao que se extrai dos autos, a Decisão recorrida ostenta o seguinte teor,
in verbis:

“Trata-se de Ação Anulatória de Ato Administrativo com pedido liminar ajuizado por
FABIO AMELIO PEREIRA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO AOCP
.

Em prol de sua pretensão, sustenta o Requerente que se inscreveu no Concurso de Soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, concorrendo por uma das vagas destinadas a candidatos negros.

Prossegue narrando que realizou a prova objetiva, tendo atingido 34 pontos, sendo 7 pontos em português, 6 em raciocínio lógico e matemática, 8 em geografia e 13 em história, atingindo, dessa forma, a pontuação mínima exigida no Edital do Concurso.

Narra que, não obstante tenha atingido a nota mínima, foi desclassificado, o que reputa como ilegal, vez que os requeridos acabaram classificando número maior de candidatos para correção da prova de redação do que o inicialmente previsto, não respeitando a ordem de classificação e, ainda, classificando outros candidatos que obtiveram nota inferior à obtida pelo requerente.

Em razão do exposto, postula, liminarmente, seja determinado que a banca examinadora compute na lista de ampla concorrência todos os candidatos negros que obtiveram nota suficiente para serem convocados; que refaça o cálculo para ajustar o quantitativo total de convocados, convocando-se o autor; que os requeridos esclareçam por qual motivo 11 candidatos com nota inferior à do autor e 5 com a mesma nota foram convocados na lista de candidatos negros e o autor não; que seu nome seja incluído na relação de candidatos que terão a redação corrigida e, sendo aprovado nos termos do edital, que seja convocado para participar das demais etapas, bem como tenha a permissão para ser nomeado e empossado, ainda que de forma provisória até o trânsito em julgado da ação.

Inicial (Id 18715655) acompanhada de documentos (Id 18715656 ao Id 18717286).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, defiro o benefício da assistência judiciária gratuita requerido.

De acordo com o Código de Processo Civil, as tutelas provisórias podem ser de urgência ou de evidência. Estas se justificam diante da clareza quanto ao direito pretendido pela parte, enquanto as tutelas de urgência são fundadas no perigo ao direito a ser tutelado.

No caso em referência, diante do pleito antecipatório postulado, trata-se de pedido fundado em urgência, exigindo-se a comprovação dos requisitos do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da verossimilhança das alegações apresentadas, com fulcro no art. 300 do CPC, além da reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, do CPC).

Depreende-se da documentação anexada aos autos que deve ser concedida a tutela de urgência ora postulada.

O risco de lesão grave encontra-se evidenciado pela eliminação do requerente no certame destinado a admissão ao cargo de Soldado Combante da PMES, sendo certo que as etapas subsequentes do certame estão em vias de ocorrer.

No que tange à verossimilhança das alegações, verifico de igual modo como demonstrada, sobretudo quando comparado o resultado da prova objetiva (Id 18717278) do autor (34 pontos) com o edital de divulgação dos candidatos que terão a prova de redação corrigida (Id 18717286).

De tal comparação, pode-se extrair que, muito embora o requerente não tenha figurado na lista de classificados, outros 11 (onze) candidatos que obtiveram nota inferior àquela alcançada pelo requerente constam como classificados, o que evidencia a preterição sofrida pelo autor.

Ademais, restou devidamente demonstrado pelo documento de Id 18716027 que foi deferida a inscrição do requerente como concorrente para uma das vagas destinadas a candidatos negros, de modo que não há, aparentemente, nenhuma razão que justifique a sua eliminação.

Nesse mister, forçoso concluir que, ao menos nesse juízo de cognição sumária, tendo o autor logrado êxito em atingir pontuação superior à da nota do corte, não poderia ser desclassificado do concurso em referência.

Assim, deve ser parcialmente concedida a liminar postulada.

ANTE O EXPOSTO, DEFIRO A LIMINAR REQUERIDA PARA O FIM DE DETERMINAR SEJA O REQUERENTE REINTEGRADO NO CONCURSO DESTINADO AO PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES, COM A CORREÇÃO DE SUA REDAÇÃO, PERMITINDO SEU PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME, CASO APROVADO.

Outrossim, os requeridos deverão esclarecer por qual motivo 11 candidatos com nota inferior à do autor e 5 com a mesma nota do autor foram convocados na lista de candidatos negros, ao passo que o requerente foi desclassificado.

Intimem-se os requeridos, por meio eletrônico, para cumprimento imediato da medida liminar ora concedida.”

Delineados os contornos da controvérsia nos explicitados moldes, cumpre examinar se realmente houve a indevida convocação de candidatos com nota igual ou inferior ao Recorrente na lista destinada aos candidatos negros.

A propósito da matéria, esta
Egrégia Terceira Câmara Cível
já se pronunciou no sentido de que deve ser examinado se os candidatos negros também concorreram às vagas destinadas a candidatos indígenas, pois, em caso positivo, impõe-se avaliar se a convocação de tais candidatos se deu na lista específica com nota de corte de menor pontuação,
in litteris:

“
EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ELIMINAÇÃO DE CONCURSO. PONTO DE CORTE. ALEGAÇÃO DE CANDIDATOS COM NOTA NA PROVA OBJETIVA INFERIOR À DO RECORRIDO PORÉM, CUJA REDAÇÃO FOI CORRIGIDA. PARÂMETRO DE COMPARAÇÃO ALUSIVO À CONCORRÊNCIA NA CATEGORIA DE VAGAS ESPECIAIS PARA ÍNDIOS. RECORRIDO QUE CONCORRE EM VAGA DESTINADA PARA AUTODECLARADOS NEGROS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PARÂMETRO EM CONCORRÊNCIA DISTINTA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E DA ISONOMIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSTATADO EM SEDE DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.

I. Nos termos do Item 14.1.1., do Edital, “somente será corrigida a Prova de Redação do candidato que: obter a pontuação estabelecida no subitem 11.4 (da Prova Objetiva) e estiver classificado na Prova Objetiva até o limite de 6 (seis) vezes a quantidade de vagas disponíveis para as vagas da Ampla Concorrência, Negros e Indígenas, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital., consignando, por sua vez, o Item 14.1.2, “Todos os candidatos empatados com o último colocado na Prova Objetiva, dentre o limite disposto no item anterior, terão sua Prova de Redação corrigida.”

II. As cláusulas editalícias contidas no item 14, alhures transcritas, jamais poderão ser interpretadas separadamente, mormente diante da necessidade do estabelecimento de limite de redações a serem corrigidas decorrer diretamente do número de vagas ofertadas em cada espectro de concorrência estabelecido no Edital (ampla, negros e indígenas).

III.
O parâmetro indicado pelo Recorrido na Petição Inicial do Mandado de Segurança refere-se a candidato que optou pela concorrência dentro das vagas destinadas à candidatos autodeclarados indígenas e, portanto, não pode servir de parâmetro em relação à si próprio, eis que o mesmo concorre em categoria distinta, nas vagas destinadas a candidatos que se autodeclararam negros
.

IV.
Uma vez que o Recorrido não comprovou estar concorrendo na categoria reservada aos candidatos indígenas, cuja nota de corte é específica para esse grupo, ao menos nesse grau sumário de cognição, conclui-se que não foram cumpridos os requisitos legais necessários para verificar a existência de violação do direito líquido e certo em contraposição às previsões contidas no Edital
.

V. Recurso conhecido e provido para reformar a Decisão de Primeiro Grau, indeferindo a medida liminar anteriormente deferida.

(
TJES
- Agravo de Instrumento nº 5001749-65.2023.8.08.0000, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Terceira Câmara Cível, julg. 05/10/2023)

In casu
, restou comprovada a alegação do Recorrente (id. 19370580 de origem, p. 170), no sentido de que os candidatos - com pontuação igual ou menor que o Recorrido (candidato negro que atingiu 34 pontos) - também concorreram às vagas destinadas aos candidatos indígenas, cuja nota de corte foi de 32 (trinta e dois) ponto
s.

Por conseguinte, infere-se que a convocação de tais candidatos se deu em virtude da circunstância de concorrerem às vagas destinadas aos candidatos indígenas - Nota de Corte 32,00 (trinta e dois) pontos, não relacionada à dos candidatos negros - Nota de Corte 35,00 (trinta e cinco) pontos -. Deste modo, não há se falar que candidatos negros com igual ou menor pontuação do Recorrido foram convocados em preterição ao aludido Recorrido
.

Isto posto, com amparo nos fundamentos retro aduzido, ACOMPANHO A CONCLUSÃO DO VOTO DO EMINENTE RELATOR, DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA para CONHECER E CONFERIR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, reformando-se a Decisão recorrida para indeferir a tutela de urgência postulada na demanda de origem.

É como Voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR