Tribunal: TJES
Processo: 0003703-04.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-03-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço,

as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

2
)
A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

3
)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedentes.

4
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003703-04.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCA REGISTRADA LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço,

as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

2
)
A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

3
)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedentes.

4
)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 180/183), que, na
ação ordinária
ajuizada por

Marca Registrada Ltda
,

julgou procedente o pleito autoral, a fim de anular o débito fiscal decorrente do Auto de Infração nº 5.013.961-1.

Em suas razões recursais (fls. 188/203), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
não há necessidade de procedimento prévio para acesso a informações apresentadas por administradoras de cartões de crédito/débito, haja vista cuidar-se de circunstância que não se confunde com aquela prevista no art. 6º da LC 105/2001;
(ii)
a atuação se deu em conformidade com as disposições da Resolução CGSN nº 94/2011 referentes ao SEFISC/AINF, uma vez que são excepcionadas as situações de descumprimento de obrigação acessória, sobretudo na hipótese de operação desacobertada de documento fiscal, em que a legislação vigente autoriza que o ICMS seja cobrado “por fora” do regime especial de tributação, o que justifica, inclusive, a incidência da alíquota de 17% (dezessete por cento);
(iii)
a multa não possui natureza confiscatória, pois decorre de sonegação fiscal, afastando-se a limitação a 100% (cem por cento) do valor do tributo estipulada pelo Supremo Tribunal Federal.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelação interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Trata-se de ação ordinária ajuizada pela sociedade empresária apelada por meio da qual se insurge contra o Auto de Infração nº 5.013.961-1, lavrado por “
d
eixar de emitir documento fiscal
na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito
”,
o que resultou na cobrança de multa no valor de R$ 37.378,80 (trinta e sete mil, trezentos e setenta e oito, bem como de R$ 21.181,32 (vinte e um mil, cento e oitenta e um reais e trinta e dois centavos) a título de ICMS, totalizando a quantia de R$ 58.560,12 (cinquenta e oito mil, quinhentos e sessenta e oito reais e doze centavos).

Ao sentenciar o feito, a Instância Primeva julgou procedente o pleito autoral, reconhecendo a nulidade do referido auto de infração, sob a justificativa de que o fisco estadual não observou o art. 6º da LC nº 105/2011, o qual exige que o acesso a documentos, livros e registros de instituições financeiras seja precedido de instauração de procedimento administrativo fiscal.

E, de fato, do compulsar dos autos é possível constatar que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. Explico.

Como se sabe, no Estado de Direito constituído pela Constituição da República, qualquer atuação estatal insubordinada aos limites legalmente prefigurados importa em arbítrio, ensejando vício capaz de subtrair a validade do ato assim perpetrado, não obstante a relevância do fim que o motivou.

Na situação retratada aqui, não há como desconsiderar que o comportamento estatal se desencontrou da previsão normativa que lhe serviu de calço, contaminando os resultados amealhados, ainda que estes também desvelem a existência de um ato contrário ao direito, consistente na suposta omissão de receitas tributáveis.

Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, o direito ao sigilo bancário encontra-se consagrado pela própria ordem constitucional (art. 5º, X), ainda que possa ser considerado, como nos adverte Ingo Wolfgang Sarlet
1
, a “
dimensão relativamente mais fraca da proteção da vida privada, visto que se tem admitido uma ampla possibilidade de intervenções legítimas
”.

De fato, o direito brasileiro, ciente da necessidade de se identificar e prevenir a ocorrência de crimes como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, acomodou o sigilo bancário numa posição intermediária entre os sistemas mais rígidos e aqueles extremamente flexíveis, pois ao mesmo tempo em que o coloca sob reserva de jurisdição para alguns casos, franqueia acesso direto ao conteúdo de tais informações a determinadas autoridades, dentre as quais figuram os agentes tributários dos entes federativos, conforme previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, com o seguinte teor:

Art. 6º As autoridades e os
agentes fiscais tributários
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Referido dispositivo teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314, oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Nesse sentido, o Excelso Pretório resumiu seu entendimento na seguinte tese: “
Os
estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria
.
De forma análoga ao Decreto Federal
3.724/2001, tal regulamentação
deve conter as seguintes garantias
:
pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança
no procedimento administrativo instaurado; a
prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo
e a todos os demais atos;
sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico
;
existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso
;
estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

Ou seja, a Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

E, neste particular, muito embora exista, na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES, permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações,
não houve, no caso em apreço, notificação prévia da contribuinte,
tampouco
instauração do processo administrativo
.

É dizer, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que, frisa-se à exaustão, deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Nesse ponto, vale registrar que o ente federado limita-se a afirmar que as informações enviadas pela administradora de cartão de crédito não configuram violação de sigilo bancário, não havendo, no seu entender, necessidade de cumprir os requisitos estabelecidos pela e. Corte para a realização de transferência dessas informações. Tal entendimento, porém, se revela em dissonância com o posicionamento que vem sendo adotado neste e. Sodalício.

Deveras, sendo fato incontroverso nos autos que a autuação fiscal se iniciou sem ter sido precedida de notificação da contribuinte, o reconhecimento da nulidade do auto de infração é medida que se impõe, conforme entendimento que vem prevalecendo nesta c. Quarta Câmara Cível, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA.
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL.
ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.
INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. [...] 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4.
Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário
. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8.
Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito
. 9.
Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal
. Precedente do e. TJES em caso semelhante. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022)

Por tudo isso, sem maiores delongas,
conheço

da apelação cível e, no mérito,
nego-lhe

provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença, majoro os honorários advocatícios fixados em desfavor do apelante para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme determina o art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto
.

1

Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, pg. 450.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

Acompanho o Voto de Relatoria.