Tribunal: TJES
Processo: 5036422-46.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO DE MILITAR – LAUDO DE INSPEÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE – ACESSO AO QUADRO DE ACESSO EM DATA ANTERIOR AO AFASTAMENTO TEMPORÁRIO – QUADRO DE ACESSO NÃO ALTERADO DENTRO DO PRAZO LEGAL – EXCLUSÃO DE QUADRO DE ACESSO EFETUADO DEPOIS DA REABILITAÇÃO – ARBITRARIEDADE – SENTENÇA REFORMADA.

I.

Militar integrante de Quadros de Acesso, posteriormente acometido por incapacidade temporária e reabilitado em inspeção que o declarou apto ao serviço.

II. Deve ser considerada arbitrário o ato administrativo de exclusão do Quadro de Acesso operado após a inspeção que declarou o militar apto ao serviço e depois do encerramento do prazo de alteração do art. 22 da Lei Complementar Estadual 911/2019.

III. Conflito parente das normas resolvido pelos critérios da hierarquia e da antiguidade, devendo prevalecer o
art. 26, V da Lei Com
plementar Estadual 911/2019
em detrimento da segunda parte do
caput,
art. 31 da
Portaria 706-R/2017.

IV. Promoção do militar com efeitos a partir de 01/01/2021

V. Sentença reformada. Recurso conhecido e PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5036422-46.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANDREWS DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS -
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO DE MILITAR – LAUDO DE INSPEÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE – ACESSO AO QUADRO DE ACESSO EM DATA ANTERIOR AO AFASTAMENTO TEMPORÁRIO – QUADRO DE ACESSO NÃO ALTERADO DENTRO DO PRAZO LEGAL – EXCLUSÃO DE QUADRO DE ACESSO EFETUADO DEPOIS DA REABILITAÇÃO – ARBITRARIEDADE – SENTENÇA REFORMADA.

I.

Militar integrante de Quadros de Acesso, posteriormente acometido por incapacidade temporária e reabilitado em inspeção que o declarou apto ao serviço.

II. Deve ser considerada arbitrário o ato administrativo de exclusão do Quadro de Acesso operado após a inspeção que declarou o militar apto ao serviço e depois do encerramento do prazo de alteração do art. 22 da Lei Complementar Estadual 911/2019.

III. Conflito parente das normas resolvido pelos critérios da hierarquia e da antiguidade, devendo prevalecer o
art. 26, V da Lei Com
plementar Estadual 911/2019
em detrimento da segunda parte do
caput,
art. 31 da
Portaria 706-R/2017.

IV. Promoção do militar com efeitos a partir de 01/01/2021

V. Sentença reformada. Recurso conhecido e PROVIDO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5036422-46.2022.8.08.0024

APELANTE:
ANDREWS DE OLIVEIRA

APELADO:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JU
ÍZA
DE DIREITO: DRª.
SAYONARA COUTO BITENCOURT

RELATOR: DES. SUBST
ITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ANDREWS OLIVEIRA (ID 6579947) em face da sentença (ID 6579944) que, nos autos da AÇÃO DE PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO, ajuizada em desfavor do apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou IMPROCEDENTE o pleito exordial para considerar que o apelante ANDREWS não preenche os requisitos legais para a obtenção da promoção por ressarcimento, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais (ID 6579947), o apelante ANDREWS pede a cassação da sentença (ID 6579944) ao argumento de
i)
não deu causa à sua inaptidão no momento da aferição de aptidão para ingresso no QA em 31/12/2020;
ii)
a situação de inaptidão era transitória, tanto que fora considerado apto na inspeção seguinte;
iii)
o fato de seu exame de saúde militar estar vencido não pode lhe acarretar prejuízo;
iv)
a legislação castrense não proíbe o inapto temporariamente de obter promoção; e
v)
o princípio da isonomia foi vulnerado, pois houve outra militar em situação semelhante à sua que obteve a promoção almejada
.

Contrarrazões do apelado ESTADO (ID 6579954) perseguindo o desprovimento recursal.

Presentes os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Observo que o cerne da controvérsia é verificar se assiste ao apelante ANDREWS o direito à promoção por ressarcimento de preterição.

O apelante ANDREWS é bombeiro militar, tendo ingressado nos quadros da corporação no ano de 2002 (ID 6579801). Alega que sofreu um acidente de trabalho no ano de 2014(ID 6579801 pág. 54).

Em seus assentos constam a realização de inspeções de saúde periódicas nos anos de 2013 para vigência em 2014/2018 (ID 6579801 pág. 16)e inspeção em 2019 para vigência em 2019/2022 (ID 6579801 pág. 44) e que consideraram o apelante ANDREWS
apto
para o serviço. Consta concessão de afastamento/licença temporário para convalescença em residência, entre seu ingresso em 2002 até abril/2019 e com prazos que variam entre 1 dia a 10 dias, com maior concentração de ocorrências em 2017/2019. Consta concessão de afastamento/licença temporário por incapacidade temporária entre 01/09/2020 até 06/03/2021 (ID 6579801 pág. 65) e não há referências à incapacidade definitiva ou exclusão dos Quadros de Acesso por esse motivo.

Encontrava-se inserido no Quadro de Acesso Ordinário à Graduação de 1º Sargento conforme editais (de antiguidade ou de merecimento) publicados em fevereiro/2020 (ID 6579801 pág. 49), mesmo ano em que foi afastado por motivos de saúde decorrentes do referido acidente de 2014 (ID 6579801 pág. 54). Foi submetido à inspeção de saúde em 18/09/2020 que o declarou inapto para o serviço.

A reabilitação do apelante ANDREWS ocorreu em 29/03/2021 (ID 6579801 pág. 59) quando foi e, mesmo tendo sido considerado APTO nessa inspeção pela Junta Médica de Saúde Militar, foi excluído do Quadro de Acesso em 08/04/2021 (ID 6579802 pág. 58)

Com isso, o apelante ANDREWS somente obteve a promoção em 07/04/2022 e com efeitos a partir de 01/01/2022.

Inconformado, ajuizou a presente ação por entender que os efeitos da promoção devam retroagir a 01/01/2021.

O apelado ESTADO contestou o feito (ID 6579822) alegando que o Quadro de Acesso encerrou em 31/12/2020, quando o apelante ANDREWS ainda se encontrava afastado por motivo de saúde, circunstância que somente se encerrou em março/2021, e por isso não é possível a retroação dos efeitos de promoção para 01/01/2021. Alegou ainda a impossibilidade do Poder Judiciário apreciar o mérito administrativo.

Sendo a questão puramente de direito, a ação foi julgada antecipadamente para julgar improcedente o pedido autoral, fundamentando suas razões no art. 31 da Portaria 706-R/2017, que dispõe sobre INSTRUÇÕES REGULADORAS DOS AFASTAMENTOS E INSPEÇÕES DE SAÚDE DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IRAIS).

O artigo sobredito trata do prazo de validade de 4 anos das inspeções de saúde, ressalvando “
casos supervenientes que possam alterar a situação constatada em perícia
”.

Esse é o contexto dos autos e entendo que o apelo merece ser provido.

Observo que o caso do apelante ANDREWS não comporta a incidência da exceção contida no art. 31 da Portaria 706-R/2017 por duas razões.

Primeiro porque o apelante ANDREWS já se encontrava no Quadro de Acesso Ordinário à Graduação de 1º Sargento conforme editais (de antiguidade ou de merecimento) desde fevereiro/2020 (ID 6579801 pág. 49), e sua incapacidade temporária que motivou sua exclusão somente ocorreu meses depois. Ademais, tão logo a circunstância transitória tenha encerrado, o apelante ANDREWS foi reabilitado.

A sentença recorrida é equivocada tanto na análise das provas carreadas e na análise das normas que regulamentam o caso, notadamente por contrariar a disposição do art. 26 da Lei Complementar Estadual 911/2019 prevê expressamente que a exclusão de quadro de acesso somente poderá ocorrer no caso de incapacidade definitiva,
in verbis
:

Art. 26. O militar estadual será excluído dos quadros de acesso, a qualquer tempo, sempre que ocorrer uma das seguintes circunstâncias:

[...]

V - ter sido
julgado incapaz definitivamente
para o serviço da PMES ou CBMES pela Junta Militar de Saúde (JMS);

[...] (grifei)

A previsão expressa no texto normativo sem excepcionar a incapacidade temporária, dado seu caráter de transitoriedade, me levam a concluir que a Portaria 706-R/2017 deva ser superada, a uma por ser diploma normativo de hierarquia inferior à Lei Complementar Estadual 911/2019 e por ser mais antiga em relação a essa. São, portanto, dois os critérios de afastamento da norma da Portaria: o hierárquico e o de antiguidade, ambos no que diz respeito às incapacidades temporárias.

Em segundo lugar, o apelante ANDREWS foi excluído do quadro de acesso em abril/2021, depois da sua regularização médica e depois de decorridos mais de 3 (três) meses do prazo final para o encerramento das alterações dos quadros de acesso que ocorreu no 31/12/2020. O que configura violação do art. 22 da Lei Complementar Estadual 911/2019 que assim dispõe:

Art. 22. O encerramento das alterações para a formação dos quadros de acesso dar-se-á no dia 31 de dezembro de cada ano. (grifei).

Este tribunal já teve a oportunidade de apreciar caso semelhante ao presente, de exclusão arbitrária de militar já integrante dos Quadros de Acesso por motivo de
i)
incapacidade temporária;
ii)
constatada depois de formado o quadro de acesso;
iii)
com inspeção que declarou o militar apto ao serviço;
iv)
e levada a cabo depois da reabilitação;
v)
e depois de encerrado o prazo para alteração do quadro até 31-dezembro do ano correspondente. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - MILITAR - QUADRO DE ACESSO PARA PROMOÇÃO A CABO - INSPEÇÃO DE SAÚDE - CANDIDATO CONSIDERADO COM SAÚDE IRREGULAR – ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL.
1. O último dia do ano anterior ao da confecção dos quadros de acesso para fins de promoção é que será utilizado como referencial para se averiguar se o militar atende aos requisitos legais para figurar no respectivo quadro de acesso. Inteligência do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 911/2019.
2. O agravado realizou regularmente sua inspeção de saúde, tendo sido considerado apto para o serviço na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo PMES a contar do dia 18/10/2017.
3. Conforme o art. 31 da Portaria 706-R/2017, de 13/06/2017, o laudo obtido pelo recorrido tem validade de 04 (quatro) anos, de modo que somente expirará após 18/10/2021.
4. A incapacidade temporária do agravado ocorrida do dia 27/12/2018 ao dia 02/04/2019 não tem aptidão para alterar a situação anterior constatada pela perícia da Junta Militar de Saúde.
5. O recorrido, quando foi excluído do quadro de acesso para graduação de Cabo em 21/08/2019, já estava com sua saúde regular, já que foi considerado apto para o serviço castrense a partir do dia 05/06/2019.
6. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000876, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 18/02/2021).

À luz do exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU PROVIMENTO ao apelo de ANDREWS DE OLIVEIRA, para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos da inicial, determinando que o registro da promoção por antiguidade conste em seus assentos com data a partir de 01/01/2021, a partir de quando devem incidir todos os efeitos da promoção (legais, naturais, patrimoniais e extrapatrimoniais).

Os valores das diferenças de salário atrasadas a partir de 01/01/2021 deverão ser atualizadas exclusivamente pela taxa SELIC e a partir da citação.

Pelo princípio da sucumbência, inverto os ônus da sucumbência, para condenar o apelado ESTADOS nos pagamento de honorários sucumbenciais, estes fixados conforme CPC, art. 85, §4º inciso II do CPC.

É como voto.

DES. SUBST
ITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos da inicial, determinando que o registro da promoção por antiguidade conste em seus assentos com data a partir de 01/01/2021, a partir de quando devem incidir todos os efeitos da promoção (legais, naturais, patrimoniais e extrapatrimoniais).