Tribunal: TJES
Processo: 5008028-33.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Honorários Periciais; Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2024-09-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGACIONAL C/C INDENIZATÓRIA. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. VÍCIOS DE OBRA. PROVA PERICIAL. RATEIO ENTRE OS REQUERENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Há vulnerabilidade técnica, jurídica e informacional da pessoa jurídica constituída pela reunião de condôminos para reivindicação de direitos e exigência de deveres, que não exerce, por óbvio, finalidade lucrativa ou atividade econômica especializada.

2)
A vulnerabilidade no aspecto material induz a hipossuficiência na esfera processual, plasmada na maior dificuldade na obtenção de provas para demonstrar os vícios de construção.

3)
Estabelece o caput do art. 95 do CPC que o adiantamento dos honorários deve ser rateado entre aqueles que solicitaram a prova técnica, proporcionalmente ao número de requerentes, ainda que estejam no mesmo polo da relação jurídico-processual.

4) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008028-33.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GAM RIVIERA PARK RESIDENCE LIMITADA e outros

AGRAVADO: ASSOCIACAO DE MORADORES DO LOTEAMENTO RIVIERA PARK RESIDENCE

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGACIONAL C/C INDENIZATÓRIA. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. VÍCIOS DE OBRA. PROVA PERICIAL. RATEIO ENTRE OS REQUERENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Há vulnerabilidade técnica, jurídica e informacional da pessoa jurídica constituída pela reunião de condôminos para reivindicação de direitos e exigência de deveres, que não exerce, por óbvio, finalidade lucrativa ou atividade econômica especializada.

2)
A vulnerabilidade no aspecto material induz a hipossuficiência na esfera processual, plasmada na maior dificuldade na obtenção de provas para demonstrar os vícios de construção.

3)
Estabelece o caput do art. 95 do CPC que o adiantamento dos honorários deve ser rateado entre aqueles que solicitaram a prova técnica, proporcionalmente ao número de requerentes, ainda que estejam no mesmo polo da relação jurídico-processual.

4) Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a aferir a possibilidade de inversão do ônus probatório e a equidade no rateio dos honorários periciais.

Com cediço, o conceito jurídico de consumidor pode ser interpretado sob duas concepções: a teoria maximalista, de ordem objetiva, que considera consumidor todo aquele que retira produto ou serviço do mercado, e a teoria finalista, que restringe a noção do destinatário, incluindo apenas o sujeito que efetivamente adquire ou utiliza produto ou serviço para satisfação do interesse próprio.

Adotando a teoria finalista, o art. 2º do CDC dispõe que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Todavia, a jurisprudência pátria passou a interpretar teleologicamente a norma consumerista, consolidando a teoria finalista mitigada, na qual prepondera a vulnerabilidade do sujeito na relação jurídica, independentemente da aquisição de produto no fluxo da atividade empresarial ou para atendimento de demanda própria como destinatário final.

Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO E NÃO FAZER CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES RETIDOS DE CONTA CORRENTE E UTILIZADOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTROLADA. APLICAÇÕES FINANCEIRAS RESGATADAS PARA LIQUIDAÇÃO DE DÉBITOS DA HOLDING. CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO REPRESENTATIVAS DE MÚTUOS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE TÉCNICA, ECONÔMICA OU JURÍDICA. [...]
A jurisprudência do STJ, forte na teoria finalista, orientou-se no sentido de que somente se qualifica como consumidor, de forma a atrair a incidência da legislação consumerista, o destinatário fático ou econômico de bens ou serviços. Todavia, a partir de uma interpretação teleológica do CDC, esta Corte tem admitido temperamentos à teoria finalista, de forma a reconhecer sua aplicabilidade a situações em que, malgrado o produto ou serviço seja adquirido no fluxo da atividade empresarial, seja comprovada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica do contratante perante o fornecedor. Ao adotar a teoria finalista mitigada, autoriza-se a expansão da concepção de relação de consumo, de forma a abranger em seu espectro relações que, à vista da adoção da teoria finalista pura, seriam excluídas do âmbito de regulação do CDC
. [...] (REsp n. 1.802.569/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 11/4/2024.)

Fincada essa premissa, leciona Cláudia Lima Marques
1
que a vulnerabilidade envolve
“uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo, [...] um sinal de necessidade de proteção”.

A renomada jurista elenca ainda as espécies de vulnerabilidade: técnica, jurídica, fática e informacional.

Sob esse prisma, constata-se que a pessoa jurídica recorrida, a
Associação de Moradores do Loteamento Riviera Park Residence
, constitui, simplesmente, a reunião de adquirentes dos lotes para reivindicar direitos e exigir deveres, dentre outras finalidades, sobretudo em relação às recorrentes.

Não exerce, por óbvio, finalidade lucrativa ou atividade econômica especializada, como ocorre com a agravante, que detém expertise e informações detalhadas sobre as obras por ela executadas.

Com efeito, é evidente a vulnerabilidade técnica, jurídica e informacional dos proprietários em face da responsável pelo empreendimento.

Nesse panorama, afigura-se razoável a inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII do art. 6º, que exige a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor, como subsegue:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Na hipótese, dita vulnerabilidade no aspecto material induz a hipossuficiência da recorrida na esfera processual, plasmada na maior dificuldade na obtenção de provas para demonstrar os vícios de construção.

A mesma compreensão é extraída da distribuição dinâmica do ônus da prova radicada no § 1º do art. 373 do CPC, segundo o qual
“nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência desta Corte:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO JURÍDICA REGIDA PELO DIREITO DO CONSUMIDOR. SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA CONFIGURADA. 1. -
O art. 6º, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90 prevê que “São direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. No caso, a inversão do ônus da prova é medida adequada à demanda, notadamente em razão da hipossuficiência econômica detectada na relação jurídica. 2. - O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)
” (AgInt no AREsp 1712612/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 07-12-2020, DJe 10-12-2020). 3. - No caso, se considerado o porte econômico da sociedade empresária Exclusiva Automóveis Ltda.-Me. (uma das autoras) em relação à sociedade empresária agravante e em relação a Ford Automotor Company Brasil S. A., que são rés, resta evidenciada a hipossuficiência econômica daquela. O capital social da Exclusiva Automóveis Ltda.-Me. é de R$300.000,00 (trezentos mil reais), conforme id 1211859 (p. 15). Já o da Ford Automotor Company Brasil S. A. é de R$851.592.102,00 (oitocentos e cinquenta e um milhões, quinhentos e noventa e dois mil, cento e dois reais), conforme id 1211861 (p. 21), e o da agravante é superior a cinco milhões de reais (id 1211862, p. 19). 4. - Recurso desprovido, por maioria. (Data: 13/Dec/2021 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5002155-57.2021.8.08.0000 Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Evicção ou Vicio Redibitório)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001968-15.2022.8.08.0000 AGRAVANTE: PODIUM VEÍCULOS LTDA AGRAVADO: FABIO RIBETT RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONSUMIDOR – DECISÃO QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA – TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO – IMPOSSIBILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICÁVEL – MAIOR FACILIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA – ARTIGO 371, § 1º, DO CPC – VERIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância, por implicar violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2.
A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. 3. Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito. 4. Caso dos autos em que não pode ser imputado ao recorrido, na qualidade de consumidor, prima facie, o ônus de provar eventual defeito na fabricação do bem, visto que a hipossuficiência do agravado, seja econômica ou até mesmo jurídica, é evidente em relação à recorrente, que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente, especialmente por esta deter o conhecimento técnico necessário para o deslinde do presente. 5. Ademais, na mesma linha que já foi exposto, registro que o artigo 373, § 1º, do CPC, prescreve que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”
. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 19/Oct/2022 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5001968-15.2022.8.08.0000 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Distribuição Dinâmica - Inversão)

Relativamente ao rateio dos honorários adiantados ao perito, salientou a decisão recorrida que
“a prova pericial foi requerida pela parte autora e pelas rés Galvan Construtora e Incorporadora e GAM Riviera Park Residence Ltda”
, incumbindo
“a estas o pagamento dos honorários periciais na proporção de 1/3 (um terço) para cada”
.

A esse respeito, estabelece o caput do art. 95 do CPC que o adiantamento dos honorários deve ser rateado entre aqueles que solicitaram a prova técnica, proporcionalmente ao número de requerentes, ainda que estejam no mesmo polo da relação jurídico-processual:

Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia
ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes
.

Com efeito, a norma deve ser interpretada à luz do princípio da cooperação e sistematicamente com o caput do art. 82 do CPC, de forma a distribuir os custos do processo de forma equânime a todos os interessados na produção da prova técnica, e não apenas entre os polos ativo e passivo:

Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça,
incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento
, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.

Ademais, aquele que antecipou poderá reaver do vencido o que despendeu, se ao final sair vencedor, conforme emerge do § 2º do art. 82 do CPC.

“§ 2º A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

1
Manual de Direito do Consumidor, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 97.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 02/09/2024 a 06/09/2024.

Voto: Acompanhar o eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 02/09/2024 a 06/09/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.