Tribunal: TJES
Processo: 5026317-73.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Correção Monetária; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. NÃO RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026317-73.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARCELIO PEREIRA MALTA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. NÃO RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por MARCELO PEREIRA MALTA

em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por meio da qual requer que sejam declarados nulos os contratos firmados com o requerido, nos períodos compreendidos entre 2027 a 2019, para condená-lo ao pagamento de FGTS referente aos períodos supracitados.

Alega a parte autora que foi contratado pelo requerido, na modalidade de Contrato Temporário de Trabalho para exercer a função de inspetor penitenciário. Sustenta que o contrato de trabalho teve início de vigência em outubro de 2017 com sucessivas prorrogações até outubro de 2019.

Em contestação, o requerido postulou o reconhecimento da prescrição parcial da pretensão que ultrapassa o marco temporal de cinco anos da propositura da demanda e, no mérito, aduziu a licitude das contratações, pugnando pela improcedência dos pedidos.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença, que assim resolveu a lide:

“Diante do exposto,
ACOLHO
a prejudicial de mérito para
PRONUNCIAR
a prescrição ao recebimento das parcelas anteriores a 25/07/2018, bem como
JULGO IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL
. Por conseguinte,
JULGO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, incisos I e II, do Estatuto Processual Civil.”

Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado. Em suas razões a burla ao princípio constitucional de concurso público, não se enquadrando o caso na modalidade de contrato temporário, pugnando pela reforma da sentença e a declaração de nulidade dos contratos firmados.

A parte recorrida não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Passo a decidir.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Aproveito desde já para deferir o pleito de assistência judiciária gratuita, pois resta comprovada a condição de hipossuficiência do recorrente.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da r. sentença objurgada.

Assim como reconhecido na r. sentença, ao contrário do postulado pelo recorrente, acolho a prescrição suscitada pelo recorrido. Em suma, vale transcrever o trecho da sentença:
"como a prescrição se consumaria em 13/11/2019 e a petição inicial foi ajuizada em 24/08/2023, tendo ultrapassado o prazo de cinco anos estabelecido pelo Excelso STF, razão a prescrição a ser aplicada ao caso dos autos é a de cinco anos. Deste modo,
RECONHEÇO
a prescrição incidente sobre as parcelas anteriores a 24/08/2018, com fulcro no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932."

Conforme relatado, a parte autora, ora recorrente, entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se, ainda, a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário. Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador. Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

Dessa forma, passo à análise do mérito e verifico que não merece nenhum reparo a sentença objurgada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Consta na inicial que a parte Recorrente fora contratada pelo Recorrido nos períodos compreendidos entre outubro de 2017 a outubro de 2019, embora não houvesse se submetido a concurso público.

Conforme relatado, a parte Recorrente entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária, alegando ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço referente ao período trabalhado.

No presente caso, a relação jurídica de trabalho entre as partes não descaracterizou a modalidade de contrato temporário e justificou a excepcionalidade do interesse público. Como bem ressaltou a r. sentença:

“Por meio do id Num. 29906969 - Pág. 1 o Requerente comprovou a existência de um único vínculo no período compreendido entre 10.10.2017 e 09.10.2019. Parte do período encontra-se abarcada pela prescrição, não foi extrapolado o limite de 24 meses previsto no artigo 4º, II e parágrafo único da Lei Complementar Estadual 809/2015.

Também não houve comprovação da existência de outros vínculos renovados sucessivamente, sendo certo que o único vínculo havido entre as partes não ultrapassou o limite legal.

As fichas financeiras reproduzidas no id Num. 29906971 também comprovam o pagamento de remuneração nos anos de 2017, 2018 e 2019, não havendo comprovação pelo Requerente, da renovação sucessiva de vínculos em desacordo com o mandamento constitucional.

Entendo que o Requerente não se desincumbiu de comprovar de forma satisfatória os fatos alegados: de que teria mantido vínculos precários com o Requerido, que foram sucessivamente renovados entre 2017 e 2019, passíveis de reconhecimento de sua nulidade absoluta e, de consequência, exsurgindo direito ao recebimento do FGTS.

Não foi produzida nenhuma prova pelo Requerente de que tenha ocupado cargo vago, sempre no mesmo local e de forma a deturpar o comando constitucional, muito menos a renovação sucessiva de vínculos precários.
”

Como bem observado pelo magistrado, haver designação temporária em atividade-fim do estado não é suficiente para o reconhecimento da nulidade da contratação. O Estado está sujeito a diversas intercorrências, o que justifica as contratações temporárias em determinadas situações em atividade-fim.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e

NEGO-LHE PROVIMENTO
. Condeno o recorrente no pagamento de custas e de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa diante da ausência de condenação, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95. Exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.

Vinicius Decottignies

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
PAULO ABIGUENEM ABIB:
Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020, HOMOLOGO o projeto de voto elaborado pelo Ilmo. Juiz Leigo, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)