Tribunal: TJES
Processo: 0009766-75.2014.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/1993. CONSTATAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, o STJ consolidou o entendimento no sentido de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses previstas em lei, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública.
2. No caso dos autos, verifica-se que a autoria foi, devidamente, comprovada pelo depoimento, em juízo, do, então, Procurador-Geral do Município, Wagner José Elias Carmo (mídia de fl. 223), confirmando o parecer, constante às fls. 12-18, opinando pela possibilidade da contratação por inexigibilidade de contratação, amparada no art. 25, inciso III, da Lei n.º 8.666/63, desde que observadas as exigências, e relatando que, à época dos fatos, solicitava cautela nas contratações, firmadas pelo Administrador Público, tanto em relação ao preço, quanto no tocante a sua formalização, isto é, se realizadas, diretamente, com o artista ou por meio de empresário exclusivo.
3. Ademais, consta nos autos, cópia das cartas de exclusividade, nas quais o réu é apontado como empresário das bandas “R.E.D” (fl. 29), “André e Daniel e CIA” (fl. 30) e “AUÊ” (fl. 31), por tempo determinado, e, ainda, somente, em localidades específicas, circunstâncias suficientes para configurar o dolo dos agentes e para caracterizar a burla à legislação, na medida em que, a despeito do parecer da procuradoria municipal, salientando as exigências para a contratação artística, por meio de empresário exclusivo, o Gestor Público viabilizou a existência de intermediário, nas contrações celebradas pela Administração Pública.
4. No que se refere ao dano ao erário, às fls. 34-verso, 77 e 110, há documentos, subscritos pelo denunciado, que, à época, atuava como Secretário de Turismo, apresentando justificativas para a contratação das Bandas mencionadas, e que, às fls. 34/35, 69/69-verso e 109/109-verso, constam comprovantes de que o referido acusado emitiu as requisições de compras relativas às contratações em questão, efetuando pagamentos, mediante cheques, à pessoa jurídica “Nelson Produções” (fls. 33-verso, fls. 68-verso e 108-verso).
5. Presentes os requisitos necessários para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, não há fundamento para acolher as pretensões absolutórias.
6. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais, em razão da hipossuficiência do réu. Precedente do STJ.
7
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Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009766-75.2014.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ALBERTO FAVALESSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/1993. CONSTATAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, o STJ consolidou o entendimento no sentido de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses previstas em lei, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública.
2. No caso dos autos, verifica-se que a autoria foi, devidamente, comprovada pelo depoimento, em juízo, do, então, Procurador-Geral do Município, Wagner José Elias Carmo (mídia de fl. 223), confirmando o parecer, constante às fls. 12-18, opinando pela possibilidade da contratação por inexigibilidade de contratação, amparada no art. 25, inciso III, da Lei n.º 8.666/63, desde que observadas as exigências, e relatando que, à época dos fatos, solicitava cautela nas contratações, firmadas pelo Administrador Público, tanto em relação ao preço, quanto no tocante a sua formalização, isto é, se realizadas, diretamente, com o artista ou por meio de empresário exclusivo.
3. Ademais, consta nos autos, cópia das cartas de exclusividade, nas quais o réu é apontado como empresário das bandas “R.E.D” (fl. 29), “André e Daniel e CIA” (fl. 30) e “AUÊ” (fl. 31), por tempo determinado, e, ainda, somente, em localidades específicas, circunstâncias suficientes para configurar o dolo dos agentes e para caracterizar a burla à legislação, na medida em que, a despeito do parecer da procuradoria municipal, salientando as exigências para a contratação artística, por meio de empresário exclusivo, o Gestor Público viabilizou a existência de intermediário, nas contrações celebradas pela Administração Pública.
4. No que se refere ao dano ao erário, às fls. 34-verso, 77 e 110, há documentos, subscritos pelo denunciado, que, à época, atuava como Secretário de Turismo, apresentando justificativas para a contratação das Bandas mencionadas, e que, às fls. 34/35, 69/69-verso e 109/109-verso, constam comprovantes de que o referido acusado emitiu as requisições de compras relativas às contratações em questão, efetuando pagamentos, mediante cheques, à pessoa jurídica “Nelson Produções” (fls. 33-verso, fls. 68-verso e 108-verso).
5. Presentes os requisitos necessários para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, não há fundamento para acolher as pretensões absolutórias.
6. Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais, em razão da hipossuficiência do réu. Precedente do STJ.
7
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Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº 0009766-75.2014.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS ALBERTO FAVALESSA, NELSON GIACOMIN DECARLI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SERGIO COSTA GARUZZI - ES24629-A
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO LYRA DE OLIVEIRA - ES17200-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por
NELSON GIACOMIN DECARLI
(fls. 241-245),
CARLOS ALBERTO FAVALESSA
(fls. 249-253) e
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

(fls. 77-85) em face da sentença, de fls. 276-288, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz-ES, que, julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou os referidos réus, pela prática do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses previstas em lei (art. 89, da Lei nº 8.666/93), respectivamente, às penas de:

05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 384 (trezentos e oitenta e quatro) dias-multa;
e

06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 432 (quatrocentos e trinta e dois) dias-multa.

Em suas razões, os apelantes,
NELSON GIACOMIN DECARLI
(fls. 241-245) e
CARLOS ALBERTO FAVALESSA
(fls. 249-253) requerem, em síntese: [1] absolvição por ausência de comprovação: [1.1] de dolo para caracterizar o tipo penal, uma vez que, à época dos fatos (janeiro/2010), não havia um procedimento uniformizado, pelas procuradorias municiais, para a contratação de artista, por inexigibilidade de licitação, não se configurando como exigência a temporalidade da oferta de exclusividade; e [1.2] de prejuízo ao erário; e [2] concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, no mês de janeiro de 2010, os denunciados, Carlos Alberto Favalessa (Secretário Municipal de Turismo), Durval Valentin do Nascimento Blanck (Secretário de Finanças e Compras), e Nelson Giacomin Decarli (empresário do ramo de produções de eventos), uniram-se, de forma permanente e estável, para juntos praticarem, de forma reiterada, diversos delitos contra a Administração Pública, dentre eles o crime de fraude à licitação (art. 89, da Lei 8.666/93).

Considerando a identidade das teses recusais, esclareço que apreciarei os recursos de forma conjunta.

De início, registro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a caracterização do delito, previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 (atualmente, disposto no art. 337-E do Código Penal, mostra-se imprescindível a prova do dano ao erário e do dolo específico do servidor público em burlar o processo licitatório.

Sobre o tema, cito o precedente:

“[...]
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais – art. 89 da Lei n. 8.666/93 –, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública.
[...] [...]” (STJ - AgRg no REsp: 1813715 SC 2019/0138999-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2022)

Quanto aos pleitos absolutórios, verifico que a materialidade delitiva restou demonstrada nos autos, por meio das cópias dos processos administrativos, relativos às contratações diretas, acostadas às fls. 29/145, bem como mediante as provas orais produzidas durante a instrução criminal.

Por sua vez, a autoria foi, devidamente, comprovada pelo depoimento, em juízo, do, então, Procurador-Geral do Município, Wagner José Elias Carmo (mídia de fl. 223), confirmando o parecer, constante às fls. 37v.-40v., opinando pela possibilidade da contratação por inexigibilidade de contratação, amparada no art. 25, inciso III, da Lei n.º 8.666/63,
desde que observadas as exigências
legais e documentais
, e relatando que, à época dos fatos, solicitava cautela nas contratações, firmadas pelo Administrador Público, tanto em relação ao preço, quanto no tocante a sua formalização, isto é, se realizadas, diretamente, com o artista ou por meio de empresário exclusivo.

Ademais, consta nos autos, cópia das cartas de exclusividade, nas quais o réu,
NELSON GIACOMIN DECARLI
, é apontado como empresário das bandas “R.E.D” (fl. 29), “André e Daniel e CIA” (fl. 30) e “AUÊ” (fl. 31),
por tempo determinado
, e, ainda, somente,
em localidades específicas
, circunstâncias suficientes para configurar o dolo dos agentes e para caracterizar a burla à legislação, na medida em que, a despeito do parecer da procuradoria municipal, salientando as exigências para a contratação artística, por meio de empresário exclusivo, o Gestor Público viabilizou a existência de intermediário, nas contrações celebradas pela Administração Pública.

No que se refere ao dano ao erário, acrescento que, às fls. 34-verso, 77 e 110, constam documentos, subscritos pelo denunciado,
CARLOS ALBERTO FAVALESSA
, que, à época, atuava como Secretário de Turismo, apresentando justificativas para a contratação das Bandas mencionadas, e que, às fls. 34/35, 68/69-verso e 109/109-verso, constam comprovantes de que o referido acusado emitiu as requisições de compras relativas às contratações em questão, efetuando pagamentos, mediante cheques, à pessoa jurídica “Nelson Produções” (fls. 33-verso, fls. 68-verso e 108-verso).

Nesse contexto, em que verifico a presença dos requisitos necessários para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93, não há fundamento para acolher as pretensões absolutórias.

Por fim, quanto aos pedidos de concessão de gratuidade de justiça, as suas análises competem ao Juízo da Execução Penal, consoante já decidido pelo STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 2030440/PR, julgado em 02/08/2022, sob a relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik.

Pelo exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id n.º 5592295),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Vitória, data da assinatura eletrônica.

DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.