Tribunal: TJES
Processo: 5033067-28.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1) Em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

2) A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Portanto, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação

3)
In casu
, o MM. Juiz de Direito já havia reconhecido que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal

4) Não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual.

5) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033067-28.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HIDROLIGHT DO BRASIL S.A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
HIDROLIGHT DO BRASIL S.A
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato dito coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e OUTROS
, denegou a segurança pleiteada. Outrossim, consignou que eventuais custas processuais remanescentes estariam à cargo da parte impetrante.

Irresignada, a parte Recorrente aduz, em síntese, que:
(i)
Não há que se falar na cobrança do DIFAL por parte estados, antes de 01º de janeiro de 2023, vez que a publicação saiu no ano-calendário de 2022;
(ii)
a regra tributária submete-se ao escrutínio dos Princípios da Anterioridade Anual (cobrar somente no exercício a posteriori) e a Nonagesimal, ambos previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal”;
(iii)
inconstitucionalidade da lei estadual sobre o tema.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de que seja acolhido o seu pleito inicial para: i. Declarar, até que seja editada lei estadual válida para tanto, a inexigibilidade do DIFAL sobre as operações realizadas pela impetrante que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte domiciliado no Estado do Espírito Santo ou, subsidiariamente, para declarar inexigível, até 31 de dezembro de 2022, o DIFAL sobre as operações realizadas pela impetrante que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte domiciliado no Estado do Espírito Santo; ii. Declarar o direito das impetrantes de compensar e/ou repetir os valores pagos indevidamente a título DIFAL, respeitados os prazos; iii. Condenar o apelado ao ressarcimento das custas processuais.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 6684271, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da D. Procuradoria de Justiça no ID nº 7353642, informando a desnecessidade de intervenção ministerial no feito.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
HIDROLIGHT DO BRASIL S.A
com vista ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato dito coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e OUTROS
, denegou a segurança pleiteada. Outrossim, consignou que eventuais custas processuais remanescentes estariam à cargo da parte impetrante.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado, em síntese, com o intuito de impedir a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte.

O magistrado primevo, denegou a segurança pleiteada nos seguintes termos:

“[...] No caso, verifica-se que a(s) parte(s) impetrante(s) sustenta(m) a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Com efeito, recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

O E. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Em razão dessa orientação, o E. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL e em seu art. 3º assim dispõe:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Raciocínio análogo foi desenvolvido pelo eg. STF, no Tema n. 1.094 da repercussão geral:

I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Neste mesmo sentido, entendeu a Egrégia Presidência do TJES no julgamento da suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, a saber:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

(...)

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.”

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do artigo 487, I, do CPC. [...]” (ID 6684263)

Pois bem, ao tratar da matéria em discussão, em recente julgamento, datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Portanto, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

In casu
, o MM. Juiz de Direito já havia reconhecido “
que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal
”.

Desta feita, a conclusão alcançada na sentença está em consonância com o que restou decidido pela Corte Suprema.

Assim, não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
HIDROLIGHT DO BRASIL S.A
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença objurgada.

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1) Em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

2) A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Portanto, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação

3)
In casu
, o MM. Juiz de Direito já havia reconhecido que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal

4) Não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual.

5) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Terceira Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da e. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA