Tribunal: TJES
Processo: 0000166-30.2023.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 3. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 4. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO DA DEFENSORA DATIVA EM 1º GRAU E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR SUA ATUAÇÃO NESTA SEARA RECURSAL. POSSIBILIDADE. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Quanto à alegação defensiva de atipicidade material da conduta, sob o argumento que a quantidade ínfima de drogas não apresenta perigo imediato de lesão a qualquer bem jurídico, salienta-se o entendimento prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida” (STJ; AgRg-HC 770.145; Proc. 2022/0286981-3; SC; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 19/10/2023; DJE 30/10/2023). 3. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 4. A patrona dativa atuou na defesa do acusado durante toda a instrução criminal, tendo apresentado defesa prévia, participado da audiência de instrução e julgamento e apresentado alegações finais em favor do réu, razão pela qual o
quantum
fixado na sentença não foi suficiente para compensar todo trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, motivo pelo qual é necessária a sua majoração. Ainda, nesta esfera recursal, a patrona apresentou razões recursais em favor do acusado, oportunidade em que exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, razão pela qual também devem ser fixados honorários em seu favor pela atuação na esfera recursal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, além da fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa por sua atuação nesta esfera recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000166-30.2023.8.08.0001
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUAN VIEIRA SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 3. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 4. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO DA DEFENSORA DATIVA EM 1º GRAU E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR SUA ATUAÇÃO NESTA SEARA RECURSAL. POSSIBILIDADE. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Quanto à alegação defensiva de atipicidade material da conduta, sob o argumento que a quantidade ínfima de drogas não apresenta perigo imediato de lesão a qualquer bem jurídico, salienta-se o entendimento prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida” (STJ; AgRg-HC 770.145; Proc. 2022/0286981-3; SC; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 19/10/2023; DJE 30/10/2023). 3. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 4. A patrona dativa atuou na defesa do acusado durante toda a instrução criminal, tendo apresentado defesa prévia, participado da audiência de instrução e julgamento e apresentado alegações finais em favor do réu, razão pela qual o
quantum
fixado na sentença não foi suficiente para compensar todo trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, motivo pelo qual é necessária a sua majoração. Ainda, nesta esfera recursal, a patrona apresentou razões recursais em favor do acusado, oportunidade em que exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, razão pela qual também devem ser fixados honorários em seu favor pela atuação na esfera recursal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, além da fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa por sua atuação nesta esfera recursal.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Luan Vieira Santos
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de Afonso Cláudio (fls.
134/137
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 01/04 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 18 de fevereiro de 2023, durante patrulhamento tático realizado pelos policiais militares PM Rodrigues, PM Petter, PM Dione, PM Américo e PM Tofani, e também pelo cão de faro de armas e drogas azul, em local já conhecido pelo tráfico de entorpecentes, o denunciado foi abordado trazendo consigo 03 (três)
eppendorfs
de substância análoga a cocaína e 20 (vinte reais) em espécie.

Em seguida, conforme aduz os autos, diante da situação flagrancial, a equipe da Polícia Militar, por experiência em lidar com tal conjuntura, utilizaram o cão de faro para proceder com as buscas na mata próxima ao local da abordagem, ocasião em que fora encontrado um invólucro de cocaína contento 10 (dez)
eppendorfs
, 22 (vinte e duas) buchas de substância análoga a maconha, e mais (dezoito)
eppendorfs
de cocaína.

O acusado, por sua vez, disse que não reconhece a droga, no entanto, todo o material colhido na mata próximo ao local em que LUAN fora localizado era similar com os entorpecentes por este transportado.

Sendo assim, ao todo, contando com a droga que trazia em seu poder, foram apreendidas 31 (trinta e um)
eppendorfs
de cocaína, 22 (vinte duas) unidades de maconha [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau de jurisdição
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, bem como
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 149/154 dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, sustenta a atipicidade da conduta, sob o argumento de que a quantidade ínfima de drogas para consumo próprio não apresenta perigo imediato de lesão a qualquer bem jurídico. Ainda, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sob a justificativa de que o apelante não pode arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família. Por fim, postula a majoração dos honorários advocatícios fixados em favor da advogada dativa por sua atuação em 1º grau de jurisdição.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado
de fls. 08/11, pelo
Auto de Apreensão
de fl. 21, por meio
do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl. 23, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fls. 107/108.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar Luiz José Xavier Américo, às fls. 12/13 dos autos físicos, declarou o seguinte:

“
[...] QUE DURANTE REALIZAÇÃO DE PATRULHAMENTO TÁTICO MOTORIZADO DA EQUIPE DE FORÇA TÁTICA BRAVO A BORDO DA RP5044 CHEFIADA PELO 3º SARGENTO PM RODRIGUES, PATRULHEIROS SOLDADO PM PETER E SOLDADO PM DIONE MAIS A VIATURA DE K3 RP4332 CHEFIADA PELO SOLDADO PM AMÉRICO, PATRULHEIRO SOLDADO PM TOFANI E SEMOVENTE CÃO DE FARO DE ARMAS E DROGAS AZUL, RECEBERAM UM CONTATO DO SERVIÇO RESERVADO DA 2ª CIA IND., QUE SOLICITOU APOIO DOS POLICIAIS PARA QUE FOSSEM FEITO DILIGÊNCIAS EM UM LOCAL COM INTUITO DE COIBIR O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NESSE CONTEXTO, OS MILITARES SE DESLOCARAM ATÉ O LOCAL SUPRACITADO, ONDE ABORDOU O SENHOR LUAN VIEIRA SANTOS, PORTADOR DO RG: 4142236; QUE O MESMO ENCONTRAVA-SE COM 03 (TRÊS) EPENDORFS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, 20 REAIS EM ESPÉCIE, QUE CONFORME 0S FATOS, OS AGENTES SOLICITARAM QUE FOSSE UTILIZADO O SEMOVENTE CÃO AZUL, NA ÁREA DE MATA NAS PROXIMIDADES DO LOCAL, ESPÉCIE ESTA CARREGADA NO ODOR DE ARMAS DE FOGO E ENTORPECENTES, QUE DE IMEDIATO, ANTES DE ADENTRAR À MATA, LOCALIZOU UM ENVOLUCRO COM COCAÍNA, CONTENDO 10 (DEZ) EPENDORFS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAINA, JUSTAMENTE COM CARACTERÍSTICAS SIMILARES AS QUE FORAM ENCONTRADAS COM O INDIVÍDUO ABORDADO; EM CONTINUIDADE, OS MILITARES CONTINUARAM UTILIZANDO O CÃO NO TERRENO COM INTUITO DE LOCALIZAR MAIS ENTORPECENTES, SENDO LOCALIZADO EM OUTRO PONTO ABAIXO DE ALGUNS FRAGMENTOS DE TELHAS UM ENVOLUCRO, CONTENDO 22 (VINTE E DUAS) BUCHAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA ALÉM DE MAIS 18 EPENDORFS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA. EM TEMPO, RELATA-SE QUE QUANDO PERGUNTADO AO NACIONAL ABORDADO QUAL SERIA A ORIGEM DO MATERIAL O MESMO DISSE QUE DESCONHECIA SOBRE O ENTORPECENTE ARMAZENADO NA MATA, QUE SERIA USUÁRIO DE COCAÍNA POR ISSO ESTARIA EM POSSE DESSE ENTORPECENTE. [...] QUE EPENDORFS É O NOME CIENTÍFICO DO ENVÓLUCRO DE COCAÍNA; QUE COM O CONDUZIDO FORA APREENDIDO EXCLUSIVAMENTE TRÊS PINOS; QUE O RESTANTE FORA APREENDIDO PRÓXIMO DO LOCAL DA ABORDAGEM, CERCA DE TRÊS METROS DE DISTÂNCIA DO CONDUZIDO; QUE NÃO VIU ELE IR E VOLTAR ATÉ O LOCAL ONDE O RESTANTE DAS DROGAS FORAM ENCONTRADAS; QUE O DECLARANTE CONFIRMA COM TODA A CERTEZA QUE AS DROGAS APREENDIDAS, COM EXCEÇÃO DOS TRÊS PINOS EM SEU BOLSO, ESTAVAM A TRÊS METROS DO CONDUZIDO, E SOMENTE ESTAVA NO LOCAL ELE, SEM COMO OS TRÊS PINOS TINHAM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS DO RESTANTE QUE ESTAVA ESCONDIDO ALI PRÓXIMO; QUE ELE ESTAVA SOZINHO NO LOCAL E NÃO HAVIA MAIS NINGUÉM; QUE FOI O SERVIÇO RESERVADO QUE PASSOU PARA O DECLARANTE E SUA EQUIPE A NOTÍCIA DE QUE HAVIA UM INDIVÍDUO COM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS DO NACIONAL LUAN VIEIRA SANTOS, O QUAL ESTARIA TRAFICANDO; QUE TAL INDIVÍDUO TEM PASSAGEM CRIMINAL DO ANO DE 2020, E VÁRIAS DENÚNCIAS DE TRÁFICO EM RELAÇÃO A ELE.

No mesmo sentido se manifestou o policial militar Tony Tofani de Oliveira às fls. 14/15 dos autos físicos.

Em juízo, na mídia acostada aos autos,
Tony Tofani de Oliveira confirmou os fatos narrados na denúncia, afirmando que foi informado pelo serviço de inteligência que o acusado havia sido flagrado realizando comércio de entorpecente, sendo então abordado pelos policiais, localizando-se algum entorpecente e uma quantia de dinheiro com ele. Destaca-se que posteriormente o acusado foi identificado pelo próprio serviço reservado como a pessoa que teriam flagrado comercializando drogas.

A testemunha declarou também que, após, em novo contato com o serviço de inteligência, foi indicado o ponto para que o cão de faro procurasse, sendo localizados mais entorpecentes, ressaltando-se que as características dos entorpecentes localizados na mata eram idênticas aos entorpecentes apreendidos com o acusado Luan.

Ressaltou a testemunha que o material localizado estava individualmente embalado em porções, o que é característico do comércio de entorpecentes, bem como que o local no qual o acusado foi abordado era conhecido pelo tráfico de drogas e era alvo de diversas apreensões pelos policiais.

O policial militar declarou também que os entorpecentes foram localizados bem perto do acusado, aproximadamente 2 metros de distância.

Por sua vez, também na mídia acostada aos autos, em juízo, a testemunha Adilson Petter Veloso confirmou os fatos narrados na denúncia, declarando que o acusado foi abordado com três pinos de cocaína e, por meio do cão farejador, foram encontradas mais drogas próximo à entrada da mata, as quais estavam acondicionadas para venda.

Adilson Petter Veloso afirmou, ainda, que a abordagem do acusado ocorreu em razão das informações passadas pelo serviço reservado da polícia, no sentido de que estava acontecendo venda de entorpecentes no local, o qual já é conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

A referida testemunha afirmou que foi encontrada pouca quantidade de drogas com o acusado e que é comum que as pessoas que traficam naquele local escondam na mata o restante das drogas, razão pela qual, diante dessa suspeita, foi aplicado o cão farejador e foram localizadas mais drogas em dois pontos distintos, sendo encontrado, no primeiro ponto, mais cocaína e, no segundo ponto, cocaína e maconha. Declarou, ainda, que as drogas apreendidas nos dois pontos eram iguais às drogas apreendidas com o acusado, bem como que o réu foi o único indivíduo abordado no local. Asseverou, também, que Luan Vieira Santos e seus irmãos são conhecidos por todos os policiais da companhia como envolvidos no tráfico de drogas da região.

Por sua vez, Luan Vieira dos Santos, interrogado em juízo, afirmou que os três pinos de cocaína apreendidos com ele eram para seu próprio uso e que desconhece as demais drogas encontradas.

Diante de todas as provas acima citadas, fica evidente que toda a droga encontrada pertencia ao acusado Luan Vieira dos Santos, o qual comercializava os entorpecentes no local e, inclusive, já era conhecido no meio policial em razão de seu envolvimento no tráfico ilícito de drogas.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ademais, tenho que a narrativa trazida pelo réu no sentido de que apenas possuía três pinos de cocaína para uso se encontra isolada nos autos, especialmente porque foi o único indivíduo abordado no local, sendo que as drogas estavam bem próximas a ele, além do fato de, segundo os policiais, as drogas apreendidas nos dois pontos serem iguais àquelas que o acusado carregava consigo.

Dito isso, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, também saliento que não é possível acolher a tese de que os entorpecentes apreendidos com o acusado eram para seu consumo pessoal, nos termos do artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Nesse ponto, saliento que o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo abordado próximo ao local onde estavam os demais entorpecentes, perfazendo a apreensão total de 31 (trinta e um)
eppendorfs
de cocaína e 22 (vinte duas) unidades de maconha.

Ainda, consoante já fundamentado, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior (ação penal n° 0000310-09.2020.8.08.0001), com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado em condições semelhantes, o que, segundo prevê o próprio artigo 28, § 2º, da Lei de Drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga se destinava a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.

Dessa feita, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, restando demonstrado que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Por oportuno, cabe destacar que
“mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Ademais, quanto à alegação defensiva de
atipicidade da conduta, sob o argumento que a quantidade ínfima de drogas não apresenta perigo imediato de lesão a qualquer bem jurídico, saliento o entendimento prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida”
(STJ; AgRg-HC 770.145; Proc. 2022/0286981-3; SC; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 19/10/2023; DJE 30/10/2023).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas,
tampouco é possível o acolhimento do pleito de absolvição do apelante sob a alegação de atipicidade material de sua conduta
.

Quanto à dosimetria da pena imposta ao apelante, embora não questionada, verifico, pois, que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Por sua vez, a defesa pugna pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, nesse ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que c
abe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Por fim, a defesa técnica pleiteia sejam
majorados os honorários advocatícios
fixados pela atuação da advogada dativa no 1º grau de jurisdição.
A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Dito isso, consta dos autos que foi nomeada pelo juiz de 1º grau, para atuar na defesa do réu
Luan Vieira Santos,
a Dra. Gersianne Neves de Oliveira, OAB/ES nº 20.780.

Na esteira do entendimento deste e. Tribunal de Justiça, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, com base nos parâmetros acima mencionados, analiso equitativamente a atuação da Dra. Gersianne Neves de Oliveira, que atuou na defesa do réu durante toda a instrução criminal e, após a sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor de
Luan Vieira Santos.

Apreciando a hipótese concreta, embora se trate de causa de simples complexidade, sendo imputada ao apelante a conduta prevista no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, verifico que a patrona exerceu com o devido zelo profissional a sua função, atuando durante toda a instrução criminal na defesa do réu.

Dito isso, analisando o pedido da defesa técnica de majorar os honorários fixados em primeiro grau,
entendo que lhe assiste razão
.

Isso porque, como ressaltado, a Dra.
Gersianne Neves de Oliveira atuou na defesa do acusado durante toda a instrução criminal, tendo apresentado defesa prévia, participado da audiência de instrução e julgamento e apresentado alegações finais em favor do réu, razão pela qual verifico que o
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos) reais fixadas não foram suficientes para compensar todo
trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço,
motivo pelo qual entendo necessária a sua majoração
.

Ainda, nesta esfera recursal, verifico também que a patrona apresentou razões recursais em favor do acusado, oportunidade em que
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, razão pela qual
fixo-lhe os honorários advocatícios também
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para majorar os honorários advocatícios fixados em
1º grau de jurisdição
para o
quantum
de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), mantendo-se incólumes os demais termos da sentença recorrida.

Além disso,
fixo honorários advocatícios de R$ 700,00
(setecentos reais) à
Dra.
Gersianne Neves de Oliveira, OAB/ES nº 20.780
,
por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)