Tribunal: TJES
Processo: 0001127-08.2022.8.08.0000
Classe: SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. PRESIDENTE DO EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRENTE : CASA E VÍDEO BRASIL S.A. E OUTRAS

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
AGRAVO INTERNO EM SUSPENSÃO DE LIMINAR. PRELIMINAR. DESERÇÃO (SUSCITAÇÃO DE OFÍCIO). PRELIMINAR. DESISTÊNCIA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE NULIDADE DE INTIMAÇÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO. ICMS-DIFAL. LC 190/2022. GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS EVIDENCIADAS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INCIDÊNCIA. JULGAMENTO PELO STF. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A não comprovação do pagamento do preparo no ato da interposição do recurso, aliada ao descumprimento da determinação de recolhimento em dobro e, ainda, à inexistência de pedido de gratuidade judiciária impõem a aplicação da deserção. Art. 1.007, § 4º, CPC. Precedente do STJ.

2. Devem ser homologados os pedidos de desistência formulados pelas empresas Recorrentes, reconhecendo a interposição de recursos em duplicidade.

3. A ausência de demonstração do efetivo prejuízo justifica a rejeição das preliminares de cerceamento de defesa, por impossibilidade de acesso aos autos deste incidente, e de nulidade de intimação. Precedentes do STJ.

4. Por sua natureza estreita, o pedido suspensivo objetiva analisar a potencialidade lesiva da medida concedida em relação aos valores protegidos, em prol do exame de acerto ou desacerto do ato decisório impugnado.

5. A suspensão de liminar, na qualidade de excepcional medida de contracautela, deve estar abrigada em decisão que demonstre a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Art. 15 da Lei nº 12.016/2009. Precedentes do STJ e do STF.

6. A decisão recorrida se mostra satisfatoriamente fundamentada em elementos concretos, que dão conta da existência de grave lesão à ordem e à economia públicas, tendo em vista a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do Difal/ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022.

7. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente proferido na análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º, da LC nº 190/2022, assentando a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022
, respeitad
o apenas o prazo de 90 (noventa) dias estipulado na legislação infraconstitucional.

8. Agravos Internos parcialmente providos. Suspensão liminar parcialmente deferida.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores do c. Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, em conformidade com a ata e com as notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, inadmitir os recursos interpostos pelas empresas Nayr Indústria, Comércio e Distribuição de Produtos Ltda., A F R Distribuidora de Produtos Ltda., Faga Medical Indústria de Equipamentos e Instrumentos Médicos Hospitalares Ltda. - ME, e Dermomix Comércio de Cosméticos e Estética Ltda., e suas filiais; homologar os pedidos de desistência aos recursos interpostos em duplicidade pelas empresas Icomm Group S.A. e T-parts Comercial e Importadora de Auto Peças Ltda; rejeitar as preliminares de cerceamento de defesa e de nulidade de intimação e, no mérito, por igual votação, dar provimento parcial aos Agravos Internos, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Vitória (ES),

Presidente

Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001127-08.2022.8.08.0000

SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA (11555)

REQUERENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REQUERIDO: LOJAS RIACHUELO SA e outros (93)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. PRESIDENTE DO EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRENTE : CASA E VÍDEO BRASIL S.A. E OUTRAS

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
AGRAVO INTERNO EM SUSPENSÃO DE LIMINAR. PRELIMINAR. DESERÇÃO (SUSCITAÇÃO DE OFÍCIO). PRELIMINAR. DESISTÊNCIA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE NULIDADE DE INTIMAÇÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO. ICMS-DIFAL. LC 190/2022. GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS EVIDENCIADAS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INCIDÊNCIA. JULGAMENTO PELO STF. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A não comprovação do pagamento do preparo no ato da interposição do recurso, aliada ao descumprimento da determinação de recolhimento em dobro e, ainda, à inexistência de pedido de gratuidade judiciária impõem a aplicação da deserção. Art. 1.007, § 4º, CPC. Precedente do STJ.

2. Devem ser homologados os pedidos de desistência formulados pelas empresas Recorrentes, reconhecendo a interposição de recursos em duplicidade.

3. A ausência de demonstração do efetivo prejuízo justifica a rejeição das preliminares de cerceamento de defesa, por impossibilidade de acesso aos autos deste incidente, e de nulidade de intimação. Precedentes do STJ.

4. Por sua natureza estreita, o pedido suspensivo objetiva analisar a potencialidade lesiva da medida concedida em relação aos valores protegidos, em prol do exame de acerto ou desacerto do ato decisório impugnado.

5. A suspensão de liminar, na qualidade de excepcional medida de contracautela, deve estar abrigada em decisão que demonstre a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Art. 15 da Lei nº 12.016/2009. Precedentes do STJ e do STF.

6. A decisão recorrida se mostra satisfatoriamente fundamentada em elementos concretos, que dão conta da existência de grave lesão à ordem e à economia públicas, tendo em vista a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do Difal/ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022.

7. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente proferido na análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º, da LC nº 190/2022, assentando a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022
, respeitad
o apenas o prazo de 90 (noventa) dias estipulado na legislação infraconstitucional.

8. Agravos Internos parcialmente providos. Suspensão liminar parcialmente deferida.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores do c. Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, em conformidade com a ata e com as notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, inadmitir os recursos interpostos pelas empresas Nayr Indústria, Comércio e Distribuição de Produtos Ltda., A F R Distribuidora de Produtos Ltda., Faga Medical Indústria de Equipamentos e Instrumentos Médicos Hospitalares Ltda. - ME, e Dermomix Comércio de Cosméticos e Estética Ltda., e suas filiais; homologar os pedidos de desistência aos recursos interpostos em duplicidade pelas empresas Icomm Group S.A. e T-parts Comercial e Importadora de Auto Peças Ltda; rejeitar as preliminares de cerceamento de defesa e de nulidade de intimação e, no mérito, por igual votação, dar provimento parcial aos Agravos Internos, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Vitória (ES),

Presidente

Relator

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, inadmitir os recursos interpostos pelas empresas Nayr Indústria, Comércio e Distribuição de Produtos Ltda., A F R Distribuidora de Produtos Ltda., Faga Medical Indústria de Equipamentos e Instrumentos Médicos Hospitalares Ltda. - ME, e Dermomix Comércio de Cosméticos e Estética Ltda., e suas filiais; homologar os pedidos de desistência aos recursos interpostos em duplicidade pelas empresas Icomm Group S.A. e T-parts Comercial e Importadora de Auto Peças Ltda; rejeitar as preliminares de cerceamento de defesa e de nulidade de intimação e, no mérito, por igual votação, dar provimento parcial aos Agravos Internos, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Presidência do Tribunal de Justiça - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO (id. 6733738)

Cuida-se, aqui, de agravos internos interpostos por Casa e Vídeo Brasil S.A. e outras, nos quais manifestam
o
s
seus inconformismos com a r. decisão que deferiu o pedido de contracautela formulado pelo Estado do Espírito Santo (fls. 1035/1046 do arquivo 1 da digitalização anexa), para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da medida liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024, oriunda da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória/ES.

Preliminarmente, a
s
agravante
s Ebazar.com.br Ltda. e Mercadopago.com Representações Ltda.
,
aduzem a ocorrência de cerceamento de defesa diante da impossibilidade de acesso aos autos,
que estavam com carga à Procuradoria-Geral do Estado,
razão pela qual postulam a reabertura do prazo recursal.

Também em sede preliminar, a
s
agravante
s
Tatix Comércio e Participações Sociedade Unipessoal
Ltda.
e
Doterra Cosméticos do Brasil
Ltda.

arguem
a
nulidade da intimação
realizada no
s autos
do processo nº 5001603-83.2022.8.08.0024, notadamente porque,
não obstante a existência de requerimento expresso,

não houve o cadastro d
o Dr. Evandro Azevedo Neto, advogado
por elas
constituído.

No mérito, a
s

empresas
recorrentes
(Casa e Vídeo Brasil S.A., Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfaltos – Abeda, CM Hospitalar S.A., Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda., Biohosp Produtos Hospitalares S.A. e outras, Elfa Medicamentos S.A. e outras, Nutri&Nutri Comércio de Produtos Alimentícios Eireli, Allied Tecnologia S.A., Eletrofrigor Peças Ltda., Raia Drogasil S.A., Icomm Group S.A., T-parts Comercial e Importadora de Auto Peças Ltda., Nayr Indústria, Comércio e Distribuição de Produtos Ltda., A F R Distribuidora de Produtos Ltda., Faga Medical Indústria de Equipamentos e Instrumentos Médicos Hospitalares Ltda. - ME, Dermomix Comércio de Cosméticos e Estética Ltda., e suas filiais, Philips Medical Systems Ltda., Ebazar.com.br Ltda. e Mercadopago.com Representações Ltda., Tatix Comércio e Participações Sociedade Unipessoal Ltda. e Doterra Cosméticos do Brasil Ltda.)
,
em linhas gerais,
sustenta
m
a inexistência de perigo de grave lesão à economia pública, bem como a inconstitucionalidade da cobrança do
ICMS-Difal

aplicado
nas operações de vendas
a consumidor final (não
contribuintes d
e
ICMS
)
por ofensa ao princípio da anterioridade.
Em razão disso
,
busca
m
a reforma da decisão agravada
.

Em
contrarrazões
(
fls.
123/214
do arquivo
5
d
a

digitalização
anex
a
)
a alguns dos recursos interpostos
,
o
Estado do Espírito Santo,
ao prestigiar o ato decisório
impugnado
, refut
ou
todos os argumentos lançados pel
a
agravante,
especialmente
por entende
r
ser possível a cobrança
d
o

D
IFAL
nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo
.

C
onsta, no entanto,
que o agravado deixou de se manifestar em contrarrazões,
embora intimado
(id.
4068896
),
a outros agravos internos interpostos

(
certidão de id.

4527047)
.

P
arecer da Procuradoria de Justiça pel
a desnecessidade de intervenção do Ministério Público
(
i
d.
6404901
).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/
E
S
.

D
esembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. PRESIDENTE DO EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRENTE : CASA E VÍDEO BRASIL S.A. E OUTRAS

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Adoto o relatório ID 6733738, lançado pelo preclaro Des. Fabio Clem de Oliveira.

Todavia, por se tratar de processo volumoso, para facilitar a compreensão de Vossas Excelências, destaco que o meu voto está capitulado em cinco partes, sendo as quatro primeiras dedicadas ao exame das questões preliminares (deserção, desistência e alegações de nulidades processuais), e a quinta e última destinada ao mérito recursal, no qual, em linhas gerais, as empresas agravantes sustentam a inexistência de perigo de grave lesão à economia pública, bem como a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações de vendas a consumidor final não-contribuinte de ICMS, por ofensa ao princípio da anterioridade.

Nesse contexto, passo ao exame dos recursos.

1. RECURSO DE NAYR INDÚSTRIA, COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, A F R DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA., FAGA MEDICAL INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS E INSTRUMENTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA. - ME E DERMOMIX COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E ESTÉTICA LTDA., E SUAS FILIAIS

1.1. PRELIMINAR. DESERÇÃO (SUSCITAÇÃO DE OFÍCIO).

Suscito, de ofício, a questão preliminar de não conhecimento dos Agravos Internos interpostos pelas empresas Nayr Indústria, Comércio e Distribuição de Produtos Ltda., A F R Distribuidora de Produtos Ltda., Faga Medical Indústria de Equipamentos e Instrumentos Médicos Hospitalares Ltda. - ME, e Dermomix Comércio de Cosméticos e Estética Ltda., e suas filiais, por
deserção
.

As mencionadas empresas não comprovaram o pagamento do preparo no ato de interposição do recurso e não cumpriram a determinação do respectivo recolhimento em dobro, além de inexistir requerimento de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

O
caput
do art. 1.007 do Código de Processo Civil dispõe que a comprovação do preparo pelo recorrente, quanto exigido, deverá ser feita no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção.

Por sua vez, prevê o § 4º do citado artigo que
“O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.”

O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “[...] deve ser reconhecida a deserção do recurso especial se, após a intimação, nos termos do art. 1.007, § 4º, do CPC/15, a parte não comprovar o pagamento ou não o efetuar em dobro. [...]”. (AgInt no AREsp 1856782/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

Portanto, os recursos são desertos, o que os tornam inadmissíveis por ausência de requisito extrínseco de admissibilidade, a teor do disposto no art. 932, III, do CPC.

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO
dos recursos interpostos pelas empresas Nayr Indústria, Comércio e Distribuição de Produtos Ltda., A F R Distribuidora de Produtos Ltda., Faga Medical Indústria de Equipamentos e Instrumentos Médicos Hospitalares Ltda. - ME, e Dermomix Comércio de Cosméticos e Estética Ltda., e suas filiais.

É como voto.

1.2. PRELIMINAR. DESISTÊNCIA.

As empresas Icomm Group S.A. e T-parts Comercial e Importadora de Auto Peças Ltda. interpuseram os Agravos Internos em duplicidade, manejados em face da mesma decisão.

Intimadas, apresentaram as petições de IDs 3256797 e 3255009, respectivamente, postulando a desistência dos recursos IDs 3017970 e 2891905, protocolizados posteriormente.

E, de acordo com o
art. 998 do CPC, “
o
recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso
”.

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no mesmo sentido. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. FACULDADE DA PARTE. INDEPENDE DA ANUÊNCIA DA PARTE ADVERSA.

[...] II - O art. 998 do CPC/2015 autoriza a parte recorrente a desistir do recurso a qualquer tempo, independentemente da anuência da outra parte. Considerando que há procuração nos autos com poderes para desistir, homologo a desistência do recurso interposto. Nesse sentido: DESIS nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.498.718/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 29/3/2019. III - Agravo interno improvido.”

(AgInt no MS 24.461/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).

Assim,
HOMOLOGO
os pedidos de desistência formulados, tornando prejudicada a análise dos agravos internos de IDs 3017970 e 2891905.

É como voto.

1.3.
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.

As Agravantes Ebazar.com.br Ltda. e Mercadopago.com Representações Ltda., em sede preliminar, aduzem a ocorrência de cerceamento de defesa diante da impossibilidade de acesso aos autos, que estavam com carga à Procuradoria-Geral do Estado, razão pela qual postulam pela reabertura do prazo recursal.

No entanto, a alegada limitação de acesso aos autos não inviabilizou a interposição do presente recurso, nem mesmo a submissão das razões recursais anexas.

Como cediço, o incidente de suspensão de liminar ou de segurança forma-se mediante a apresentação do pedido direcionado ao Presidente do Tribunal de Justiça responsável pelo conhecimento de eventual recurso, anexando, para tanto, os elementos catalogados nos autos de origem.

Além disso, o reconhecimento de eventual nulidade processual pressupõe a existência de comprovado prejuízo, o que não ocorre aqui.

Em razão disso,
“o Superior Tribunal de Justiça tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief”
(AgRg na PET no ARE no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 391.803/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/2/2016, DJe de 19/5/2016).

Por tais razões,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

2. RECURSO DE TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA. E DOTERRA COSMÉTICOS DO BRASIL LTDA.

2.1. PRELIMINAR. NULIDADE DE INTIMAÇÃO.

As Recorrentes Tatix Comércio e Participações Sociedade Unipessoal Ltda. e Doterra Cosméticos do Brasil Ltda., também em sede preliminar, arguem a nulidade da intimação realizada nos autos do processo nº 5001603-83.2022.8.08.0024 pois, não obstante a existência de requerimento expresso, não houve o cadastro do Dr. Evandro Azevedo Neto, advogado constituído pelas mesmas.

De todo modo, a
aparente irregularidade, no meu sentir, não interfere no âmbito deste incidente.

Isso porque, como dito alhures, o incidente de suspensão de liminar ou de segurança forma-se mediante a apresentação do pedido direcionado ao Presidente do Tribunal de Justiça responsável pelo conhecimento de eventual recurso, anexando, para tanto, os elementos catalogados nos autos de origem.

Embora não intimadas da decisão suspensiva proferida nestes autos, evidencia-se que as habilitações das empresas recorrentes se deram, tão somente, com a interposição de seus respectivos recursos, revelando-se tempestivas as insurgências aqui manifestadas.

Não bastasse isso, o reconhecimento de eventual nulidade processual pressupõe a existência de comprovado prejuízo, o que não ocorreu aqui, notadamente porque devolvidas as matérias relacionadas nos recursos ao conhecimento desta e. Corte de Justiça.

Sobre o assunto,
“o Superior Tribunal de Justiça tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief”
(AgRg na PET no ARE no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 391.803/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/2/2016, DJe de 19/5/2016).

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

3. MÉRITO.

Trata-se de Agravos Internos interpostos em face da r. decisão que deferiu o pedido de contracautela formulado pelo Estado do Espírito Santo, para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da medida liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024, oriunda da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória/ES, com a extensão dos efeitos aos demais processos listados, semelhantes.

A controvérsia diz respeito à incidência (ou não) dos princípios da
anterioridade
anual e nonagesimal (art. 150, III, b e c, da Constituição Federal) para cobrança do ICMS-
DIFAL, considerando o disposto na
Lei Complementar nº
190
/2022.

Nas razões dos Agravos Internos ora em comento, as Recorrentes sustentam, em linhas gerais, a
inexistência de perigo de lesão grave à economia pública, bem como a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações de vendas a consumidor final (não contribuintes de ICMS) por ofensa ao princípio da anterioridade.

Pois bem.

Por sua natureza estreita, a pretensão suspensiva objetiva analisar a potencialidade lesiva da medida concedida em relação aos valores protegidos, em prol do exame de acerto ou desacerto do ato decisório impugnado.

Nessa linha, na forma do art. 15 da Lei nº 12.016/2009, a suspensão de liminar, na qualidade de excepcional medida de contracautela, deve estar abrigada em decisão que demonstre a
existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas
. Vejam:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e
para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas,
o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença
, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

Sobre o tema, a jurisprudência do c. STJ, determina que
“[...] a suspensão de segurança é medida excepcional de contracautela cuja finalidade é evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. [...]”
. (AgInt na SS 3.246/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2020, DJe 26/11/2020).

Na mesma linha, o STF:

Ementa Suspensão de liminar. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Resolução da Câmara Municipal. Cargos comissionados. “Assessor de Planejamento, Gestão e Finanças”, “Diretor Geral” e “Assessor Parlamentar”. Tema nº 1.010 da Repercussão Geral. Risco de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas não demonstrado. Irrepetibilidade de verbas alimentares. Perigo de dano inverso. Inviabilidade da discussão sobre a adequação da nova legislação em sede suspensiva. Suspensão denegada. 1.
A via eleita consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
2. Consolidada nesta Suprema Corte interpretação ampliativa do conteúdo normativo do art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.437/1992, no sentido de admitir o cabimento das medidas suspensivas inclusive contra medidas cautelares ou decisões de mérito proferidas pelos Tribunais de Justiça estaduais em sede de controle concentrado de constitucionalidade, desde que possível verificar lesão concreta e imediata. Precedentes. 3. Não evidenciado que a decisão impugnada consubstancia quadro ensejador de grave lesão à ordem, à economia, à saúde ou à segurança pública. Não há indicativo de que o sobrestamento da eficácia da resolução objeto da ação direta estadual implicará a paralisação dos trabalhos legislativos, ou que dificultará séria e intoleravelmente o funcionamento da Casa Legislativa. 4. Constitui ônus indeclinável do autor, ante a natureza excepcionalíssima do incidente de contracautela, a demonstração – que jamais se presume – da efetiva potencialidade lesiva da decisão impugnada. Insuficiente, para esse efeito, a mera alegação superficial e genérica, desacompanhada de prova inequívoca de que o ato decisório que se pretende suspender provoca grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 5. Já reconhecido pelo Plenário perigo de dano inverso ao erário municipal, mantidos os servidores em cargos ou funções de confiança que não observam os critérios constitucionais, por irrepetíveis as verbas alimentares (SL 1564-AgR). 6. Inviável o exame pormenorizado do mérito da controvérsia, a verificar se burlada a decisão de procedência proferida em ação direta anterior, por se tratar de questão que se esgota no plano fático-probatório e no exame da legislação local. Precedentes. 7. Suspensão denegada.

(SL 1667, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-11-2023 PUBLIC 06-11-2023)

In casu,
o ponto controvertido envolve a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190, publicada em 5.1.2022, em relação à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal.

Acerca do assunto, restou consignado na r. decisão agravada,
verbis
: (fls. 1035/1046 do arquivo 1 da digitalização anexa).

“[...] O art. 15 da Lei nº 12.016/2009 disciplina a possibilidade de o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento de eventual recurso, determinar a suspensão da execução de sentença proferida em desfavor do Poder Público, notadamente para fins de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia, públicas.

Por sua vez, o § 5º do aludido permissivo legal dispõe que:

Art. 15. [...]. § 5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

No mesmo sentido, o art. 264 do RITJES assim determina:

Art. 264 – Nas causas de competência recursal do Tribunal, quando houver risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, a requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada, o Presidente do Tribunal poderá suspender, em decisão fundamentada, a execução de liminar ou de sentença concessiva de mandado de segurança, proferida por Juiz de primeiro grau.

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha lecionam que o incidente da suspensão funciona como “uma espécie de tutela provisória, voltada a subtrair da decisão sua eficácia antes do trânsito em julgado. No seu âmbito não se examina o mérito da controvérsia principal, aquilatando-se, apenas, a ocorrência de lesão a interesses públicos relevantes”
[1]
.

Não se impõe ou se autoriza, portanto, o exame aprofundado da demanda subjacente, nem se forma quanto a ela juízo definitivo ou vinculante sobre os fatos e fundamentos submetidos aos cuidados do Magistrado de primeiro grau, limitando-se a análise tão somente à existência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório, em face dos interesses públicos relevantes, assegurados em lei.

Todavia, não basta a mera alegação da ocorrência de cada uma daquelas situações lesivas, sendo necessária a efetiva comprovação do dano apontado, pois, para que haja a concessão desta medida excepcional, leva-se em consideração, na essência, a realidade invocada nos autos, concretamente comprovada, e não meras conjecturas acerca de possíveis efeitos em situações cuja ocorrência remanesce duvidosa.

É assente na doutrina e jurisprudência o entendimento da impossibilidade de utilização da medida de contracautela como sucedâneo recursal, já que os seus requisitos estão muito bem delineados na legislação e, ainda, se justifica pela excepcional necessidade de resguardar o interesse público, gravemente violado pelos efeitos da decisão proferida na instância primeva.

Os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça proclamam essa linha de intelecção. Vejamos:

AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CARÁTER DEFINITIVO DO PROCEDIMENTO. SÚMULA N. 317 DO STJ.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA SUSPENSÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO
. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA INFIRMAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO IMPUGNADA.
1. A suspensão de segurança é medida excepcional de contracautela cuja finalidade é evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas (Leis n. 7.038/1990, 8.437/1992, 9.424/1997 e 12.016/2009), razão pela qual não se presta ao reexame de mérito de decisão liminar
[...] (STJ, AgInt na SLS n.º 2.355/RJ, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, J 26/02/2019, DJ 01/03/2019). [Destaquei].

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. PREFEITO. AFASTAMENTO TEMPORÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GRAVE LESÃO À ORDEM JURÍDICA, ADMINISTRATIVA E ECONÔMICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
VIA INADEQUADA PARA ANÁLISE DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS.
1. O deferimento do pedido de suspensão está condicionado à cabal demonstração de que a manutenção da decisão impugnada causa grave lesão a um dos bens tutelados pela legislação de regência. 2. O instituto da suspensão de segurança, por não ser sucedâneo recursal, é inadequado para a apreciação do mérito da controvérsia.
3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos não foram infirmados. 4. Agravo interno desprovido (STJ, AgInt na SLS n.º 2.425/SP, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, J 12/02/2019, DJ 15/02/2019). [Destaquei].

E a argumentação do Estado do Espírito Santo
enseja o reconhecimento de grave lesão à ordem e à economia, públicas, especialmente por considerar que, se há lei válida, não restaria dúvidas sobre a instituição do tributo e, mesmo na hipótese de majoração, seria prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal por inexistir surpresa para o contribuinte, pois o
diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre vendas de produtos e prestação de serviço ao consumidor final localizado em outro estado
-
DIFAL está presente desde o ano de 2015.

Acentua que o fundamento de validade das leis locais responsáveis pela instituição do ICMS está fixada no texto constitucional, e que, nos termos do art. 24-A da LC nº 87/1996 (Lei Kandir), existiria possível extrapolação dos limites constitucionais da competência legislativa federal para edição de normas gerais em matéria tributária (art. 146, inciso III, da CRFB/88), além de ofensa aos ditames dos arts. 99 e 113 da ADCT, seja pela ausência de estimativa do impacto orçamentário e financeiro da renúncia da receita de tributo arrecadado desde o exercício de 2015, seja porque a EC 87/2015 não condicionou a cobrança do ICMS-DIFAL à instituição de plataforma centralizada ou a qualquer prazo futuro.

Outrossim, que não há fundamento constitucional para que o Poder Legislativo Federal, no exercício da edição de normas gerais, possa limitar de forma temporal a eficácia das normas estaduais.

Culmina por manifestar por meio da presente via suspensiva sua irresignação com a medida liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024, apresentando elementos concretos que evidenciam risco de grave lesão à economia pública, e também a própria ordem, tal como exige a legislação pertinente (art. 15 da Lei nº 12.016/2009).

A decisão ora impugnada está escorada nos seguintes fundamentos:

‘[...] De acordo com a legislação processual, com aplicação subsidiária ao Mandado de Segurança, as tutelas provisórias podem ser de urgência ou de evidência. Estas se justificam diante da clareza quanto ao direito pretendido pela parte, enquanto as tutelas de urgência são fundadas no perigo ao direito a ser tutelado.

In casu
, o pedido liminar formulado pela Impetrante diz respeito a suspensão da exigibilidade do ICMS/DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do imposto estadual, o que, em parte, se enquadra na hipótese do disposto no art. 311, II, Código de Processo Civil, admitindo a concessão, independentemente da demonstração do perigo de dano ou de risco do resultado útil, pois as alegações de fato são comprovadas por documentos e há tese firmada em julgamento de caso repetitivo.

A questão jurídica posta encontra tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, tema 1.093, a qual determina que 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais'.

Transcrevo parte da ementa do julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar

(art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS
. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: '
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
'
. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Feitas as considerações acima, verifico que os elementos fáticos e documentais existentes nos autos indicam a subsunção do caso à tese vinculante.

E isso porque os documentos contidos no ID nº 11681931 comprovam que, ao realizar operações de venda de mercadoria para consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente, a Autoridade Coatora lhe exige o recolhimento do ICMS/DIFAL.

Entretanto, apesar de assentar a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (ou seja, o do corrente ano).

É o que se extrai do julgamento:

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão
deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Nesse contexto, em princípio, os Estados da Federação poderiam exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022. Entretanto, diante da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, aparentemente, a questão da incidência do ICMS/DIFAL previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ganhou novos aspectos jurídicos que devem ser observados, sob pena de violação ao texto constitucional.

O art. 150, III, 'b' da Constituição Federal impede que os entes federativos cobrem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Trata-se do princípio da anterioridade tributária, consideração pelo Supremo Tribunal Federal como direito fundamental do contribuinte.

Em que pese a própria Constituição Federal estabelecer exceções a aplicação da anterioridade tributária, a ressalva não incide sobre o ICMS, já que 'vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II', ou seja, a não aplicabilidade se restringe aos empréstimos compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; imposto sobre importação de produtos estrangeiros; imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; imposto sobre produtos industrializados; imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; e impostos extraordinário em caso de iminência ou de guerra externa.

De outro lado, a Lei Complementar nº 190/2022, que 'Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto' foi publicada em 05.01.2022 e, como consequência e por respeito ao princípio da anterioridade tributária, o tributo em questão só pode ser exigido no próximo exercício financeiro, ou seja, em 01.01.2023.

Faço constar ainda que a edição da Lei Complementar nº 190/2022 por si só não permite que os Estados da Federação cobrem imediatamente o ICMS/DIFAL previsto na Emenda Constitucional nº87/2015.

E isso porque a exigência do ICMS pressupõe a edição de lei ordinária estadual editada posteriormente à Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que o sistema jurídico brasileiro não permite o saneamento de lei anteriormente considerada inconstitucional ou ilegal.

Sendo assim, o pedido liminar deve ser parcialmente deferido.

Isto Posto
,
DEFIRO
o pedido de liminar determinar a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022).

A presente decisão produzirá efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal. [...]’. [Destaques originais].

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que ‘
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

‘[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)’.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a ‘
incidência d
o ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002’
, firmou entendimento segundo o qual ‘
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’
.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre ‘a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto’.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões,
defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002
519-20.2022.8.08.0024.

Como a matéria debatida no mandado de segurança em que exarada a decisão cujos efeitos ora foram suspensos é idêntica àquelas mencionadas nos processos listados às fls.08/09, cujas cópias das iniciais e das medidas liminares deferidas foram anexadas às fls.44/980, autorizado pelas diretrizes do § 5º do art. 15 da Lei nº 12.016/2009 e do § 8º da Lei nº 8.437/1992,
estendo
os efeitos da presente decisão suspensiva aos autos dos processos nº 5000602-63.2022.8.08.0024 (fls.75/81), 5000932-60.2022.8.08.0024 (fls.92/93-v), 5001603-83.2022.8.08.0024 (fls.124/127), 5002250-78.2022.8.08.0024 (fls.140/148), 5001289-40.2022.8.08.0024 (fls.162/166), 5000812-17.2022.8.08.0024 (fls.195/204), 5001421-97.2022.8.08.0024 (fls.229/232), 5001581-25.2022.8.08.0024 (fls.256/261), 5002273-24.2022.8.08.0024 (fls.285/294), 5001149-70.2022.8.08.0024 (fls.347/350), 5002357-25.2022.8.08.0024 (fls.375/381 e fls.454/460), 5002326-05.2022.8.08.0024 (fls.396/401), 5002179-76.2022.8.08.0024 (fls.425430), 5000612-10.2022.8.08.0024 (fls.478/483), 5002327-87.2022.8.08.0024 (fls.572/575), 5001196-77.2022.8.08.0024 (fls.599/604), 5001958-93.2022.8.08.0024 (fls.628/632), 5002504-51.2022.8.08.0024 (fls.661/665), 5002452-55.2022.8.08.0024 (fls.691/694), 5002289-76.2022.8.08.0024 (fls.706/709), 5002320-95.2022.8.08.0024 (fls.727/742), 5002555-62.2022.8.08.0024 (fls.765/771), 5002753-02.2022.8.08.0024 (fls.797/802), 5002959-16.2022.8.08.0024 (fls.817/821), 5003007-72.2022.8.08.0024 (fls.833/835), 5002844-92.2022.8.08.0024 (fls.861/863), 5002493-22.2022.8.08.0024 (fls.878/891), 5002902-95.2022.8.08.0024 (fls.901/902), 5003557-67.2022.8.08.0024 (fls.933/947), 5003555-97.2022.8.08.0024 (fls.966/980), considerando o risco da proliferação de decisões idênticas (‘efeito multiplicador’), cujos atos decisórios, caso mantidos, poderiam provocar danos à ordem e à economia, públicas e, por conseguinte, em prejuízo à Administração, e diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais.
[...]”. Destaques originais].

Mantenho parcialmente a conclusão expressa na r. decisão agravada, considerando julgamento superveniente da questão pelo Supremo Tribunal Federal. Explico.

Em primeiro lugar, quanto aos requisitos necessários ao deferimento da contracautela, a r. decisão recorrida está fundamentada em elementos
concretos
extraídos dos autos, que evidenciam a existência de grave lesão à
ordem e à economia públicas, tendo em vista a suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante todo o exercício financeiro de 2022.

Não há o que modificar quanto a esse aspecto, restando suficientemente esclarecido o potencial lesivo decorrente da projeção da eficácia das decisões à arrecadação estadual e, assim, ao interesse público subjacente.

No que tange à questão constitucional adjeta ao caso, todavia, penso que deve ser modificada, em parte, a conclusão anterior, adequando o caso à orientação vinculante
atual
do STF.

Como mencionado no pronunciamento anterior, o c. STF, ao reputar constitucional a questão, reconheceu a repercussão geral em acórdão assim ementado (Tema 1266):

Ementa Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.

(RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023).

O julgamento do mérito da referida repercussão geral ainda não ocorreu, tampouco foi determinada a suspensão das demandas correlatas.

De todo modo, especificamente quanto ao ponto central do presente julgamento (incidência das regras da anterioridade), sobreleva destacar que o Supremo Tribunal Federal concluiu, recentemente, o julgamento das Ações Direta de Inconstitucionalidade relativas ao tema, quais sejam
ADI 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE
.

Em breve resumo, a ADI 7.066/DF foi ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ buscando seja dada interpretação conforme a Constituição ao artigo 3º da LC nº
190
/2022, para assentar que referido dispositivo legal somente produzirá efeitos a partir 1º.01.2023, por incidir, na espécie, os princípios da
anterioridade
anual e da
anterioridade
nonagesimal (art. 150, III, b e c, CF).

A ADI 7.070/DF e a ADI 7.078/CE, ajuizadas pelos Governadores dos Estado de Alagoas e do Ceará, respectivamente, visavam à declaração de inconstitucionalidade da expressão
“observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”
, constante do artigo 3º da LC nº
190
/2022.

Em
29.11.2023
, o Plenário do STF, por maioria de votos, julgou improcedente as referidas ADIs, “
reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
,

nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023
.”

A ata do referido julgamento foi publicada em
5.12.2023
.

Conforme Informativo 1119 do STF, no julgamento em referência, o STF firmou o entendimento no sentido de que:

“[...]
a aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo
. No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do DIFAL/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF
[2]
.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.
[3]

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar.

Nesse sentido,
é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal
[4]
— tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos
, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022
[5]
no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação
.”

Assim, ao contrário do que restou consignado nas respectivas liminares dos Mandados de Segurança abrangidos por este pronunciamento, considerando que a LC 190/2022 foi publicada em
05.01.2022
,
é cabível a
cobrança do ICMS-
DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022,

respeitado apenas o prazo de 90 (noventa) dias
estipulado na legislação infraconstitucional, contados a partir da sua respectiva publicação, consoante orientação do STF.

Importante, ainda, destacar que a suspensão de liminar/segurança não tangencia o aprofundamento quanto ao mérito da questão subjacente, estando restrita ao exame da
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, se mantida integralmente a decisão liminar concedida em desfavor do poder público, que ora se observa.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
aos Agravos Internos, para
deferir parcialmente o pedido
formulado pelo Estado do Espírito Santo, suspendendo, até o trânsito em julgado, os efeitos das decisões liminares proferidas nos Mandados de Segurança abrangidos por este julgamento, destacada a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL
nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022
,
respeitada apenas a cláusula de vigência prevista no art. 3º, da LC nº 190/2022,
com prazo de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da lei, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Presidente e Relator

[
1]
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da.
Curso de Direito Processual Civil
. 13ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 810.

[2]
Precedentes citados: ADI 5.469 e RE 1.287.019 (Tema 1093 RG).

[3]

Enunciado sumular citado: Súmula Vinculante 50
.

[4]
CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
”

[5]
LC 190/2022: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento aos recursos.

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Presidente para conhecer e dar parcial provimento aos agravos internos, reformando a decisão anteriormente proferida para assentar a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo após transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme previsto no art. 3º do referido diploma.

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

Sessão Virtual 29.04.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Agravo Interno movido em face de decisão da Presidência deste egrégio Tribunal de Justiça que deferiu a suspensão dos efeitos da medida liminar concedida no bojo do Mandado de Segurança tombado sob o número 5002519-20.2022.8.08.0024 que tramita perante a 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital.

Conforme relatado, o caso versa sobre a possível incidência dos princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) em transações interestaduais que tenha como destinatário final consumidor não contribuinte, considerando a aplicação da Lei Complementar 190/2022.

O instrumento processual de contracautela do qual se valeu o Estado do Espírito Santo e que ensejou a decisão da Presidência ora atacada pelo presente Agravo Interno pauta a discussão sobre a possibilidade de dano real em caso de manutenção da decisão de piso que concedeu a tutela provisória. Se, por um lado, não se trata de enfrentar o mérito propriamente dito, caso contrário estar-se-ia diante de uma hipótese de supressão de instâncias, por outro lado, também não se poderia analisar estritamente se a decisão de primeira instância observou corretamente a existência dos requisitos para a concessão da tutela de evidência (Art. 311, II do Código de Processo Civil), sob pena de transmutar indevidamente a via eleita em sucedâneo recursal, o que é rechaçado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, é luminoso o voto do eminente Relator que analisou a situação concreta da complexa relação jurídica ora controvertida, sem deixar de lado a análise do perigo de dano caso fosse mantida na íntegra a liminar concedida em primeira instância.

A concessão da contracautela, como dito, requer a demonstração efetiva de potencial dano caso seja mantida a decisão de primeira instância que concedeu a medida liminar. A meu sentir, na esteira do entendimento da Presidência desta Casa, o Estado do Espírito Santo logrou êxito em demonstrar esse potencial danoso considerando aspectos jurídicos aprofundados do caso.

Faço minhas as palavras da decisão objurgada pelo presente Agravo Interno:

“E a argumentação do Estado do Espírito Santo enseja o reconhecimento de grave lesão à ordem e à economia, públicas, especialmente por considerar que, se há lei válida, não restaria dúvidas sobre a instituição do tributo e, mesmo na hipótese de majoração, seria prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal por inexistir surpresa para o contribuinte, pois o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre vendas de produtos e prestação de serviço ao consumidor final localizado em outro estado -DIFAL está presente desde o ano de 2015.”

De fato, a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal visam em última instância salvaguardar o princípio maior da segurança jurídica. No caso, o contribuinte não seria pego de surpresa com a aplicação do ICMS-DIFAL, uma vez que sua instituição se deu por meio de uma Emenda Constitucional do longínquo ano de 2015.

Por outro aplicação do teor da referida emenda depende de Lei Complementar, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no Tema de Repercussão Geral 1093:

Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Dessa maneira, a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo pareceria indevida, pois feita ao arrepio de edição de Lei Complementar, não fosse o fato de os efeitos da decisão do caso-piloto que embasaram o Tema acima terem sido modulados pelo Supremo Tribunal Federal até o ano de 2022.

Nesse mesmo ano, foi editada a Lei Complementar 190 que regulamentou a aplicação da Emenda Constitucional 87/2015, passando a valer, a princípio, apenas no ano de 2023 por força do princípio da anterioridade. Em tal contexto, a cobrança do ICMS-DIFAL apenas poderia se dar com a edição de uma lei estadual, o que se deu com o advento da Lei 11.623/2022 cuja aplicação, pelos mesmos motivos, também só poderia se dar a partir de 2023.

Não por outra razão, em parecer de
Id 4947669
, o Ministério Público entendeu pela perda superveniente do interesse recursal, apesar de que, no parecer de
Id 6204901
(posterior ao primeiramente mencionado), tenha o
Parquet
entendido que o presente caso versa sobre interesse particular e, por isso, não poderia adentrar no mérito da causa.

Pois bem.

Diante de todas essas considerações, o cenário que se desvela poderia ser resumido da seguinte forma: inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, até então feita com base no Convênio 93/2015 do CONFAZ (Tema 1093), até a edição de Lei Complementar. Tal decisão fica com os efeitos modulados até 2022; a edição da Lei Complementar 190 somada à Lei Estadual 11.623/2022 supriu a lacuna normativa, de modo que passou a ser regular a cobrança do Diferencial de Alíquota; a referida legislação, por força do princípio da anterioridade, só poderia ser aplicada a partir de 2023, exercício financeiro seguinte ao das respectivas promulgações.

Nesse sentido, toda a cobrança feita antes do ano de 2022 fica mantida por força da mencionada modulação; as cobranças feitas a partir de 2023 são válidas, restando pendente de análise apenas as cobranças feitas no ano de 2022.

Seria esse o estado de coisas não fosse a afetação do Recurso Extraordinário 1426271 para a fixação do Tema 1266 de Repercussão Geral no qual se debate a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar 190/2022.

Ocorre que a tese do referido tema ainda resta pendente de julgamento pelo Pretório Excelso.

Diante disso, o eminente Relator, em brilhante raciocínio jurídico, tomou emprestado o entendimento firmado pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.070 e 7.078 segundo o qual a Lei Complementar 190/2022 não se submeteria ao princípio da anterioridade e da anterioridade nonagesimal. Por outro lado, a Suprema Corte, ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, acabou por validar a disposição que prevê a sua entrada em vigor a partir de 90 dias contados da sua publicação.

Apenas complementaria a luminosa lição do voto condutor, afirmando que a mesma inteligência aplicada à Lei Complementar 190/2022 também deve valer para a Lei Estadual 11.623/2022, sob pena de esvaziamento do conteúdo decisório das mencionadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

Desse modo, não pode ser outra a conclusão a não ser pela constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022 nas operações realizadas depois de noventa dias da publicação da Lei Complementar 190, devendo o presente recurso ser parcialmente provido para afastar a suspensão da decisão liminar de primeira instância determinada pela Presidência tão somente das cobranças do ICMS-DIFAL das operações realizadas no ano de 2022 após os noventa dias da publicação da Lei Complementar 190, respeitada a data da entrada em vigor da Lei Estadual 11.623/2022.

Por todas essas razões, acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao presente Agravo Interno.

Quanto às questões preliminares, também acompanho o eminente Relator.

É como voto.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

Acompanho o nobre Relator.

Acompanho o voto do eminente Des. Presidente e Relator.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
deferir parcialmente o pedido
formulado pelo Estado do Espírito Santo, suspendendo, até o trânsito em julgado, os efeitos das decisões liminares proferidas nos Mandados de Segurança abrangidos por este julgamento, destacada a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL
nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022
,
respeitada apenas a cláusula de vigência prevista no art. 3º, da LC nº 190/2022,
com prazo de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da lei, nos termos da fundamentação.