Tribunal: TJES
Processo: 5016035-74.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário; Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016035-74.2022.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: ROBSON PUPA XAVIER

RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO N. 5016035-74.2022.8.08.0035

RECORRENTE: ROBSON PUPA XAVIER

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

JUIZ SENTENCIANTE:MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EFETIVO. CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ACÓRDÃO ANTERIOR CASSADO, EM SEDE DE RECLAMAÇÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO RE 565.714 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 25). SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO STF. NOVO ACÓRDÃO PROFERIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E MANTER A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PROFERIDA NA ORIGEM.

VOTO

Conforme se infere dos autos, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na Reclamação n. 67775 para cassar o acórdão proferido por esta 3ª Turma Recursal ao ID 8070167, a fim de que outra decisão seja proferida em seu lugar, em razão de divergência da orientação jurisprudencial firmada por ocasião do julgamento do RE n. 565.714-RG/SP, o qual originou a edição do enunciado n. 4 da Súmula Vinculante do STF (ID 8596000).

A decisão judicial reclamada deu provimento ao recurso inominado interposto pela parte autora para reformar a sentença proferida na origem e julgar procedente o pedido inicial, determinando que o Município de Vila Velha afaste a base de cálculo do salário mínimo e adote o vencimento inicial do cargo efetivo de Cirurgião Dentista ocupado pelo autor, como base de cálculo do adicional de insalubridade e, por consequência, arcar com a diferença remuneratória apurada, desde que não esteja abarcada pelo prazo prescricional quinquenal.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25), fixou o seguinte entendimento:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO
: PRECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30-04-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884).

Na análise de inúmeras Reclamações, dentre as quais exemplifico a de n. 47371/MT, o relator, Ministro Luiz Roberto Barroso, com base no julgado acima, assim decidiu:

[...]

[...] os demais órgãos do Poder Judiciário devem considerar inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto,
considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando houver lei que estipule essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta à Súmula Vinculante 4
. Nesse sentido: Rcl 26.511 e RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; Rcl 13.685-AgRsegundo, Rel. Min. Luiz Fux; e ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. (STF - Rcl: 47371 MT 0053940-53.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data de Publicação: 09/06/2021) (destaquei).

Ademais, nos termos da decisão proferida na Reclamação formalizada pelo Município de Vila Velha, ora recorrido, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Ministro André Mendonça (ID 8596000):

(...)

Com efeito, nos termos da interpretação consolidada desta Suprema Corte, não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse compasso, o entendimento exarado na decisão reclamada está em dissonância com o paradigma do enunciado vinculante nº 4 da Súmula do STF.

Esta Suprema Corte tem reconhecido a inobservância ao referido enunciado vinculante em situações semelhantes: Rcl nº 54.457/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/10/2022, p. 27/10/2022; Rcl nº 54.857/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 05/08/2022, p. 08/08/2022; Rcl nº 54.568/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/08/2022, p. 09/08/2022; e Rcl nº 54.569/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18/07/2022, p. 20/07/2022.

(...)

Com efeito, na linha do entendimento consolidado do STF, não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo prevista na norma vigente por outra, sob pena de afronta à Súmula Vinculante n. 4.

Portanto, fazendo alusão ao caso concreto, embora a Lei Complementar Municipal n. 006/2002, em seu art. 98, estabelece que o adicional de insalubridade será concedido na forma da legislação pertinente e o Decreto n. 11/2015, que regulamenta o referido artigo, em seu art. 5º, parágrafo único, fixa o salário-mínimo vigente como base de cálculo do adicional de insalubridade - em que pese a inconstitucionalidade do art. 5º, parágrafo único, do Decreto - não há falar em substituição da base de cálculo.

Conclui-se, assim, que o acórdão proferido nos autos está em descompasso com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca da adequada aplicação do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25) c/c a Súmula Vinculante n. 04, razão pela qual a medida que se impõe é a manutenção da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do Recurso Inominado interposto pela parte autora e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Via de consequência, CONDENO o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da causa, ante a ausência de condenação (art. 55, da Lei 9.099/95).

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)