Tribunal: TJES
Processo: 0000366-70.2021.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003
–
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS
– IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA –
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) A autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de fogo de uso permitido foram confirmados pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante e confissão do adolescente que traficava com o apelante.

2) Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

3) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

4) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico, diante da ausência de prova de estabilidade e permanência. A fundamentação presente na sentença traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico.

5) Inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, da apreensão de uma arma de fogo devidamente municiada e do concurso de agentes com um menor de idade, situação que evidencia que o recorrente não é um iniciante em atividades ilícitas, situação a qual se destina o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

6) A quantidade de entorpecente apreendido é circunstância judicial específica, prevista no art. 42 da Lei de Drogas, e tem preponderância sobre as genéricas previstas no art. 59 do CPB.

7) Deve ser mantida a causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas, tendo em vista a existência de prova inequívoca de concurso eventual de agentes entre o recorrente e um menor de idade, na prática de tráfico de drogas.

8) Se o abatimento do tempo de prisão preventiva não importar em alteração do regime inicial de cumprimento da pena, a detração penal deverá ser realizada pelo Juízo da Execução Penal.

9) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000366-70.2021.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROBERT PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003
–
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS
– IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA –
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL -
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) A autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de fogo de uso permitido foram confirmados pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante e confissão do adolescente que traficava com o apelante.

2) Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

3) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

4) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico, diante da ausência de prova de estabilidade e permanência. A fundamentação presente na sentença traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico.

5) Inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, da apreensão de uma arma de fogo devidamente municiada e do concurso de agentes com um menor de idade, situação que evidencia que o recorrente não é um iniciante em atividades ilícitas, situação a qual se destina o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

6) A quantidade de entorpecente apreendido é circunstância judicial específica, prevista no art. 42 da Lei de Drogas, e tem preponderância sobre as genéricas previstas no art. 59 do CPB.

7) Deve ser mantida a causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas, tendo em vista a existência de prova inequívoca de concurso eventual de agentes entre o recorrente e um menor de idade, na prática de tráfico de drogas.

8) Se o abatimento do tempo de prisão preventiva não importar em alteração do regime inicial de cumprimento da pena, a detração penal deverá ser realizada pelo Juízo da Execução Penal.

9) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ROBERT PEREIRA DOS SANTOS
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Palha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na Inicial Acusatória, condenando-os nas iras do artigo 33, caput, 35, e 40, inciso VI, todos da Lei no 11.343/06 e artigo 14 da Lei 10.826/03, impondo-lhe a pena de 15 (quinze) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 1410 dias-multa.

A Defensoria Pública apresentou razões recursais postulando pela absolvição pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas, para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas e, por fim, aplicação da detração penal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau, requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6424634, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ROBERT PEREIRA DOS SANTOS
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Palha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na Inicial Acusatória, condenando-os nas iras do artigo 33, caput, 35, e 40, inciso VI, todos da Lei no 11.343/06 e artigo 14 da Lei 10.826/03, impondo-lhe a pena de 15 (quinze) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 1410 dias-multa.

O apelante foi preso em flagrante por policiais militares na posse de 01 (uma) peça grande de maconha, 01 (uma) bucha pequena de maconha, 01 (uma) bucha grande de maconha, 01 (um) papelote de cocaína embalada em sacola plástica e 115 (cento e quinze) pedras de "crack" e uma arma de fogo calibre .32 e 12 (doze) munições. Além disso, constaram das investigações que o recorrente praticava a traficância associado a dois adolescentes.

Transcrevo trecho da denúncia para melhor contextualização dos fatos:

“(...) No dia 14 de abril de 2021, por volta das l4h50min, na Rua Dona Firmina, bairro Jardim de Infância, aos fundos do "Posto Shalom", nesta cidade de São Gabriel cia Palha/ES, o denunciado ROBERT PEREIRA DOS SANTOS, em conjunto com os adolescentes Wanderson da Silva Rosa, vulgo "Nanico", e Rafaela Guimarães, associaram-se com o fim de comercializar drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, utilizando-se, para tanto, do emprego de arma de fogo, ao passo que o denunciado LUCAS CESARIO, no mesmo contexto, adquiriu veículo que sabia ser de origem ilícita.

Segundo consta no caderno investigativo, na data dos fatos a polícia militar recebeu uma denúncia apócrifa informando que o denunciado ROBERT PEREIRA DOS SANTOS estaria deambulando pela rua Dom Pedro II portando uma arma de fogo, possivelmente se dirigindo a residência do adolescente Wanderson da Silva Rosa, vulgo "Nanico", local onde estaria acontecendo a comercialização de substâncias entorpecentes no Bairro Jardim de Infância. Nessa toada, os militares se dirigiram a residência de "Nanico", adolescente infrator conhecido pelos órgãos de persecução penal desta circunscrição, oportunidade em que avistaram uma motocicleta estacionada em frente ao local aparentando suspeitas de adulteração, sem a placa de identificação e com o chassi e numeração de motor raspados.

Ato contínuo, os militares diligenciaram junto as imediações da residência de "Nanico" e localizaram um imóvel abandonado que estava sendo utilizado naquele exato momento pelos denunciados ROBERT PEREIRA, LUCAS CESARIO e os adolescentes "Nanico" e Rafaela Guimarães, todos fazendo uso de substância entorpecente análoga a maconha, de modo que foi realizada abordagem policial no interior do mencionado imóvel, sendo localizada 01 (uma) peça grande de maconha, 01 (uma) bucha pequena de maconha, 01 (uma) bucha grande de maconha embalada para comercialização, 01 (um) papelote de cocaína embalada em sacola plástica e 115 (cento e quinze) pedra de "crack" embaladas em plástico para comercialização, o que denota o comércio de drogadição exercido no local.

Como se não bastasse, os militares também localizaram uma arma de fogo calibre .32 e 12 (doze) munições em poder do denunciado ROBERT PEREIRA DOS SANTOS, que assumiu a propriedade do armamento bélico. (...).”

A Defensoria Pública apresentou razões recursais postulando pela absolvição pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico sob a alegação de insuficiência probatória.

Subsidiariamente, requer a desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas, para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas e, por fim, aplicação da detração penal.

A
materialidade
dos delitos pelos quais o ora recorrente foi condenado está evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 23/23v., do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 25/25v., do Laudo de Exame Toxicológico de fls. 129/130, do Auto de Apreensão as fls. 23/23v., Auto de Constatação de eficiência de arma de fogo de fls. 24/24v. e Laudo Pericial de fls. 139/140.

A
autoria
do crime de tráfico foi negada pelo recorrente por ocasião do seu interrogatório em juízo, tendo afirmado naquela ocasião que estava no local do flagrante apenas para comprar drogas pois é usuário, e que a droga pertencia ao adolescente Wanderson.

No entanto, a versão de negativa da propriedade do entorpecente se mostra isolada, não possuindo outros elementos que a confirmem.

A sentença condenatória destacou o depoimento do Policial Militar José Roberto Lima Miranda, prestado em Juízo, ocasião em que ele informou que participou da operação que resultou na prisão em flagrante do recorrente e, a respeito do acusado, “
afirmou ter conhecimento acerca de seu envolvimento com tráfico de drogas, assim como que os menores Wanderson e Rafaela declararam a autoridade policial que o Réu Robert trafica drogas
”.

O relato prestado em Juízo pelo Policial se integra às informações prestadas pelo adolescente Wanderson da Silva Rosa, que admitiu perante a autoridade policial “
que o conduzido e Robert traficam drogas e Lucas e Rafaela são usuários de maconha
” (fls. 19).

A adolescente Rafaela Guimarães esclareceu, ao ser ouvida na fase policial, a ligação existente entre o adolescente Wanderson e o recorrente Robert:

[...] CONVIVE EM UNIÃO ESTÁVEL COM WANDERSON, VULGO "NANICO"; QUE NA DATA DE HOJE, POR VOLTA DAS 14H, ESTAVA EM CASA COM SEU WANDERSON, LUCAS CESARIO E ROBERT PEREIRA DOS SANTOS, QUANDO CHEGARAM OS POLICIAIS E REVISTARAM TODOS E 0 LOCAL; QUE WANDERSON E ROBERT ESTAVAM ACONDICIONANDO PEDRAS DE CRACK PARA VENDER [...] QUE TEM CONHECIMENTO QUE WANDERSON E ROBERT TRAFICAM DROGAS [...]” (fls. 14).

Por outro lado, é importante pontuar que o tráfico de drogas, pelas características da conduta, se desenvolve na clandestinidade, razão pela qual se torna relevante o depoimento dos policiais que participaram da ocorrência, no sentido de fornecer elementos isentos para avaliar as condições e circunstâncias em que os fatos ocorreram.

Assim, apesar da negativa do recorrente, no caso dos autos, prevalecem os depoimentos
firmes
e
detalhados
prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória.

Neste sentido: “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Desta forma, a versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

No mesmo sentido, a alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Desse modo, inviável a tese de absolvição em relação a condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Prosseguindo na análise das teses da defesa, após análise detida, não verifiquei a existência de prova suficiente de habitualidade delitiva em relação ao delito de associação para o tráfico.

A condenação do recorrente, pelo delito de associação para o tráfico, foi lastreada em escassa fundamentação, que consistiu apenas no fato da prática delitiva ter sido cometida em concurso de agentes realizado entre o acusado e o adolescente Wanderson, não havendo menção à tese defensiva de ausência de indícios de estabilidade e permanência.

Transcrevo:

“Ademais, conforme exaustivamente abordado, é fato incontroverso que o menor Wanderson estava envolvido na prática do crime, decerto que o acondicionamento da droga acontecia, inclusive, em sua residência.

Logo, estando ao menos duas pessoas - Wanderson e o Réu Robert - associadas para a prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, amolda-se o fato ao tipo penal previsto no art. 35 da mesma Lei, implicando a condenação do Réu Robert nos termos ali descritos; sendo irrelevante o fato de o individuo ao qual estava associado ser menor de idade”.

A confissão do menor Wanderson é relativa apenas ao fato narrado na denúncia, “
o conduzido e Robert traficam drogas”
(fls. 19). Além disso, a inicial acusatória não apontou nenhum outro contexto pretérito de traficância exercido pelos recorrentes.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante ausência de estabilidade e permanência, pois não existem provas no processo que apontem há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados realizaram comércio ilícito de entorpecentes.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO
.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos acima expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico.

A defesa postulou também pela exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas, no entanto, tal tese se encontra divorciada do conteúdo probatório dos autos, tendo em vista que o adolescente Wanderson confessou que, no momento do flagrante, estava traficando drogas com o recorrente Robert, situação confirmada pelo depoimento judicial do Policial Militar José Roberto Lima Miranda.

Na sequência, a defesa postula pelo redimensionamento da pena-base, aduzindo que a pequena quantidade de entorpecente apreendido não justifica o desvalor da circunstância judicial do art. 42 da Lei de Drogas.

A pena-base do recorrente foi aplicada em sete anos, considerando como negativas a natureza e quantidade de drogas apreendidas, circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas, e que são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59 do CPB, o que justifica o incremento de dois anos acima do mínimo legal.

“
A quantidade de entorpecente apreendido é circunstância judicial específica, prevista no art. 42 da Lei de Drogas, e tem preponderância sobre as genéricas previstas no art. 59 do CPB
” (TJES – Apelação Criminal nº 0005098-69.2021.8.08.0021; Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima; 1ª Câmara Criminal; Publ.: 27/09/2023).

A seguir, a defesa postula pela aplicação da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, que não foi aplicado na sentença diante da condenação do apelante pelo crime de associação para o tráfico, crime pelo qual o recorrente está sendo absolvido no presente julgamento.

Em análise dos elementos constantes dos autos, verifico que as circunstâncias em que foi realizada a prisão em flagrante do recorrente justificam a inaplicabilidade do pretendido benefício.

Ainda que não verificadas prova de habitualidade delitiva, o fato do recorrente ter sido preso com significativa quantidade de drogas, uma arma de fogo devidamente municiada, e em concurso de agentes com um menor de idade, evidenciam que o recorrente não é um iniciante em atividades ilícitas, situação a qual se destina o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Parcialmente provido o recurso, aplicado o concurso material entre as condenações pelos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de uso permitido, mantidas nesta decisão,
fica o somatório das penas estabelecido em
10 (dez) anos, 02 (dois) meses e pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa
.

Por fim, a defesa postula pela aplicação da detração penal, benefício previsto no art. 387, § 2°, do CPP. No entanto, conforme o abatimento do tempo de prisão preventiva não importe em alteração do regime inicial de cumprimento da pena, deixo tal providência para ser realizada para o Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, reduzindo a pena para
10 (dez) anos, 02 (dois) meses e pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.