Tribunal: TJES
Processo: 5015348-71.2023.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Processo Legislativo
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 5015348-71.2023.8.08.0000
REQUERENTE:
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REQUERIDA:
CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA
RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MÉRITO – LEI MUNICIPAL Nº 9.540/2019 - AUMENTO DO NÚMERO DE CONSELHEIROS TUTELARES - VÍCIO DE INICIATIVA – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PRECEDENTE DO TRIBUNAL PLENO – NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM VIRTUDE DO RISCO À SEGURANÇA JURÍDICA E DE EXPECIONAL INTERESSE SOCIAL - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE COM EFEITOS PRO FUTURO.

1.
Estabelece o artigo 63, parágrafo único, III e VI da Constituição do Estado do Espírito Santo que são da competência privativa do Chefe do Poder Executivo as leis que tratam da organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo e da criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo.

2.
Apesar da elogiável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a melhora no atendimento à criança e ao adolescente que se encontrem em situação de vulnerabilidade ou risco social concretizando os direitos estampados no Estatuto da Criança e do Adolescente, a legislação impugnada ao aumentar para 15 (quinze) o número de Conselheiros Tutelares no Município de Vitória criou funções públicas de agentes honoríficos alterando a organização administrativa e pessoal do órgão vinculado ao Poder Executivo Municipal (Conselho Tutelar - artigos 131 e seguintes do ECRIAD).

3.
Em relação ao suporte físico do texto normativo, sua significação denota exatamente a criação de vagas para o exercício da função pública de Conselheiros Tutelares (agentes honoríficos) vinculados ao Poder Executivo Municipal, sendo irrelevante a ausência de signo expresso das ações de criar/implementar/instituir e demais sinônimos.

4.
Demonstrada a configuração do vício de iniciativa, com ofensa ao disposto no artigo 17 e no artigo 63, § único, incisos III e VI, da Constituição Estadual, deve ser extirpada a referida norma do ordenamento jurídico municipal.

5.
Demonstrados o risco à segurança jurídica e o excepcional interesse social, devem ser modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 9.540/2019 para após o término do mandato dos Conselheiros Tutelares atualmente em exercício.

6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com modulação de efeitos pro futuro.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Tribunal Pleno), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade: julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade com modulação de efeitos pro futuro.

Vitória,

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015348-71.2023.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MÉRITO – LEI MUNICIPAL Nº 9.540/2019 - AUMENTO DO NÚMERO DE CONSELHEIROS TUTELARES - VÍCIO DE INICIATIVA – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PRECEDENTE DO TRIBUNAL PLENO – NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM VIRTUDE DO RISCO À SEGURANÇA JURÍDICA E DE EXPECIONAL INTERESSE SOCIAL - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE COM EFEITOS PRO FUTURO.

1.
Estabelece o artigo 63, parágrafo único, III e VI da Constituição do Estado do Espírito Santo que são da competência privativa do Chefe do Poder Executivo as leis que tratam da organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo e da criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo.

2.
Apesar da elogiável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a melhora no atendimento à criança e ao adolescente que se encontrem em situação de vulnerabilidade ou risco social concretizando os direitos estampados no Estatuto da Criança e do Adolescente, a legislação impugnada ao aumentar para 15 (quinze) o número de Conselheiros Tutelares no Município de Vitória criou funções públicas de agentes honoríficos alterando a organização administrativa e pessoal do órgão vinculado ao Poder Executivo Municipal (Conselho Tutelar - artigos 131 e seguintes do ECRIAD).

3.
Em relação ao suporte físico do texto normativo, sua significação denota exatamente a criação de vagas para o exercício da função pública de Conselheiros Tutelares (agentes honoríficos) vinculados ao Poder Executivo Municipal, sendo irrelevante a ausência de signo expresso das ações de criar/implementar/instituir e demais sinônimos.

4.
Demonstrada a configuração do vício de iniciativa, com ofensa ao disposto no artigo 17 e no artigo 63, § único, incisos III e VI, da Constituição Estadual, deve ser extirpada a referida norma do ordenamento jurídico municipal.

5.
Demonstrados o risco à segurança jurídica e o excepcional interesse social, devem ser modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 9.540/2019 para após o término do mandato dos Conselheiros Tutelares atualmente em exercício.

6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com modulação de efeitos pro futuro.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Tribunal Pleno), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade: julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade com modulação de efeitos pro futuro.

Vitória, 09 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade com modulação dos efeitos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 5015348-71.2023.8.08.0000
REQUERENTE:
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REQUERIDA:
CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA
RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
Ação Direta de Inconstitucionalidade
proposta pela
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Lei Municipal nº 9.540/2019, de iniciativa da CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA, que alterou o artigo 10 da Lei Municipal nº 7.974/2010 para aumentar o número de Conselheiros Tutelares de 05 (cinco) para 15 (quinze).

Sustenta o Órgão Ministerial que a norma de iniciativa parlamentar, ao aumentar o número de Conselheiros Tutelares, acaba por interferir na organização e funcionamento da Administração Municipal, alterando a estrutura dos Conselhos Tutelares, impactando, assim, no funcionamento da Administração Pública Municipal, desencadeando aumento de despesa pública.

Defende que, assim, a matéria tratada encontra-se inserta na esfera de iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, na esteira do que preconiza o art. 63, parágrafo único, inciso III, da Constituição Estadual, que reproduz a norma do art. 61, §1º, inciso II, alínea b, da Constituição Federal.

Argumenta que diante da inconstitucionalidade da lei em questão, a Procuradoria-Geral de Justiça, previamente ao ajuizamento da presente ação, submeteu o feito administrativo ao Núcleo Permanente de Incentivo à Autocomposição de Conflitos, Controvérsias e Problemas do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (NUPA) oportunizando ao Município de Vitória a correção voluntária e extrajudicial da situação de inconstitucionalidade.

Narra que após a realização de sessão autocompositiva com representantes do Poder Legislativo Municipal e o envio de Ofício, foi protocolado o Projeto de Lei nº 143/2022, que pretendia a revogação da Lei Municipal nº 9.540/2019, todavia, tal PL foi rejeitado, por unanimidade, em sessão realizada no dia 10/10/2023 (id. 05383139), o que revelou a ausência de interesse do legislativo local em promover a revogação pretendida.

Aduz que a tese firmada no Tema 917, do STF não se aplica ao presente caso, uma vez que a Lei Municipal nº 9.540/2019 trata justamente da estrutura de órgão público municipal, isto é, o Conselho Tutelar, incidindo, pois, a regra geral de reserva de iniciativa prevista na Constituição Federal e, por simetria, na Constituição do Estado do Espírito Santo.

Diante do exposto, requereu a concessão da medida cautelar para determinar a suspensão imediata da execução e da eficácia da lei municipal impugnada. E, no mérito, pleiteia a procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 9.540/2019.

Decisão proferida determinando a notificação prévia da Câmara Municipal de Vitória e do Prefeito Municipal de Vitória para manifestação, na forma do artigo 169, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.

Manifestação do Município de Vitória defendendo a inexistência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo a justificar a concessão da medida liminar, sob o argumento, em síntese de a Lei nº 9540/2019 impugnada está vigente há quase 5 (cinco) anos, bem como considerando que já houve duas eleições para a escolha dos 15 (quinze) Conselheiros Tutelares com melhoria do serviço público.

Informações prestadas pela Câmara Municipal de Vitória aduzindo que não estão preenchidos os requisitos para a suspensão liminar da vigência norma, e salientando a ocorrência de perigo de dano reverso, diante dos prejuízos que atingirão à Administração Pública, os Conselheiros Tutelares legitimamente eleitos e as crianças e adolescentes do Município de Vitória.

Acórdão indeferindo a medida cautelar diante da ausência de periculum in mora.

Manifestação de ciência do Procurador-Geral de Justiça.

Informações do Município de Vitória em que aduz que: a) na forma do Tema nº 917 de repercussão geral, a criação de despesa, por si só, não dá margem à inconstitucionalidade defendida na petição inicial; b) a Lei Municipal nº 9.540/2019 não afeta a organização administrativa da Capital, já que o Conselho Tutelar goza de autonomia funcional, sendo apenas administrativamente vinculado ao Poder Executivo Municipal; c) não é possível dizer que o aumento do número de Conselheiros Tutelares eleitos de 5 (cinco) para 15 (quinze) tenha afetado o “núcleo duro” da organização administrativa de Vitória; d) o texto normativo dialoga muito mais com o processo democrático de eleição dos Conselheiros Tutelares do que propriamente com a criação de vagas para essa relevante função; e) diante de zonas cinzentas nas quais não é possível distinguir, com clareza, a quem compete a reserva de iniciativa da lei é de suma importância prestigiar e valorizar a atividade do Parlamento; e) caso se entenda que a Lei impugnada é realmente inconstitucional – com o subsequente retorno ao
status quo ante
de apenas 5 (cinco) Conselheiros Tutelares para uma população de quase 340.000 (trezentas e quarenta mil) pessoas – as crianças e adolescentes da Capital, sobretudo aqueles mais vulneráveis, estarão correndo grande perigo de desassistência, ficando à mercê de situações de opressão e

violência que certamente não se sintonizam com a absoluta prioridade conferida pelo artigo 227, da CF/88; f) deve ser aplicado o postulado da proporcionalidade, que se desdobra na proibição do excesso e na proibição da proteção insuficiente; g) eventualmente, pugna pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme artigo 27, da Lei nº 9.868/99, para a manutenção da atividade dos atuais Conselheiros Tutelares em exercício, considerando que a total retirada da lei do ordenamento jurídico geraria a situação inimaginável de extinção de 10 (dez) cargos de Conselheiros Tutelares.

Pois bem, relativamente ao exame do mérito da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade,
estabelecem os art. 125, §2º, da Constituição Federal e o art. 109, I, “e”, da Constituição Estadual do Espírito Santo, que compete ao Tribunal de Justiça o conhecimento e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade manejadas sob o modelo concentrado e propostas em decorrência de suposta violação da legislação estadual ou municipal em face da Constituição deste Estado.

Outrossim, o art. 112, III, da Constituição Estadual atribui ao Procurador-Geral de Justiça a legitimidade concorrente para propor tais demandas.

Ademais, estabelece o artigo 63, parágrafo único, III e VI da Constituição do Estado do Espírito Santo que são da competência
privativa
do Chefe do Poder Executivo as leis que tratam da
organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo
e da
criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo
.

Fixado isso, eis o teor da norma legal impugnada (Lei Municipal nº 9.540/2019), que peço vênia aos Em. Desembargadores para transcrevê-la, na íntegra:

Art. 1º
O Art. 10 da Lei 7.974, de 2010, passa a vigorar com a seguinte redação:

“
Art. 10
Serão considerados eleitos como conselheiros titulares os 15 (quinze) primeiros candidatos mais votados ficando os demais como suplentes, obedecida a ordem de votação”.

Art. 2°
Esta lei entra em vigor a contar da data de sua publicação.

Na hipótese em julgamento, constata-se que apesar da elogiável intenção da Casa Legislativa Municipal de promover a melhora no atendimento à criança e ao adolescente que se encontrem em situação de vulnerabilidade ou risco social concretizando os direitos estampados no Estatuto da Criança e do Adolescente,
a legislação impugnada ao aumentar para 15 (quinze) o número de Conselheiros Tutelares no Município de Vitória criou funções públicas de agentes honoríficos alterando a organização administrativa e pessoal do órgão vinculado ao Poder Executivo Municipal (Conselho Tutelar - artigos 131 e seguintes do ECRIAD)
.

Nesse ponto, importa consignar que em relação ao suporte físico do texto normativo (
Serão considerados eleitos como conselheiros titulares os 15 [quinze] primeiros candidatos mais votados ficando os demais como suplentes, obedecida a ordem de votação
), sua significação denota exatamente a criação de vagas para o exercício da
função pública
de Conselheiros Tutelares (
agentes honoríficos
) vinculados ao Poder Executivo Municipal, sendo irrelevante a ausência de signo expresso das ações de criar/implementar/instituir e demais sinônimos.

Além disso, também
não
merece guarida a alegação de que o aumento do número de Conselheiros Tutelares não afeta a organização administrativa do Executivo Municipal, haja vista que a autonomia do órgão prevista no artigo 131, do Estatuto da Criança e do Adolescente não desnatura a sua vinculação com o Executivo Municipal estabelecida no artigo 134 do ECRIAD.

Inclusive, ao examinar outra alteração da
mesma Lei do Município de Vitória que criou os Conselhos Tutelares
(Lei Municipal nº 7.974/2010) relativa à implantação de 1 Conselho Tutelar a cada 100 mil habitantes, já se manifestou este
Egrégio Tribunal Pleno pela sua
inconstitucionalidade
diante do vício de iniciativa
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 8.965⁄2016, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO.
OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PEDIDO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PROCEDENTE. 1. – A regra do artigo 63, parágrafo único, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que reproduz em essência o § 1º do artigo 61 da Constituição Federal, é aplicável por simetria aos Municípios, do que resulta que é privativa do Prefeito a iniciativa de lei que disponha sobre organização administrativa.
2. – A Lei n. 8.965, de 02 de junho de 2016, do município de Vitória, de iniciativa parlamentar, que alterou o inciso I do art. 1º, da Lei n. 7.974, de 29 de julho de 2010, estabelecendo implantação no município de 01 (um) Conselho Tutelar a cada 100 (cem) mil habitantes, é inconstitucional por vício de iniciativa e por ofensa ao princípio da separação dos poderes.
3. – Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.

(TJES; Tribunal Pleno; ADI nº 0000505-02.2017.8.08.0000; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Publicado em 03/07/2017)

Assim sendo, diante da configuração do vício de iniciativa, com ofensa ao disposto no artigo 17 e no artigo 63, § único, incisos III e VI, da Constituição Estadual, deve ser extirpada a referida norma do ordenamento jurídico municipal.

Por fim, vislumbro a presença de situação de excepcional interesse social e razão de segurança jurídica que impõem a extraordinária aplicação da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, na forma do artigo 27 da Lei nº 9.868/1999.

Isso porque, o reconhecimento da inconstitucionalidade da alteração do número de Conselheiros Tutelares no Município de Vitória com efeitos
ex tunc
importaria em a descontinuidade da prestação do serviço público de vital importância e em prejuízo à proteção das crianças e adolescentes em situação de risco e vulnerabilidade neste Município.

Desse modo, considerando que, conforme Manifestação do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município de Vitória colacionada, houve a última eleição para a função honorífica no final de 2023, com a posse dos 15 Conselheiros Tutelares em 10/01/2024, e mandato de 4 (quatro) anos, na forma do artigo 4º, da Lei Municipal nº 7.974/2010, deve ser concedida a eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade para o dia posterior ao término do mandato dos Conselheiros Tutelares atualmente em exercício.

Insta ressaltar, nessa conjuntura, que a postergação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não pode ser utilizada como subterfúgio para o descumprimento da regra de iniciativa da lei, devendo o Chefe do Poder Executivo implementar as providências cabíveis para que seja sanado o vício formal declarado em tempo hábil para as próximas eleições, com a observância do devido processo legislativo.

Inclusive, nesse ponto, a fim de evitar consequências jurídicas nocivas da referida modulação, deve ser salientado que a próxima eleição para a função pública de Conselheiro Tutelar no Município de Vitória, a ser realizada em Outubro/2027,
não
deve ser regulada pela Lei ora declarada inconstitucional, à medida que isso importaria na adoção de processo de escolha declarado inconstitucional por este Eg. TJES e causaria a eleição de um número de agentes honoríficos sem respaldo legal.

Logo, demonstrados o risco à segurança jurídica e o excepcional interesse social, devem ser
modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 9.540/2019

para

após o término do mandato dos Conselheiros Tutelares atualmente em exercício
.

Por todo o exposto,
JULGO PROCEDENTE a presente ação direta de inconstitucionalidade

para declarar a INCONSTITUCIONALIDADE de todos os dispositivos da Lei Municipal nº nº 9.540/2019, do Município de Vitória, com modulação dos efeitos
pro futuro
para o dia posterior ao término do mandato dos Conselheiros Tutelares atualmente em exercício.

Caso seja adotado o presente posicionamento por este Colendo Tribunal Pleno,
comunique-se
o resultado do julgamento às partes, conforme previsão do artigo 112, §2º, da Constituição Estadual e do artigo 172 do RITJES.

Ato contínuo,
cumpra-se
o disposto no artigo 167, §4º, do Regimento Interno do TJES.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 13ª SESSÃO VIRTUAL DO E. TRIBUNAL PLENO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de 09/09/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o voto da eminente Relatora.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pela então Procuradora-Geral de Justiça em face da Lei 9.540/2019 do município de Vitória.

A legislação atacada é oriunda de um projeto de lei de iniciativa parlamentar que aumenta o número de Conselheiros Tutelares. O
Parquet
sustenta que tal conteúdo altera a estrutura da Administração Municipal e, por isso, a lei em análise atrairia para a sua elaboração a regra de iniciativa privativa, o que levaria à conclusão de sua inconstitucionalidade, tendo em vista a deflagração do processo legislativo do qual se originou.

O município de Vitória fez uma interessante manifestação pela improcedência do pleito que, a meu sentir, merece um enfrentamento mais detido, notadamente no que pertine ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do alcance do artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição da República.

Vejamos.

A municipalidade traz à baila breve trecho do julgamento da ADI 2.304, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, segundo o qual “não ofende o art. 61, § 1º, II, b, da Constituição Federal lei oriunda de projeto elaborado na Assembleia Legislativa estadual que trate sobre matéria tributária, uma vez que a aplicação desse dispositivo está circunscrita às iniciativas privativas do chefe do Poder Executivo Federal na órbita exclusiva dos territórios federais”.

Penso que também se faz importante destacar o mesmo entendimento externado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI 2.755/ES que teve por objeto a atual redação do artigo 63, parágrafo único, III da Constituição do estado do Espírito Santo dada pela Emenda Constitucional 30/2001.

Art. 63
A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao
Tribunal de Contas,
ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição.
Redação dada pela Emenda Constitucional nº 101, de 15 de julho de .2015.

Parágrafo único -
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

III
- organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

O questionamento veiculado na ADI 2.755/ES se referiu à obrigatoriedade da reprodução do teor da norma constante no já mencionado artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal, mais notadamente sobre a iniciativa privativa do Governador para deflagrar processo legislativo de lei que trata sobre serviço público.

Reproduzo o teor do dispositivo da Constituição da República:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

A conclusão do STF foi que o teor do artigo 61, §1º, II, “b” apenas é de reprodução obrigatória aos Territórios Federais, estando, por conseguinte, os estados e o Distrito Federal dispensados de repeti-lo em suas respectivas Cartas.

Eis a ementa da ADI 2.755/ES, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2001. ALTERAÇÃO DO INC. III DO ART. 63 DA CONSTITUIÇÃO CAPIXABA. EMENDA QUE REDUZIRIA A COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR PARA PROPOSITURA DE LEI. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO DO PODER EXECUTIVO. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 2°, 61, § 1º, INC. II, AL. B, E 84, INC. VI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO CONFIGURADA.

1. O art. 84, inc. VI, da Constituição da República, nos termos transcritos pelo Autor, não pode ser adotado como parâmetro de controle de constitucionalidade por ter sido revogado antes do ajuizamento da ação. Ação não conhecida nessa parte. Precedentes.

2.
A pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, inc. II, alínea b, da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais. Precedentes.

3. A Emenda Constitucional capixaba n. 30/2001 não importou em descumprimento do princípio da separação entre os poderes porque a competência do Governador do Estado foi mantida no ordenamento jurídico, tanto por normas contidas na Constituição da República quanto por normas da Constituição Estadual.

4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, na parte conhecida, julgada improcedente.

Todos esses motivos apontam para a razão da tese trazida pelo município de Vitória. No entanto, assim como a eminente Relatora, entendo pela inconstitucionalidade da lei atacada e a consequente procedência do pleito.

Explico.

Em que pese a dispensa da reprodução do teor do artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal, fato é que a legislação municipal esbarra na alínea “a” do mesmo dispositivo que passo a reproduzir:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

a)
criação de cargos, funções
ou empregos públicos
na administração direta
e autárquica ou aumento de sua remuneração;

Nesse ponto, não são convincentes as razões trazidas pela extensa argumentação do município de Vitória a fim de afastar ou ainda mitigar o entendimento de que o Conselho Tutelar não integra a estrutura da Administração local ante a sua autonomia.

Essa tese contradiz texto expresso de lei. Refiro-me à redação do artigo 132 da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 132. Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um)
Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local
, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida recondução por novos processos de escolha.

A leitura da legislação não pode ser feita de forma isolada, mas sim de maneira integrada e sistematizada. Assim, em que pese a autonomia conferida ao Conselho Tutelar constante no artigo 131 da Lei 8.069/90, é evidente que se trata de órgão da Administração Pública local.

Reproduzo o mencionado artigo 131:

Art. 131.
O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo
, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

Dessa forma, pela leitura conjugada dos dois dispositivos, entendo que o Conselho Tutelar possui autonomia, mas integra a Administração Pública municipal.

Tendo por certa essa premissa, é imperativa a conclusão de que o aumento do número de Conselheiros acaba por criar cargos na Administração Municipal, o que afronta a disposição do artigo 61, §1º, II, “a” da Constituição da República, este sim, de reprodução obrigatória.

Nesse sentido, minha conclusão não pode ser outra a não ser pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da lei objurgada.

Quanto ao pedido de modulação dos efeitos da decisão, na esteira do voto de relatoria, entendo razoável e proporcional que a inconstitucionalidade da lei só passe a ter eficácia a partir do fim do mandato dos atuais Conselheiros em exercício. Tal medida se faz necessária para que seja mantida a segurança jurídica.

Por todas essas razões, acompanho a eminente Relatora para julgar procedente o pedido formulado na petição inicial e declarar a inconstitucionalidade da Lei 9.450/2019 assim como para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade se apliquem a partir do término do mandato dos atuais Conselheiros.

É como voto.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de
JULGAR PROCEDENTE a presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a INCONSTITUCIONALIDADE de todos os dispositivos da Lei Municipal nº nº 9.540/2019, do Município de Vitória, com modulação dos efeitos pro futuro para o dia posterior ao término do mandato dos Conselheiros Tutelares atualmente em exercício.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 09.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o voto do relator.

Acompanho a e. Relatora para julgar procedente a ação.

Acompanho a eminente Relatora no sentido de julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade de todos os dispositivos da Lei nº 9.540/2019, do município de Vitória, com modulação dos efeitos pro futuro para o dia posterior ao término do mandato dos Conselheiros Tutelares atualmente em exercício, tendo em vista o vício de iniciativa do processo legislativo deflagrado pela Câmara de Vereadores que afrontou o princípio da separação de Poderes, uma vez que é do Chefe do Poder Executivo a iniciativa do projeto de lei que disponha sobre organização administrativa, como é o caso do aumento da composição do Conselho Tutelar.