Tribunal: TJES
Processo: 0003091-60.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2024-09-27

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
CONTRATO DE
CARTÃO DE CRÉDITO
CONSIGNADO NÃO RECONHECID
O. AUTORA CURATELADA.
IMPUGNAÇÃO DA ASSINATURA DO CONTRATO. PROVA DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO. INCUMBÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – TEMA 1061/STJ.

DANO MORAL CONFIGURADO.
RESTITUIÇÃO SIMPLES.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Segundo tese firmada pelo c. STJ no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

2
. Contrato de cartão de crédito consignado eivado de nulidade, eis que supostamente celebrado por relativamente incapaz, sem a participação de curador.

3.
Ainda que fosse celebrado por capaz, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da assinatura, encargo processual não descortinado pelo apelante.

4.
Segundo tese fixada pela Corte Especial do c. STJ no julgamento de Embargos de Divergência: “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021), sendo que esse entendimento, todavia, por modulação de efeitos também aprovada na mesma decisão, somente é aplicável às cobranças não decorrentes de prestação de serviço público e realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente.

5.
Considerando que o último desconto foi promovido ainda em 2020, isto é, antes da modulação dos efeitos da decisão supracitada, assiste razão à instituição apelante ao afirmar que a restituição deve ser feita de forma simples, eis que naquele período ainda se exigia comprovação de má-fé para a restituição em dobro.

6.
Configurados os danos de ordem moral na hipótese de contratação não reconhecida ou mediante fraude, em que há descontos incidentes sobre os proventos do consumidor, estando o quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) em consonância e proporcional à conduta e às circunstâncias fáticas delineadas nos autos.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido para determinar que a restituição dos descontos seja feita de forma simples, e não em dobro.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003091-60.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: SEBASTIAO BATISTA DE OLIVEIRA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
CONTRATO DE
CARTÃO DE CRÉDITO
CONSIGNADO NÃO RECONHECID
O. AUTORA CURATELADA.
IMPUGNAÇÃO DA ASSINATURA DO CONTRATO. PROVA DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO. INCUMBÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – TEMA 1061/STJ.

DANO MORAL CONFIGURADO.
RESTITUIÇÃO SIMPLES.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Segundo tese firmada pelo c. STJ no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

2
. Contrato de cartão de crédito consignado eivado de nulidade, eis que supostamente celebrado por relativamente incapaz, sem a participação de curador.

3.
Ainda que fosse celebrado por capaz, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da assinatura, encargo processual não descortinado pelo apelante.

4.
Segundo tese fixada pela Corte Especial do c. STJ no julgamento de Embargos de Divergência: “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021), sendo que esse entendimento, todavia, por modulação de efeitos também aprovada na mesma decisão, somente é aplicável às cobranças não decorrentes de prestação de serviço público e realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente.

5.
Considerando que o último desconto foi promovido ainda em 2020, isto é, antes da modulação dos efeitos da decisão supracitada, assiste razão à instituição apelante ao afirmar que a restituição deve ser feita de forma simples, eis que naquele período ainda se exigia comprovação de má-fé para a restituição em dobro.

6.
Configurados os danos de ordem moral na hipótese de contratação não reconhecida ou mediante fraude, em que há descontos incidentes sobre os proventos do consumidor, estando o quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) em consonância e proporcional à conduta e às circunstâncias fáticas delineadas nos autos.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido para determinar que a restituição dos descontos seja feita de forma simples, e não em dobro.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Banco BMG S/A
contra sentença de id. 8628009 proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus que, nos autos da “
ação
revisional e declaratória de nulidade de cartão de crédito com pedido de tutela de urgência
” aforada por
Maria José Gonçalves de Oliveira
, curatelada e representada por seu esposo
Sebastião Batista de Oliveira
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar a inexistência de débito atinente ao crédito consignado não contratado e condenar a parte requerida i) a restituir, em dobro, os valores descontados do benefício da autora e ii) ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) como compensação pelos danos morais suportados.

Em suas razões recursais (id. 8628013), o banco sustenta
1)
preliminarmente, a caracterização de prescrição e decadência;
2)
a regularidade da contratação;
3)
que não há de se falar em danos morais, ao inexistir ato ilícito por parte do banco ou qualquer prejuízo à parte autora;
4)
que é excessivo o quantum indenizatório, devendo ser minorado na hipótese de ser mantida a condenação sofrida no Juízo de 1º grau;
5)
a ausência de requisitos para determinação de devolução em dobro;
6)
que os juros de mora devem incidir sobre o dano moral apenas a partir do arbitramento, por força do art. 407 do Código Civil e Súmula n. 362 do Superior Tribunal de Justiça.

Em contrarrazões, a apelada suscita preliminar de ausência de dialeticidade e pugna pelo desprovimento do recurso.

1. Da Preliminar Arguida

Primeiramente, quanto a alegada ausência de dialeticidade, entendo por afastá-la. Embora tenha havido repetição de argumentos, entendo que seu teor satisfaz as exigências contidas nos incisos II e III, do art. 1.010 do Código de Processo Civil, segundo os quais a apelação cível conterá “a exposição do fato e do direito” e “as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade”.

É suficiente a argumentação do apelante de que a contratação do cartão de crédito consignado é lídima, por serem válidos os documentos por ele apresentados com tal objetivo. Desta feita, razão jurídica não assiste à apelada, eis que impugnados suficientemente pelo apelante os fundamentos da sentença desfavorável, impondo-se o conhecimento e regular processamento de seu recurso.

Por tal motivo,
rejeito
a preliminar de ausência de dialeticidade.

2.
Da Prescrição

Outrossim, embora suscitada prejudicial de prescrição, afere-se dos autos digitalizados que o cartão de crédito consignado foi incluso no INSS da apelada em 04/02/2017 (fl. 28), pouco mais de três anos antes da proposição da demanda, em 13/08/2020. Ademais, ainda que se considere a data constante no contrato de cartão de crédito consignado (fl. 128), qual seja 13/11/2015, não haveria prescrição, pois não decorrido o prazo de cinco anos.

Assim,
rejeito
a prejudicial aventada.

3. Do mérito recursal

A parte autora e ora apelada ajuizou a presente demanda narrando que, apesar de não ter celebrado contrato algum com o banco apelante, foi surpreendida com a cobrança mensal de R$ 58,68 em seu benefício junto ao INSS, sob a rubrica de RMC (reserva de margem consignável), em razão de adesão a um cartão de crédito consignado o qual não reconhece.

Na decisão de fls. 19/19-v., o juízo
a quo,
além de deferir em parte a tutela antecipada pleiteada pela parte, para suspender os descontos em seu benefício,
inverteu o ônus da prova
em desfavor da instituição financeira, por força do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Em sentença, o magistrado registrou: “
Inicialmente cumpre destacar o seguinte: i) o contrato apresentado pela requerida TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EMITIDO PELO BANCO BMG S.A E AUTORIZAÇÃO DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO nas fls.128/134 está datado à 13/11/2015, ii) importando destacar que
na ocasião em questão a requerente já era curatelada por seu companheiro desde o ano de 2013
conforme fls.13-v , o que impossibilitaria a requerente assinar quaisquer contratos, uma vez que na data da assinatura já havia sido declarada incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Entretanto, que todos os contratos foram supostamente assinados apenas pela requerente,
sem a presença de seu curador, testemunhas e/ou funcionário da instituição financeira.
”

Ou seja, considerando que
a parte autora
está interditada para atos da vida civil, determinando-se a sua curatela
desde 2013
ao se esposo Sr. Sebastião
(id. 8627988 –
fl. 13-v.
), os contratos apresentados
exclusivamente
com sua assinatura estão eivadas de nulidade
e, logo, são inaptos a demonstrar a adesão da parte ao cartão de crédito consignado, tampouco a sua anuência aos termos da contratação.

Nessa toada, ainda que a autora não fosse relativamente incapaz, a alegação de não reconhecimento da contratação, associada ao fato de não constar qualquer utilização do cartão nas faturas disponibilizadas (fls. 119/122), seria suficiente para confirmar a verosimilhança de suas alegações, a justificar a declaração de inexistência de débito.

Diferente seria se, além de apresentados contratos válidos assinados por pessoa capaz, constasse também nas faturas qualquer cobrança que indicasse a utilização do cartão. Todavia, todos os descontos à conta-corrente se referem a encargos do serviço e de saques, principalmente no início da contratação, que, com a devida vênia,
não exigem a utilização do cartão para serem realizados
.

Vale ratificar também que, neste caso, a presunção de veracidade milita a favor do consumidor, que trouxe documentos suficientemente robustos para contestar a veracidade do contrato e evidenciar o
fumus bonis iuris
, sendo ônus do banco comprová-la.

Sobre o tema, trago lições valiosas do renomado processualista Humberto Theodoro Júnior:

“
No processo civil, em que quase sempre predomina o
princípio dispositivo
, que
entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte
, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.
Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

O ônus, no direito processual, vem a ser ‘uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no intuito de não se expor às consequências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão
". Ou seja, esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação, mas "uma atitude positiva de um sujeito, a fim de evitar que sobre esse possa recair qualquer prejuízo de ordem processual’.

O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa.
Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial
.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.
Há um simples ônus
,
de modo que
o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional
. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. I. 56. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015 – grifei)”
.

Assim, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez contestada pelo consumidor a validade do contrato coligido e tendo o banco produzido tal documento,
é ônus deste a comprovação da
sua higidez
,
sendo este
encargo
processual
não descortinado pelo banco apela
nte
, a justificar, portanto, a declaração de inexistência dos débitos atinentes ao contrato mencionado.

Registre-se que a hipótese versada nos autos constitui fato lesivo que se situa dentro do objeto empresarial, materializando o denominado
fortuito interno
, inclusive, que é absorvido pela teoria do risco do empreendimento, já que, no mínimo, faltou cautela à ré, a qual incorreu com cobranças e descontos indevidos do benefício previdenciário de apelada relativamente incapaz, sem a assinatura de seu curador, o que denuncia a precariedade do serviço prestado e prejuízo ao consumidor.

O dano moral considero por manifesto, uma vez que a conduta abusiva do recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitada de dispor de parte dos seus proventos e de sua margem consignável, além do desperdício do tempo útil gerado pela necessidade de constituir advogado e ajuizar a presente ação judicial para solucionar o problema.

Ademais, em outras oportunidades,
“
Esta Corte manifesta o entendimento de que o empréstimo consignado contratado em mediante fraude, resultando em desconto indevido em seu salário, é caso típico de dano in re ipsa, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima.
Precedentes.”
(TJES, Classe: Apelação, 030140066678, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018), bem como que
“
É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 003170012565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021).

Quanto ao montante da indenização por danos morais, reiteradamente tenho asseverado que este deve ser estabelecido a partir da análise, fundamental, de 04 (quatro) elementos, quais sejam: i) a repercussão na esfera do lesado; ii) o potencial econômico-social do lesante; iii) o valor habitualmente utilizado pela jurisprudência desta Corte de Justiça ao apreciar casos semelhantes; e iv) as circunstâncias específicas do caso que justifiquem a definição do valor da indenização em patamar distinto, com isso alcançando a compensação de uma parte e o sancionamento da outra, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese, verifica-se que o montante arbitrado na instância primeva a título de indenização por danos morais –
R$
6
.000,00 (
seis

mil reais)
– se encontra proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, notadamente em razão da falha pueril para uma Instituição Bancária do porte da apelante em não se cercar da segurança necessária previamente à celebração de suas operações, não havendo se falar em redução.

Cito como parâmetros para o
quantum
arbitrado: (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190040086, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021); (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180241911, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021); (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024151548674, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 02/12/2021).

Quanto aos consectários da condenação, tratando-se de responsabilidade extrajudicial, quanto a incidência dos juros moratórios da indenização por danos morais, tem-se que devem fluir desde o evento danoso, nos termos do enunciado no 54 da súmula o STJ:
“Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”
, e “
a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento
”, consoante a Súmula n. 362, STJ, inexistindo motivos para alteração destes marcos temporais.

Por fim, a respeito da restituição em dobro, segundo a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Embargos de Divergência:
“A
repetição em dobro, prevista no
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
1
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
. (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020,
DJe de 30/03/2021
). Ou seja, antes dessa decisão, era necessária a demonstração de má-fé para que fossem devolvidos os valores em dobro, o que não é mais exigido.

Todavia, houve
modulação dos efeitos da prefalada decisão,
e o entendimento mencionado supra deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública, cobrados após a data da publicação do referido acórdão
(30.03.2021)
. Isso porque a jurisprudência da Corte de Cidadania, relativa a contratos estritamente privados, anteriormente, seguia compreensão da necessidade da prova do critério volitivo doloso da cobrança indevida para que a repetição em dobro fosse devida.

Portanto, considerando que o último desconto foi promovido ainda em 2020, isto é, antes da modulação dos efeitos da decisão supracitada, assiste razão à instituição apelante ao afirmar que a restituição deve ser feita de forma simples, eis que naquele período ainda se exigia comprovação de má-fé para o deferimento da restituição em dobro, a qual não foi comprovada.

3. Conclusão

Pelo exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, a fim de determinar que a restituição dos descontos promovidos no desconto da autora seja feita de forma simples, e não em dobro, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

1
Art. 42. [...] Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.