Tribunal: TJES
Processo: 5009119-59.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009119-59.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ITAU UNIBANCO S.A. e outros
RECORRIDO: ITAU UNIBANCO S.A.
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5009119-59.2023.8.08.0012

RECTES.:
JUAREZ JANUARIO CARDOSO; ITAU UNIBANCO S.A.

RECDOS.: ITAU UNIBANCO S.A.
; JUAREZ JANUARIO CARDOSO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE BANCARIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO. DANOS MATERIAIS. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. AMBAS PARTES RECORREM. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO PARA A PARTE CONSUMIDORA. MÁ-FÉ. RESTITUIÇÃO DOBRADA. MAJORAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso inominado do Requerente (Id. 6374753). Verifica-se que o Recorrido ITAU UNIBANCO S.A.

apresentou contrarrazões (Id. 6374760) e se encontra assistido de advogado desde a fase inicial da lide.

Recurso inominado do Requerido (Id.
6374756
). Verifica-se que o Recorrido
JUAREZ JANUARIO CARDOSO
não apresentou contrarrazões (Id. 6374764).

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pelo requerido (Id. 6374756), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado. Tem-se prejudicado o pedido suspensivo em vista do presente julgamento de mérito.

De igual forma, conheço do Recurso Inominado interposto pelo requerente (Id. 6374753), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como concedo ao Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que o conjunto fático-probatório dos autos evidenciam a necessidade de tal concessão.

Os Recursos Inominados tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 6374752), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais para anular os contratos de empréstimo consignado nº 058700015920200915 e 003865513112 0210806, bem como declarar a inexigibilidade dos débitos decorrente dos contratos e determinar que o réu se abstenha de promover novos descontos no benefício do autor, sob pena de multa a ser arbitrada, oportunamente. Ainda, condeno o réu a restituir o autor os valores descontados mensais em seu benefício, de forma simples, no valor de R$ 11.334,68, corrigido monetariamente a partir da data de desembolso e acrescido de juros moratórios legais a partir da data de citação. Por fim, condeno o banco a pagar R$ 2.000,00 de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente e acrescido de juros moratórios legais desde a data do arbitramento. Autoriza-se a compensação do valor da condenação, com valor recebido pelo autor.
”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com de exibição de documentos c/c repetição do indébito e dano moral com tutela de urgência antecipada, sob argumento que a instituição financeira requerida teria realizado dois contratos de empréstimo em nome do requerente de forma unilateral. Requereu a nulidade dos contratos, devolução em dobro e danos morais.

O Recorrente
JUAREZ JANUARIO CARDOSO em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença requerendo a decretação da revelia do requerido, pois a parte não estava representada por preposto em audiência e sequer o advogado estava devidamente habilitado. Também alega má-fé do banco réu, em que requer a condenação deste ao pagamento de indenização por danos materiais (restituição de descontos) na forma dobrada, na forma do artigo 42, parágrafo único, do CDC e que o montante indenizatório estabelecido pelo Juízo Primevo seria insatisfatório para reparar o dano amargado pelo autor.

O Recorrente ITAU UNIBANCO S.A. em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, suscitando preliminar de nulidade da r. sentença por ausência de fundamentação e, no mérito, alegando ausência de ato ilícito praticado vez que o contrato de empréstimo estaria constituído de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações.

NULIDADE DA SENTENÇA – NÃO ANÁLISE DAS TESES COLACIONADAS – ART. 489 DO CPC (arguida pelo banco recorrente)

O banco recorrente afirma que a sentença é nula, pois não apreciou todas as teses da contestação, motivo pelo qual deve ser declarada nula, com retorno dos autos à origem. Entretanto, sem razão o Recorrente. Não há negativa de prestação jurisdicional quando a sentença se apresenta fundamentada, com a indicação dos motivos do convencimento do magistrado, conforme art. 93, IX, da CF, caso dos autos. Além disso, o juiz não é obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado razão suficiente para formar seu convencimento. Não estando a parte satisfeita com o resultado, deve ela utilizar o instrumento jurídico adequado e disponível, no caso, o presente recurso. Ademais, em nenhum momento a sentença afirmou que a contestação era genérica. Portanto, rejeito a preliminar. Passo ao mérito.

MÉRITO

Inicialmente,
quanto à questão da revelia do banco requerido
levantada pelo autor recorrente, verifica-se nos presentes autos que a empresa foi revel, pois não havia representação válida do preposto e da advogada quando da audiência de instrução, porque a procuração juntada estava vencida, consoante Id. 6374748 e Id. 6374749 e não consta procuração e nomeação no processo das pessoas que estavam representando o banco na assentada. Esse fato inclusive não foi impugnado pelo banco réu em contrarrazões. O Enunciado 78 do Fonaje é claro no sentido de que “O oferecimento de resposta, oral ou escrita, não dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando, pois, os efeitos da revelia”. Contudo, a revelia não impede sua intervenção no feito, vez que o réu revel pode produzir provas e intervir no feito no estado em que se encontrar, sendo que a revelia não induz a presunção absoluta dos fatos alegados pelo autor. Desta forma, nada impede ao juiz analisar os fatos contestados e as provas produzidas pelo revel.

Pois bem. Com efeito, em que pese as alegações recursais do requerido de
regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que não consta no contrato de empréstimo objeto dos autos assinatura do consumidor que expõe de forma expressa a devida anuência e concordânci
a.

O banco recorrente afirma que o requerente realizou empréstimo em caixa eletrônico. Entendo que a prova de que houve contratação de serviço deve ser realizada pelo requerido, na forma do artigo 373, II, CPC c/c artigo 6º, VIII, CDC, pois não há como o requerente produzir prova negativa. Em depoimento pessoal colhido em audiência de instrução e julgamento, o autor afirmou que já fez empréstimo com o banco, mas em atendimento pessoal, pois não tem estudo para manusear o caixa eletrônico. Enquanto a prova trazida pelo requerido é de sistema interno, não há como o requerente fazer a prova negativa de que não contraiu novo empréstimo.

Ainda, o fato de os valores terem sido creditados na conta do autor, não se revela suficiente para afastar a aparência de fraude da contratação, na medida em que a regularidade das operações poderia ser facilmente comprovada, por exemplo, com a juntada dos vídeos das câmeras de segurança instaladas na agência bancária, no momento da contratação. Ademais, há inúmeros casos de fraudes perpetradas com o crédito na conta dos consumidores de valores relativos a empréstimos que nunca contrataram, especialmente de idosos como o autor.

Assim, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor em contratar o serviço, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes. Se a ré fornece empréstimo sem a segurança necessária, deve arcar com o ônus da fragilidade desse tipo de contratação, haja vista que é o banco quem arca com o risco do negócio.
Colaciono julgados no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO REALIZADO EM CAIXA ELETRÔNICO NÃO RECONHECIDO PELA AUTORA, CUJAS PRESTAÇÕES ERAM DESCONTADAS EM CONTA-CORRENTE, NA QUAL RECEBE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1.
Ausência de prova da contratação. Reprodução pelo banco réu de telas de computador, demonstrando a movimentação bancária da conta-corrente da autora com a contratação do empréstimo não reconhecido. 2. Documento produzido unilateralmente que não tem força probante. Art. 37, II, do CPC/15. 3.

Hipótese clássica e corriqueira de disponibilização de serviço de empréstimo sem as cautelas necessárias, devendo a parte ré arcar, em razão da teoria do risco do empreendimento, com a insegurança da celebração de contratos desta forma.
4.Declaração de inexistência do débito que se impõe, assim como de repetição de indébito, que, no entanto, deve ocorrer na forma simples e não em dobro como determinado pelo juízo de 1º grau, à luz do entendimento desta Corte e do STJ, uma vez não comprovada a má-fé. 5.Dano moral evidente que se mantém em R$ 7.000,00, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 01016868620188190038, Relator: Des(a). FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS, Data de Julgamento: 11/03/2021, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2020) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – Fraude bancária - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais – Sentença de improcedência – Inconformismo da autora – 1. Contrarrazões. Preliminar de inépcia recursal rejeitada. Recurso que ataca os fundamentos da sentença – 2. Cerceamento de defesa não caracterizado. Prova pericial grafotécnica que, na espécie, se revela inócua, na medida em que o banco réu sustenta a regularidade da contratação eletrônica do empréstimo bancário em caixa eletrônico de autoatendimento – 3. Alegação da autora de que não contratou o empréstimo consignado objeto da lide. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula nº 297, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Inversão do ônus da prova segundo o artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor. Réu que não logrou comprovar a regularidade da contratação do empréstimo por meio eletrônico.
Caso dos autos em que não restou minimamente evidenciada a contratação do empréstimo consignado em caixa eletrônico de autoatendimento, ante a falta de qualquer documento apto a comprovar tal alegação – 4. Invalidade do contrato evidenciada – Disponibilização do crédito em favor da autora que não constitui prova da existência e validade dos contratos, diante dos inúmeros casos de fraude em que ocorre a disponibilização de valores sem a prévia contratação pelo consumidor
– Autorizada, contudo, a compensação entre o crédito e débito existente entre as partes, diante do incontroverso depósito da quantia mutuada em conta corrente de titularidade da autora, além do restabelecimento dos contratos renegociados pelo contrato fraudulento – 5. Restituição em dobro incabível. Conquanto o cabimento da restituição em dobro prescinda de elemento volitivo do fornecedor de serviços, afigurando-se cabível quando a cobrança constituir conduta contrária à boa-fé objetiva, é certo que este entendimento, consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (EAREsp. nº 676.608-RS), foi objeto de modulação de efeitos, cuja aplicação fica restrita aos contratos bancários firmados após 30/03/2021, hipótese não configurada porque o contrato fora celebrado em janeiro de 2019 e não vislumbrada a má-fé da instituição financeira, no caso – 6. Danos morais caracterizados. Indenização arbitrada por esta d. Turma Julgadora no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em atenção aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade - Sentença reformada com inversão do ônus sucumbencial – Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10037198520228260071 SP 1003719-85.2022.8.26.0071, Relator: Daniela Menegatti Milano, Data de Julgamento: 14/10/2022, 19ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/10/2022) (grifo nosso)

Não distante
, considerando a existência de flagrante indicativo de fraude e falha na prestação de serviço do banco réu de não verificar as minuciosidades dos elementos probatórios inerentes a contratação a fim de conferir a devida legitimidade e conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, responde a instituição financeira de forma objetiva,
motivo pelo qual se vota pela pela
manutenção da r. sentença que reconheceu falha na prestação de serviço da ré/recorrente, bem como pela declaração de nulidade do contrato de empréstimo objeto dos autos.

SÚMULA 479 STJ - ‘As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias

De outra quadra, acerca da tese recursal arguida pelo consumidor de aplicação do disposto no artigo 42, parágrafo único do CDC, não se pode desconsiderar que segundo entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a devolução em dobro com base no referido artigo exige o engano injustificável ou, alternativamente, má-fé do fornecedor.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). OBRIGAÇÃO DE FAZER. SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MANUTENÇÃO DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE APÓS O FALECIMENTO DO TITULAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE QUANTIAS COBRADAS A MAIOR. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE RESTE INEQUÍVOCA A MÁ-FÉ PARA QUE SEJA APLICADA A SANÇÃO PREVISTA NO CDC. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1782425/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 25/11/2021)

Com efeito, em análise detida das provas dos autos nota-se que a instituição financeira ré não foi capaz de comprovar, e consequentemente, juntar qualquer documento que comprova que a entabulação elaborada de forma unilateral ocorreu em hipótese de engano justificável, isto porque, o que fora juntado a lide, em sede de contestação, foi somente contrato sem sequer assinatura ou meio digital que comprova ciência da parte demandante, ora, notadamente os descontos não decorreram de engano justificável, atendendo-se, com isso, à própria literalidade da norma (Art. 42, parágrafo único do CDC), considerando, ainda que o recém-entendimento do STJ que afirma que independe da natureza do elemento volitivo, por este motivo
voto pela reforma da r. sentença para condenar o banco/réu requerido ao pagamento de indenização por danos materiais, relativos aos descontos promovidos, na forma dobrada, aplicando-se os efeitos do
artigo 42, parágrafo único do CDC.

De outro enfoque, descabida a alegação do banco recorrente de inexistência de lesão a direito personalíssimo, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto, de lesão moral
in re ipsa
.

Nesse prisma, quanto a tese recursal do autor de que o valor indenizatório relativo a indenização por danos morais seria exíguo, deve-se consignar que ao fixar tal condenação, necessário ser capaz de desestimular a parte ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entendendo-se diminuto o valor fixado em sentença, e, considerando a média aplicada no âmbito do Colegiado Recursal e pelo E. Tribunal de Justiça Capixaba,
vota-se pela reforma da sentença para o fim de majorar o valor de indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos inominados, mas
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo réu ITAU UNIBANCO S.A. e
CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo requerente JUAREZ JANUARIO CARDOSO, reformando a r. sentença guerreada, em parte,
para aplicar o disposto do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor na condenação a indenização por danos morais fixada pelo Juízo Primevo, bem como majorar o valor de indenização moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) corrigido e acrescido de juros da data da prolação da sentença. Fica mantido os demais termos da r. sentença guerreada.

CONDENO
o recorrente/requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 10% do valor da condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios ao recorrente/requerente ante o provimento do recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)