Tribunal: TJES
Processo: 0005028-86.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-04-05

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. VIOLAÇÃO À TRIPARTIÇÃO DE PODERES. INEXISTÊNCIA. CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA OBSTAR A NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

“O exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo poder judiciário não implica violação ao princípio da separação dos poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo”
(
STF
; Ag-RE-AgR 840.237; PI; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 18/11/2014; DJE 02/02/2015; Pág. 135).

II.
É pacífica a jurisprudência dos Tribunais de Superposição no reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos que alcançam aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Instrumento Convocatório. Por outro lado, em se tratando de candidato aprovado fora do número de vagas, o entendimento perfilha no sentido de exigir a configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e, ainda, da existência de cargo público vago.

III.
No caso concreto, a Recorrente/Impetrante objetiva a nomeação e posse no cargo público efetivo de Engenheiro Agrônomo do Município de Guarapari para o qual restou aprovada na 2ª (segunda) colocação, após participar do Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 005/2015, argumentando, para tanto, resumidamente, que (
I
)
“o certame em questão ofertou 01 (uma) vaga mais cadastro de reserva”
; (
II
)
“o prazo de vencimento do concurso público (...) ocorrerá no dia 13 de outubro de 2020”
; e (
III
)
“a primeira colocada desistiu da vaga”
.

IV.

“
A exoneração e a
desistência
de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à
nomeação
no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral.”
(
STJ
; RMS n. 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

V.

“A desistência da Administração de nomear os candidatos aprovados para o cadastro reserva em substituição ao candidatos nomeados que desistiram, fundada nos princípios da supremacia do interesse público, do equilíbrio das contas públicas, da eficiência administrativa e da boa governança econômica não possui respaldo no acórdão reclamado e, nesta ação, não se fez acompanhada de documentos que a comprovasse”.
(
STF
; Rcl 55801 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07-11-2023 PUBLIC 08-11-2023).

VI.
No caso concreto, é incontroverso o fato de que a mera expectativa de direito da Recorrente em vir a ser nomeada para o cargo público, convolou-se em direito subjetivo à nomeação, porquanto comprovada a existência de cargo vago decorrente da expressa previsão no edital, e da desistência da primeira colocada no certame público.

VII.
Em sede de Informações, a Autoridade Coatora se limitou a informar que,
“por excepcionalidade, tendo em vista a pandemia do COVID-19, em conformidade com a Lei Complementar nº 173/2020, editada pelo Governo Federal, que possibilitou a prorrogação de concurso püblico em todo território brasileiro, entendeu por bem prorrogar a validade do certame em voga, expedindo novo Decreto nº 491/2020, até 31 de dezembro de 2020”
.

VIII.
A Autoridade Impetrada nem sequer trouxe cópia do referido Decreto Municipal nº 491/2020, a fim de elucidar sobre todo o contexto que ensejou a prorrogação excepcional do prazo de validade do concurso público, tampouco comprovou que, após o prazo destacado, permaneciam presentes situações excepcionais de desequilíbrio nas contas públicas que pudessem dar azo ao não cumprimento do dever de nomeação da Recorrente para o cargo público em questão, o que não se tem notícias até a presente data.

IX.
No contexto das razões recursais, a Recorrente aponta que
“a Prefeitura disponibilizou edital de concurso para várias vagas que não necessariamente são ligadas à área da saúde”
, acrescentando, ainda que
“nesse
novo edital de concurso, publicado em plena pandemia
, foi ofertada 02 vagas para profissional em engenharia e arquitetura (PEA), sendo 01 vaga para arquiteto e 01 vaga para engenheiro civil”
.

X.
Não houve qualquer fundamentação idônea da Municipalidade para fins de contrapor a realidade fática demonstrada pela Recorrente, sendo certo que a tese deduzida em Contrarrazões apenas narra que
“até a presente data, não houve alteração da situação no que tange a Pandemia, muito pelo contrário, a situação está agravada pelo aumento absurdo do nümero de casos, impedindo que o Município faça novas contratações nesse momento, além das disposicöes contidas na LC 173/2020”
.

XI.
Muito embora o Município insista na tese de que não providenciou a nomeação da Recorrente em virtude da necessidade de equilíbrio das contas públicas - o que, frisa-se, não restou comprovado pela Administração Municipal -, ainda não esclarece o fato completamente contraditório de que promoveu a abertura de novo concurso público no período da pandemia.

XII.
Na hipótese, a discricionariedade da Administração Pública restou reduzida à zero, impondo-se reconhecer o direito líquido e certo da Recorrida de ocupar a vaga disponibilizada no certame.

XIII.

Recurso de Apelação Cível conhecido e provido, para reformar a Sentença recorrida e, via de consequência, conceder a segurança pleiteada, determinando que o Recorrido adote, imediatamente, as diligências necessárias à nomeação e posse da Impetrante ao cargo público efetivo de Engenheiro Agrônomo do Município de Guarapari para o qual restou aprovada na 2ª (segunda) colocação, no Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 005/2015, notadamente, em virtude do reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação e posse, face à desistência manifestada pela Candidata aprovada em 1º (primeiro) lugar no certame público
. Sentença reformada. Concessão da segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005028-86.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LIVIA BARBOSA DUMMER

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DO MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. VIOLAÇÃO À TRIPARTIÇÃO DE PODERES. INEXISTÊNCIA. CANDIDATO APROVADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA OBSTAR A NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

“O exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo poder judiciário não implica violação ao princípio da separação dos poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo”
(
STF
; Ag-RE-AgR 840.237; PI; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 18/11/2014; DJE 02/02/2015; Pág. 135).

II.
É pacífica a jurisprudência dos Tribunais de Superposição no reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos que alcançam aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Instrumento Convocatório. Por outro lado, em se tratando de candidato aprovado fora do número de vagas, o entendimento perfilha no sentido de exigir a configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e, ainda, da existência de cargo público vago.

III.
No caso concreto, a Recorrente/Impetrante objetiva a nomeação e posse no cargo público efetivo de Engenheiro Agrônomo do Município de Guarapari para o qual restou aprovada na 2ª (segunda) colocação, após participar do Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 005/2015, argumentando, para tanto, resumidamente, que (
I
)
“o certame em questão ofertou 01 (uma) vaga mais cadastro de reserva”
; (
II
)
“o prazo de vencimento do concurso público (...) ocorrerá no dia 13 de outubro de 2020”
; e (
III
)
“a primeira colocada desistiu da vaga”
.

IV.

“
A exoneração e a
desistência
de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à
nomeação
no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral.”
(
STJ
; RMS n. 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022).

V.

“A desistência da Administração de nomear os candidatos aprovados para o cadastro reserva em substituição ao candidatos nomeados que desistiram, fundada nos princípios da supremacia do interesse público, do equilíbrio das contas públicas, da eficiência administrativa e da boa governança econômica não possui respaldo no acórdão reclamado e, nesta ação, não se fez acompanhada de documentos que a comprovasse”.
(
STF
; Rcl 55801 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07-11-2023 PUBLIC 08-11-2023).

VI.
No caso concreto, é incontroverso o fato de que a mera expectativa de direito da Recorrente em vir a ser nomeada para o cargo público, convolou-se em direito subjetivo à nomeação, porquanto comprovada a existência de cargo vago decorrente da expressa previsão no edital, e da desistência da primeira colocada no certame público.

VII.
Em sede de Informações, a Autoridade Coatora se limitou a informar que,
“por excepcionalidade, tendo em vista a pandemia do COVID-19, em conformidade com a Lei Complementar nº 173/2020, editada pelo Governo Federal, que possibilitou a prorrogação de concurso público em todo território brasileiro, entendeu por bem prorrogar a validade do certame em voga, expedindo novo Decreto nº 491/2020, até 31 de dezembro de 2020”
.

VIII.
A Autoridade Impetrada nem sequer trouxe cópia do referido Decreto Municipal nº 491/2020, a fim de elucidar sobre todo o contexto que ensejou a prorrogação excepcional do prazo de validade do concurso público, tampouco comprovou que, após o prazo destacado, permaneciam presentes situações excepcionais de desequilíbrio nas contas públicas que pudessem dar azo ao não cumprimento do dever de nomeação da Recorrente para o cargo público em questão, o que não se tem notícias até a presente data.

IX.
No contexto das razões recursais, a Recorrente aponta que
“a Prefeitura disponibilizou edital de concurso para várias vagas que não necessariamente são ligadas à área da saúde”
, acrescentando, ainda que
“nesse
novo edital de concurso, publicado em plena pandemia
, foi ofertada 02 vagas para profissional em engenharia e arquitetura (PEA), sendo 01 vaga para arquiteto e 01 vaga para engenheiro civil”
.

X.
Não houve qualquer fundamentação idônea da Municipalidade para fins de contrapor a realidade fática demonstrada pela Recorrente, sendo certo que a tese deduzida em Contrarrazões apenas narra que
“até a presente data, não houve alteração da situação no que tange a Pandemia, muito pelo contrário, a situação está agravada pelo aumento absurdo do número de casos, impedindo que o Município faça novas contratações nesse momento, além das disposições contidas na LC 173/2020”
.

XI.
Muito embora o Município insista na tese de que não providenciou a nomeação da Recorrente em virtude da necessidade de equilíbrio das contas públicas - o que, frisa-se, não restou comprovado pela Administração Municipal -, ainda não esclarece o fato completamente contraditório de que promoveu a abertura de novo concurso público no período da pandemia.

XII.
Na hipótese, a discricionariedade da Administração Pública restou reduzida à zero, impondo-se reconhecer o direito líquido e certo da Recorrida de ocupar a vaga disponibilizada no certame.

XIII.

Recurso de Apelação Cível conhecido e provido, para reformar a Sentença recorrida e, via de consequência, conceder a segurança pleiteada, determinando que o Recorrido adote, imediatamente, as diligências necessárias à nomeação e posse da Impetrante ao cargo público efetivo de Engenheiro Agrônomo do Município de Guarapari para o qual restou aprovada na 2ª (segunda) colocação, no Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 005/2015, notadamente, em virtude do reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação e posse, face à desistência manifestada pela Candidata aprovada em 1º (primeiro) lugar no certame público
. Sentença reformada. Concessão da segurança.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
LÍVIA BARBOSA DA SILVA
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 164/175) contra a
SENTENÇA
(fls. 147/150, integralizada à fl. 162/v)

proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DE GUARAPARI - COMARCA DA CAPITAL
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar
, impetrado em razão de suposto ato coator praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, cujo
decisum
denegou a segurança pleiteada, por compreender que a Impetrante não comprovou o direito líquido e certo à nomeação e posse ao cargo público para o qual fora aprovada fora do número de vagas, notadamente por não demonstrar a existência de cargo vago, bem como, por se tratar de pretensão deduzida no contexto da contenção de despesas públicas decorrentes da pandemia do coronavírus, não havendo sido comprovada a essencialidade do cargo público de profissional em engenharia e arquitetura.

Em suas razões, sustenta a Recorrente, em linhas gerais, que: (
I
)
“a candidata que passou no primeiro lugar no concurso desistiu da vaga, passando desta forma o direito à nomeação para a candidata classificada em 2° lugar”
; (
II
)
“a Prefeitura disponibilizou edital de concurso para várias vagas que não necessariamente são ligadas à área da saúde”
, acrescentando, ainda que
“nesse novo edital de concurso, publicado em plena pandemia, foi ofertada 02 vagas para profissional em engenharia e arquitetura (PEA), sendo 01 vaga para arquiteto e 01 vaga para engenheiro civil”
; (
III
)
“o Cargo pretendido pela Impetrante possui 200 vagas, só que atualmente somente estão ocupadas 06 vagas”
.

Diante de tais considerações, requer o provimento integral do Apelo.

Em um breve histórico dos autos, depreende-se que a R
ecorrente/Impetrante objetiva a nomeação e posse no cargo público efetivo de Engenheiro Agrônomo do Município de Guarapari para o qual restou aprovada na 2ª (segunda) colocação, após participar do Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 005/2015
, argumentando, para tanto, resumidamente, que (
I
)
“o certame em questão ofertou 01 (uma) vaga mais cadastro de reserva”
; (
II
)
“o prazo de vencimento do concurso público (...) ocorrerá no dia 13 de outubro de 2020”
; e (
III
)
“a primeira colocada desistiu da vaga”
.

Com efeito, cinge-se a
quaestio litis
, à
perquirição acerca da
existência ou não de direito à nomeação em cargo público de candidata aprovada em 2º (segundo) lugar no certame público, fora do limite de 01 (uma) vaga prevista no Edital
, notadamente, face à desistência de candidatos convocados pela Administração,
dentro do prazo de validade do certame público.

Antes de adentrar na análise da questão meritória, cumpre destacar o entendimento do
Excelso Supremo Tribunal Federal
,
no sentido de que
“o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo poder judiciário não implica violação ao princípio da separação dos poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo”
(
STF
; Ag-RE-AgR 840.237; PI; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 18/11/2014; DJE 02/02/2015; Pág. 135).

Ultrapassada esta questão, cumpre ressaltar que, a situação do candidato integrante do denominado cadastro de reserva, se possuidor de mera expectativa de nomeação ou detentor do direito subjetivo a ela, restou decidida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311, submetido à sistemática de

Repercussão Geral.

Na oportunidade, restou fixada a tese de que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas
,
cabendo à Administração Pública, no uso do seu poder discricionário, em face à conveniência e oportunidade, provê-las ou não
, consoante se infere da Ementa do Acórdão publicado em 18.04.2016,
in

verbis
:

“
EMENTA:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...);
7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

8.

In casu
, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado
.

9.
Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(
STF
-RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

A despeito da aludida circunstância,
também restou devidamente consignado no aludido julgamento que a discricionariedade da Administração Pública não é absoluta, sendo enfatizado que se o Gestor Público externar comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca e premente necessidade do preenchimento de cargo público efetivo vago, enquanto ainda em vigor o certame, impõe-se nomear os candidatos integrantes do cadastro de reserva
.

Denota-se, portanto, que
a tese fixada pela Excelsa Corte Suprema não esgotou as circunstâncias que poderão ensejar preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública
, limitando-se a orientar os Tribunais Pátrios que, excepcionalmente, a mera expectativa de direito de nomeação do candidato integrante do cadastro de reserva, poderá convolar-se em direito subjetivo.

Em se tratando de
pretensão destinada a suprir vaga existente face à desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas - caso específico dos autos
-, não há dúvidas quanto ao direito subjetivo à nomeação, consoante jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in verbis
:

“
EMENTA:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE.
DESISTÊNCIA
DE CONCORRENTES. RECLASSIFICAÇÃO E INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO
EM CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS REMUNERATÓRIOS PRETÉRITOS.

1.
A exoneração e a
desistência
de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à
nomeação
no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ.

2.
Descabe indenização por
nomeação
tardia, ainda que sob a roupagem de "remuneração atrasada". Inteligência do RE 724.347/DF, rel. Ministro Roberto Barroso.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido.

(
STJ
; RMS n. 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022)

No mesmo sentido caminha a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, ressaltando, inclusive, que a eventual impossibilidade excepcional de nomeação do candidato pela Administração Pública deve estar devidamente comprovada, senão vejamos:

“
EMENTA:
RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação quando, em decorrência da desistência de candidatos nomeados classificados em colocação superior, passe ele a figurar entre as vagas constantes do edital.

2.

A
desistência da Administração de nomear os candidatos aprovados para o cadastro reserva em substituição ao candidatos nomeados que desistiram, fundada nos princípios da supremacia do interesse público, do equilíbrio das contas públicas, da eficiência administrativa e da boa governança econômica não possui respaldo no acórdão reclamado e, nesta ação, não se fez acompanhada de documentos que a comprovasse
.

3.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
; Rcl 55801 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07-11-2023 PUBLIC 08-11-2023)

“
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS. ALCANCE DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.

2.
Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca das peculiaridades que envolvem o caso concreto, seriam imprescindíveis a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279/STF). Precedentes.

3.
Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(
STF
; RE 1391382 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 22-11-2022 PUBLIC 23-11-2022)

No caso concreto, é incontroverso o fato de que a mera expectativa de direito da Recorrente em vir a ser nomeada para o cargo público, convolou-se em direito subjetivo à nomeação, porquanto comprovada a existência de cargo vago decorrente da expressa previsão no Edital, e da desistência da 1ª (primeira) colocada no certame público
.

No entanto, em sede de
Informações
, a
Autoridade Coatora
se limitou a informar que,
“por excepcionalidade, tendo em vista a pandemia do COVID-19, em conformidade com a Lei Complementar nº 173/2020, editada pelo Governo Federal, que possibilitou a prorrogação de concurso público em todo território brasileiro, entendeu por bem prorrogar a validade do certame em voga, expedindo novo Decreto nº 491/2020, até 31 de dezembro de 2020”
.

A Autoridade Impetrada, todavia, sequer trouxe cópia do referido Decreto Municipal nº 491/2020, a fim de elucidar sobre todo o contexto que ensejou a prorrogação excepcional do prazo de validade do concurso público, tampouco comprovou que, após o prazo destacado, permaneciam presentes situações excepcionais de desequilíbrio nas contas públicas que pudessem dar azo ao não cumprimento do dever de nomeação da Recorrente para o cargo público em questão, o que não se tem notícias até a presente data
.

Importa destacar, nesse contexto, que a discussão mais aprofundada acerca da situação de calamidade decorrente da pandemia do coronavírus somente foi inaugurada pelo próprio Magistrado Sentenciante, eis que, consoante destacado, não houve qualquer tipo de demonstração, pela Autoridade Pública, acerca de tudo quanto delineado na Sentença recorrida
, no contexto da qual restou assim destacado,
in litteris:

“(...)

Ocorre que, no caso em exame, verifica-se a existência de justa causa - consubstanciada em óbice legal e contexto de excepcionalidade fiscal - para a não convocação e nomeação da impetrante no presente momento.

Com efeito, diante do cenário da pandemia do novo coronavírus, o Governo Federal aprovou a Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, visando congelamento dos gastos públicos, e, consequentemente, determinou-se a proibição geral dos concursos públicos e de contratações, exceto para reposição de vacâncias:

"Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

(...)

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares".

Vale ressaltar que as regras contidas no art. 8° da Lei Complementar nº 173/20 abrangem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, abarcando todos os Poderes, os órgãos autônomos e as respectivas administrações diretas, bem como fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes que compõem as administrações indiretas, inclusive os institutos responsáveis pelos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS).

Assim, mesmo para os candidatos de concurso que aguardam nomeações, está vedada a admissão ou contratação, a qualquer título, de pessoal, até o dia 31 de dezembro de 2021. E como menciona o art. 8º, inc. IV, as exceções referem-se à reposição de vagas que não acarretem aumento de despesa, como, por exemplo, as reposições de cargos em chefia, de direção e de assessoramento e as reposições decorrentes de vacância de cargos, entre outras hipóteses que não se enquadram na conjuntura dos autos.

Cumpre observar que, quando a LC 173/20, no inc. IV do art. 8º, reporta-se a "reposição de vacância" para aplicação da regra de exceção refere-se a situações ocorridas durante o momento do estado de calamidade pública, não se aplicando a vacâncias que já existiam antes da pandemia, valendo ressaltar que ocorre a vacância de cargo público nas hipóteses de: exoneração; demissão; promoção; readaptação; aposentadoria; posse em outro cargo inacumulável e falecimento, como prevê o art. 70 da Lei Municipal nº 1.278/9133 (Regime Jurídico dos Funcionários Públicos do Município de Guarapari).

De qualquer forma, não há comprovação da existência de situação de vacância do cargo efetivo pretendido em cunho a caracterizar situação de reposição, ou seja, não há prova nos autos da natureza da vaga para o cargo almejado pela impetrante, se decorrente da mera criação do cargo por lei (primeiro provimento) ou se de posterior hipótese de vacância conforme o conceito legal, ou, ainda, se a nomeação em tela acarretará ou não aumento real de despesas, não havendo espaço no rito do writ para aprofundamento apuratório.

Por outro lado, ainda que fosse hipótese de vacância e de ausência de aumento de despesas, e se defenda a viabilidade de aplicação da regra de exceção para as vacâncias anteriores ao regime instituído pela LC 173/2020, não se pode ignorar que o momento atual reclama maior precaução, por ser um momento de economia e redução de custos, o que motivou, em face da excepcionalidade da calamidade pública causada pela pandemia, e ante um necessário rearranjo na destinação prioritária de recursos públicos, a edição e publicação da referida legislação, visando instituir uma espécie de regime fiscal provisório, que possibilite o reequilíbrio das finanças públicas, com o estabelecimento de um Programa de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19).

Numa tal conjuntura, entendo que a regra de exceção ao período de proibição de contratações (até 31/12/2021) foi estabelecida em favor dos interesses da Administração, para que possa avaliar e utilizar contexto de excepcionalidade relacionado à necessidade de reposição de hipóteses de vacância, por exemplo no que concerne a cargos com área de atuação/atribuição relacionada a atividades essenciais ligadas à situação de emergência, não cabendo ao Poder Judiciário, portanto, no referido período de proibição, impor nomeações de candidatos aprovados em concurso sob interpretação de enquadramento da situação na norma de exceção e sem que haja comprovação acerca não somente da natureza da vaga (primeiro provimento ou reposição de vacância), ou ainda do impacto financeiro de referida intervenção, a qual potencializa efeito cascata em relação a todos os demais candidatos aprovados para cargos ofertados antes da situação de emergência em saúde pública e do regime instituído pela LC 173/2020, criando despesas fixas e administrativas diversas das recomendações das autoridades que se voltam para adoção de todos os esforços no combate à pandemia.”

Em contraposição, no contexto das razões recursais, a Recorrente aponta que
“a Prefeitura disponibilizou edital de concurso para várias vagas que não necessariamente são ligadas à área da saúde”
, acrescentando, ainda que
“nesse
novo edital de concurso,
publicado em plena pandemia
, foi ofertada 02 vagas para profissional em engenharia e arquitetura (PEA), sendo 01 vaga para arquiteto e 01 vaga para engenheiro civil”
.

A propósito das questões trazidas em sede de Apelação Cível, mais uma vez,
não houve qualquer fundamentação idônea da Municipalidade para fins de contrapor a realidade fática demonstrada pela Recorrente
, sendo certo que a tese deduzida em Contrarrazões apenas narra que
“até a presente data, não houve alteração da situação no que tange a Pandemia, muito pelo contrário, a situação está agravada pelo aumento absurdo do número de casos, impedindo que o Município faça novas contratações nesse momento, além das disposições contidas na LC 173/2020”
.

Em outras palavras,
muito embora o Município insista na tese de que não providenciou a nomeação da Recorrente em virtude da necessidade de equilíbrio das contas públicas - o que, frisa-se, não restou comprovado pela Administração Municipal -, ainda não esclarece o fato completamente contraditório de que promoveu a abertura de novo concurso público no período da pandemia
.

Nesse aspecto, a
reforma da Sentença é medida impositiva
, porquanto
“a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário”
, bem como, que
“Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio
. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”
(
STF
; RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Por conseguinte, tenho que
a discricionariedade da Administração Pública restou reduzida à zero
,
impondo-se reconhecer o direito líquido e certo da Recorrida de ocupar a vaga disponibilizada no certame
.

Isto posto, conheço e confiro provimento ao Recurso de Apelação Cível, para reformar a Sentença recorrida e, via de consequência, conceder a segurança pleiteada, determinando que o Recorrido adote, imediatamente, as diligências necessárias à nomeação e posse da Impetrante ao cargo público efetivo de Engenheiro Agrônomo do Município de Guarapari para o qual restou aprovada na 2ª (segunda) colocação, no Concurso Público deflagrado pelo Edital nº 005/2015, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso.