Tribunal: TJES
Processo: 0001730-20.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Decreto-Lei n. 911/1969 é expresso ao exigir o pagamento da integralidade da dívida para que ocorra a restituição do bem, livre de ônus, ex vi do art. 3º, §2º daquele diploma legal. Outrossim, a aplicação da teoria do adimplemento substancial para hipóteses como a vertente vai de encontro à boa-fé objetiva, postulado tão caro ao direito contratual que expressamente previsto no art. 422 do Código Civil. 2) Consoante entendimento pacificado pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969, não é possível a aplicação da teoria do adimplemento substancial (REsp n. 1.622.555/MG). 3) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001730-20.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: JOZIANNE MORAIS

APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Decreto-Lei n. 911/1969 é expresso ao exigir o pagamento da integralidade da dívida para que ocorra a restituição do bem, livre de ônus, ex vi do art. 3º, §2º daquele diploma legal. Outrossim, a aplicação da teoria do adimplemento substancial para hipóteses como a vertente vai de encontro à boa-fé objetiva, postulado tão caro ao direito contratual que expressamente previsto no art. 422 do Código Civil. 2) Consoante entendimento pacificado pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969, não é possível a aplicação da teoria do adimplemento substancial (REsp n. 1.622.555/MG). 3) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
JOZIANNE MORAIS
em face da r. sentença (fls. 228/235; autos originais) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha, que julgou procedente o pedido formulado por
BANCO ITAUCARD S.A.
na ação de busca e apreensão em epígrafe, consolidando a posse e a propriedade do bem objeto da lide em favor da instituição financeira.

Em seu recurso (fls. 241/252; autos originais), a Apelante, em síntese, aduz que deve ser aplicada ao caso vertente a teoria do adimplemento substancial, visto que já pagou quase 60% (sessenta por cento) do contrato firmado entre as partes.

A despeito de tais razões, após detida análise do processo concluí que a sentença guerreada não merece retoques, de maneira que o apelo deve ser desprovido.

Depreende-se do encarte processual que a ação de busca e apreensão foi ajuizada em virtude do inadimplemento da compradora no que se refere ao contrato de alienação fiduciária em garantia firmado entre as partes. Como consta na própria peça de ingresso, a requerido, ora Apelante, teria deixado de pagar as parcelas devidas a partir da trigésima nona prestação.

Sucede que, consoante
entendimento pacificado pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969,
não é possível a aplicação da teoria do adimplemento substancial
.
Vejamos, a título de ilustração, alguns arestos proferidos pela Corte Superior:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PURGA DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1.
Em julgamento proferido no Recurso Especial 1.622.555/MG (Rel. Ministro Marco Buzzi, Rel. p/ acórdão Ministro. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16/3/2017), a Segunda Seção concluiu pela impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial aos contratos celebrados com base no Decreto-Lei 911/1969.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.829.405/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de 21/5/2020.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.622.555/MG, decidiu pela impossibilidade de se aplicar a teoria do adimplemento substancial aos contratos firmados com base no Decreto-Lei n. 911/1969, considerando a sua manifesta incompatibilidade com a respectiva legislação de regência sobre alienação fiduciária.
2. Incidência, portanto, da Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.764.426/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 6/5/2019.)

Isso se dá porque
o Decreto-Lei n. 911/1969 é expresso ao exigir o pagamento da integralidade da dívida para que ocorra a restituição do bem,
livre de ônus,
ex vi
do art. 3º, §2º daquele diploma legal. Confira-se, nesse aspecto, o acórdão paradigmático proferido pelo Tribunal da Cidadania (REsp n. 1.622.555/MG):

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI 911/69. INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL, PARA TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO EXECUTIVA OU DE COBRANÇA), A PRETEXTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. 1. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE DA CITADA TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA. RECONHECIMENTO. 2. REMANCIPAÇÃO DO BEM AO DEVEDOR CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA COMO OS DÉBITOS VENCIDOS, VINCENDOS E ENCARGOS APRESENTADOS PELO CREDOR, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA SEGUNDA SEÇÃO, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n. 1.418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR O ENFRAQUECIMENTO DO INSTITUTO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004). 1.1
Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente. 2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso desimportando sua extensão, se de pouca monta ou se de expressão considerável , quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida pendente.
Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise (Decreto-Lei n. 911/1969), e, por via transversa, da própria orientação firmada pela Segunda Seção, por ocasião do julgamento do citado Resp n. 1.418.593/MS, representativo da controvérsia, segundo a qual a restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca e apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca e apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele conferida) por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota absoluto descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois, extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada, para que o credor, sem poder se valer de garantia fiduciária dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio de constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o ordem legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente, se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito). 4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada.
4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas mas certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação , e, instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão, nesse contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o credor - numa avaliação de custo-benefício - de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, aparta-se da boa-fé contratual propugnada
. 4.2. A propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial. 5. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.622.555/MG, relator Ministro Marco Buzzi, relator para acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 22/2/2017, DJe de 16/3/2017.)

Denota-se do julgado alhures que a aplicação da teoria do adimplemento substancial para hipóteses como a vertente vai de encontro à boa-fé objetiva, postulado tão caro ao direito contratual que expressamente previsto no art. 422 do Código Civil,
in verbis:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Por derradeiro, destaco ser uníssona a jurisprudência deste egrégio Sodalício com relação à tese ora encampada, conforme evidenciam os acórdãos que passo a colacionar:

APELAÇÃO. PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA. MÉRITO. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DE JUROS REMUNERATÓRIOS. LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NAS AÇÕES DE BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DE TARIFAS BANCÁRIAS QUANDO A PARTE APRESENTA ALEGAÇÃO GENÉRICA. A PURGAÇÃO DA MORA PRESSUPÕE A QUITAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 4.
Nos termos da jurisprudência deste Sodalício e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não é permitida a utilização da teoria do adimplemento substancial nos casos de ação de busca e apreensão, justamente em virtude da incompatibilidade deste instituto com o Decreto-Lei nº 911/69, o qual trata do procedimento em questão. Afinal, como preceitua a Legislação, o único requisito necessário à propositura da ação de busca e apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente é a constituição do devedor em mora (artigos 2º e 3º, do Decreto Lei nº 911/69)
. 5. Nos termos da Súmula n. º 381, do STJ, nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas ainda que sobre o pretexto de aplicar o Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, somente devem ser analisadas as cobranças especificamente impugnadas no caso concreto. Afinal, em suma, não há o que se falar em reconhecimento de abusividade na cobrança de tarifas bancárias quando a parte apresenta alegação genérica e inespecífica. 6. A purgação da mora pressupõe o pagamento integral do débito nos termos da inicial, não apenas das parcelas vencidas, conforme se extrai do art. 3º, §2º do Decreto-Lei nº 911/69. 7. Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (TJES; AC 0001050-04.2020.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 05/07/2022; DJES 15/07/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário. II. Reputa-se válida a notificação extrajudicial e, por conseguinte, íntegra a constituição da ré/apelada em mora, face o cumprimento, pelo autor/apelante, dos requisitos vertidos no artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, assim como na Súmula nº 72, do e. Superior Tribunal de Justiça. III.
A teor da compreensão firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.622.555, sobressai-se a impossibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial aos contratos celebrados com base no Decreto-Lei nº 911/69, sob pena de desvirtuar a finalidade do instituto e o princípio da boa-fé dos contratantes, revelando-se, ademais, incompatível com a garantia fiduciária. l
V. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0002230-57.2016.8.08.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 31/05/2022; DJES 10/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. ACORDO ENTRE AS PARTES. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO DÉBITO INTEGRAL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. REALIZADA. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. Segundo o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, (...) ante o acordo realizado entre as partes, não se mostra necessária nova constituição em mora da parte requerida, posto que esta estava ciente de que, em caso de descumprimento do acordo, ocorreria o prosseguimento da ação de busca e apreensão. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AP, 035160207680, Relator: CONVOCADO - Raimundo SIQUEIRA Ribeiro, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021) 2. Em que pese a alegação do apelante de que adimpliu com as parcelas antes do ajuizamento da ação, tal fato não foi comprovado, pois o extrato juntado à fls. 101/103 não demonstra inequivocamente o pagamento das parcelas referentes aos meses de junho e julho de 2016 do contrato nº 0869719-1, tampouco os valores observados correspondem ao pactuado. Dessa forma, o apelante se encontrava em mora desde 26/08/2016, quando recebeu a notificação extrajudicial. 3. O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
4. É imperioso enfatizar, no tocante a aplicação da teoria do adimplemento substancial, que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de aplicação de tal teoria a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei nº 911/196.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0002236-64.2016.8.08.0001; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 14/02/2022; DJES 30/06/2022)

Por todo o arrazoado, rechaçada a alegação relativa ao adimplemento substancial no caso em apreço, de rigor a manutenção
in totum
da sentença que consolidou a posse e propriedade do veículo em favor da instituição Apelada, diante da constituição em mora do devedor Apelante.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço da apelação, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter inalterada a sentença recorrida.

A teor do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na sentença; advertindo-se, todavia, que a exigibilidade da verba resta suspensa, pois a parte litiga sob o manto da justiça gratuita (art. 98, § 3º, CPC).

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/12/2023 às 13:36:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48840318122023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)