Tribunal: TJES
Processo: 0020705-80.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-03-02

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 121, §2°, I e IV C/C ART. 14, INCISO II (4x), NA FORMA DO ARTIGO 29 e 70, SEGUNDA PARTE E 288 EM CONCURSO MATERIAL DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS NÃO VERIFICADA. PROCESSO DOSIMÉTRICO. PENA-BASE MANTIDA. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. CONDUTA SOCIAL. COMPORTAMENTO PERANTE A SOCIEDADE QUE DEVE SER DESVALORADO. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. COMPENSAÇÃO COM O MOTIVO TORPE. TENTATIVA. FRAÇÃO ADEQUADA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO MANTIDO. ERRO MATERIAL NO SOMATÓRIO DA PENA CORRIGIDO. RECURSOS INTERPOSTOS POR DIELISON SOUZA DA SILVA e YURI NASCIMENTO DE JESUS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. RECURSO INTERPOSTO POR MAIK SANTOS SOUTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme preconiza o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a “decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório.” HC: 674920 RJ 2021/0190073-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021.

2. Verifica-se que a decisão dos jurados está em harmonia com as provas obtidas perante a instrução processual, inexistindo, portanto, a aventada nulidade.

3. Pena-Base mantida. Premeditação e comportamento perante a sociedade justificam a exasperação no que concerne a culpabilidade e a conduta social.

4. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a compensação integral da menoridade relativa (atributo da personalidade) com os motivos do crime, razão pela qual não se sustenta a tese da Defesa quanto à preponderância da atenuante em detrimento da agravante.

5. A fração adotada pelo magistrado está em consonância com o que preconiza o Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 844.267/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023), que determina a aplicação de fração de redução máxima somente em casos de tentativa branca, não sendo a hipótese dos autos.

6. Os homicídios qualificados tentados foram praticados mediante uma só ação, com intuito de ceifar a vida das quatro vítimas, o que atrai a incidência da segunda parte do artigo 70 do Código Penal.

7. Recursos interpostos por Dielison Souza da Silva e Yuri Nascimento de Jesus conhecidos e desprovidos. Recurso interposto por Maik Santos Souto conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020705-80.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIELISON SOUZA DA SILVA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 121, §2°, I e IV C/C ART. 14, INCISO II (4x), NA FORMA DO ARTIGO 29 e 70, SEGUNDA PARTE E 288 EM CONCURSO MATERIAL DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS NÃO VERIFICADA. PROCESSO DOSIMÉTRICO. PENA-BASE MANTIDA. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. CONDUTA SOCIAL. COMPORTAMENTO PERANTE A SOCIEDADE QUE DEVE SER DESVALORADO. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. COMPENSAÇÃO COM O MOTIVO TORPE. TENTATIVA. FRAÇÃO ADEQUADA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO MANTIDO. ERRO MATERIAL NO SOMATÓRIO DA PENA CORRIGIDO. RECURSOS INTERPOSTOS POR DIELISON SOUZA DA SILVA e YURI NASCIMENTO DE JESUS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. RECURSO INTERPOSTO POR MAIK SANTOS SOUTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme preconiza o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a “decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório.” HC: 674920 RJ 2021/0190073-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021.

2. Verifica-se que a decisão dos jurados está em harmonia com as provas obtidas perante a instrução processual, inexistindo, portanto, a aventada nulidade.

3. Pena-Base mantida. Premeditação e comportamento perante a sociedade justificam a exasperação no que concerne a culpabilidade e a conduta social.

4. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a compensação integral da menoridade relativa (atributo da personalidade) com os motivos do crime, razão pela qual não se sustenta a tese da Defesa quanto à preponderância da atenuante em detrimento da agravante.

5. A fração adotada pelo magistrado está em consonância com o que preconiza o Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 844.267/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023), que determina a aplicação de fração de redução máxima somente em casos de tentativa branca, não sendo a hipótese dos autos.

6. Os homicídios qualificados tentados foram praticados mediante uma só ação, com intuito de ceifar a vida das quatro vítimas, o que atrai a incidência da segunda parte do artigo 70 do Código Penal.

7. Recursos interpostos por Dielison Souza da Silva e Yuri Nascimento de Jesus conhecidos e desprovidos. Recurso interposto por Maik Santos Souto conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos interpostos por Dielison Souza da Silva e Yuri Nascimento de Jesus e conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por Maik Santos Souto, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
DIELISON SOUZA DA SILVA
,
MAIK SANTOS SOUTO
e
YURI NASCIMENTO DE JESUS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Serra/ES - Comarca da Capital que, nos termos da decisão do Conselho de Sentença do eg. Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática dos crimes previstos nos artigos 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II (4x), na forma do artigo 29 e 70, segunda parte, e 288, em concurso material, todos do Código Penal, às penas de 34 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (primeiro recorrente), 52 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão (segundo recorrente) e 34 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (terceiro recorrente), respectivamente, a serem inicialmente cumpridas em regime fechado.

Em razões recursais, a Defesa de
DIELISON SOUZA DA SILVA
pugna, inicialmente, pela despronúncia do recorrente, ou, subsidiariamente, pela sua submissão a novo julgamento, em razão de que a decisão do Conselho de Sentença ter sido proferida manifestamente contrária à prova dos autos.

Requer, também, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da fração de redução máxima pela tentativa e o reconhecimento da continuidade delitiva para os crimes de homicídio tentado, ou, ainda, subsidiariamente, o concurso formal próprio em detrimento do concurso formal impróprio considerado na sentença objurgada.

Do mesmo modo, a Defesa do recorrente
MAIK SANTOS SOUTO
pretende a anulação da sessão realizada perante os jurados, com realização de novo julgamento, eis que a decisão foi proferida contrária ao conjunto probatório constante dos autos.

Subsidiariamente pugna pelo redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, pela fixação de fração de 1/6 relativa a presença de circunstância agravante (motivo torpe), pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP), pela aplicação da fração de redução máxima pela tentativa e pela correção de erro material no tocante à fixação da pena final.

Por sua vez, a Defesa de
YURI NASCIMENTO DE JESUS
almeja o decote da circunstância judicial desvalorada (culpabilidade), em razão de ausência de fundamentação idônea e a preponderância da atenuante da menoridade relativa com a agravante do motivo torpe, ambos compensada pelo magistrado sentenciante.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos apelos.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo “conhecimento de todos os recursos de apelação criminal interpostos. No mérito, opina pelo não provimento dos recursos interpostos pelos apelantes Dielison e Yuri e pelo parcial provimento do recurso interposto pelo apelante Maik, somente para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa, bem como para que seja retificada a r. sentença ante o erro material.”

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
DIELISON SOUZA DA SILVA
,
MAIK SANTOS SOUTO
e
YURI NASCIMENTO DE JESUS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Serra/ES - Comarca da Capital que, nos termos da decisão do Conselho de Sentença do eg. Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática dos crimes previstos nos artigos 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II (4x), na forma do artigo 29 e 70, segunda parte, e 288, em concurso material, todos do Código Penal, às penas de 34 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (primeiro recorrente), 52 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão (segundo recorrente) e 34 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (terceiro recorrente), respectivamente, a serem inicialmente cumpridas em regime fechado.

Em razões recursais, a Defesa de
DIELISON SOUZA DA SILVA
pugna, inicialmente, pela despronúncia do recorrente, ou, subsidiariamente, pela sua submissão a novo julgamento, em razão de que a decisão do Conselho de Sentença ter sido proferida manifestamente contrária à prova dos autos.

Requer, também, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da fração de redução máxima pela tentativa e o reconhecimento da continuidade delitiva para os crimes de homicídio tentado, ou, ainda, subsidiariamente, o concurso formal próprio em detrimento do concurso formal impróprio considerado na sentença objurgada.

Do mesmo modo, a Defesa do recorrente
MAIK SANTOS SOUTO
pretende a anulação da sessão realizada perante os jurados, com realização de novo julgamento, eis que a decisão foi proferida contrária ao conjunto probatório constante dos autos.

Subsidiariamente pugna pelo redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, pela fixação de fração de 1/6 relativa a presença de circunstância agravante (motivo torpe), pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP), pela aplicação da fração de redução máxima pela tentativa e pela correção de erro material no tocante à fixação da pena final.

Por sua vez, a Defesa de
YURI NASCIMENTO DE JESUS
almeja o decote da circunstância judicial desvalorada (culpabilidade), em razão de ausência de fundamentação idônea e a preponderância da atenuante da menoridade relativa com a agravante do motivo torpe, ambos compensada pelo magistrado sentenciante.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos apelos.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo “conhecimento de todos os recursos de apelação criminal interpostos. No mérito, opina pelo não provimento dos recursos interpostos pelos apelantes Dielison e Yuri e pelo parcial provimento do recurso interposto pelo apelante Maik, somente para que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa, bem como para que seja retificada a r. sentença ante o erro material.”

Pois bem.

Registro, inicialmente, que, embora não conste expressamente nas razões recursais, os recursos de Apelação sob análise fundam-se na hipótese do artigo 593, inc. III, alíneas “a” e “c” do Código de Processo Penal.

Por sua vez, o Enunciado de Súmula n. 713 do STF preconiza que
“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”
.

A título de contextualização, os recorrentes foram denunciados, no ano de 2017, pela prática dos crimes sediados nos arts. 121, §2º, I e IV c/c art. 14, inciso II (4x), na forma dos artigos 29 e 70, segunda parte (quatro vezes) e 288, em concurso material, todos do Código Penal, tendo como vítimas Marcos Vinícius Custodio Borges, Gustavo Gonçalves dos Santos, Moisés Loureiro Nascimento e Mateus Pereira da Silva.

Após serem devidamente pronunciados, o Conselho de Sentença decidiu, por maioria de votos, que ora recorrentes praticaram os referidos crimes de homicídio qualificado tentado e a associação criminosa, tendo sido condenados, como já mencionado alhures, às penas de 34 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (DIELISON SOUZA DA SILVA), 52 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão (MAIK SANTOS SOUTO)

e 34 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (YURI NASCIMENTO DE JESUS).

Rememorados os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. ANULAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DO JÚRI:
manifestamente contrária à prova dos autos (recorrente DIELISON SOUZA DA SILVA e MAIK SANTOS SOUTO):

A Defesa de
DIELISON SOUZA DA SILVA
pugna, inicialmente, pela despronúncia do recorrente, ou, subsidiariamente, pela sua submissão a novo julgamento, em razão de que a decisão do Conselho de Sentença ter sido proferida manifestamente contrária à prova dos autos.

Do mesmo modo, a Defesa do recorrente
MAIK SANTOS SOUTO
pretende a anulação da sessão realizada perante os jurados, com realização de novo julgamento, eis que a decisão foi proferida contrária ao conjunto probatório constante dos autos.

Não assiste razão às respectivas Defesas.

Devo consignar que a pretensão relativa à despronúncia está preclusa, em razão de já ter sido o recorrente
DIELISON SOUZA DA SILVA
submetido ao julgamento perante o Tribunal Popular, sendo considerado culpado, com sentença prolatada.

Na mesma vertente, ao compulsar todo o caderno processual eletrônico, verifico que a decisão dos jurados está em harmonia com as provas obtidas perante a instrução processual, inexistindo, portanto, a aventada nulidade.

Importante ressaltar que, conforme julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a “decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório.” HC: 674920 RJ 2021/0190073-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021.

Fixada essa premissa, tenho que a
materialidade
do crime é indene de dúvidas, seja pelo Boletim Unificado, pelo Relatório de Investigação em Local de Tentativa de Homicídio, pelo Exame de Lesões Corporais, pelo Relatório de Investigação, pelo Laudo de Exame Cadavérico, pelo Relatório de Investigação Complementar e pelo Relatório Final.

No mesmo sentido, a
autoria
pode ser evidenciada pelas ouvidas em juízo.

A testemunha PCES Rogério Pereira do Nascimento, em juízo, disse que a uma das vítimas (Mateus) havia apontado os recorrentes como autores dos crimes.

Além disso, ressaltou, na oportunidade que, os recorrentes são conhecidos pelos policiais atuantes no Município de Serra/ES, por possuírem envolvimento no tráfico de drogas.

No mesmo sentido, a testemunha PCES Antônio Celso Lourenço da Costa, em juízo, narrou que participou das investigações relativas aos homicídios tentados, tendo concluído que duas das quatro vítimas estavam envolvidas no tráfico de drogas do bairro São Marcos, tendo sido uma delas mortas posteriormente pelos Recorrentes Maik e Dielison, integrantes do tráfico no bairro Santo Antônio, no mesmo contexto
, in casu
, um carro passou na rua e os indivíduos em seu interior efetuaram disparos.

Consignou, ainda, que uma testemunha ocular presenciou os fatos e apontou a participação dos recorrentes na prática criminosa, mas negou prestar depoimento formalmente pois temia por sua vida.

Devo consignar que os crimes foram praticados no contexto de traficância da região, o que, de fato, resulta no temor infligido sobre as testemunhas, em especial as oculares, moradoras da região.

Tanto é que a vítima Mateus Pereira da Silva, em sede policial, foi seguro ao afirmar o envolvimento dos recorrentes no crime. Porém, em juízo, se limitou a dizer que ficou sabendo da participação deles, e que o apontamento anterior foi em razão de estar de “cabeça quente” no dia dos fatos.

Assim, não vislumbro que a decisão dos jurados está desassociada das provas constantes do caderno processual, razão pela qual a sua manutenção é medida que se impõe.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

RECORRENTE DIELISON SOUZA DA SILVA

A Defesa do recorrente Dielison pugna, também, pelo redimensionamento da pena-base, pela aplicação da fração de redução máxima pela tentativa e o reconhecimento da continuidade delitiva para os crimes de homicídio tentado, ou, ainda, subsidiariamente, o concurso formal próprio em detrimento do concurso formal impróprio considerado na sentença objurgada.

Não assiste razão à Defesa.

Pena-base:
O magistrado sentenciante fixou a pena-base do recorrente, relativamente aos quatro crimes de homicídio qualificado tentado, em 14 anos de reclusão, exasperando-a em dois anos em razão da culpabilidade, pela premeditação.

Não vejo razão para modificá-la, por estar em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.312.848/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.

Em relação a associação criminosa, embora não tenha sido objeto de insurgência, devo consignar que a pena-base fora fixada no mínimo legal, não havendo qualquer necessidade de reparo, portanto.

Fração relativa à tentativa
: Por sua vez, consta da sentença que foi aplicada a fração de 2/5 em razão dos crimes tentados, tendo sido justificado que “todas as vítimas (4x) foram atingidas, indicando assim que o réu se aproximou da obtenção do resultado morte.”

Nesse cenário, entendo que a fração adotada pelo magistrado está em consonância com o que preconiza o Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 844.267/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023), que determina a aplicação de fração de redução máxima somente em casos de tentativa branca, não sendo a hipótese dos autos.

Continuidade delitiva:
Diferentemente do que pontua a Defesa do recorrente Dielison, não verifico razão para alterar o concurso formal impróprio aplicado pelo magistrado de origem, que assim justificou:

Entendo que se trata de uma única conduta dolosa, um único contexto fático, mas marcados pela presença dos desígnios autônomos - concurso formal impróprio. Há um grupo de pessoas sentadas em uma lanchonete (do Titão) e os agressores de disparam na direção deles. As vítimas são emboscadas e os disparos acontecem. Não se trata de rixa individual contra a vítima "A" ou "B", mas sim um ataque contra todos (4x) indistintamente.

Devo consignar que os homicídios qualificados tentados foram praticados mediante uma só ação, com intuito de ceifar a vida das quatro vítimas, o que atrai a incidência da segunda parte do artigo 70 do Código Penal.

E o que se colhe do julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. ROL DE TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO. NULIDADES. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 713/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA NÃO EMPREGADA PARA TIPIFICAR A CONDUTA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no presente caso.

2. No termos do art. 422 do CPP, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri deve determinar a intimação do Ministério Público ou querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 dias, apresentarem rol das testemunhas que irão depor na sessão de julgamento, até no número de 5, além de juntar documentos e requerer diligências. Se a parte silenciar, restará preclusa a oportunidade de arrolar testemunhas, o que impedirá a produção de prova testemunhal em plenário.

3. Conforme precedentes, ocorre preclusão para a parte que deixa de apresentar o rol de testemunhas no prazo estabelecido. No caso, a defesa manifestou expressamente seu desinteresse em arrolar testemunhas, tendo, em seguida, formulado pedido de ouvida da testemunha, o que restou indeferido pelo juízo. Já durante a sessão de julgamento, o pedido foi reiterado, tendo sido novamente negado, não sendo possível inferir nulidade no entendimento do julgador de 1º grau, dada a preclusão do pleito deduzido a destempo.

4. As demais alegações de nulidade não foram devolvidas ao Colegiado a quo, nem por ele apreciados, por ocasião da apelação. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

5. A teor do entendimento consolidado na Súmula 713/STF, "o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição".

6. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (Súmula 523/STF).

7. Nos termos do art. 594, caput, do CPP, vigora no sistema processual brasileiro o princípio da voluntariedade, o qual faculta à defesa técnica a interposição de recurso contra decisão desfavorável ao réu.

8. Descabe falar em nulidade do feito por não ter sido interposto recurso em face do acórdão proferido no julgamento do apelo defensivo, já que não restou concretamente demonstrado o prejuízo suportado pelo réu.

9. A pena-base foi exasperada em razão dos vetores "culpabilidade", "circunstâncias" e "consequências" do delito, tendo havido valoração favorável dos antecedentes. Ademais, considerando o intervalo de apenamento do crime de homicídio qualificado e o aumento ideal de 1/8 por cada uma das três vetoriais negativadas, mister se faz reconhecer que a elevação de 1 ano e 6 meses por cada uma delas foi bastante benéfica ao réu, sendo descabido falar em excesso de pena sanável da via do writ.

10. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017).

11. Não se vislumbra arbitrariedade na valoração da qualificadora não utilizada para tipificar a pena ou para agravar a reprimenda, na etapa intermediária, na dosagem da pena-base, nos moldes do reconhecido pelas instâncias de origem.

12. Descabe falar em continuidade delitiva, pois o Colegiado a quo reconheceu que a conduta dolosa do ora agravante deriva de desígnios autônomos (CP, art. 70, parágrafo único), o que implica soma das penas, nos moldes do concurso material.

13. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 524.533/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

Mantida integralmente, portanto, a pena do recorrente DIELISON SOUZA DA SILVA, constante na sentença objurgada.

RECORRENTE MAIK SANTOS SOUTO:

A Defesa do recorrente
MAIK SANTOS SOUTO
pugna pelo redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, pela fixação de fração de 1/6 relativa a presença de circunstância agravante (motivo torpe), pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP), pela aplicação da fração de redução máxima pela tentativa e pela correção de erro material no tocante à fixação da pena final.

Pena-base:
O magistrado sentenciante fixou a pena-base do recorrente, relativamente aos quatro crimes de homicídio qualificado tentado, em 16 anos de reclusão, exasperando-a em quatro anos em razão da culpabilidade (premeditação) e da conduta social, justificando que

“as testemunhas ouvidas na 1ª fase e reproduzidas em vídeo [no] plenário foram uníssonas em afirmar que o réu se comportava como "dono da boca ou do movimento" do tráfico de drogas, que foi responsável por "toque de recolher", que promove a intensa guerra entre facções e os revides (contra-ataques).”

Do mesmo modo, não vejo razão para alterar a pena-base fixada, pois, além da premeditação, o comportamento do recorrente perante o meio social deve ser considerado desfavorável, conforme se depreende do julgado abaixo colacionado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR À DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A circunstância judicial da conduta social diz respeito ao comportamento do agente perante a sociedade, sua família, seu ambiente de trabalho, ou seja, perante seu grupo comunitário. Nessa linha, não há nenhuma ilegalidade em vista da negativação de tal circunstância com base no envolvimento do agravante com o tráfico de drogas praticado na região, já que tal circunstância indica o desfavor de seu comportamento perante a comunidade. Precedente.

2. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Nesse contexto, não há desproporcionalidade em razão da exasperação da pena-base em três anos em vista da existência de duas circunstâncias judiciais, porquanto utilizado critério inclusive inferior ao de 1/6 da pena mínima para cada uma das vetoriais tidas por negativas.

3. Agravo regimental desprovido, mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

(AgRg no HC n. 823.960/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

Agravante - fração de 1/6:
Por sua vez, o magistrado de origem, ao recrudescer a pena intermediária do recorrente, reconhecendo a agravante do motivo torpe, não considerada na primeira fase do processo dosimétrico, fixou-a em 18 anos e 08 meses de reclusão, fazendo incidir, portanto, a fração de 1/6, em consonância com o que preconiza o Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Vide, AgRg no HC n. 853.644/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.

Desse modo, a pretensão do recorrente sequer deveria ser conhecida.

Atenuante da menoridade delitiva:
Por outro lado, constato que recorrente Maik, na data dos fatos (18.07.2023), contava com 20 anos de idade, já que nascido em 13.06.1997 (informação extraída do relatório de investigação da PCES, fls. 52), fazendo jus a atenuante da menoridade relativa.

Nesse cenário, considerando a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é de rigor a compensação da agravante do motivo torpe com a atenuante da menoridade relativa.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE. POSSIBILIDADE. ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE IGUALMENTE PREPONDERANTES. PRECEDENTES. NOVO MONTANTE DA SANÇÃO ESTABELECIDO EM 20 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).

- Ao analisar os autos, constatei que o Tribunal a quo compensou apenas parcialmente a atenuante da confissão com a agravante do motivo torpe, malgrado a jurisprudência desta Corte a respeito do tema.

- Desse modo, constatei o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, e operei a compensação integral entre as referidas agravante e atenuante, ficando a reprimenda do paciente definitivamente estabilizada em 20 anos de reclusão, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 545.726/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020.)

Sendo assim,
fixo a pena intermediária para cada homicídio qualificado tentado em 16 anos de reclusão
.

Fração da tentativa:
Aplicando a fração de 2/5 relativa à tentativa, pelas razões já mencionadas neste voto, fixo a pena definitiva do recorrente
MAIK SANTOS SOUTO em 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão
para cada um dos homicídios qualificados tentados.

Erro material no somatório da pena:
Procedendo o somatório da pena, levando-se em consideração as novas penas fixadas neste voto relativamente aos crimes de homicídio qualificado tentado, o crime de associação criminosa e o concurso formal impróprio,
fixo a pena definitiva em 39 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado
, sendo mantidas as demais determinações contidas na sentença objurgada.

RECORRENTE YURI NASCIMENTO DE JESUS

Por sua vez, a Defesa do recorrente Yuri

almeja o decote da circunstância judicial desvalorada (culpabilidade), em razão de ausência de fundamentação idônea e a preponderância da atenuante da menoridade relativa com a agravante do motivo torpe, ambos compensada pelo magistrado sentenciante.

No tocante à
pena-base
, assim como já consignado neste voto, a premeditação, aliada a prática dos crimes no contexto da traficância, possibilitam a exasperação da reprimenda, notadamente quanto ao vetor da culpabilidade.

Do mesmo modo, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já mencionada neste voto, admite a
compensação integral da menoridade relativa (atributo da personalidade) com os motivos do crime
, razão pela qual não se sustenta a tese da Defesa quanto à preponderância da atenuante em detrimento da agravante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
aos apelos interpostos por DIELISON SOUZA DA SILVA e YURI NASCIMENTO DE JESUS e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por MAIK SANTOS SOUTO, fixando a reprimenda definitiva em 39 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado.

É como voto.