Tribunal: TJES
Processo: 0000684-91.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. REJEITADA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ERRO NA DOSIMETRIA DE DANIEL. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO DE DANIEL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE JOÃO MARCOS DESPROVIDO.

1.
Ainda que inexista nos autos mandando de busca e apreensão, ou que os policiais tenham adentrado na residência sem a permissão do irmão do réu, a diligência policial não é ilícita ou arbitrária, se presente as hipóteses do art. 240, §1º, do Código de Processo Penal, o qual autoriza a busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem, para prender criminosos, e do art. 5º, XI, CF/88, qual seja, o flagrante delito.
Preliminar rejeitada.

2.

A
superveniência da sentença penal condenatória torna superada a arguição de inépcia da denúncia, sobretudo porque os fatos narrados nessa exordial foram considerados aptos a embasar o édito condenatório.
Preliminar rejeitada.

3.
Consignado
que a autoria e a materialidade dos delitos imputados aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos.

4.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, que são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018).

5.

A
prova coligida aos autos indica que os apelantes estavam associados, e que as drogas apreendidas eram de propriedade dos mesmos e se destinavam à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

6.

Pena de Daniel redimensionada. Mantido o regime fechado para início de cumprimento de pena.

7.
No que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

8.
Recurso de Daniel parcialmente provido. Recurso de João Marcos desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000684-91.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MARCOS DIAS DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. REJEITADA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ERRO NA DOSIMETRIA DE DANIEL. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO DE DANIEL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE JOÃO MARCOS DESPROVIDO.

1.
Ainda que inexista nos autos mandando de busca e apreensão, ou que os policiais tenham adentrado na residência sem a permissão do irmão do réu, a diligência policial não é ilícita ou arbitrária, se presente as hipóteses do art. 240, §1º, do Código de Processo Penal, o qual autoriza a busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem, para prender criminosos, e do art. 5º, XI, CF/88, qual seja, o flagrante delito.
Preliminar rejeitada.

2.

A
superveniência da sentença penal condenatória torna superada a arguição de inépcia da denúncia, sobretudo porque os fatos narrados nessa exordial foram considerados aptos a embasar o édito condenatório.
Preliminar rejeitada.

3.
Consignado
que a autoria e a materialidade dos delitos imputados aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos.

4.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, que são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018).

5.

A
prova coligida aos autos indica que os apelantes estavam associados, e que as drogas apreendidas eram de propriedade dos mesmos e se destinavam à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

6.

Pena de Daniel redimensionada. Mantido o regime fechado para início de cumprimento de pena.

7.
No que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

8.
Recurso de Daniel parcialmente provido. Recurso de João Marcos desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Daniel Simões Barbosa, nos termos do voto do Relator. À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de João Marcos Dias da Silva, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000684-91.2022.8.08.0021

APELANTE: JOAO MARCOS DIAS DA SILVA, DANIEL SIMOES BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: LARISSA SABRINE TEIXEIRA - MG227864, ALBERTO MAGNO RODRIGUES BRAGA JUNIOR - MG227667, GUILHERME BOTELHO MALAQUIAS - MG169851

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINARES

1. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Ambas defesas alegam que as provas obtidas são ilegais, frente a ausência de mandado judicial autorizando a entrada dos Policiais no domicílio em que se encontravam.

Ainda que inexista nos autos mandado de busca e apreensão, a diligência policial não é ilícita ou arbitrária, se presente os requisitos do art. 240, §1º, do Código de Processo Penal, o qual autoriza a busca domiciliar quando existentes fundadas razões, ou perante as hipóteses do art. 5º, XI, CF/88, em especial flagrante delito.

Nesse sentido, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE AFASTADA. PENA ADEQUADA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. (...) 2.
Tratando-se de flagrante por crime permanente, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 010130003964, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

In casu
, entendo que havia fundadas suspeitas da ocorrência de flagrante no interior da residência, considerando que, conforme narrativa dos policiais, estes viram os Apelantes desempenhando funções diferentes na realização do comércio de entorpecentes. Quando perceberam a presença da polícia, os indivíduos se evadiram para o interior da residência, tendo Daniel dispensado uma sacola com entorpecentes no chão. Assim, após certificarem quanto a ilicitude dos materiais dispensados, os policiais entraram na residência, o que encontra respaldo na legislação pátria, especialmente considerando o caráter permanente do crime de tráfico de drogas.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

2. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

A d. Defesa de Daniel arguiu a inépcia da inicial, alegando que a mesma não traria em seu bojo a descrição de fato que configuraria o delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

No caso, a exordial acusatória, além de indicar a existência da prova do delito e os indícios suficientes de autoria, delineou a conduta praticada pelo recorrente, preenchendo os requisitos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal e assegurando o contraditório e a ampla defesa.

Ademais, a superveniência da sentença penal condenatória torna superada a arguição de inépcia da denúncia, sobretudo porque os fatos narrados nessa exordial foram considerados aptos a embasar o édito condenatório. Nesse sentido, cito entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO PUBLICANO VIII. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, INÉPCIA DA DENÚNCIA E CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA. EXAME DAS TESES SUSCITAS PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que a prolação de sentença torna prejudicada a análise das teses de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa suscitas previamente, pois se trata de análise realizada em cognição exauriente que supera o exame feito para receber a inicial acusatória.
2. Da mesma forma, como o decreto condenatório rejeitou o suscitado cerceamento de defesa e os fundamentos ali consignados não foram apreciados pela Corte estadual, é prudente que a matéria seja primeiramente submetida a este órgão jurisdicional, para que não se incorra em supressão de instância. 3. Agravo regimental não provido"(STJ - AgRg no RHC: 103774 PR 2018/0260174-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2021).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. (...). III.
A alegação de inépcia da denúncia, suscitada após a prolação da sentença, torna preclusa a análise da quaestio (precedentes do STF e do STJ).
(..). (STJ; HC 343.036; Proc. 2015/0302335-0; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; DJE 26/10/2016).

Desse modo, afasto tal preliminar.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO MARCOS DIAS DA SILVA e DANIEL SIMÕES BARBOSA

em face da Sentença de fls.
83
/
99

proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os Apelantes como incursos no art. 33, caput, art. 35 e art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva dos Apelantes em 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal, além do pagamento de 2.000 (dois mil) dias-multa.

Recurso de Daniel interposto as fls. 124 e razões recursais apresentadas as fls. 125/138, pretendendo-se, em síntese: preliminarmente
(i)
a inviolabilidade do domicílio sem mandado de busca e apreensão;
(ii)
a inépcia da denúncia quanto ao art. 35 da Lei nº 11.343/06; no mérito
(iii)
absolvição do Apelante de todas as imputações;
(iv)
redimensionamento da pena base para o mínimo legal;
(v)
o decote da agravante do art. 40, inc. VI da Lei nº 11.343/06;
(vi)
a aplicação da detração penal.

Recurso de João Marcos interposto e razões recursais apresentadas em ID nº 5171544, pretendendo-se, em síntese: preliminarmente
(i)
a inviolabilidade do domicílio sem mandado de busca e apreensão; no mérito
(ii)
a absolvição do Apelante, tendo em vista a ausência de autoria e materialidade.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 5501790 pugnando pelo improvimento dos recursos, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5700881).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 05 de março de 2022, na Rua Benedito Rangel, próximo ao Supermercado Casa Grande, nº 24, no bairro Aeroporto, município de Guarapari/ES, Daniel Simões Barbosa e João Marcos Dias da Silva, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, traziam consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para prática do delito.

Durante patrulhamento no referido endereço, Policias Militares receberam informações de que estava ocorrendo o comércio de entorpecentes em uma casa a poucos metros, naquela mesma rua.

Assim, a guarnição se deslocou até o referido local e montaram um ponto de vigilância, sendo possível observar nitidamente 03 (três) indivíduos realizando a venda de entorpecentes e que dividiam funções, sendo que Daniel trazia consigo 01 (uma) sacola contendo os entorpecentes, João Marcos era responsável pelo dinheiro e o terceiro indivíduo, T.D.S.J.J., menor de idade, vigiava a presença dos policiais.

Diante do ilícito, os policiais foram até o local e, ao perceberem a presença da guarnição, os indivíduos se evadiram para o interior da residência da referida casa, tendo Daniel dispensado a sacola no chão. Feita a abordagem dos indivíduos e realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o menor e Daniel, já com João Marcos foi encontrado a quantia de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) em notas fracionadas.

Recuperada a sacola dispensada por Daniel, foram encontrados dentro dela 15 (quinze) papelotes de cocaína embalados e prontos para venda. No interior da residência, foram encontrados 30 (trinta) papelotes de cocaína, 15 (quinze) buchas de maconha e a quantia de R$ 5.713,00 (cinco mil setecentos e treze reais) em notas fracionadas, proveniente do comércio de entorpecentes daquele dia.

Foram recuperados 04 (quatro) aparelhos celulares que foram trocados por entorpecentes, 03 (três) cartões de crédito de pessoas distintas e material para o preparo e embalo das drogas.

Pois bem.

Pugna as d. Defesas pela absolvição dos Apelantes.

Primeiramente, consigno que a autoria e a materialidade dos delitos imputados aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos, especialmente se considerarmos o depoimento do Policial Militar Patrick Janniel Costa em sede policial (fls. 04) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive) e do Policial Militar Leandro de Castro Ferreira de Souza em sede policial (fls. 06) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive), o Auto de Apreensão (fls. 15/16), o Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 17), e o Boletim Unificado nº 47192458 (fls. 23/30). Vejamos:

“(...) Que já conhecia os acusados e que no dia dos fatos ficaram em um ponto de observação e visualizaram os três indivíduos realizando o tráfico de drogas no local, sendo visto usuários realizando a compra de entorpecentes; Que no momento que foram realizar a abordagem, um dos usuários evadiu-se do local, e os três indivíduos correram para dentro da residência, tendo um deles dispensado uma sacola no chão, que continha entorpecentes; Dessa forma, adentraram no imóvel e lá dentro foi encontrado mais entorpecentes, além da quantia em dinheiro, sendo confirmado pelos acusados que se tratava de dinheiro proveniente do tráfico de drogas; Que o menor conhecido como “carioquinha” tinha a função de fiscalizar o entorno, e avisar caso a polícia aparecesse no local, o acusado Daniel era responsável por guardar os entorpecentes e o João guardava o dinheiro arrecadado”.
(Depoimento do Policial Militar Leandro de Castro Ferreira de Souza em juízo)

Como visto, a diligência que culminou com as prisões dos apelantes foi motivada pelo recebimento de informações de que estava ocorrendo tráfico de drogas no endereço citado.

A fim de apurar o teor da informação, os Policias Militares dirigiram-se até o local,
onde observaram que os Apelantes dividiam as tarefas, e que Daniel estava com 01 (sacola) contendo entorpecentes.

Quando observaram a guarnição, os Apelantes evadiram-se para o interior da residência. Feita a abordagem e realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o menor e Daniel, já com João Marcos foi encontrado a quantia de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) em notas fracionadas.

Na sacola dispensada por Daniel,
foram encontrados dentro dela 15 (quinze) papelotes de cocaína embalados e prontos para venda
. No interior da residência,
foram encontrados 30 (trinta) papelotes de cocaína, 15 (quinze) buchas de maconha e a quantia de R$ 5.713,00 (cinco mil setecentos e treze reais) em notas fracionada
s.

Como é sabido, a notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza. E, se a informação repassada aos policiais fosse inverídica, não seria possível que eles fossem arrecadar as drogas e demais materiais no bairro alvo da denúncia.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta nas prisões dos agentes, não pode ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão da sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, que são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018).

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que os apelantes estavam associados, e que as drogas apreendidas eram de propriedade dos mesmos e se destinavam à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

Passo, portanto, à dosimetria.

A d. Defesa de Daniel pugna pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal e pelo decote da agravante do art. 40, inc. VI da Lei nº 11.343/06.

QUANTO AO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

Na primeira fase, o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes são imaculados, conforme documentação anexa; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que responde a outra ação criminal pela prática de crime do sistema nacional de arma, além de ser conhecido pelos policiais em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos
do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que vendia e trazia consigo drogas em via pública, além de guardar materiais entorpecentes em local destinado para a prática do crime de tráfico de drogas, junto com um adolescente, o que demonstra que o acusado iria expôr uma grande quantidade de gente ao risco das drogas e gerou insegurança na população;
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado”.

Primeiramente,
afasto a circunstância relativa à personalidade,
uma vez que, de acordo com a Súmula nº 444 do STJ, ações penais em curso não podes ser consideradas como personalidade voltada para o crime.

Súmula nº 444/STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Do mesmo modo,
afasto à circunstância relativa as circunstâncias do crime
, para não incorrer
bis in idem
, uma vez que o fato de que o Apelante traficava drogas junto com adolescente já está sendo utilizada como causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria.

De forma semelhante, entendo que o d. Magistrado utilizou de elementos inerentes ao tipo penal para desvalorar a
culpabilidade
, os
motivos
e as
consequências
, de modo que também não se mantém.

Entretanto, a culpabilidade do réu merece maior desvalor, especialmente considerando que praticou mais de um verbo do tipo penal (comercializar e guardar) e que foi encontrada relevante quantidade de drogas (45 papelotes de cocaína e 15 buchas de maconha), além de tratar-se de substâncias com alto grau de reprovabilidade, de modo que reputo negativas as circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Por isso, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Ausentes atenuantes e agravantes.

A d. Defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI (se sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação), da Lei de Drogas.

No entanto, em análise aos autos, especialmente pelo depoimento prestado pelos Policiais Militares, ficou claro que o adolescente T. D.S.J.J. estava inserido no contexto do tráfico de drogas cometido pelo Apelante e seu comparsa.

Dessa forma, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06, devendo ser aumentada a pena em 1/6, sendo fixada em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Ausentes as causas de diminuição de pena.

Por isso, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

QUANTO AO ART. 35 DA LEI DE DROGAS
.

Na primeira fase, o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, refletindo o dolo em sua conduta, já que praticou o ato consciente da sua ilicitude e reprovabilidade; os antecedentes são imaculados, conforme documentação anexa; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, voltada para a prática de delitos, eis que responde a outra ação criminal pela prática de crime do sistema nacional de arma, além de ser conhecido pelos policiais em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos
do crime, estes são desfavoráveis, já que injustificável a conduta delituosa, sendo identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que vendia e trazia consigo drogas em via pública, além de guardar materiais entorpecentes em local destinado para a prática do crime de tráfico de drogas, junto com um adolescente, o que demonstra que o acusado iria expôr uma grande quantidade de gente ao risco das drogas e gerou insegurança na população; as
consequências
do crime de associação para o tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado”.

Primeiramente,
afasto a circunstância relativa à personalidade,
uma vez que, de acordo com a Súmula nº 444 do STJ, ações penais em curso não podes ser consideradas como personalidade voltada para o crime.

Súmula nº 444/STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Do mesmo modo,
afasto à circunstância relativa as circunstâncias do crime
, para não incorrer
bis in idem
, uma vez que o fato de que o Apelante traficava drogas junto com adolescente já está sendo utilizada como causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria.

De forma semelhante, entendo que o d. Magistrado utilizou de elementos inerentes ao tipo penal para desvalorar a
culpabilidade
, os
motivos
e as
consequências
, de modo que também não se mantém.

Entretanto, a culpabilidade do réu merece maior desvalor, especialmente considerando que praticou mais de um verbo do tipo penal (comercializar e guardar) e que foi encontrada relevante quantidade de drogas (45 papelotes de cocaína e 15 buchas de maconha), além de tratar-se de substâncias com alto grau de reprovabilidade, de modo que reputo negativas as circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Por isso, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa.

Ausentes atenuantes e agravantes.

A d. Defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI (se sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação) da Lei de Drogas.

No entanto, em análise aos autos, especialmente pelo depoimento prestado pelos Policiais Militares, ficou claro que o adolescente T. D.S.J.J. estava inserido no contexto do tráfico de drogas cometido pelo Apelante e seu comparsa.

Dessa forma, inafastável a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06, devendo ser acrescida a pena em 1/6, sendo fixada em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias e 720 (setecentos e vinte) dias-multa.

Ausentes as causas de diminuição de pena.

Por isso, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias, além do pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-multa.

Em razão do cúmulo material dos delitos acima, nos moldes do art. 69 do Código Penal, a reprimenda imposta ao Apelante totaliza 12 (doze) anos, 10 (dez) meses e 17 (dezessete) dias, além do pagamento de 1.520 (mil quinhentos e vinte) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Por fim, a d. Defesa de Daniel requer a aplicação da detração penal.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça e do STJ:

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03 - DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180105055, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022)

Sem maiores delongas, pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
DAR PARCIAL
provimento ao recurso de Daniel e
NEGAR
provimento a apelação de João Marcos.

É como voto.

8.

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