Tribunal: TJES
Processo: 0008120-98.2017.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação; Debêntures; Bancários; Liminar; Mercado de Capitais
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. EMISSÃO DE DEBÊNTURES. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO DA TR PARA A TJLP. MATÉRIA JÁ EXAMINADA PELO PODER JUDICIÁRIO. COISA JULGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A coisa julgada constitui pressuposto processual negativo, de modo a impedir a repetição de questão já examinada pelo Poder Judiciário. 2. Caso concreto em que a pretensão de alteração do índice de correção (TR para a TJLP) de dívida decorrente da emissão de debêntures em 1993 já fora examinada pelo Poder Judiciário. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008120-98.2017.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BROTAS GENETICA S/A

APELADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. EMISSÃO DE DEBÊNTURES. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO DA TR PARA A TJLP. MATÉRIA JÁ EXAMINADA PELO PODER JUDICIÁRIO. COISA JULGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A coisa julgada constitui pressuposto processual negativo, de modo a impedir a repetição de questão já examinada pelo Poder Judiciário. 2. Caso concreto em que a pretensão de alteração do índice de correção (TR para a TJLP) de dívida decorrente da emissão de debêntures em 1993 já fora examinada pelo Poder Judiciário. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008120-98.2017.8.08.0014

APELANTE: BROTAS GENÉTICA S/A

APELADOS: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A, JOÃO SEIDEL

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Brotas Genética S/A ajuizou “
Ação Ordinária Declaratória c/c Obrigação de Fazer e Pedido de Tutela Antecipada de Urgência
” (fl. 02) em face do Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A (BANDES) e de João Seidel na qual formulou pedido no sentido de declarar:

“(...) a real quantidade de ações existentes/emitidas pela sociedade Autora, a quantidade de ações pertencentes ao acionista JOÃO SEIDEL e o valor de eventual ressarcimento ao mesmo, bem como a eventual quitação do pactuou instrumento particular de novação de dívida com o FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO-FUNDES.” (Fls. 08-09,
sic
).

Para justificar o ajuizamento da demanda e o referido pedido, a Autora informou que, no ano de 1992, quando ainda sob a denominação de “Caiado Fraga Genética S/A”, contratou financiamento com o FUNRES (Fundo de Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo):

“(...) através do BANDES, consubstanciado na emissão e subscrição pelo referido Fundo, de debêntures conversíveis e não conversíveis em ações (doc. 04), no valor de CR$ 357.313.552,00, (trezentos e cinqüenta e sete milhões, trezentos e treze mil e quinhentos e cinqüenta e dois cruzeiros reais)
quantum
a ser corrigido pela TR, tudo em respeito às normas contidas na Resolução do Conselho do GERES de nº. 718193, de 18 de novembro de 1.993 (doc. 04-A). Posteriormente, através de Termo Aditivo, ratificou aquele ato, em obediência ao disposto no § 20 , do art. 61, da Lei 6.404, de 13.12.68.” (Fls. 02-03).

Informou, na sequência, que quando já sob a atual denominação (Brotas Genética S/A), por exigência do Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A (BANDES), o índice de correção do contrato foi alterado da TR (Taxa Referencial) para o TJLP (Taxa de Juros a Longo Prazo), de modo que “
os saldos atualizados foram indexados indevidamente
” (fl. 03) à mencionada taxa, índice este que estaria em desacordo com com o negócio jurídico firmado entre as partes (“
Escritura Particular de Emissão de Debêntures Conversíveis e Não Conversíveis em Ações
”, fls. 20-21v).

A alteração do índice de indexação do contrato teria gerado, ainda de acordo com a Autora da demanda, divergência entre os acionistas da Sociedade, dentre eles o Requerido João Seidel, que adquiriu todas as ações PN emitidas (pela Autora) de propriedade do FUNRES e que questionava a diferença existente no número de ações.

Informou, ainda, que a controvérsia havia sido pacificada com a edição da Lei Estadual n.º 10.262/2014, que teria estabelecido “
que o valor total do débito deve ser atualizado e acrescido de juros e outros encargos contratuais até a data do pagamento, de acordo com o que consta da respectiva escritura de emissão de debêntures (TR no caso vertente)
” (fl. 04).

Por fim, assinala que mesmo após ter firmado instrumento particular de novação de dívida com o FUNDES (Fundo de Desenvolvimento Econômico e Social)/BANDES, atualizada pela TR, recebeu notificação extrajudicial do Requerido João Seidel com reclamação da diferença do número de ações por ele adquiridas, dada a atualização do débito pela TJLP em lugar da TR (fl. 05) - daí, pois, o ajuizamento da demanda.

A despeito das alegações deduzidas pela Autora na petição inicial, o MM. Juiz
a quo
, na Sentença de fls. 244-248v (integrada à fl. 256), julgou extinto o feito nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil (CPC), isto é, ante o reconhecimento da existência de coisa julgada - no caso, com a Ação Ordinária n.º 2009.50.01.000015-9, que tramitou na Quinta Vara Federal Cível de Vitória.

Para melhor compreensão da fundamentação externada pelo Juiz, peço vênia para citar o seguinte trecho da Sentença recorrida:

“Sustenta a Primeira Ré a existência de preliminares de litispendência e ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que a 5ª Vara Federal de Vitória/ES no processo n° 00000159120094025001 já analisou e decidiu os pedidos da Autora, tendo reconhecido naquele feito a ilegitimidade passiva do FUNRES e GERES para figurarem no polo passivo da lide, bem como a prescrição da pretensão da Autora de pleitear a alteração do fator de correção das debêntures.

(...).

Na forma relatada, objetiva a parte demandante, a partir da definição do indexador de correção (TJLP ou TR) nas debêntures, a declaração da real quantidade de ações existentes/emitidas pela sociedade, assim como a quantidade de ações pertencentes ao Segundo Réu e o valor de ressarcimento que lhe é devido, além de eventual quitação pelo pacto de novação da dívida com o Primeiro Réu.

(...).

Estabelecidos os pontos a partir do documento que permite a própria emissão das debêntures, tem-se que a pretensão da autora já foi submetida ao crivo do Judiciário.

A partir da análise aos documentos apresentados pelas partes, em especial uma análise cronológica dos fatos, resta evidente que há muito a autora possuía plena convicção da alteração do índice de atualização monetária em relação aos valores das debêntures, em que se deixou de utilizar a TR para, em seu lugar, valer-se da TJLP como indexador.

Pormenorizadamente, na própria inicial a autora confessa que desde o ano de 2007, segundo alega por exigência do BANDES, valeu-se do índice TJLP para atualizar suas debêntures. O argumento é demonstrado na discussão registrada em assembléias gerais ordinária e extraordinária, de 21/12/2007 (fls. 34/37). Também em 2009, por voto do acionista FUNRES (fl. 45), há expressa menção quanto ao saldo atualizado da dívida da autora e o número de ações, bem como a ressalva de não haver correção alguma a ser realizada por conta da fluência do prazo prescricional de mais de dois anos desde a deliberação, em Assembléia Geral, no ano de 1999.

(...).

A simples análise das datas é suficiente para evidenciar que o conhecimento das questões pelas partes ultrapassam duas décadas!!!

Não é só.

A alteração do indexador, de acordo com a narrativa inicial, teria se dado por exigência do BANDES, atual representante da primeira ré, o que não restou evidenciado em documento algum nos autos. De toda sorte, a escritura autorizativa para a emissão das debêntures, firmada em 1993, previa efetivamente a TR como índice de atualização monetária, mas consignava expressamente a possibilidade de sua substituição. Com efeito, a primeira ré defende que a motivação para a adoção da TJLP deu-se a partir da edição da Medida provisória n° 1052/1995, convertida posteriormente na Lei 9126/95.

De fato, a lei federal em destaque é clara no sentido de que “as debêntures subscritas com recursos do [...] Fundo de Recuperação Econômica do Espírito Santo (FUNRES) [...] terão custos básicos equivalentes à TJLP, acrescidos de outros encargos financeiros de quatro por cento ao ano.” (art. 2º, caput). Portanto, não há dúvida alguma quanto a obrigatoriedade legal desde 10 de novembro de 1995 (data de entrada em vigor da lei em comento) sobre a adoção da TJLP, situação por todos conhecida, em especial os envolvidos.

Ainda assim, mais de duas décadas e meia após a referida lei, tem-se nesse momento a insistência na discussão sobre alteração do indexador monetário das debêntures, que, diga-se de passagem, já foi analisada e julgada pelo Judiciário Federal, não comportando, por esse motivo, qualquer deliberação por parte deste Juízo Estadual.

Detalhadamente, o tema já foi submetido ao crivo da 5ª Vara Federal de Vitória/ES no âmbito do processo n° 2009.50.01.000015-9 (0000015-91.2009.4.02.5001), que atualmente se encontra arquivado. Na referida ação, também manejada pela Autora, a pretensão consistia-se exatamente no reconhecimento da TR como fator de correção (e não a TJLP) das debêntures. É inegável, assim, reconhecer que se trata de mesma causa de pedir e pedido, em nítida identificação dos elementos da ação. Na demanda proposta perante a Justiça Federal, a Autora incluiu no polo passivo a União, o FUNRES (Fundo de Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo), o GERES (Grupo de Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo) e o BANDES (Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo). Na atual, a Autora incluiu apenas o FUNDES (Fundo de Desenvolvimento do Espírito Santo), mas sabedor que este é representado pelo BANDES, o que, sob tal ótica, demonstra sua tentativa de evitar a tríplice identificação dos elementos da ação, fato este que, por óbvio, não consegue. Inclui ainda um segundo demandado, João Seidel, uma narrativa de suposto prejuízo a ele, o que oportunamente se enfrentará, pois, por evidente, a pretensão em destaque depende da primeira, qual seja, verificar a questão da substituição do fator de correção.

Ocorre que, na esteira do que aqui se descreve, o tema já foi apreciado pela Justiça Federal, havendo, diferentemente do alegado pela primeira ré, verdadeira ocorrência da coisa julgada no âmbito do processo n° 2009.50.01.000015-9 (0000015-91.2009.4.02.5001). (...).

(...).

A simples leitura do ato judicial, que se encontra acobertado sob o manto da coisa julgada, é suficiente para esclarecer que o tema apresentado pela autora na presente demanda, em verdade, não permite qualquer outra deliberação. Por outras palavras, a Autora já pretendeu, sem sucesso, o reconhecimento da TR como fator de correção das suas debêntures. É preciso segurança jurídica.

Narra ainda um suposto questionamento do número de ações pertencentes ao Segundo Réu e o valor de ressarcimento que lhe é devido, a partir da discussão sobre o fator de correção nas debêntures. Qual a discussão? Nunca houve! Seja no âmbito interno, em que restou clara a necessidade de se aplicar a Lei federal nº 9126/95 e sua imposição com o indexador TJLP, seja no âmbito judicial a partir do trânsito em julgado da r. decisão da Justiça Federal, através de sua 5ª Vara Federal de Vitória/ES, no âmbito do feito nº 2009.50.01.000015-9 (0000015-91.2009.4.02.5001), jamais se cogitou a aplicação da TR, senão por errônea insistência da Autora.”

Com as devidas vênias pela citação de longo trecho da Sentença, informo que a conclusão nela contida deu azo à interposição do apelo em julgamento (fls. 258-270), no qual a Autora da demanda, ora Apelante aduz que o
decisum
deve ser reformado porque a demanda que tramitou na Quinta Vara Federal Cível de Vitória dizia respeito a objeto totalmente diverso daquele tratado nestes autos

A alegação da Apelante que respalda o pedido de reforma da Sentença, insta salientar, é a de que a novação da dívida operada pelo negócio jurídico constante às fls. 54-56 teria pacificado a controvérsia que havia sobre o índice de atualização da dívida, notadamente pela aplicação da Lei Estadual n.º 10.262/2014 que, em seu art. 10, inciso III, teria estabelecido:

“(...) que o valor total do débito deve ser atualizado e acrescido de juros e outros encargos contratuais até a data do pagamento, de acordo com o que consta da respectiva escritura de emissão de debêntures (TR no caso vertente), dispensados os encargos por inadimplemento financeiro e a multa estabelecida no contrato.” ( Fl. 266).

Nada obstante as alegações deduzidas pela Apelante em sua Apelação Cível, a pretensão recursal ora em análise não é capaz de prosperar, ou seja, não houve preenchimento do chamado pressuposto processual negativo na presente demanda, porquanto a questão suscitada nestes autos, de fato, encontra-se acobertada pela coisa julgada.

É bem verdade que a Apelante, com bastante habilidade, deu uma nova roupagem à sua pretensão exatamente para fugir da coisa julgada com a alegação de que a causa de pedir na presente demanda (a Lei n.º 10.262/2014 e a novação da dívida com o BANDES) seria diversa daquela efetuada na Justiça Federal.

Ocorre que a despeito de toda essa habilidade da Apelante,
data venia
, a leitura da petição inicial e das razões de Apelação deixam claro que sua pretensão, como se constata pelos trechos já citados neste voto, é a de alterar o índice de correção da dívida da TJLP para a TR.

No caso, na Sentença proferida na Justiça Federal (cópia às fls. 182-189) a Magistrada já havia concluído que a Apelante efetuou a correção dos títulos pela TJLP desde 1999 por imposição do BANDES, de modo que a pretensão de questionar tal ato deveria ter sido exercida em 02 (dois) anos a partir de tal data (incidência, no caso, do art. 286 da Lei n.º 6.404/76).

A alegação da novel existência da Lei Estadual n.º 10.262/2014, que teria motivado, pois, o ajuizamento desta demanda, não socorre à pretensão da Apelante, uma vez que, como concluiu o Magistrado
a quo
na Sentença recorrida, a própria escritura pública de emissão das debêntures, a despeito de prever a TR como índice de atualização monetária, “
consignava expressamente a possibilidade de sua substituição
” (fl. 245v) - no caso, substituída pela TJLP em 1999.

Com efeito, como a Lei Estadual n.º 10.262/2014 estabelece a manutenção dos negócio jurídico firmado pelas partes, não há como pretender a reinstauração de uma taxa há muito modificada com expressa anuência da ora Apelante.

A conclusão do Magistrado
a quo
, aliás, encontra-se alinhada ao entendimento do Tribunal Regional Federal da Segunda Região em casos semelhantes aos dos autos, a exemplo do aresto assim ementado:

ADMINISTRATIVO - APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA - DEBÊNTURES - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - TR - TJLP - ÍNDICE ADOTADO - PREVISÃO LEGAL - LEI Nº 9.126/95. 1- Afasta-se a tese de que a Lei nº 9.126/95 (fruto de conversão de medida provisória) estabeleceu indexador ofensivo ao ato jurídico perfeito, pois o ajuste estipulava exatamente a possibilidade de sua submissão a texto que alterasse o mecanismo anterior.
As escrituras particulares de emissão das debêntures previram expressamente a possibilidade de substituição da Taxa Referencial - TR por outro índice. 2 - Com a entrada em vigor da MP nº 1.052/95, convertida na Lei nº 9.126/95, a Taxa de Juros de Longo Prazo - TJPL foi instituída, pelo artigo 2º, como índice de atualização das debêntures subscritas com recursos do FUNRES. Aplicação da Resolução GERES nº 791/95, de 04/08/95. 3 - A alegação de afronta ao ato jurídico perfeito não encontra guarida legal, uma vez que o próprio instrumento particular previa a substituição dos índices, devendo ser aplicadas as disposições contratuais, em observância ao pacta sunt servanda. 4 - A aplicação da TJLP está albergada em lei que prevê especificamente a sua utilização para os casos de debêntures subscritas com recursos do FUNRES
. 4 - Precedente: APELREEX nº 2008.50.01.012886-0/RJ, Relator D.F. Guilherme Couto, E-DJF2R - :06/09/2010. 5 - Apelação da União Federal e remessa necessária providas. Apelação da autora desprovida. Sentença reformada. Inversão do ônus da sucumbência. (APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO n.º 2008.50.01.002178-0 (número único 0002178-78.2008.4.02.5001), Órgão julgador: 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão: 21/11/2011; Data de disponibilização: 28/11/2011, Relatora: CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA). (Sem grifo no original).

Assim, como a pretensão da Apelante (a de alteração do índice de correção da TJLP para a TR,
data maxima venia
, já fora examinada pelo Poder Judiciário, de rigor a manutenção da Sentença recorrida, dada a falta de preenchimento de pressuposto processual negativo.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária fixada na Sentença para R$ 7.000,00 (sete mil reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto do relator.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.