Tribunal: TJES
Processo: 0005405-16.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
–
PENA-BASE FIXADA COM JURIDICIDADE E RAZOABILIDADE – PENA INTERMEDIÁRIA REAVALIADA – REFLEXO NA PENA DEFINITIVA – RÉU REINCIDENTE – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS EM LIBERDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA A SER AFERIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
No recurso apresentado não se discute a autoria e a materialidade do delito praticado, diante da efetiva comprovação que se extrai da prova produzida nos autos.

No que se refere a dosimetria, não fora aferida ausência de juridicidade com relação a pena-base, à luz de uma circunstância judicial negativada com pertinência, verificada a quantidade e principalmente a nocividade da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11343/06).

Registre-se, outrossim, que “
A
dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz”.
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Também já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

N
ão há
que se falar
,
de modo reflexo,
em
direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto),
a incidir sobre a pena mínima cominada,
para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo), para cada circunstância judicial desfavorável, sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

2.
Na segunda fase da dosimetria temos que, se por um lado o legislador não adotou um critério previamente estabelecido para fins de atenuação ou agravamento, realmente não se revela judicioso que uma atenuante (relativa a menoridade) seja sobrelevada em detrimento de outra circunstância atenuante (relativa a confissão), de maneira que detecta-se plausibilidade no anseio recorrente para que a pena também seja atenuada no importe de 04 meses, em razão da dita confissão.

Mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, no importe de 1/6.

- Pena redimensionada.

3.
Mantido o regime fechado como o inicial para fins de cumprimento de pena, mesmo diante de pena definitiva que não excede 08 anos, haja vista que trata-se de
réu reincidente,
e que
ostenta
circunstância judicial desfavorável.

4.
Afere-se fundamentação apta para negar o direito do réu de recorrer em liberdade.

5.
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedentes do TJES.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005405-16.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RHYAN VENDROSKI FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
–
PENA-BASE FIXADA COM JURIDICIDADE E RAZOABILIDADE – PENA INTERMEDIÁRIA REAVALIADA – REFLEXO NA PENA DEFINITIVA – RÉU REINCIDENTE – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS EM LIBERDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA A SER AFERIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
No recurso apresentado não se discute a autoria e a materialidade do delito praticado, diante da efetiva comprovação que se extrai da prova produzida nos autos.

No que se refere a dosimetria, não fora aferida ausência de juridicidade com relação a pena-base, à luz de uma circunstância judicial negativada com pertinência, verificada a quantidade e principalmente a nocividade da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11343/06).

Registre-se, outrossim, que “
A
dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz”.
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Também já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

N
ão há
que se falar
,
de modo reflexo,
em
direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto),
a incidir sobre a pena mínima cominada,
para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo), para cada circunstância judicial desfavorável, sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

2.
Na segunda fase da dosimetria temos que, se por um lado o legislador não adotou um critério previamente estabelecido para fins de atenuação ou agravamento, realmente não se revela judicioso que uma atenuante (relativa a menoridade) seja sobrelevada em detrimento de outra circunstância atenuante (relativa a confissão), de maneira que detecta-se plausibilidade no anseio recorrente para que a pena também seja atenuada no importe de 04 meses, em razão da dita confissão.

Mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, no importe de 1/6.

- Pena redimensionada.

3.
Mantido o regime fechado como o inicial para fins de cumprimento de pena, mesmo diante de pena definitiva que não excede 08 anos, haja vista que trata-se de
réu reincidente,
e que
ostenta
circunstância judicial desfavorável.

4.
Afere-se fundamentação apta para negar o direito do réu de recorrer em liberdade.

5.
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedentes do TJES.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, por conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
RHYAN VENDROSKI FERREIRA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM
JUIZ DE DIREITO DA 2ª
VARA CRIMINAL DE CARIACICA/ES
,
que, em síntese, norteou a condenação dos apelante pela prática do delito de tráfico de drogas.

Também como dito, aduz o apelante especificamente quanto a dosimetria da pena imposta, destacando, quanto ao ponto, que:
1.
A pena-base fora fixada de forma exacerbada, à luz de uma circunstância judicial desfavorável, mesmo se considerando a natureza e quantidade de droga apreendida;
2.
Não se revela judicioso e razoável atenuar em 04 meses a pena em razão da menoridade, e não utilizar do mesmo quantum para atenuação em razão da confissão reconhecida;
3.
À luz da pena imposta, o regime inicial de cumprimento deveria ser diverso do fechado;
4.
O apelante tem o direito de interpor recursos em liberdade;
5.
Possível a concessão da assistência no caso concreto.

Pois bem. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Consta da denúncia, em linhas gerais, que:

[...]
no dia 17 de agosto de 2022 por volta das 09h44min, na Rua Santa Helena, bairro Mucuri, Cariacica/ES, o denunciado trazia consigo drogas ilícitas para fins de traficância nas imediações de estabelecimento de ensino. Depreende-se que policiais militares em patrulhamento pelo bairro Mucuri, ao passar pela rua

das Hortênsias, área conhecida como Baixada, local este de intenso tráfico de drogas, foi

avistado saindo de um terreno baldio cercado de mata, um nacional de camisa branca e bermuda segurando uma sacola em mãos.

Q
ue os policiais militares obtiveram informações que o mencionado nacional identificado como Rhyan Vendroski Ferreira, vulgo RB Rhyan Bolinha, ora denunciado, seria o responsável por
abastecer o ponto de droga da pracinha próxima ao local dos fatos.

Q
ue no momento da abordagem o denunciado desobedeceu a ordem de parada dos policiais militares, de forma que empreendeu fuga pulando diversos muros de residências e escalando telhados, contudo, foi alcançado na Rua Santa Helena, próximo à Escola Jardim Feliz.

Na ocasião, foram encontrados em sua posse uma sacola a qual cotinha os seguintes materiais: 183 (cento e oitenta e três) pinos
contendo as substâncias entorpecentes conhecidas como cocaína e 01 (um) celular Iphone 8 de cor branca.

Diante disso, o denunciado foi apresentado à autoridade. Outrossim, insta dos autos que o denunciado já possui passagens por tráfico de drogas. Portanto, o denunciado, voluntariamente e conscientemente, trazia consigo o material ilícito, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas, além de oferecer vantagem indevida a funcionários públicos para que se omitissem na execução d
o
ato d
e

ofício. (...
)
”
.

No recurso apresentado não se discute a autoria e a materialidade do delito praticado, diante da efetiva comprovação que se extrai da prova produzida nos autos.

No que se refere a dosimetria, primeiramente destaco que não verifiquei ausência de juridicidade ou de razoabilidade na fixação da pena-base no importe de 07 anos de reclusão – de uma pena que varia de 05 a 15 anos – se vislumbrada uma circunstância judicial negativada com juridicidade (antecedentes), e se verificada a quantidade e principalmente a nocividade da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11343/06).

Registre-se que em se tratando de crime de tráfico de drogas,
o juiz deve considerar com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente
, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

Registre-se, outrossim, que “
A
dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz”.
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Também já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

N
ão há
que se falar
,
de modo reflexo,
em
direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto),
a incidir sobre a pena mínima cominada,
para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo), para cada circunstância judicial desfavorável, sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Portanto, repita-se, não vejo ausência de juridicidade na fixação da pena-base.

Na segunda fase da dosimetria temos que, se por um lado o legislador não adotou um critério previamente estabelecido para fins de atenuação ou agravamento, realmente não se revela judicioso que uma atenuante (relativa a menoridade) seja sobrelevada em detrimento de outra circunstância atenuante (relativa a confissão), de maneira que detecto plausibilidade no anseio recorrente para que a pena também seja atenuada no importe de 04 meses, em razão da dita confissão.

A pena passa a ser redimensionada na seguinte forma: Atenuada a pena no importe de 08 (oito) meses, a pena intermediária passa a ser fixada em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, no importe de 1/6, fixo a pena em definitivo em 07 anos 04 meses e 20 dias, e 700 dias-multa.

Mantenho o regime fechado como o inicial para fins de cumprimento de pena, mesmo diante de pena definitiva que não excede 08 anos, haja vista que trata-se de
réu reincidente,
e que
ostenta
circunstância judicial desfavorável.

Deveras,
“
A condição de reincidente, per si, já representa um grande argumento ao recrudescimento do regime carcerário tendo em vista ser instituto que tem o propósito de conferir maior reprovabilidade à conduta do agente que volta a delinquir, visto que compete ao Estado a atividade punitiva, bem como a de prevenir a ocorrência de novos ilícitos”.

(AgRg no HC n. 644.232/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 13/5/2021).

É o caso dos autos.

Afiro fundamentação apta para negar o direito do réu de recorrer em liberdade.

Da análise do provimento referenciado afere-se que o juízo concretizou a referida negativa com base em argumento apto para tanto, qual seja, a inalterabilidade dos motivos que ensejaram a prisão do apelante, e é de se destacar que não se revela pertinente eventual decisão de soltura após o reconhecimento, em sede de cognição plena, de elementos que deságuam na condenação.

Deve ser reafirmado, portanto, que o recorrente passou recolhido pela toda a instrução processual recolhido cautelarmente, e que também já decidiu o STJ que
“A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal”
. E ainda:
“É inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura da recorrente.
[...]” (STJ, AgRg no RHC n. 124.481/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 5/5/2020.)

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedentes do TJES.

Assim, despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO RECURSO
E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA FINS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA
.

É COMO ME MANIF
E
STO.

Des. HELIMAR PINTO -
Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
- Acompanho o relator.