Tribunal: TJES
Processo: 5008744-94.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exigência de Prática Forense
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO.
AÇÃO
ORD
I
NÁRIA
.

CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TEMPO MÍNIMO DE PRÁTICA FORENSE OU ATIVIDADE POLICIAL. 5ª FASE DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS ETAPAS POSTERIORES.

HABILITAÇÃO QUE DEVE SER EXIGIDA DO CANDIDATO SOMENTE NO MOMENTO DA POSSE NO RESPECTIVO CARGO PÚBLICO. SÚMULA Nº 266 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO OBJURGADA QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA POSTULADA MANTIDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

DES
PROVIDO
.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Conquanto não seja possível relegar a imperiosa necessidade de que a parte recorrente ataque, ao menos minimamente, os fundamentos da decisão contra a qual se insurge, não há que se exigir formalismo exacerbado. Longe de considerar que o ente estatal agravante logrou êxito em suas ilações, entendo que as razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entendeu que a decisão interlocutória deve ser revogada para afastar a tutela provisória concedida ao agravado, com base nos princípios da separação de Poderes, da legalidade e da vinculação ao edital, atendendo, portanto, aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade, obstando a inadmissibilidade recursal por ausência de regularidade formal. Preliminar rejeitada.

2)
Muito embora a exigência de comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial para o acesso ao cargo público efetivo de Delegado de Polícia Civil tenha sido prevista em lei formal, tendo a Administração Pública somente regulamentado a questão por meio de Instrução de Serviço e pelo edital, aparentemente o momento escolhido para realizar tal exigência do candidato do certame foi desarrazoável, denotando, a princípio, assim como reconheceu o juízo
a quo
, a provável inconstitucionalidade material do art. 2º, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016, e, consequentemente, do subitem “e.2” do item 1.2 e do item 12.1 do Edital nº 001/2022/PCES.

3
)
A demonstração de prática de atividade jurídica ou policial pelo candidato que almeja ingressar na carreira de Delegado de Polícia Civil é exigência que objetiva comprovar um mínimo de experiência que o futuro ocupante daquele cargo deve ter para o exercício da função de forma eficiente, em virtude da sua importância e responsabilidade. Justamente diante do seu escopo, é que esta exigência somente pode ser feita para o exercício efetivo da atividade do cargo de Delegado de Polícia Civil, e não como condição para a participação nas demais etapas do concurso que ainda está em andamento, ainda que seja o Curso de Formação, sob pena de afronta aos princípios da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I, CF/88, e art. 32, I, Constituição Estadual) e da razoabilidade. O Superior Tribunal de Justiça, há tempos, consagrou este posicionamento por meio da edição da Súmula nº 266, a qual prescreve que
“
O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”
.

4)
C
omo a comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial pelo candidato agrava
do
está sendo feita durante uma etapa eliminatória do certame –
5ª (quinta) –
e para possibilitar sua participação
noutras 02 (duas) – 6ª (sexta) e 7ª (sétima) –, e não como condição tão somente para o exercício efetivo do cargo de Delegado de Polícia Civil, extrai-se, a princípio, a postura inconstitucional do ente estatal e da banca organizadora requeridos, por afronta aos postulados
da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I, CF/88, e art. 32, I, Constituição Estadual)
e da razoabilidade.

5)

A observância da cláusula de reserva de plenário pressupõe que o órgão fracionário do Tribunal tenha a intenção de declarar explicitamente inconstitucional lei ou ato normativo do Poder Público para resolver a lide, o que somente ocorre no julgamento do mérito da demanda. No caso, este órgão fracionário está apenas reconhecendo a probabilidade de vir a ser declarad
o
inconstitucional
o
art. 2º, inciso V, alínea “b”, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016
,
por ocasião da apreciação do mérito do feito
,
como fundamento para
preservar a decisão que
concede
u
a tutela provisória ao candidato agrava
do
, tornando desnecessária, nesta oportunidade, a instauração do incidente de inconstitucionalidade a ser dirimido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, consoante posicionamento encampado pelo Supremo Tribunal Federal
e pelos egrégios Tribunais pátrios
.

6
)
Recurso de agravo de instrumento desprovido e de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008744-94.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JADER CARVALHO DA SILVA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO.
AÇÃO
ORD
I
NÁRIA
.

CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TEMPO MÍNIMO DE PRÁTICA FORENSE OU ATIVIDADE POLICIAL. 5ª FASE DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS ETAPAS POSTERIORES.

HABILITAÇÃO QUE DEVE SER EXIGIDA DO CANDIDATO SOMENTE NO MOMENTO DA POSSE NO RESPECTIVO CARGO PÚBLICO. SÚMULA Nº 266 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO OBJURGADA QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA POSTULADA MANTIDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

DES
PROVIDO
.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Conquanto não seja possível relegar a imperiosa necessidade de que a parte recorrente ataque, ao menos minimamente, os fundamentos da decisão contra a qual se insurge, não há que se exigir formalismo exacerbado. Longe de considerar que o ente estatal agravante logrou êxito em suas ilações, entendo que as razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entendeu que a decisão interlocutória deve ser revogada para afastar a tutela provisória concedida ao agravado, com base nos princípios da separação de Poderes, da legalidade e da vinculação ao edital, atendendo, portanto, aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade, obstando a inadmissibilidade recursal por ausência de regularidade formal. Preliminar rejeitada.

2)
Muito embora a exigência de comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial para o acesso ao cargo público efetivo de Delegado de Polícia Civil tenha sido prevista em lei formal, tendo a Administração Pública somente regulamentado a questão por meio de Instrução de Serviço e pelo edital, aparentemente o momento escolhido para realizar tal exigência do candidato do certame foi desarrazoável, denotando, a princípio, assim como reconheceu o juízo
a quo
, a provável inconstitucionalidade material do art. 2º, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016, e, consequentemente, do subitem “e.2” do item 1.2 e do item 12.1 do Edital nº 001/2022/PCES.

3
)
A demonstração de prática de atividade jurídica ou policial pelo candidato que almeja ingressar na carreira de Delegado de Polícia Civil é exigência que objetiva comprovar um mínimo de experiência que o futuro ocupante daquele cargo deve ter para o exercício da função de forma eficiente, em virtude da sua importância e responsabilidade. Justamente diante do seu escopo, é que esta exigência somente pode ser feita para o exercício efetivo da atividade do cargo de Delegado de Polícia Civil, e não como condição para a participação nas demais etapas do concurso que ainda está em andamento, ainda que seja o Curso de Formação, sob pena de afronta aos princípios da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I, CF/88, e art. 32, I, Constituição Estadual) e da razoabilidade. O Superior Tribunal de Justiça, há tempos, consagrou este posicionamento por meio da edição da Súmula nº 266, a qual prescreve que
“
O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”
.

4)
C
omo a comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial pelo candidato agrava
do
está sendo feita durante uma etapa eliminatória do certame –
5ª (quinta) –
e para possibilitar sua participação
noutras 02 (duas) – 6ª (sexta) e 7ª (sétima) –, e não como condição tão somente para o exercício efetivo do cargo de Delegado de Polícia Civil, extrai-se, a princípio, a postura inconstitucional do ente estatal e da banca organizadora requeridos, por afronta aos postulados
da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I, CF/88, e art. 32, I, Constituição Estadual)
e da razoabilidade.

5)

A observância da cláusula de reserva de plenário pressupõe que o órgão fracionário do Tribunal tenha a intenção de declarar explicitamente inconstitucional lei ou ato normativo do Poder Público para resolver a lide, o que somente ocorre no julgamento do mérito da demanda. No caso, este órgão fracionário está apenas reconhecendo a probabilidade de vir a ser declarad
o
inconstitucional
o
art. 2º, inciso V, alínea “b”, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016
,
por ocasião da apreciação do mérito do feito
,
como fundamento para
preservar a decisão que
concede
u
a tutela provisória ao candidato agrava
do
, tornando desnecessária, nesta oportunidade, a instauração do incidente de inconstitucionalidade a ser dirimido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, consoante posicionamento encampado pelo Supremo Tribunal Federal
e pelos egrégios Tribunais pátrios
.

6
)
Recurso de agravo de instrumento desprovido e de agravo interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, bem como julgar prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari-ES (ID 26633744) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Jader Carvalho da Silva
em desfavor do ente estatal recorrente e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (CEBRASPE) [nº 5004106-52.2023.8.08.0021], deferiu o pedido de tutela de urgência para permitir que o agravado participe das próximas etapas do concurso público versado na demanda para o cargo de Delegado de Polícia Civil, em especial, a fase de sindicância de vida pregressa, que será realizada no dia 15/06/2023 à 21/06/2023, incluindo-se posse e exercício no cargo em caso de aprovação nas fases subsequentes e atendimento aos demais requisitos legais e editalícios, devendo a comprovação do cumprimento do tempo mínimo de prática forense ou em atividade policial ser exigida no ato da posse.

P
reliminarmente
, o agravado postula o não conhecimento do agravo de instrumento (art. 932, inciso III, do CPC/2015) alegando que o requisito de admissibilidade da regularidade formal não teria sido atendido, em virtude da inobservância do princípio da dialeticidade (art. 1.010, inciso III, do CPC/2015), porquanto não teria sido impugnado especificamente os fundamentos da decisão objurgada a respeito da ilegalidade do edital que exige a comprovação da prática forense antes da posse no cargo público, principalmente a luz da Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça, o que, todavia,
não merece prosperar
.

As razões do agravo de instrumento devem conter a indicação dos
errores in procedendo
ou
in iudicando
, ou de ambas as espécies, que ao ver do agravante viciam a decisão interlocutória, e a exposição dos motivos por que assim se hão de considerar. Não é satisfatória a mera invocação, máxime em peça padronizada, de razões que não guardam relação com o teor da decisão (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 424-425).

No entanto, conquanto não seja possível relegar a imperiosa necessidade de que a parte recorrente ataque, ao menos minimamente, os fundamentos da decisão contra a qual se insurge, não há que se exigir formalismo exacerbado. Longe de considerar que o ente estatal agravante logrou êxito em suas ilações, entendo que as razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entendeu que a decisão interlocutória deve ser revogada para afastar a tutela provisória concedida ao agravado, com base nos princípios da separação de Poderes, da legalidade e da vinculação ao edital, atendendo, portanto, aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade.

Os argumentos expostos nas razões recursais são suficientes para revelar o inconformismo com a decisão hostilizada, bem como expõem teses que possibilitam a sua revogação, de maneira que não há que falar em ausência de regularidade formal, mesmo que a Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça não tenha sido expressamente objeto de debate, já que os argumentos invocados, caso acolhidos, são, ao menos abstratamente, suficientes para impugnar aquele precedente vinculante do Tribunal da Cidadania.

Destarte,
voto por rejeitar a preliminar
suscitada pelo agravado, de modo que, preenchidos os demais requisitos de admissibilidade,
conheço d
o

agravo de instrumento
interpost
o
pel
o
ente estatal requerido
e passo a apreciar a matéria devolvida a esta instância revisora.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravado se inscreveu no concurso público destinado ao provimento do cargo de Delegado de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regulado pelo Edital nº 001/2022/PCES e promovido pelo ente estatal recorrente por intermédio do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (CEBRASPE) [ID 26562098], tendo sido aprovado nas 04 (quatro) primeiras etapas – provas objetiva e dissertativa, teste de aptidão física, teste de aptidão psicológica, exames médicos e prova oral – (ID’s 26562099 a 26563155) na 96ª (nonagésima sexta) colocação (ID 29097584) e convocado para a 5ª (quinta) fase, composta da avaliação de títulos, de caráter classificatório, e da comprovação do cumprimento do tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial, de caráter eliminatório.

Em virtude de o agravo ainda não possuir os 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial exigidos como etapa do concurso, haja vista ter colado grau em 14/12/2020, conforme Diploma da graduação em Direito, teve a sua prática forense indeferida pela banca organizadora do certame, inclusive com recurso administrativo indeferido (ID 26563158), sob o motivo que
“A comprovação enviada não comprova 3 anos de prática forense após a obtenção da graduação, em desacordo com o subitem 12.2.1.1 do edital de abertura do concurso”
(ID’s 26563156, 26563157, 26563159 e 26563166).

Inconformado, o agravado ajuizou ação ordinária asseverando que, embora a Lei Complementar Estadual nº 844/2016, que dispõe sobre o ingresso na carreira de Delegado de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, preveja como 5ª (quinta) etapa do concurso público a comprovação do cumprimento do tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial, de caráter eliminatório, a referida normativa estadual, notadamente o teor do artigo 2º, inciso V, alínea “b”, violaria a Constituição da República por exigir o cumprimento de requisito que restringe o acesso ao cargo público sem correspondência com o texto constitucional, além de afrontar a Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça e aviltar a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido que os requisitos para o exercício do cargo devem ser exigidos no ato da posse, e não no ato da inscrição ou em qualquer outra etapa do concurso público, com exceção dos concursos para ingresso como membro da Magistratura e do Ministério Público.

Por vislumbrar o
periculum in mora
e a probabilidade do direito do autor, sob o fundamento que o art. 2º, inciso V, alínea “b”, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016, e, por arrastamento, os itens 1.2, alínea “e.2”, e 12.1 do Edital nº 001/2022/PCES, seriam aparentemente inconstitucionais ao exigirem como etapa do certame, no que se inclui o curso de formação, a comprovação do cumprimento do tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial, por afronta ao postulado da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, inciso I, da CF/88, e art. 32, inciso I, da CE), o juízo
a quo
deferiu o pedido de tutela provisória para possibilitar que o agravado apresente os documentos que comprovam a referida exigência no ato da posse, o que ensejou a interposição do presente
recurso de agravo de instrumento pelo
Estado requerido
.

Em cognição sumária, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferindo, na medida em que não vislumbrada a probabilidade de seu provimento, o que acarretou a interposição de
recurso de agravo interno
pelo
CEBRASPE, na condição de terceiro interessado
, no qual, resumidamente, alega teses semelhantes as já expostas pelo ente estatal no recurso de agravo de instrumento.

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pelo terceiro interessado agravante no
a
gravo
i
nterno julgado prejudicado
.

A matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir a constitucionalidade da exigência legal e editalícia do cumprimento do tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial como etapa do concurso, e não no ato da posse do candidato já aprovado e nomeado, para exercício do cargo efetivo de Delegado de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.

O art. 2º, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016, que trata sobre o ingresso na carreira de Delegado de Polícia Civil, dispõe que a 5ª (quinta) etapa do concurso público consistirá na
“
comprovação e avaliação de títulos, de caráter classificatório, até o limite de 20 (vinte) pontos”
(alínea “a”) e na
“comprovação do cumprimento do tempo mínimo de prática forense ou em atividade policial, de caráter eliminatório”
(alínea “b”).

Regulamentando o referido dispositivo legal, a Polícia Civil do Estado do Espírito Santo editou a Instrução de Serviço nº 430/2018, a qual
“estabelece a necessidade de o candidato ao cargo de Delegado de Polícia possuir 03 (três) anos de prática forense, após a conclusão do curso de Direito, ou 03 (três) anos de atividade policial, em qualquer Instituição de Segurança Pública prevista no art. 144 da Constituição Federal, devidamente comprovada”
(art. 1º).

Amparada no princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), o ente estatal recorrente e o CEBRASPE publicaram o instrumento convocatório do concurso público para provimento do cargo efetivo de Delegado de Polícia do Estado do Espírito Santo (Edital nº 001/2022/PCES) exigindo, no subitem “e.2” do item 1.2 e no item 12.1
1
, que na 5ª (quinta) etapa do certame, de caráter eliminatório, o candidato comprovasse o cumprimento do tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial.

Muito embora a referida condição para o acesso ao cargo público efetivo de Delegado de Polícia Civil tenha sido prevista em lei formal
2
, tendo a Administração Pública somente regulamentado a questão por meio de Instrução de Serviço e pelo edital,
aparentemente o momento escolhido para a exigência de comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial foi desarrazoável
, denotando, a princípio, assim como reconheceu o juízo
a quo
, a provável inconstitucionalidade material do art. 2º, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016, e, consequentemente, do subitem “e.2” do item 1.2 e do item 12.1 do Edital nº 001/2022/PCES.

A demonstração de prática de atividade jurídica ou policial pelo candidato que almeja ingressar na carreira de Delegado de Polícia Civil é exigência que objetiva comprovar um mínimo de experiência que o futuro ocupante daquele cargo deve ter para o exercício da função de forma eficiente, em virtude da sua importância e responsabilidade. Justamente diante do seu escopo, é que esta exigência somente pode ser feita para o exercício efetivo da atividade do cargo de Delegado de Polícia Civil, e não como condição para a participação nas demais etapas do concurso que ainda está em andamento, ainda que seja o Curso de Formação, sob pena de afronta aos princípios da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I, CF/88, e art. 32, I, Constituição Estadual) e da razoabilidade.

O
Superior Tribunal de Justiça
, há tempos, consagrou este posicionamento por meio da edição da
Súmula nº 266
, a qual prescreve que
“
O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”
.

Esse entendimento tem sido preservado pelo Tribunal da Cidadania em suas mais recentes manifestações,
ao orientar que
“O STJ tem o entendimento consolidado de que, com exceção dos concursos para a Magistratura e para o Ministério Público, o diploma, ou a habilitação legal para o exercício do cargo, deve ser exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público. Este entendimento restou sedimentado na Súmula 266 desta Corte: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.”
(AgRg no AREsp n. 846.035/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 8/4/2019, DJe de 11/4/2019,
STJ
) e que
“A jurisprudência desta Corte entende que, em tema de concurso público, o preenchimento dos requisitos exigidos para o exercício do cargo deve ser comprovado na ocasião da posse e, não, no momento da inscrição, nos termos da Súmula 266/STJ.”
(AgInt no AREsp n. 1.197.134/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018,
STJ
).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal tem orientado que, com exceção das carreiras da magistratura e do
Ministério Público, a comprovação de requisito de habilitação para a investidura em cargo público deve ocorrer apenas no momento da posse do candidato, vejamos:

CONCURSO – EDITAL – REQUISITO – PREVISÃO EM PORTARIA REGULAMENTADORA. O edital de concurso não é meio hábil a inovar, considerada portaria regulamentadora de acesso a cargo público.
CONCURSO – POSSE – REQUISITOS – COMPROVAÇÃO. A comprovação de requisitos, voltados ao exercício de cargo público, faz-se no momento da posse.
(MS 26648, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, STF).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. REQUISITOS PREVISTOS NO EDITAL. MOMENTO DA EXIGÊNCIA. POSSE. PRECEDENTES.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que – exceto na hipótese prevista no art. 93, I, da Constituição – exige-se o cumprimento de requisito de habilitação para investidura em cargo público no momento da posse e não no da inscrição do concurso público. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 418727 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014,
STF
).

A
aferição
da comprovação de um tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial somente se justifica no ato da posse, pois tem por finalidade
constatar se o candidato desfruta da experiência e responsabilidade necessárias para o exercício das atribuições do cargo de Delegado de Polícia Civil, não havendo nenhuma razoabilidade em exigi-la para que o candidato possa continuar participando das demais etapas do concurso que ainda está em andamento.

Conforme bem ponderou o magistrado
a quo
na decisão objurgada,
“o preceito constitucional insculpido no art. 37, I, da CF/88, de reprodução obrigatória na Constituição deste Estado (art. 32, I), um dos postulados do Direito Administrativo, denota que não se pode, de forma irrazoável, criar empecilho ao direito à prestação do concurso público, razão pela qual, a priori, é desmedida a exigência antecipada de apresentação de prática forense por ocasião de etapa intermediária do concurso para o cargo de Delegado de Polícia do Estado do Espírito Santo, sobretudo porque a própria Lei Complementar Estadual nº 844/2016 prevê, no art. 1º, que referida exigência é requisito para o ingresso na carreira de Delegado de Polícia Civil, devendo, portanto, estar associado ao provimento do cargo e não a fase do certame como estabelece, de forma desarrazoada e inconstitucional, o art. 2º, inc. V, alínea ‘b’, da mesma lei”
.

Na hipótese, ao contrário do asseverado pelo Estado agravante, a exigência de comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial não precede exclusivamente a fase de Curso de Formação
(sétima etapa)
do concurso público para ingresso na carreira de Delegado de Polícia Civil, mas, também, a etapa de
sindicância da vida pregressa (sexta etapa), conforme o disposto no art. 2º, incisos VI e VII, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016, e item 1.2, alíneas “f” e “g”, do Edital nº 001/2022/PCES.

Dessa forma, como a comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial pelo candidato agrava
do
está sendo feita durante uma etapa eliminatória do certame –
5ª (quinta) –
e para possibilitar sua participação
noutras 02 (duas) – 6ª (sexta) e 7ª (sétima) –, e não como condição tão somente para o exercício efetivo do cargo de Delegado de Polícia Civil, extrai-se, a princípio, a postura inconstitucional do ente estatal e da banca organizadora requeridos, por afronta aos postulados
da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I, CF/88, e art. 32, I, Constituição Estadual)
e da razoabilidade.

A despeito de a Administração Pública ter atuado amparada pelo princípio da legalidade e na busca de conferir tratamento isonômico a todos os candidatos (art. 5º,
caput
e inciso I, da CF/88), o dispositivo legal que fundamentou a conduta de exigir do candidato agravante a comprovação do tempo mínimo de prática forense ou de atividade policial como mais uma das etapas do concurso público e que ainda precede a outras 02 (duas) aparentemente goza de vício material de constitucionalidade,
descortinando possível inconstitucionalidade a ser declarada na resolução do mérito do processo originário e
tornando
aquela
postura
do Poder Público
arbitrária e indevida e, consequentemente, denotando,
ao menos por ora
, o equívoco no ato administrativo que eliminou o recorr
ido
do certame, ainda que ele não t
ivesse
apresentando nenhuma documentação quando convocado para tanto –
o que não procede –
, considerando que tal exigência, a princípio, apenas poderá ser feita por ocasião de sua eventual nomeação e posse no cargo de Delegado de Polícia Civil.

Ao examinar a mesma situação envolvendo outros candidatos do mesmo certame, esta Corte de Justiça tem chegado a esta conclusão, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. EXIGÊNCIA COMPROVAÇÃO TEMPO MÍNIMO DE PRÁTICA FORENSE OU ATIVIDADE POLICIAL. 5ª FASE DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266 STJ. HABILITAÇÃO QUE DEVE SER EXIGIDA NO MOMENTO DA POSSE NO CARGO RESPECTIVO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Agravado foi eliminado na 5ª Etapa do Certame, a qual era composta de fase classificatória, relativa a comprovação e avaliação de títulos e de fase eliminatória, relacionada à comprovação do cumprimento do tempo mínimo de prática forense ou em atividade policial, exigência esta que não teria sido atendida.
2. A exigência de comprovação de experiência profissional, seja através da prática forense ou do exercício de atividade policial, enquanto requisito de ingresso no cargo de Delegado da Polícia Civil, deve ser exigida no momento da posse no aludido cargo, e não durante as fases do Certame, consoante o enunciado da Súmula nº 266/STJ.
3. Vale consignar que a tese fixada pelo STF em repercussão geral quando do julgamento do RE 655.265 (Tema 509) no sentido de que "A comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos termos do inciso I do art. 93 da Constituição Federal, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público." não se aplica para o cargo ora em análise, de Delegado da Polícia Civil. 4. Recurso conhecido e improvido. (AI nº 5008570-85.2023.8.08.0000, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Cível, DP 02/10/2023, TJES).

DIREITO DE ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PCES. EDITAL Nº 01/2022. REGRA QUE EXIGE A COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA JURÍDICA ANTES DA POSSE
. PRETENSÃO RECURSAL PARA NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RESERVA DE VAGA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
(...)
:
A recorrente narra que prestou concurso para o cargo de Delegado de Polícia, regido pelo edital nº 01/2022 da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Narra que na 5ª etapa do mencionado concurso, fase classificatória e eliminatória, deveria comprovar o tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial. 4. Referida regra somente pode ser exigida no momento da posse, em nítido desrespeito ao verbete sumular nº 266/STJ. O juízo de origem concedeu a tutela em favor da recorrente, permitindo que prosseguisse no certame, comprovando mencionado requisito no momento da posse
, devendo-se, portanto, aguardar o trânsito em julgado da sentença. 5.
(...)
.
(AI nº 5006493-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, DP 11/09/2023, TJES).

Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça possui alguns precedentes isolados possibilitando a exigência de comprovação de conclusão de curso superior em momento imediatamente anterior à etapa do Curso de Formação do concurso público
3
, todavia, além de o caso em questão não se amoldar exatamente a estes precedentes – na hipótese, existe a fase de sindicância de vida pregressa anteriormente ao Curso de Formação –, tal matéria deve ficar reservada à apreciação em cognição exauriente, principalmente diante da existência de posicionamento sumulado pelo Tribunal da Cidadania (Enunciado nº 266) acerca do assunto e do entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal.

Ressalto que a conclusão pela aparente inconstitucionalidade do citado dispositivo da Lei Estadual
não necessita observar a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF) nesta oportunidade
, pois neste agravo de instrumento está se examinando apenas a decisão que deferiu a tutela provisória na demanda originária, a qual possui caráter nitidamente precário por se basear em juízo de cognição sumária.

A observância da cláusula de reserva de plenário pressupõe que o órgão fracionário do Tribunal tenha a intenção de declarar explicitamente inconstitucional lei ou ato normativo do Poder Público para resolver a lide, o que somente ocorre no julgamento do mérito da demanda. No caso, este órgão fracionário está apenas reconhecendo a probabilidade de vir a ser declarad
o
inconstitucional
o
art. 2º, inciso V, alínea “b”, da Lei Complementar Estadual nº 844/2016
,
por ocasião da apreciação do mérito do feito
,
como fundamento para
preservar a decisão que
concede
u
a tutela provisória ao candidato agrava
do
, tornando desnecessária, nesta oportunidade, a instauração do incidente de inconstitucionalidade a ser dirimido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, consoante posicionamento encampado pelo Supremo Tribunal Federal
4

e pelos egrégios Tribunais pátrios
5
.

Antes de concluir, registro que o
periculum in mora
no momento tende a favor do agravado, pois, caso não seja mantida a concessão da tutela provisória, não poderá participar das demais etapas do concurso público, sendo que a única questão litigiosa envolve o preenchimento de um requisito de habilitação para investidura no cargo público almejado, sendo prudente, portanto, manter a conclusão exposta pelo juízo
a quo
.

Por tais considerações,
conheço do recurso
de agravo de instrumento
e
a ele nego
provimento
, a fim de preservar a
eficácia da decisão que concedeu a tutela provisória n
a demanda originária
.
Julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
1.2 A seleção para o cargo de que trata este edital compreenderá as seguintes etapas: (...); e) quinta etapa, de responsabilidade do Cebraspe, composta pelas seguintes fases: (...); e2) comprovação do cumprimento do tempo mínimo de prática forense ou em atividade policial, de caráter eliminatório.

12.1 Serão convocados para a avaliação de títulos, de caráter classificatório, e para a comprovação do cumprimento do tempo mínimo de prática forense ou em atividade policial os candidatos aprovados na prova oral.

2
“Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes.” (ARE 1073375 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/03/2018, STF).

3
“III. O Tribunal de origem denegou a segurança, ao fundamento de que ‘a matrícula no Curso de Formação consubstancia ato de investidura inicial, equivalente à posse civil, uma vez que dele participam os policiais recém-empossados, aos quais se confere, inclusive, o direito ao recebimento de subsídio, correspondendo, pois, ao prazo limite para que o impetrante comprovasse o atendimento de todos os requisitos previstos no Edital e na legislação de regência, o que, entretanto, confessadamente não ocorreu. (...) Convém anotar, por fim, que a hipótese vertente não está em confronto com o édito da Súmula nº 266 do STJ, na medida em que não se exigiu do candidato a apresentação do diploma ou certificado de conclusão de curso superior por ocasião da inscrição para o certame, mas, sim, quando da investidura no serviço público, ou seja, ao final do processo seletivo, que, in casu, confunde-se com a data da matrícula no Curso de Formação de Oficiais’. IV. O acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência da Segunda Turma do STJ, que, no julgamento do RMS 46.777/GO (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 10/08/2015), reconheceu a legalidade da disposição do edital regulamentador do concurso público para ingresso no quadro de Oficiais da Polícia Militar do Estado de Goiás, que exigia a apresentação do diploma de conclusão de curso superior de Bacharel em Direito, no ato da matrícula no Curso de Formação de Oficiais Policiais Militares, eis que ‘o Curso de Formação e o Estágio de Aspirantado não configuram etapas do concurso público, mas sim treinamento à vida castrense regido pelos pilares da hierarquia e disciplina, já na condição de militar’, de modo que é ‘inaplicável o enunciado de Súmula 266/STJ no sentido de que 'o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público', mesmo porque o cargo em disputa não é o de 2º Tenente, primeiro posto na carreira do Oficialato, e sim o de Aluno-Oficial (Cadete), cargo do Quadro do Círculo de Praça Especial’. No mesmo sentido, acórdãos da Primeira Turma do STJ: STJ, RMS 41.477/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/03/2014; e AgInt no RMS 61.018/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2020.” (AgInt no RMS n. 59.388/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 22/11/2022, STJ).

4
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA. CLÁUSULA DA RESERVA DO PLENÁRIO. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (Rcl 21723 ED-AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO CAUTELAR MONOCRÁTICA QUE AFASTA A APLICAÇÃO DA LEI 9.452/09 E CONCEDE EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS ORDINÁRIOS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Rcl 8.848-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, J: 17.11.11).

5
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. ARTIGOS 97, DA CRFB/88, E 948 E 949, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 97, DA CRFB/88 QUANDO NÃO SE TRATAR DE DECISÃO DEFINITIVA. Incidente de arguição de inconstitucionalidade arguido em decorrência da submissão, à 18ª Câmara Cível, de agravo de instrumento contra decisão liminar. Somente quando estamos falando de decisão definitiva acerca da constitucionalidade da lei enfrentada, a exigência da reserva de plenário se faz presente. [...] Precariedade das decisões proferidas em tutela provisória de urgência, que não se destinam a analisar definitivamente o mérito da ação, o que dependeria da apreciação e declaração (ou não) da inconstitucionalidade da lei impugnada. O objetivo das decisões proferidas em tutela provisória de urgência é tutelar situações em que há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ou seja, na análise da tutela de urgência, diante da existência de fumus bonis juris e periculum in mora (juízo de probabilidade) concedem-se os efeitos necessários para que não haja prejuízo, caso a lei seja declarada inconstitucional. A decisão tem caráter precário, ou seja, regula o processo até que chegue à sentença, momento em que pode ser confirmada, ou não. E, justamente por assim o ser, não pode declarar a lei inconstitucional, já que se trataria de uma declaração provisória de inconstitucionalidade, o que não encontra previsão legal. [...]. INCIDENTE QUE NÃO SE CONHECE. (TJ-RJ, Incidente Arg. Inconstitucionalidade 00023408220188190000, Rel. Des. Antonio Carlos N. Amado, J: 05.11.18, Pleno e Órgão Especial).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DESNECESSIDADE - PRECEDENTE STF. - Consoante entendimento do c. STF, não há necessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário na apreciação de questões urgentes (tutelas de urgência), uma vez que a suscitação de incidente de inconstitucionalidade retardaria a apreciação de questões inadiáveis baseadas na probabilidade de uma determinada lei ser inconstitucional (Rcl 8.848-AgR). (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.057853-2/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2021, publicação da súmula em 05/02/2021).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.