Tribunal: TJES
Processo: 5003802-74.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003802-74.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: LUIZ CARLOS DE CARVALHO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5003802-74.2023.8.08.0014

RECORRENTE: BANCO PAN S.A.

RECORRIDO: LUIZ CARLOS DE CARVALHO

RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONTRATADO ATRAVÉS DE MANIFESTAÇÃO INVÁLIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTRATO DIGITAL. BIOMETRIA FACIAL. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONTRATO
.
DEVIDA A DEVOLUÇÃO DO VALORES EM DOBRO. SENTENÇA MANTIDA. DANOS MORAIS MANTIDOS.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, trata-se de ação em que a parte autora relata a ocorrência de descontos infundados lançados em seu benefício previdenciário inerente ao contrato de empréstimo consignado nº 364053645-8, no valor de R$14.107,76. Requer a declaração de inexistência do citado negócio, a restituição em dobro dos valores descontados e a condenação do Requerido em danos morais.

Em sede de contestação, a parte recorrente juntou aos autos o instrumento contratual
id 29212385
para defender a legitimação da sua conduta sob o argumento de que os termos do contrato foram aderidos pela parte Autora de livre e espontânea vontade.

A r. sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

“
Friso: sem a prova inconteste da livre manifestação de vontade da parte Autora, não poderá ela se vincular aos efeitos do contrato.

Além disso, dado o considerável valor do empréstimo (R$14.107,76), é crível cogitar que o seu tomador teria entrado em contato com o agente financeiro previamente, buscando informações sobre a incidência dos juros, IOF, número de parcelas, etc. Neste cenário, poderia o Requerido anexar aos autos todas as trativas pré-contratuais, dando aso à sua sustentação de que o Consumidor teria aderido ao negócio de livre e espontânea vontade, o que não foi diligenciado. Pelo exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial para o fim de condenar a parte Requerida a pagar à parte Autora a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a data do contrato.

Declaro a inexistência dos débitos decorrentes do empréstimo consignado nº 364053645-8 no valor total de R$14.107,76.

Condeno a parte Requerida à obrigação de restituir, em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, CDC, cada parcela descontada indevidamente no benefício previdenciário recebido pela parte Postulante.

Irresignado, o réu apresentou o presente Recurso Inominado, aduzindo que durante o processo de aceite a parte autora tomou conhecimento e confirmou a Política de Contratação por biometria facial, os termos de Política de Privacidade, aceitou os termos da Cédula de Crédito Bancário – CCB, onde estão dispostas as taxas do contrato, prazo e demais especificidades, aceitou e tomou conhecimento do Custo Efetivo Total da Contratação e, ao final, após dar todos os aceites, assinou o contrato por meio de Assinatura Digital – Biometria Facial, por meio de captura de sua selfie, procedimento de autenticação que captura a imagem para o reconhecimento facial que segue a norma técnica.

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Inicialmente, rejeito a preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais, pois verifico que as provas carreadas aos autos são suficientes para o deslinde da demanda, motivo pelo qual entendo ser desnecessária a produção de prova pericial.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença deve ser mantida.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Pois bem, da leitura minuciosa dos autos, coaduno com o entendimento do juízo sentenciante, que conclui que não restou comprovado nos autos que a parte recorrida realizou a solicitação dos referidos empréstimos.

Isto porque, a contrário do que aduz o recorrente, embora a recorrida tenha registrado sua “biometria facial” ao supostamente assinar o contrato virtual de empréstimo, conforme exposto no recurso inominado apresentado, este mecanismo de verificação de identidade é insuficiente, por si só, para confirmar que a transação foi feita efetivamente pela autora, principalmente considerando que referida biometria é nada mais que uma mera fotografia do recorrido, que pode ter sido produzida em outro momento e contexto e utilizada por terceiro de má-fé.

Sequer é informado pela recorrente a forma como a referida biometria é realizada, como funciona o aplicativo e a proteção do mesmo através de criptografia. Não há, inclusive, a segurança de que a biometria fora utilizada para outra função, como por exemplo o simples desbloqueio de acesso ao aplicativo do banco.

Ademais, em que pese a total validade da assinatura digital no direito pátrio, conforme dispõe a Medida Provisória nº 2.200-2/2001, deve-se ter em mente que estes documentos devem conter determinados requisitos, quais sejam: i) Autenticidade (verificação jurídica do criador do documento, através de algoritmos de criptografia); ii) Integridade (Legítima a inalterabilidade do documento) e; iii) Tempestividade (Verifica a compatibilidade tecnológica do documento).

No caso em epígrafe, não existem provas dos requisitos ora mencionados, motivo pelo qual, na mesma esteira de entendimento da r. sentença, entendo que o contrato não tem validade.

Portanto, diante da ausência de comprovação de que a autora solicitou o empréstimo, compreendo que ocorreu falha nos serviços do Requerido, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços e o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, pelos defeitos relativos à má prestação dos serviços ofertados.

Frisa-se, nesta oportunidade, que não restou comprovado que a autora realizou qualquer contratação junto ao banco Requerido, tratando-se de fraude. Logo, o recorrente tem o dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais, nos termos dos artigos 186 c/c 927 do Código Civil c/c 14 do CDC.

Assim, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC.

Quanto a repetição em dobro assim pacificou o entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
IV - A taxa Selic representa os juros moratórios e a correção monetária. V - Evidente a configuração dos danos morais face aos descontos indevidos incidentes sobre verba de natureza alimentar, qual seja, a aposentadoria do apelante. VI Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023)

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022)

Desta forma, cabível a devolução em dobro do valor que foi cobrado.

No tocante ao dano moral, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do requerido, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial no tocante à inclusão indevida do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, que configura dano moral
in re ipsa
. Verificada a negativação indevida por parte da recorrente, impõe-se o dever de indenizar o recorrido pelos danos morais sofridos.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, ocorreu na hipótese dos autos. Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. 1. Excepcionalmente, pela via do recurso especial, o STJ pode modificar o quantum da indenização por danos morais, quando fixado o valor de forma abusiva ou irrisória. Precedentes. 2. Na espécie, o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), mostra-se elevado, considerando os padrões adotados por esta Corte em casos semelhantes, devendo ser reduzido para R$ 90.000,00 (noventa mil reais). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 668530 RS 2005/0048780-9, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 19/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009)

Somado a isto, conforme dispõe o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo,
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Isto posto, entendo que o valor arbitrado pelo magistrado
a quo
é razoável e dentro dos parâmetros comparado aos valores comumente aplicados por esta Turma à casos semelhantes. Assim, considerando todo o transtorno causado a autora, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), é adequado, face às peculiaridades do caso concreto, atendendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem causar ao recorrido enriquecimento ilícito e a recorrente o seu empobrecimento, devendo tal valor ser atualizado pela taxa selic, vide atual posicionamento do STJ.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela ré e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença em seus termos (Enunciado 11 do Colegiado Recursal).

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 20 de janeiro de 2024.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
20 de janeiro de 2024
.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)