Tribunal: TJES
Processo: 0013756-79.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES – INOVAÇÃO RECURSAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO – ALEGADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO DE A.V.M. CONHECIDO EM PARTE – MÉRITO RECURSAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE A.V.M. E DE KEMP CONSTRUTORA – INVESTIDOR OCASIONAL – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESCISÃO CONTRATUAL –
PROPOSTA DE MIGRAÇÃO DO INVESTIMENTO PARA OUTRO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – JUSTA RECUSA – EMPREENDIMENTO INTERROMPIDO – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AOS ADQUIRENTES DE UNIDADES – DEVER DE INFORMAÇÃO VIOLADO – CULPA/INICIATIVA DO ADQUIRENTE NÃO DESCORTINADA
–
R
ETENÇÃO DE VALORES – DESCABIMENTO –
SÚMULA N. 543/STJ – RENTABILIDADE OFERTADA EM PROPAGANDA – INEXECUÇÃO CONTRATUAL – EXPECTATIVA DO CONSUMIDOR FRUSTRADA – ART. 30 DA LEI N. 8.078/90 – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – CABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – VERBA SUCUMBENCIAL MAJORADA – RECURSO DE A.V.M. INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA. PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO – RECURSO DE SPE CAMPOS RESIDENCE HOTEL LTDA. E OUTRAS INTEGRALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
Preliminar arguida em contrarrazões: Inovação recursal
. A legitimidade, por ser uma das condições da ação previstas no art. 17 do CPC/2015, constitui matéria de ordem pública e, diante disso, pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício, tanto que o § 3º do art. 485 do diploma processual civil estabelece que “O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI [ausência de legitimidade ou de interesse processual] e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”. Preliminar rejeitada.

2) Preliminar
arguida de ofício: Inovação recursal
: Do cotejo das razões recursais apresentadas pela apelante A.V.M. com as teses defensivas expostas em sua contestação, verifica-se não ter sido arguida a inadequação da via eleita pela parte autora, porquanto somente a invocou em sede recursal ao sustentar que o autor seria “sócio oculto da SCP (Sociedade em Conta de Participação) e, nesta condição, não poderia, pela via eleita, requerer a resolução do contrato para dissolver a referida sociedade em conta de participação e rever a quantia investida”. Preliminar acolhida a fim de conhecer apenas parcialmente do recurso de A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda.

3)
As pessoas jurídicas que atuam perante os consumidores, sobretudo quanto personalizada Sociedade de Propósito Específico – SPE para realização de determinado empreendimento, devem ser assimiladas como fornecedoras no ambiente negocial, à luz da teoria da aparência, sejam elas fornecedoras diretas ou indiretas, mas que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de fornecimento, tal qual verificado no caso concreto.

4)
A construtora e/ou incorporadora que, na qualidade de sócia da SPE, assume a condição de partícipe da relação negocial, assume a posição de fornecedora e, via reflexa, ostenta pertinência subjetiva para responder a pretensão deduzida com lastro em suposto descumprimento contratual.

5)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência no sentido de que incide o Código de Defesa do Consumidor quando comprovada a vulnerabilidade do consumidor que, na condição de investidor eventual e sem conhecimento do mercado imobiliário, construção e venda de imóveis, adquire imóvel visando auferir lucro ou investir, conforme verificado na casuística em apreço.

6)
Infere-se das próprias justificativas apresentadas pelas apelantes não ter ocorrido desistência voluntária por parte do adquirente – que na maioria das vezes se dá em decorrência de modificação de sua situação econômica – porquanto apenas não aquiesceu à proposta de migração para outro empreendimento imobiliário, o que é legítimo, por não ser o consumidor obrigado a aceitar a transferência/ reaproveitamento do investimento feito ao longo da relação contratual para outro empreendimento imobiliário que não corresponda ao de seu interesse.

7)
Em mensagem eletrônica encaminhada em 16/02/2017, o autor comunicou seu desinteresse em migrar o seu investimento para um outro empreendimento imobiliário e solicitou a restituição dos valores pagos, o que se encontra em plena conformidade com o art. 35, III, do Código de Defesa do Consumidor.

8)
Não obstante as escusas das requeridas de que as obras teriam sido suspensas a fim de que se decidisse a melhor destinação a ser dada ao empreendimento imobiliário e de que realizariam estudo de sua viabilidade econômica, no intuito de “atender as expectativas dos próprios investidores”, não há documento que comprove, no mínimo, ter sido encaminhada missiva ao autor e demais adquirentes a fim de esclarecer-lhes sobre a decisão de interromper o empreendimento imobiliário e, se fosse o caso, ofertar-lhes a possibilidade de migração do investimento para um outro, o que, em última análise, vilipendia o dever de informação preconizado no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

9)
Deve ser admitida como dano material – na modalidade lucro cessante – a frustrada expectativa do consumidor de que auferiria determinada quantia mensal a partir da entrega do empreendimento imobiliário, conforme prometido na propaganda veiculada, que presumidamente serviu de estímulo para que o autor realizasse o negócio jurídico.

10)
Ainda que inexista expressa previsão contratual de que o adquirente auferiria determinada rentabilidade mensal, faz jus o autor ao ressarcimento da quantia prometida, a título de ressarcimento por lucros cessantes, diante do que estabelece o art. 30 do Código de Defesa do Consumidor. Em suma: Em suma: o lucro cessante, se resultante imediato da inexecução, integra as perdas e danos que podem ser reclamadas pela parte prejudicada, malgrado não sirva como fundamento para a compensação por dano moral.

11)
Recurso de A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. Recurso de SPE Campos Residence e outras integralmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013756-79.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE CAMPOS RESIDENCE HOTEL LTDA e outros (3)

APELADO: TIAGO LELLIS PEREIRA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
–
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES – INOVAÇÃO RECURSAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO – ALEGADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO DE A.V.M. CONHECIDO EM PARTE – MÉRITO RECURSAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE A.V.M. E DE KEMP CONSTRUTORA – INVESTIDOR OCASIONAL – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESCISÃO CONTRATUAL –
PROPOSTA DE MIGRAÇÃO DO INVESTIMENTO PARA OUTRO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – JUSTA RECUSA – EMPREENDIMENTO INTERROMPIDO – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AOS ADQUIRENTES DE UNIDADES – DEVER DE INFORMAÇÃO VIOLADO – CULPA/INICIATIVA DO ADQUIRENTE NÃO DESCORTINADA
–
R
ETENÇÃO DE VALORES – DESCABIMENTO –
SÚMULA N. 543/STJ – RENTABILIDADE OFERTADA EM PROPAGANDA – INEXECUÇÃO CONTRATUAL – EXPECTATIVA DO CONSUMIDOR FRUSTRADA – ART. 30 DA LEI N. 8.078/90 – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – CABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – VERBA SUCUMBENCIAL MAJORADA – RECURSO DE A.V.M. INCORPORAÇÃO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA. PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO – RECURSO DE SPE CAMPOS RESIDENCE HOTEL LTDA. E OUTRAS INTEGRALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
Preliminar arguida em contrarrazões: Inovação recursal
. A legitimidade, por ser uma das condições da ação previstas no art. 17 do CPC/2015, constitui matéria de ordem pública e, diante disso, pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício, tanto que o § 3º do art. 485 do diploma processual civil estabelece que “O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI [ausência de legitimidade ou de interesse processual] e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”. Preliminar rejeitada.

2) Preliminar
arguida de ofício: Inovação recursal
: Do cotejo das razões recursais apresentadas pela apelante A.V.M. com as teses defensivas expostas em sua contestação, verifica-se não ter sido arguida a inadequação da via eleita pela parte autora, porquanto somente a invocou em sede recursal ao sustentar que o autor seria “sócio oculto da SCP (Sociedade em Conta de Participação) e, nesta condição, não poderia, pela via eleita, requerer a resolução do contrato para dissolver a referida sociedade em conta de participação e rever a quantia investida”. Preliminar acolhida a fim de conhecer apenas parcialmente do recurso de A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda.

3)
As pessoas jurídicas que atuam perante os consumidores, sobretudo quanto personalizada Sociedade de Propósito Específico – SPE para realização de determinado empreendimento, devem ser assimiladas como fornecedoras no ambiente negocial, à luz da teoria da aparência, sejam elas fornecedoras diretas ou indiretas, mas que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de fornecimento, tal qual verificado no caso concreto.

4)
A construtora e/ou incorporadora que, na qualidade de sócia da SPE, assume a condição de partícipe da relação negocial, assume a posição de fornecedora e, via reflexa, ostenta pertinência subjetiva para responder a pretensão deduzida com lastro em suposto descumprimento contratual.

5)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência no sentido de que incide o Código de Defesa do Consumidor quando comprovada a vulnerabilidade do consumidor que, na condição de investidor eventual e sem conhecimento do mercado imobiliário, construção e venda de imóveis, adquire imóvel visando auferir lucro ou investir, conforme verificado na casuística em apreço.

6)
Infere-se das próprias justificativas apresentadas pelas apelantes não ter ocorrido desistência voluntária por parte do adquirente – que na maioria das vezes se dá em decorrência de modificação de sua situação econômica – porquanto apenas não aquiesceu à proposta de migração para outro empreendimento imobiliário, o que é legítimo, por não ser o consumidor obrigado a aceitar a transferência/ reaproveitamento do investimento feito ao longo da relação contratual para outro empreendimento imobiliário que não corresponda ao de seu interesse.

7)
Em mensagem eletrônica encaminhada em 16/02/2017, o autor comunicou seu desinteresse em migrar o seu investimento para um outro empreendimento imobiliário e solicitou a restituição dos valores pagos, o que se encontra em plena conformidade com o art. 35, III, do Código de Defesa do Consumidor.

8)
Não obstante as escusas das requeridas de que as obras teriam sido suspensas a fim de que se decidisse a melhor destinação a ser dada ao empreendimento imobiliário e de que realizariam estudo de sua viabilidade econômica, no intuito de “atender as expectativas dos próprios investidores”, não há documento que comprove, no mínimo, ter sido encaminhada missiva ao autor e demais adquirentes a fim de esclarecer-lhes sobre a decisão de interromper o empreendimento imobiliário e, se fosse o caso, ofertar-lhes a possibilidade de migração do investimento para um outro, o que, em última análise, vilipendia o dever de informação preconizado no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

9)
Deve ser admitida como dano material – na modalidade lucro cessante – a frustrada expectativa do consumidor de que auferiria determinada quantia mensal a partir da entrega do empreendimento imobiliário, conforme prometido na propaganda veiculada, que presumidamente serviu de estímulo para que o autor realizasse o negócio jurídico.

10)
Ainda que inexista expressa previsão contratual de que o adquirente auferiria determinada rentabilidade mensal, faz jus o autor ao ressarcimento da quantia prometida, a título de ressarcimento por lucros cessantes, diante do que estabelece o art. 30 do Código de Defesa do Consumidor. Em suma: Em suma: o lucro cessante, se resultante imediato da inexecução, integra as perdas e danos que podem ser reclamadas pela parte prejudicada, malgrado não sirva como fundamento para a compensação por dano moral.

11)
Recurso de A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. Recurso de SPE Campos Residence e outras integralmente conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, conhecer em parte da apelação cível de A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários e, nessa extensão, negar-lhe provimento e, por igual votação, conhecer integralmente da apelação cível de SPE Campos Residence Hotel Ltda. e outras e negar-lhe provimento.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda
.

e por
SPE Campos Residence Hotel Ltda.
,
Kemp Engenharia de Serviços Ltda.
e
PAR Participações Ltda.
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha, integrada pela decisão que apreciou os
embargos de declaração
em face dela opostos, que, em “
ação de rescisão contratual c/c restituição de quantia paga c/c indenização por danos morais e lucros cessantes
” ajuizada em seu desfavor por
Tiago Lellis Pereira
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda; e
(ii)
condenar os requeridos, solidariamente, a restituírem ao autor a quantia de R$ 57.851,79 (cinquenta e sete mil oitocentos e cinquenta e um reais e setenta e nove centavos), correspondente ao montante pago pelo autor, além de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), a título de ressarcimentos por lucros cessantes.

1. Das preliminares

1.1. Preliminar suscitada em contrarrazões: ausência de juntada do comprovante de realização do preparo.

Alega o autor/apelado, em suas contrarrazões, que o recurso interposto por A.V.M. veio desacompanhado do comprovante de realização do preparo, o que importa na sua intimação para recolhimento em dobro, sob pena de deserção.

Não obstante ter razão o apelado ao assim arguir, a providência postulada foi por mim determinada ao recepcionar o feito (Id 8295488), haja vista que a apelante A.V.M. deixou de comprovar, no ato de interposição da apelação cível, no dia 21/03/2023, o recolhimento das custas processuais devidas, só vindo a fazê-lo no dia 25/03/2024, ou seja, cerca de 1 (um) ano após a sua interposição.

Descabe a escusa da apelante, ao atender a determinação e complementar o preparo até que atinja o valor em dobro, no sentido de que “
a data a ser considerada como interposição da apelação deveria ser a data da ratificação, ocasião em que as guias foram juntadas
” (Id 8552792), uma vez que a ratificação por ela promovida constitui faculdade conferida ao recorrente (art. 1.024, § 4º, do CPC/2015), não influenciando na data em que o recurso ratificado (ou complementado, ou alterado) foi verdadeiramente interposto.

Somente para exemplificar, se a apelante A.V.M. tivesse optado por não ratificar, complementar ou alterar as suas razões – uma vez que não estaria obrigada a tanto – o recurso outrora interposto permaneceria sem a comprovação do preparo?

Em assim sendo, sem maiores delongas,
julgo prejudicada a preliminar
, porquanto solucionada, antes mesmo de o processo ser incluído em pauta para julgamento, a questão atinente a comprovação do preparo recursal.

É como voto
.

1.2. Preliminar arguida em contrarrazões: inovação recursal

Ainda de acordo com o apelado, em sede de contrarrazões, as apelantes
SPE Campos Residence Hotel Ltda
.
e outras
inovam ao arguirem, somente em sede recursal, a ilegitimidade passiva da 2ª requerida
Kemp Engenharia Ltda.
, tendo em vista que se limitaram, em sua contestação, a suscitarem a ilegitimidade passiva da 6ª requerida
PAR Participações Ltda
.

Não tem razão o apelado ao assim arguir, na medida em que a legitimidade, por ser uma das condições da ação previstas no art. 17 do CPC/2015, constitui
matéria de ordem pública
e, diante disso, pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício, tanto que o § 3º do art. 485 do diploma processual civil estabelece que “
O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI
[
ausência de legitimidade
ou de interesse processual]
e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado
”.

Sobredita questão, inclusive, foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de
embargos de divergência
, tendo na ocasião prevalecido o entendimento de que “
as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração
” (STJ, Primeira Seção, EAREsp nº 146.473/ES, relª. Minª. Assusete Magalhães, julgado em 11/10/2023, DJe de 19/10/2023).

Com tais considerações,
rejeito a preliminar
arguida pelo apelado em sede de contrarrazões.
É como voto
.

1.3. Preliminar arguida de ofício: inovação em sede recursal
.

Do cotejo das razões recursais apresentadas pela apelante A.V.M. com as teses defensivas expostas em sua contestação (fls. 242/247), verifico não ter sido arguida a inadequação da via eleita pela parte autora, porquanto somente a invocou em sede recursal ao sustentar que o autor seria “
sócio oculto da SCP (Sociedade em Conta de Participação) e, nesta condição, não poderia, pela via eleita, requerer a resolução do contrato para dissolver a referida sociedade em conta de participação e rever a quantia investida
” (Id 8119497, p. 4/8).

Em que pese a argumentação de que se trataria de matéria de ordem pública e, por conseguinte, passível de ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição, sobredita tese deveria, salvo melhor juízo, ter integrado a defesa oportunamente apresentada,
ex vi
do art. 336 do CPC/2015, de acordo com o qual “
Incumbe ao réu alegar, na contestação,
toda a matéria de defesa
, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir
”.

Logo, ao somente arguirem a suposta inadequação da via eleita perante esta instância recursal, a apelante A.V.M. inviabilizou a sua apreciação no Juízo de 1º grau e a respectiva manifestação do autor, tanto que nem na réplica (fls. 323/345), tampouco na sentença, há pronunciamento acerca da aventada inadequação da via eleita; por corolário, o conhecimento dessa matéria – arguidas somente na seara recursal – implicaria em indevida
supressão de instância
, o que não pode ser admitido por este Órgão Colegiado.

Com tais considerações, sem maiores delongas,
não conheço da apelação cível
interposta por
A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda
.

em relação ao seu tópico “2”, intitulado “Da Questão de Ordem Pública. Inadequação da Via Eleita”, dada a manifesta ocorrência de inovação recursal.

É como voto
.

2. Mérito recursal

Uma vez superadas as questões preliminares, passo a incursionar no mérito recursal a partir de breve síntese das razões expostas pelos recorrentes. Vejamos.

Sustenta a apelante
A.V.M
., em síntese:
(i)
tendo o autor/apelado realizado negócio imobiliário na condição de investidor no ramo hoteleiro, não incidem as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor;
(ii)
não possui relação de direito material com o autor/apelado, haja vista que o contrato em discussão foi celebrado com a empresa SPE Campos Residence Hotel Ltda;
(i
ii
)
é apenas uma das sócias da SPE criada, não tendo se beneficiado de nenhum valor pago pelo autor/apelado;
(
i
v)
por ter celebrado contrato de permuta com a empresa Kemp Engenharia e Serviços Ltda. do imóvel no qual erigido o empreendimento, em razão do que recebeu unidades imobiliárias, não recebeu valores pagos pelo autor/apelado, cuja gestão exclusiva ficou a cargo da Kemp Engenharia e Serviços Ltda.,
(v)
não é possível responsabilizá-la enquanto sócia da SPE sem que fosse cumprido todo o procedimento da desconsideração da personalidade jurídica;
(vi)
o autor/apelado não sofreu dano patrimonial, por terem as obras sido suspensas para que se decida a melhor destinação a ser dada ao edifício, com possibilidade de alteração do projeto, de modo que se não quiser migrar para o novo projeto, o autor/apelado terá direito ao reembolso dos valores pagos pela 1ª requerida, com as deduções previstas no contrato; e
(vii)
o autor/apelado não faz jus ao ressarcimento por lucros cessantes, dada a ausência de presunção de que lucraria com empreendimento caso estivesse pronto e entregue.

Por sua vez, sustentam as apelantes
SPE Campos Residence Hotel Ltda.
,
Kemp Engenharia de Serviços Ltda.
e
PAR Participações Ltda.
, em suma, que:
(i)
a requerida Kemp Engenharia de Serviços Ltda. é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, por não possui relação jurídica com o autor/apelado, que celebrou contrato, tão somente, com a requerida SPE Campos Residence Hotel Ltda.;
(ii)
não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, por ostentar o autor/apelado a condição de investidor imobiliário, e não adquirente para uso próprio ou moradia;
(iii)
o prazo previsto para conclusão das obras era o final do mês de setembro de 2018, que nem sequer havia expirado na data da propositura da presente ação;
(iv)
houve um estudo acerca da viabilidade econômica do empreendimento, até mesmo para atender as expectativas dos próprios investidores, não havendo de se falar em descumprimento contratual;
(v)
estando caracterizada a desistência por parte do autor/apelado, devem ser aplicadas as retenções contratualmente previstas, de acordo com a Cláusula 12.4;
(vi)
a jurisprudência pátria está consolidada no sentido de que é legal a retenção de 25% do valor pago em casos de rescisão contratual provocada pelo adquirente, tal qual ocorrido no caso concreto;
(vii)
não há que se falar em lucros cessantes, tendo em vista que o empreendimento não havia sido concluído e não havia sido ultrapassado a data de entrega; e
(viii)
descabe o ressarcimento de lucros cessantes, por não ter o autor/apelado sofrido qualquer prejuízo por elas causado.

Inicio pela aventada
ilegitimidade passiva
, que é arguida tanto por
A.V.M.
, quanto por
Kemp Engenharia de Serviços
, ambas sob o fundamento de que não possuem relação jurídica com o autor/apelado, de modo que a parte legitimada seria, tão somente, a também apelante
SPE Campos Residence Hotel Ltda
.

A meu ver, razão não lhes assiste.

As pessoas jurídicas que atuam perante os consumidores, sobretudo quanto personalizada Sociedade de Propósito Específico – SPE para realização de determinado empreendimento, devem ser assimiladas como fornecedoras no ambiente negocial, à luz da teoria da aparência, sejam elas fornecedoras diretas ou indiretas, mas que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de fornecimento, tal qual verificado no caso concreto.

Dessa forma, a construtora e/ou incorporadora que, na qualidade de sócia da SPE, assume a condição de partícipe da relação negocial, assume a posição de fornecedora e, via reflexa, ostenta pertinência subjetiva para responder a pretensão deduzida com lastro em suposto descumprimento contratual.

Acrescento ainda que o parágrafo único do art. 7º e §1º do art. 25 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) atribuem responsabilidade solidária a todos aqueles que concorrerem para os prejuízos suportados pelo consumidor, daí porque se os apelantes atuaram atuou na cadeia de fornecedores como construtora e incorporador do empreendimento imobiliário,
resta
descortinada a legitimidade passiva de ambos
e, via reflexa, a sua responsabilidade solidária com os demais fornecedores por eventuais danos sofridos pelo consumidor.

Em assim sendo, de pouca relevância a tese jurídica da apelante A.V.M. de que seria parte ilegítima por não ter se beneficiado de pagamentos efetuados pelo autor, ao apenas figurar como permutante do imóvel onde seria erguido o empreendimento, o que, a bem da verdade, não resume a sua participação, conforme bem observado na sentença ao consignar que “
figurou na relação negocial em voga como verdadeira incorporadora do empreendimento, assim se posicionando nos panfletos de oferta (fl. 127), bem como na negociação direta com os interessados na aquisição das unidades hoteleiras, como mostra o e-mail de fl. 137
” (fl. 548-v).

Na sequência, rejeito a tese recursal das apelantes SPE Campos Residence, Kemp e PAR em prol da não incidência da legislação consumerista, conforme já antecipei ao rechaçar a aventada ilegitimidade passiva
ad causam
das apelantes Kemp Engenharia e A.V.M., por não se caracterizar a condição do autor/apelado de “investidor imobiliário”, tão somente, por ter adquirido um imóvel integrante de um
pool
hoteleiro, e não para uso próprio/moradia, tal qual alegado nas razões recursais.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência no sentido de que incide o Código de Defesa do Consumidor quando comprovada a vulnerabilidade do consumidor que, na condição de investidor eventual e sem conhecimento do mercado imobiliário, construção e venda de imóveis, adquire imóvel visando auferir lucro ou investir, conforme verificado na casuística em apreço.

Neste particular, adiro ao fundamento da sentença de que o autor, residente em Londres, na Inglaterra, onde trabalha(va) como motorista, apenas intentava “
adquirir um imóvel residencial e/ou comercial no Brasil para investimento, especialmente porque a apresentação do negócio mostrou atrativo economicamente, mas não aderir a uma sociedade em conta de participação...
” (fl. 550), não se tratando de pessoa com expertise no mercado imobiliário, que costumeiramente aufere lucro a partir de investimentos dessa natureza, o que poderia desqualificá-lo como hipossuficiente economicamente.

Em que pese a transcrição pelas apelantes SPE Campos Residence, Kemp e PAR de precedentes em favor de sua tese jurídica, considero predominar no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor ampara o chamado “investidor ocasional”, que não se assemelha àquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.

Nesse sentido:

“(...) 3.
Esta Corte Superior perfilha o posicionamento de que se admite a utilização do Código de Defesa do Consumidor para amparar, concretamente, o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), pois ele não desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional
.

4. (...)

6. Recurso especial não provido.”

(STJ, Terceira Turma, REsp 2.021.711/RS, relª Minª Nancy Andrighi, relator para acórdão Min. Moura Ribeiro, julgado em 14/03/2023, DJe de 23/03/2023)

“(...) 4. Segundo a jurisprudência do STJ,
‘o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade
. Em outras palavras,
o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional
(figura do consumidor investidor)’ (REsp n. 1.785.802/SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 6/3/2019), o que foi observado pela Corte local.

5. (...)

6. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt nos EDcl no REsp 2.002.003/SP, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022)

Superadas tais questões, resta-nos examinar o ponto relacionado à culpa ou iniciativa pelo desfazimento do negócio jurídico que, de acordo com as apelantes SPE Campos Residence, Kemp e PAR, teria sido exclusivamente do autor/apelado, que teria ingressado com a presente ação antes mesmo de exaurido o prazo previsto para conclusão do empreendimento imobiliário (setembro de 2018) e sem considerar o prazo de tolerância contratualmente previsto.

Pois bem. Consta da narrativa exordial que, em 2015, em contato com o 3º requerido Paulo Roberto Ferraz (corretor de imóveis) em Londres, Inglaterra, onde reside há anos, lhe foi oferecido prospecto com ilustrações acerca de um empreendimento a ser edificado no município de Campos dos Goytacazes/RJ, com a promessa de que seria um investimento rentável, porquanto lhe asseguraria uma renda mensal mínima por se tratar de empreendimento no ramo hoteleiro, o que teria atraído, inclusive, o interesse de outros brasileiros residentes no exterior.

Aperfeiçoado o negócio jurídico, comprovou o autor/apelado ter adimplido um valor a título de sinal (R$ 19.047,30), mediante transferência em favor do 3º requerido Paulo Roberto Ferraz (fl. 43), além de parcelas que alcançaram a quantia de R$ 57.851,79 (cinquenta e sete mil oitocentos e cinquenta e um reais e setenta e nove centavos) – cf. fls. 46/75 – cuja restituição é pretendida por meio desta ação, além de ressarcimento por lucros cessantes (R$ 18.000,00), em virtude do alegado descumprimento contratual por parte das requeridas.

Ainda de acordo com sua narrativa, a interrupção dos pagamentos, a partir de novembro de 2016, se deu ao receber informação do 3º requerido Paulo Roberto de que “
o empreendimento CAMPOS RESIDENCE HOTEL não seria mais edificado, e que por essa razão, os proprietários de cada unidade autônoma deveriam migrar para outro empreendimento em execução pelas requeridas
” (fl. 11), mediante o reaproveitamento do investimento já realizado.

Visando explicar a não realização do empreendimento imobiliário, informa a apelante A.V.M., em síntese, que “
as obras estão apenas suspensas para que se decida a melhor destinação a ser dada ao edifício, pois estuda-se a alteração do projeto, modificando o empreendimento de hoteleiro para residencial, para que não haja prejuízo para os próprios adquirentes das unidades
” (Id 8119497, p. 17), ao passo que as apelantes SPE Campos Residence, Kemp e PAR argumentam em suas razões recursais que houve “
a realização de um estudo acerca da VIABILIDADE ECONÔMICA do empreendimento, até mesmo para atender as expectativas dos próprios investidores, tendo em vista a crise econômica que assolava o país à época, que acarretou uma debandada em massa de investimentos em Campos dos Goytacazes, e, consequentemente, de pessoas que precisam se hospedar em redes hoteleiras, notadamente em virtude da diminuição da operação da PETROBRAS que comandava a atividade empresarial local nos últimos anos
” (cf. Id 8119528, p. 10).

A meu ver, é acertada a sentença ao atribuir às requeridas, exclusivamente, a culpa pela rescisão contratual, não obstante as escusas apresentadas em suas contestações e reiteradas em sede recursal.

Do que se depreende dos autos, notadamente das mensagens eletrônicas que acompanham a petição inicial, ao sobrevir informação de que o empreendimento não teria continuidade, foram iniciadas tratativas entre vários adquirentes de unidades (dentre eles o autor) e o 3º requerido Paulo Roberto que, num determinado e-mail, orienta que “
pedir a eles que se manifestem sobre os motivos da paralização [sic] do projeto formalmente é fundamental
” (fl. 143), sendo, inclusive, a propositura de demanda judicial – individual ou coletiva – dada a aparente falta de esclarecimentos por parte das demais requeridas acerca da continuidade da relação contratual.

Como se vê, tendo o contrato sido celebrado no dia 21/08/2015 (fls. 77/89), em torno de dois anos depois sobreveio notícia de que o empreendimento imobiliário seria interrompido/cancelado pelas pessoas jurídicas responsáveis pela sua realização, sem que o autor e demais adquirentes recebessem comunicação formal sobre como deveriam proceder e, como bem observado na sentença, constam dos autos imagens capturadas em maio de 2017, as quais demonstram nem sequer ter ocorrido o início das obras até aquele momento.

Portanto, infere-se das próprias justificativas apresentadas pelas apelantes não ter ocorrido
desistência voluntária
por parte do adquirente – que na maioria das vezes se dá em decorrência de modificação de sua situação econômica – porquanto apenas
não aquiesceu à
proposta de migração para outro empreendimento imobiliário
, o que é legítimo, por não ser o consumidor obrigado a aceitar a transferência/reaproveitamento do investimento feito ao longo da relação contratual para outro empreendimento imobiliário que não corresponda ao de seu interesse.

Em mensagem eletrônica encaminhada no dia 16/02/2017, o autor/apelado comunicou seu desinteresse em migrar o seu investimento para um outro empreendimento imobiliário e solicitou a restituição dos valores pagos (fl. 133), o que se encontra em plena conformidade com o art. 35, III, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

(...)

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Não obstante as escusas das requeridas, acima mencionadas, de que as obras teriam sido apenas suspensas a fim de que se decidisse a melhor destinação a ser dada ao empreendimento imobiliário e de que realizariam estudo de sua viabilidade econômica, no intuito de “atender as expectativas dos próprios investidores”, não localizei documento que comprove, no mínimo, ter sido encaminhada missiva ao autor e demais adquirentes a fim de esclarecer-lhes sobre a decisão de interromper o empreendimento imobiliário e, se fosse o caso, ofertar-lhes a possibilidade de migração do investimento para um outro, o que, em última análise, vilipendia o
dever de informação
preconizado no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor
1
.

Com tais considerações, rechaço a tese das apelantes de que seria legítima, na forma da Cláusula 12.4 do contrato, a retenção uma fração do montante pago pelo autor, à luz do que restou decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”

2. Recurso especial não provido.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.300.418/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)

Trata-se do entendimento que deu origem à Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Na sequência, ambos os recursos dedicam-se ao afastamento da condenação sofrida ao ressarcimento por
lucros cessantes
, sob o argumento de que o lucro a que se refere o autor/apelado seria meramente hipotético, bem como por não se aplicar ao caso concreto o Tema 966 do STJ, que versa exclusivamente sobre contratos de promessa de compra e venda de imóvel na planta no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida.

Muito embora tenha razão a apelante A.V.M. no tocante a restrita incidência do Tema 966/STJ, verifico que a sentença recorrida não invocou sobredito tema repetitivo para conferir lastro à condenação imposta às requeridas, e sim, a legítima expectativa por parte do autor de que obteria uma rentabilidade mensal de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) pelo período de 12 (doze) meses após a conclusão do empreendimento imobiliário, o que restou frustrado com a sua interrupção/cancelamento.

Valho-me, como razão de decidir, do fundamento adotado pelo douto juiz da causa de que “
tal oferta – a
g
arantia de rentabilidade –
f
oi utilizada pelas Requeridas como forma de atrair os investidores, visto que tal era apresentada inclusive no folder do empreendimento (fl. 127), de modo que, decerto, tratou-se de fator importante para a tomada de decisão quanto ao ato de investimento
” (fl. 553).

Deve ser admitida como dano material – na modalidade lucro cessante – a frustrada expectativa do consumidor de que auferiria determinada quantia mensal a partir da entrega do empreendimento imobiliário, conforme prometido na propaganda veiculada que, conforme observado na sentença, presumidamente serviu de estímulo para que o autor realizasse o negócio jurídico.

Em assim sendo, ainda que inexista expressa previsão contratual de que o adquirente auferiria determinada rentabilidade mensal, faz jus o autor ao ressarcimento da quantia prometida, a título de ressarcimento por lucros cessantes, diante do que estabelece o art. 30 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 30
. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado
.

Em suma: o lucro cessante, se resultante imediato da inexecução, tal qual se dá no caso concreto,
integra as perdas e danos que podem ser reclamadas
pela parte prejudicada
, malgrado não sirva como fundamento para a compensação por dano moral.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
majoro em
3
% os
honorários advocatícios sucumbenciais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC/2015, art. 85, §11).

Diante do exposto,
conheço
parcialmente
da apelação cível
interposta por
A.V.M. Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda
.

e, nessa extensão,
lhe nego provimento
. Por sua vez,
conheço integralmente da

apelação cível
interposta por
SPE Campos Residence Hotel Ltda.
,
Kemp Engenharia de Serviços Ltda.
e
PAR Participações Ltda.
e, da mesma forma,
lhe nego provimento
.

É como voto
.

________________________

1
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.