Tribunal: TJES
Processo: 5018230-31.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Liminar
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018230-31.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: TAMAR ELER MARTINS
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5018230-31.2023.8.08.0024

RECORRENTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RECORRIDO: TAMAR ELER MARTINS

JUÍZA SENTENCIANTE: PATRICIA LEAL DE OLIVEIRA

RELATORA:WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER LENVATINIBE. LEGITIMIDADE DA UNIMED VITÓRIA. DANO MORAL CONFIGURADO E FIXADO EM PATAMAR ADEQUADO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO MANTIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CONDENAÇÃO DA RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, FIXADOS EM 20%SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida por
TAMAR ELER MARTINS
em face de
UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA
e
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, na qual narra a parte autora, em breve síntese, que é beneficiária do plano de saúde oferecido pela requerida e se encontra em tratamento contra um tipo de câncer raro, diagnosticado como tumor adenoide cístico de seios paranasais, ECV, com múltiplas metástases pulmonares, desde junho de 2008. Afirma que já passou por três tipos de tratamentos, sendo que diante da falha naquelas tentativas de tratamento, o médico que trata a requerente indicou do uso da medicação
LENVATINIBE
, afirmando ser a única opção de medicação com maior evidência cientifica de eficácia, aumentando a sobre vida global da paciente. Informa que, após a indicação médica, a autora acionou o plano de saúde para iniciar o tratamento e para sua amarga surpresa o pedido foi negado. O plano de saúde alega que o motivo da negativa foi porque não atende a DUT para terapia anteneoplásica oral para tratamento do câncer (DUT ANS 64). Com tais considerações, requer, liminarmente, seja a requerida compelida a fornecer o medicamento
LENVATINIBE,
conforme laudo médico, pelo tempo que for necessário. Ao final, requer a confirmação da tutela de urgência e compensação por danos morais.

Em contestação, a requerida UNIMED RIO (ID 9109252), pugnou pela improcedência da pretensão autoral, argumentando que a negativa para o referido procedimento se deu em razão de não constar no rol de cobertura mínima estabelecida pela ANS, não possuindo assim cobertura obrigatória em planos de saúde. Sustenta ainda que o medicamento prescrito para autora não possui indicação na bula para o tratamento da doença que possui, sendo assim excluída a cobertura de medicamento de uso
off-label
.

Por sua vez a requerida UNIMED VITÓRIA (ID 9109287), sustenta que a parte autora é beneficiária da corré Unimed Rio, de modo que os atendimentos realizados junto a Unimed Vitória, ocorrem por meio de intercâmbio entre as empresas, dependendo sempre a beneficiária,
“de atuação e autorização do seu plano de saúde contratante para o atendimento de procedimentos eletivos”,
ou seja, a execução do serviço pela Unimed Vitória sempre dependerá de ato prévio de autorização por parte da Unimed Rio. Sustenta que não cabia à Unimed Vitória a autorização do procedimento, não havendo assim qualquer conduta ilícita por sua parte. Por fim, afirma que
“a Unimed Vitória emitiu comunicado informando a respeito da suspensão dos atendimentos dos beneficiários da Unimed Rio de Janeiro, tendo em vista que não estão ocorrendo os repasses (contraprestação) da Unimed Rio de Janeiro referente aos serviços prestados pela Unimed Vitória”.

A sentença proferida pelo juízo singular (ID 9109324) dispôs que:

Ante o exposto, ACOLHO os pedidos iniciais, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para fins de:

a. DETERMINAR a UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA e UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO a fornecer o medicamento “
LENVATINIBE/LENVIMA”
, conforme pedido médico.

b. DETERMINAR a UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO a processar o plano de saúde de TAMAR ELER MARTINS, para fins de análise e autorização dos pedidos médicos.

c. CONFIRMAR as tutelas provisórias concedidas nos IDs 26632956 e 32254401, tornando-as definitivas.

d. CONDENAR a UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA e UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, solidariamente a pagarem a TAMAR ELER MARTINS o valor de:

a. R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com correção monetária, desde o arbitramento (súmula 362, STJ), e juros de mora, a contar da citação (art. 397, parágrafo único c/c art. 405, do CC), ambos pelos índices da Corregedoria local.

b. R$10.000,00 (dez mil reais) a título de multa por descumprimento das decisões judiciais dos IDs 26632956 e 32254401.

Irresignada, a UNIMED VITÓRIA interpôs Recurso Inominado (ID 9109326), suscitando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva. No mérito, defende a reguaridade da prestação dos serviços, impugna a multa (astreintes) fixada em sentença, bem como o dano moral e, subsidiariamente, a redução do
quantum
indenizatório.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID 9109389).

É o relatório.

VOTO

Preparo recolhido,

IDs 9109327 e 9109328.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Passando ao exame do recurso,
afasto
a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente, haja vista que pela teoria da asserção, as condições da ação decorrem da narrativa autoral (AgInt no AREsp 2131013/PR) e, in casu, a pertinência subjetiva da requerida resta incontroversa, certo de que a discussão acerca da responsabilidade constitui matéria de mérito, pelo que se rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva.

Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que existe solidariedade entre as integrantes no complexo UNIMED do Brasil para fins de atendimento aos conveniados, mediante regime de intercâmbio. A respeito, confiram-se:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA 608/STJ. SISTEMA UNIMED. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Segundo a jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, o Complexo Unimed do Brasil e as cooperativas dele integrantes, por formarem um sistema independente entre si e que se comunicam por regime de intercâmbio, permitindo o atendimento de conveniados de uma unidade específica em outras localidades, apesar de se tratar de entes autônomos, estão interligados e se apresentam ao consumidor como uma única marca de abrangência nacional, existindo, desse modo, solidariedade entre as integrantes.2. Agravo interno desprovido.(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.830.942/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

Em se tratando de responsabilidade solidária, é facultado ao consumidor escolher contra quem quer demandar, resguardado o direito de regresso, daquele que efetivamente reparou o dano, contra os demais coobrigados.

Assim,
rejeito
a preliminar aventada.

Não existindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
manutenção
da sentença.

Rememorando, sucintamente, os fatos, o objeto da controvérsia cinge-se na admissibilidade do fornecimento do medicamento
LENVATINIBE
, indicado para tratamento de câncer da autora, conforme relatório médico de ID 9108225 e ss, subscrito pelo médico oncologista, Dr. Cícero Martins, o qual apontou a necessidade do fármaco para o tratamento da requerente, em minudente histórico.

Pois bem.

Em conformidade ao que constou na r. sentença, na relação jurídica entre as partes, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, visto que a requerente é destinatária final do serviço prestado pela seguradora-ré no mercado de consumo, configurando o disposto nos arts. 2º e 3º do referido diploma.

Neste sentido, estabelece a súmula n. 608 do E. Superior Tribunal de Justiça ("A
plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
").

Como é cediço, após divergências jurisprudências acerca da taxatividade do rol da ANS, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.886.929/SP e no EREsp 1.889.704/SP, decidiu por entender que o rol da ANS, em regra, é taxativo, definindo as seguintes teses:

1 - O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 -É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Posteriormente, sobreveio a Lei n. 14.454/2022 que alterou a Lei n. 9.656/98 e estabeleceu novos critérios para se permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos da ANS. A modificação foi promovida no art. 10, §§ 12º e 13º, da Lei n. 9.656/98:

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022).

Tecidas essas considerações e com espeque na indicação do médico da parte autora, que esclareceu a insuficiência de outros fármacos e justificou de forma minudente a necessidade do remédio LENVATINIBE, a procedência do pedido de obrigação de fazer é incontornável.

Conclui-se que está presente a hipótese do art. 10, § 13, da Lei n. 9.656/98, diante da existência de comprovação científica do tratamento previsto pelo médico. Outrossim, é inadmissível que a operadora do seguro-saúde substitua o médico quanto ao exame indicado para o tratamento do suplicante.

Chamo atenção para os seguintes pontos abordados pela sentenciante (ID 9109324):

Da análise dos documentos trazidos nos autos, verifica-se que a Requerente trouxe exames e os pedidos médicos, que constatam a necessidade do medicamento solicitado, conforme documentos de Ids 26527327, 26527328 e 26527330, sendo assim, desincumbiu a autora do seu ônus probatório, previsto no artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.

Por sua vez a Requerida UNIMED RIO negou o medicamento prescrito, sob a justificativa de que ““NÃO ATENDE A DUT PARA TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER (DUT ANS 64” (ID 26527335), afirmando ainda que o LENVATINIBE não possui indicação em bula para tratamento de carcinoma adenoide cístico, tratando-se de medicação off label, sendo considerado como de uso experimental. Contudo tal raciocínio não prevalece diante dos autos e da jurisprudência.

(...)

Desse modo, não é razoável a exclusão de determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato, uma vez que se há cobertura para o tratamento da doença, não há possibilidade de limitação ou restrição de procedimentos prescritos pelo médico como indispensáveis para o êxito do tratamento.

No caso da medicação solicitada, é necessário registrar que embora se trate de medicação off-label, compete ao médico assistente definir e prescrever os medicamentos, procedimentos e exames necessários para o tratamento do paciente, sendo inadmissível a interferência do convênio sobre a necessidade ou não da sua administração, requisito cumprido diante dos laudos do ID 26527327, 26527328 e 26527330.

Desse modo, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, no princípio da boa-fé e na função social do contrato, mostra-se abusiva a negativa do medicamento solicitado pelo médico assistente da autora.

Ademais, registro que o fornecimento do fármaco objeto da demanda está em consonância com a jurisprudência do TJES:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS OFF LABEL. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIARES DE USO ORAL. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Nos termos do artigo 12, inciso I, alínea c, da Lei 9656/98, a cobertura mínima exigida dos planos de assistência à saúde com atendimento ambulatorial (hipótese dos autos) abrange tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.
II. Logo, ainda que a legislação preveja a exclusão de cobertura pelo plano de saúde do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz do inciso VI, do artigo 10 c/c as alíneas c do inciso I e g do inciso II, do artigo 12, da Lei 9.656/98.[ III. No caso dos autos, diante da expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral, inclusive de medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, tem-se pela obrigatoriedade do fornecimento, pela agravante, dos fármacos Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg, conforme receituários insertos nos autos, ressaltando-se, na oportunidade, que, “a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer” (STJ; AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)
IV. Recurso conhecido e desprovido (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5003120-98.2022.8.08.0000, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, 3ª Câmara Cível) (destaquei).

Outrossim, não obstante a combatividade da recorrente, forçoso reconhecer que a recusa da ré em dar continuidade ao tratamento prescrito à autora com o medicamento
LENVATINIBE
, foi suficiente para gerar abalo moral passível de ser indenizado.

Não há como se ignorar que a autora passou por situação traumática e desgastante, que fugiu da esfera do mero aborrecimento, pois, quando procurou a ré para a autorização do custeio da medicação que lhe foi indicada, teve seu pedido negado.

Frise-se, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem judiciosamente decidido que a negativa ilegítima e abusiva por parte da operadora de plano de saúde, hipótese "sub judice", causa dano moral ao segurado porque acarreta lesão ao seu direito da personalidade, relacionado à integridade psíquica, extrapolando o plano do chamado "mero dissabor".

Como consequência, atentando-se, de um lado, para o grau de culpa da ré e sua possibilidade financeira, e de outro o sofrimento da autora, e levando-se em conta que os objetivos primordiais da verba em testilha são desestimular a conduta ilícita da primeira e trazer algum lenitivo à última, em consonância com precedentes desta Turma mantenho a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da sentença recorrida.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe: “a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”. Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Por fim, anoto que não merece guarida a pretensão da recorrente para afastamento da multa (astreintes) - ID 9109326 - pág. 23. Conquanto constituam pessoas jurídicas distintas, são integrantes do Complexo Empresarial Cooperativo UNIMED, que se compõe de todas as Unimeds do País, o que evidencia a responsabilidade solidária de todos os seus integrantes, independentemente da unidade contratante direta.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença intocável, por seus próprios fundamentos.
Condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação,
nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

OFICIE-SE à ANS, encaminhando-se cópia integral do autos, para ciência quanto à ilegalidade praticada pela parte requerida.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)