Tribunal: TJES
Processo: 0001207-92.2017.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO CDC – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL – PROVA PERICIAL – CONSTATAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE ENCONTRADA PELA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA NA OCASIÃO DA LAVRATURA DO TOI - INEXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INFIRMAR A PERÍCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A
ação fora ajuizada com vistas à declaração de inexistência do débito consubstanciado no termo de ocorrência lavrado pela EDP em virtude de suposta irregularidade no consumo de energia elétrica.

Após a sentença declarar a nulidade do débito lavrado embasada no laudo pericial, insurgiu-se a concessionária de energia elétrica, sob a fundamentação de que, em suma, todo o procedimento foi regular e que seguiu a integralidade das normas regentes da matéria, bem como que não caberia a aplicação do CDC ao caso.

2.

Mesmo que
as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor. Há perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

3.

A anul
ação do débito não se deu em razão de não observância dos procedimentos e diretrizes a serem adotados pela concessionária para apuração da alegada irregularidade no medidor de energia, mas em razão da constatação, por prova pericial, de inexistência da irregularidade apontada pela EDP no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

4.

Tendo
sido a prova elaborada sem qualquer irregularidade e inexistindo nos autos quaisquer outros dados ou elementos capazes de infirmar a análise técnica realizada pelo
expert
, acertado o acolhimento das conclusões pelo Juízo sentenciante, de modo que deve ser integralidade mantida a r. sentença recorrida.

5.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001207-92.2017.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: MARIA DA PENHA FAZOLO CURBANI

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO CDC – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL – PROVA PERICIAL – CONSTATAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE ENCONTRADA PELA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA NA OCASIÃO DA LAVRATURA DO TOI - INEXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INFIRMAR A PERÍCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A
ação fora ajuizada com vistas à declaração de inexistência do débito consubstanciado no termo de ocorrência lavrado pela EDP em virtude de suposta irregularidade no consumo de energia elétrica.

Após a sentença declarar a nulidade do débito lavrado embasada no laudo pericial, insurgiu-se a concessionária de energia elétrica, sob a fundamentação de que, em suma, todo o procedimento foi regular e que seguiu a integralidade das normas regentes da matéria, bem como que não caberia a aplicação do CDC ao caso.

2.

Mesmo que
as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor. Há perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

3.

A anul
ação do débito não se deu em razão de não observância dos procedimentos e diretrizes a serem adotados pela concessionária para apuração da alegada irregularidade no medidor de energia, mas em razão da constatação, por prova pericial, de inexistência da irregularidade apontada pela EDP no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

4.

Tendo
sido a prova elaborada sem qualquer irregularidade e inexistindo nos autos quaisquer outros dados ou elementos capazes de infirmar a análise técnica realizada pelo
expert
, acertado o acolhimento das conclusões pelo Juízo sentenciante, de modo que deve ser integralidade mantida a r. sentença recorrida.

5.

Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
contra a r. sentença de ID 7042172, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Venda Nova do imigrante, que, nos autos da
ação declaratória de inexistência de débito c/c danos
que lhe move
MARIA DA PENHA FAZOLO CURBANI
, acolheu parcialmente o pedido inicial para declarar a inexistência do débito informado na exordial.

Condenou a parte ré ao pagamento das custas proc
essuais e dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa
.

Nas suas razões recursais de ID 70422178, alega a apelante EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA, em síntese, que: (i) diferentemente do que foi consignado na sentença em combate, não há dúvidas de que o procedimento realizado pela EDP se deu à luz da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de maneira que a sua validade é indubitável, porquanto trata-se de ato completamente vinculado a lei, conforme comprova o arcabouço documental juntado com a contestação; (ii) a análise do equipamento de medição foi pautada com base no conhecimento de técnicos especializados para a detecção ou não de uma irregularidade, não se tratando, portanto, em uma simples opinião; (iii) o laudo pericial não afastou a irregularidade que foi encontrada pela EDP, explicando tecnicamente que tinha a capacidade de afetar o registro do consumo de energia elétrica da unidade consumidora; (iv) é direito da EDP a recuperação do que deixou de ser faturado em período de irregularidade, independentemente de ser considerável proporção ou não a influência da irregularidade no registro de consumo de energia elétrica, sendo certo que a prestação do serviço da EDP não é gratuita; (v) se há o entendimento de que o demonstrativo de cálculo está equivocado pela proporção da influência da irregularidade encontrada, correto seria determinar o seu ajuste, não sendo compreensível declarar a inexigibilidade do débito; (vi)
não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos; (v)

todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade
;
(vi) não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento.

Requer, assim, o provimento do presente recurso, a fim de reformar a sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo ora apelado na inicial.

Preenchidos os requisitos intrínsecos
e extrínsecos de admissibilidade do recurso, passa-se a analisar as suas teses recursais.

Não assiste razão ao recorrente.

Na r. sentença, consignou o d. Magistrado de primeiro grau que:

Em casos desse jaez, prepondera o viés técnico da prova, e não encontro razões que maculem a validade daquele produzido nos autos, não havendo respostas contraditórias pelo perito responsável, que apenas e tão somente teceu suas próprias conclusões profissionais com embasamento teórico e técnico acerca do caso concreto.

Como consta do laudo pericial, o profissional nomeado utilizou as normas técnicas da Resolução n.º 414 da ANEEL para a avaliação do histórico de consumo da parte requerente, observando que “tecnicamente, a irregularidade encontrada pela requerida no Padrão de Medição do Ed. Centro Comercial Curbani tem capacidade de afetar o registro correto da quantidade de energia consumida pelas unidades privativas da edificação que estiverem ligadas a essa derivação, uma vez que devido à ligação direta parte da energia consumida deixa de passar pelo medidor.”

Concluiu, no entanto, que a emissão do Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular para a instalação de matrícula 160295258, em virtude do TOI 3329594, está equivocada, uma vez que, pela análise do histórico de consumo, não existe alteração significativa na quantidade de energia consumida no imóvel após a regularização do Padrão de Medição.

Assim, apesar da irregularidade encontrada no Padrão de Medição da edificação, essa não contemplou o imóvel da autora, ou seja, os registros da quantidade de energia elétrica condizem com o real consumido no imóvel, estando incorreta, neste ínterim, a recuperação de consumo constatada pela demandada.

(...)

No caso vertente, a prova produzida nos autos é exclusivamente a pericial, não havendo no processo, salvo meros elementos indiciários documentais, outros dados capazes de infirmar a sobeja análise técnica realizada pelo perito, de forma que não vislumbro possibilidade de afastar suas conclusões.

Nesse diapasão, o perito asseverou que não houve alteração do perfil de consumo no período identificado como irregular, sem existir modificação da forma de utilização do imóvel, o que indica que, apesar da irregularidade encontrada pela concessionária ré, essa não contemplou o imóvel da autora, ou seja, os registros da quantidade de energia elétrica condizem com o real consumido no imóvel, de modo que inadequados os valores lançados administrativamente.

No caso vertente, a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório a ela imputado, anexando apenas documentos unilaterais por ela própria produzidos, devendo preponderar a prova de natureza técnica realizada mediante contraditório, não havendo no processo outras capazes de infirmar a sobeja análise técnica confeccionada pelo expert, de forma que não vislumbro possibilidade de afastar suas conclusões.

Por isso, frente às razões do perito e ao escopo do trabalho técnico, entendo por bem acolher a tese proemial neste ponto.

Ao que se depreende a ação fora ajuizada por MARIA FA PENHA FAZOLO CURBANI com vistas à declaração de inexistência do débito consubstanciado no termo de ocorrência lavrado pela EDP em virtude de suposta irregularidade no consumo de energia elétrica
.

Durante o trâmite processual fora efetuada prova pericial no padrão de medição no imóvel da parte autora, ora apelada, a partir da qual concluiu o Perito que a cobrança era indevida.

Após a sentença declarar a nulidade do débito lavrado embasada no laudo pericial, insurgiu-se a concessionária de energia elétrica, sob a fundamentação de que, em suma, todo o procedimento foi regular e que seguiu a integralidade das normas regentes da matéria.

Inicialmente, quanto à alegação da concessionária apelante que "não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos", ainda que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Nesse contexto, observa-se que o caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do Código de Defesa do Consumidor, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão (CDC), cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

Tanto é assim que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta Egrégia Corte se consolidaram no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017). No mesmo sentido, TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019.

Há, por isso, perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois, na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público, cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, não merecendo acolhida a irresignação recursal no ponto.

De outro giro, no que concerne à suposta observância da normativa regente da matéria, de fato, n
os termos do artigo 590 e seguintes da Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL
, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização, respeitando-se o direito ao contraditório em tal procedimento administrativo. Confiram-se os referidos dispositivos:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga ou de geração à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

II - informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2º Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;

II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;

III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e

IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

§ 1º O consumidor pode solicitar um novo agendamento para realização da avaliação técnica uma única vez, desde que antes da data previamente informada pela distribuidora.

§ 2º A distribuidora pode reagendar a data da avaliação técnica do equipamento caso o consumidor não compareça na data previamente informada, devendo proceder conforme inciso IV do caput.

§ 3º A distribuidora pode oferecer ao consumidor, de forma gratuita, a possibilidade de acompanhar a realização da avaliação técnica por meio de metodologias interativas de comunicação audiovisual.

Art. 593. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada:

I - em laboratórios acreditados para ensaios em medidores de energia elétrica; ou

II - no laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do INMETRO ou órgão metrológico delegado, devendo o processo ser certificado na norma ABNT NBR ISO 9001.

Em que pese a referida normativa,
a anulação do débito não se deu em razão de não observância dos procedimentos e diretrizes a serem adotados pela concessionária para apuração da alegada irregularidade no medidor de energia, mas em razão da constatação, por prova pericial, de inexistência da irregularidade apontada pela EDP no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)

nº
3329594.

A partir da prova pericial
no padrão de medição no imóvel da parte autora
, ora apelada, elaborada durante o trâmite processual,
concluiu o Perito que “
mediante vistoria direta, esta perícia constatou que atualmente não existe a irregularidade encontrada pela requerida na ocasião da lavratura do TOI 3329594 (03/02/2017
)”, apontando expressamente que a cobrança efetuada pela EDP era indevida (ID 7042165).

Tendo sido a prova elaborada sem qualquer irregularidade e inexistindo nos autos quaisquer outros dados ou elementos capazes de infirmar a análise técnica realizada pelo
expert
, acertado o acolhimento das conclusões pelo Juízo sentenciante, de modo que deve ser integralidade mantida a r. sentença recorrida
.

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios devidos pelo apelante para 17% (dezessete por cento) do valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 17% do valor da causa.