Tribunal: TJES
Processo: 5002471-65.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-06-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA TRIBUTÁRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE APLICAÇÃO EQUIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A multa tributária, ainda que decorrente imposição sancionatória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. A fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) consubstancia uma exceção, sendo viável apenas nas hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor atribuído à causa for deveras baixo. 3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002471-65.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CHAGA COMERCIO DE MATERIAL DE CONSTRUCAO EIRELI e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA TRIBUTÁRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE APLICAÇÃO EQUIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A multa tributária, ainda que decorrente imposição sancionatória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. A fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) consubstancia uma exceção, sendo viável apenas nas hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor atribuído à causa for deveras baixo. 3. Recurso conhecido e não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão (ID 25517002) proferida pelo Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória que acolheu parcialmente as alegações dos agravados em sede de exceção de pré-executividade para excluir da CDA nº 0975/2020 o valor da multa que exceder 100% do valor principal (valor do imposto devido), condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios (art. 85, §§ 1º, 2º e 3º, inciso I e § 5º do CPC) no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido, atualizado.

Em suas razões recursais (ID 7449982), o agravante esclarece a legalidade do percentual da multa aplicada, inexistindo qualquer caráter confiscatório, sobretudo por se tratar de empresa praticante de fraude fiscal (Temas 863 e 1.195 do STF).

Assenta que a porcentagem exacerbada da multa contestada é fruto de política tributária extrafiscal para inibir comportamentos indesejáveis dos contribuintes, como por exemplo “deixar de emitir nota fiscal”, devendo, por tal razão, a multa tributária ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência.

Afirma que no tange às multas punitivas, a jurisprudência da Corte Máxima, sem embargo de posicionamento em sentido contrário, apresenta reiteradas decisões dedicando atenção diferenciada a multas deste estilo (não se aplicando uma limitação).

Argumenta, ainda, que os honorários advocatícios devem ser aplicados com base na equidade.

Postula, ao final, liminarmente, que seja concedido efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para que seja mantida a multa sancionatória qualificada no patamar arbitrado pelo fisco e, caso superado tal ponto, sejam fixados os honorários de sucumbência por equidade.

Por meio do ID 7484299 (item 3), indeferi o pedido liminar postulado.

Contrarrazões (ID 7748487 - item 6), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Primeiramente, sobreleva mencionar os principais termos da decisão originária que está a ser impugnada:

Segundo a Excipiente há vicio na CDA, posto que há
excesso no lançamento da multa
, pois supera os 100% (cem por cento). Requereu a nulidade da CDA ou a redução da multa ao patamar razoável e proporcional.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento proferido no Agravo Regimental nº 838302, tendo como relator o ministro Roberto Barroso,
pacificou entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória
, de modo que a abusividade se
revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento)
, eis o Acórdão:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 838302 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Infere-se da
CDA que o valor devido relativo ao tributo não pago é de 58.945,4174 VRTEs
, e que o valor da
multa é de 104.560,5288 VRTEs
, ou seja, a multa aplicada à Excipiente ultrapassou o limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, ferindo frontalmente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como do não confisco. Referidos princípios norteiam a atuação da Administração em geral e, em particular, em relação à Administração Tributária, que não pode utilizar os tributos e as multas com fins de confisco (CRFB, art. 150, inciso IV).

Dessa forma, r
azão assiste à Excipiente, pois a multa aplicada pelo Fisco no percentual de mais de 170% (cento e setenta por cento) mostra-se excessiva e desproporcional
, violando o princípio do não confisco, razão pela qual
reduzo-a ao percentual de 100% (cem por cento) de forma que não ultrapasse o valor principal
, que é o valor do tributo.

Assim,
o valor da multa não poderá exceder o valor de 58.945,4174 VRTEs
, que é o valor do imposto devido (obrigação principal) e funciona como limitador do valor da multa.

[...]

POSTO ISSO, com fulcro nos fundamentos retro, ACOLHO PARCIALMENTE as alegações proposta por CHAGA COMÉRCIO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EIRELI, na Exceção de pré-executividade para excluir da CDA nº0975/2020 o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido).

Condeno o Excepto ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, inciso I e § 5º do CPC, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido, atualizado.

Quanto ao percentual, estabeleço da seguinte forma:

10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor decotado da CDA (atualizada) - até 200 (duzentos salários mínimos).

Destaco que o proveito econômico obtido pela Excipiente é a diferença do valor da multa, que será decotada da CDA.

Fixada tal premissa, tem-se que o presente agravo de instrumento visa examinar, em linhas gerais, a viabilidade, ou não, de limitação da
multa sancionatória
aplicada a contribuinte que, por sua vez, ultrapassou 100% do valor principal (valor do imposto devido).

Infere-se, em cotejo da CDA nº 00975/2020, que o valor da dívida em alusão alcança o montante total de
R$ 662.251,41
, em decorrência de auto de infração lavrado pela infringência dos artigos 539, inciso I, com artigo 541, inciso I, ambos previstos no RICMS/ES com o seguinte teor:

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:
I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 541. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Depreende-se, ainda, que o valor da multa restou estabelecido em 104.560,5288 VRTEs que, por sua vez, alcançou o montante de R$366.840,16.

Assim, desde logo esclareço que a multa tributária, ainda que decorrente imposição sancionatória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Senão, vejamos os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária com
natureza sancionatória
:

[...]
Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco
. 2. Sobre a questão
verifica-se que o Magistrado a quo, na r. sentença, reduziu a cobrança da penalidade ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo oportuno destacar que, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o ARE 836828, firmou o entendimento no sentido de que “a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o
valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
.” 3. Em suma, o
STF estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido
. 4. Inegável, pois, que a multa tributária não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, ficando sujeita à proibição constitucional do efeito confiscatório, em obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da finalidade. 5. Nesse contexto, verifico que a redução da multa para o percentual de 100% do valor do tributo devido não merece reparos. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida na íntegra. (
TJES
, ACi 0004815-08.2019.8.08.0024, Desª. Relª.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, 3ª Câmara Cível, DJ 23.2.2024 - destaquei).

Neste ponto, ressalto que não desconheço as divergências que circundam o tema, todavia, tenho entendido que em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa) está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Nesse sentido, inclusive, cito outros precedentes desta Corte Estadual:

[...] O auto de infração lavrado em desfavor do contribuinte apoiou-se na falta de emissão de documento fiscal, e respectivo recolhimento, apurados pela diferença correspondente aos valores relativos às operações informadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, situação que atrai a incidência do previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06. 2.
O caráter confiscatório somente resta evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo à burla da sonegação tributária
. 3. Apelo conhecido e desprovido. Ratificada a procedência parcial dos pleitos autorais. (TJES, ACi 0037021-46.2017.8.08.0024, Rel. Des.
MARCOS VALLS FEU ROSA
, 3ª Câmara Cível, DJ 21.2.2024 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
ICMS – MULTA CONFISCATÓRIA – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL COMO LIMITADOR DA NORMA SANCIONATÓRIA – MULTA QUALIFICADA NÃO CONFIGURADA – RECURSO IMPROVIDO
. 1 - De acordo com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal a aplicação das multas fiscais devem ser balizadas pelo princípio do não-confisco, de modo que a multa punitiva deverá obedecer aos limites estabelecidos no art. 150, IV da Constituição. 2 –
O valor do imposto informado no Auto de Infração é de 8.814.900,000 VRTE e a multa foi aplicada no montante de 434.148,852 VRTE
. 3 - Diante de tais fatos, resta claro que a
natureza da multa em comento é confiscatória, e não qualificada, como tenta sustentar o agravante, tendo em vista que ultrapassa, de forma desproporcional, o valor do próprio imposto cobrado
. 4 - O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal preceitua que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% do valor do tributo, como ocorre no caso dos autos. 5 -
A multa aplicada que ultrapassa o valor do tributo a ser cobrado pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo
. 6 - Ainda que a multa isolada deva resultar em penalidade mais gravosa que aquela aplicada à mora do contribuinte, é certo que não pode ser tão elevada, a ponto de ultrapassar o limite da capacidade contributiva, desestabilizando o próprio negócio e comprometendo o patrimônio do contribuinte. 7 – Recurso improvido. (TJES, AI 5005971-13.2022.8.08.0000, Rel. Des.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, 4ª Câmara Cível, DJ 24.8.2023 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA SANCIONATÓRIA. CONFISCO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Através da exceção de pré-executividade que manejou, pretendeu o contribuinte ora irresignado minorar o valor da multa sancionatória que lhe fora imposta pelo descumprimento de obrigação tributária acessória (emissão de documento fiscal). Sua linha argumentativa direcionada à comprovação de excesso e efeito confiscatório voltou-se ao apontamento de alteração legislativa operada sobre a Lei Estadual nº 7000/2001, artigos 75 e 75-A, que antes previa “multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação”, e passou a dispor “multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação”. 2. Considerando que a disciplina da multa sancionatória em testilha teve sua alteração restrita à segunda forma de apuração (equivalente em VRTEs), eis que mantidos o mesmo percentual e a descrição de cálculo da primeira, caberia à parte interessada demonstrar numericamente e através de documentos aptos o acerto em redimensionar a multa em conformidade com a disposição normativa posterior, já que a apuração de equivalente em VRTEs (sejam 100, sejam 30) tem lugar exclusivamente se a cifra alcançada a partir do cálculo de 30% do valor da operação ou da prestação lhe for inferior, o que não ocorreu. 3.
A mera leitura das Certidões de Dívida Ativa que subsidiaram o ajuizamento da execução fiscal, bem como dos autos de infração que as acompanharam, evidencia haver discrepância entre o valor do tributo devido e aquele da multa sancionatória incidente, pois superior esta última, encerrando ofensa ao artigo 150, IV da Constituição Federal
. 4. O auto de infração nº 2087878-1, vinculado à Certidão de Dívida Ativa nº 801/2019, traz como
valor de tributo devido o montante de R$57.532,85 e a título de multa a cifra de R$101.528,55
; já o auto de infração nº 2087883-6, vinculado à Certidão de Dívida Ativa nº 2670/2018, apurou como
valor de tributo devido o valor de R$116.501,00 e a multa no patamar de R$205.590,00
.
Patente a inobservância da orientação jurisprudencial exarada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que são confiscatórias as multas sancionatórias que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, publicado em 15/12/2017)
. 5. Recurso conhecido e provido. Exceção de pré-executividade acolhida parcialmente, de modo a
limitar a multa sancionatória indicada nas Certidões de Dívida Ativa nº 801/2019 e nº 2670/2018 ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. (TJES, AI 5001411-62.2021.8.08.0000, Rel. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, DJ 5.8.2021 - destaquei).

Superado este ponto, assento, ainda, não frutificar a
tese de aplicação do instituto da equidade para fins da fixação dos honorários advocatícios ao caso
.

Explico.

Em meu sentir a decisão objurgada deve ser mantida intacta, porquanto está em harmonia com o regramento previsto no Código de Processo Civil (CPC), assim como com a posição já adotada por este Sodalício e pelos demais Tribunais Pátrios em hipóteses semelhantes.

Conforme inteligência do art. 85 do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública figurar como parte, o honorários advocatícios sucumbenciais serão fixados em observância i) ao grau de zelo do profissional; ii) ao lugar da prestação do serviço; iii) à natureza e à importância da causa; e iv) ao trabalho realizado e ao tempo exigido para tanto; tendo como base de cálculo o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou, ainda, o valor da causa (art. 85, § 4º, III, CPC),
“não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido”.

Verifica-se, portanto, que os critérios para a fixação de honorários, previstos nos parágrafos 2º e 8º do dispositivo supra são elencados em ordem de preferência legal, que não pode ser suplantada ao arbítrio do julgador.

Inclusive, o art. 85,§ 6º-A, do CPC é clarividente ao prescrever que
“
quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios
, nos termos dos §§ 2º e 3º,
é proibida a apreciação equitativa
, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo”.

Logo, concluo que a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) consubstancia uma exceção, sendo viável apenas nas hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou se o valor atribuído à causa for deveras baixo.

Nessa mesma linha intelectiva, além da previsão legal, compete rememorar o precedente normativo vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior sobre a temática, senão vejamos as teses firmadas no bojo do tema repetitivo n. 1.076:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Dito isso, especificamente nas hipóteses
em que a exceção de pré-executividade é acolhida tão somente para limitação da multa sancionatória,
resta patente a existência de um proveito econômico obtido que, por sua vez, equivale ao valor decotado da CDA atualizada (diferença do valor da multa, que será decotada da CDA), inviabilizando, portanto, ao menos neste momento inicial, o emprego da equidade ao caso.

Por todo o arrazoado, deve prevalecer o arbitramento da verba honorária na forma realizada pelo Juízo
a quo,
em observância das faixas previstas no art. 85, § 3º, do CPC, calculada sobre o valor do proveito econômico obtido.

Dessa forma,
não vejo como me dissociar do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

Por fim, majoro os honorários sucumbenciais para 1% em cada uma das faixas previstas pelo art. 85, § 3º, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/05/2024 às 12:26:08, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51278621052024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.