Tribunal: TJES
Processo: 0007018-16.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-03

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DA MATÉRIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015.

2. O prequestionamento exige a manifestação expressa sobre a matéria suscitada e não acerca de eventuais dispositivos constitucionais ou legais invocados. Precedente do STJ.

3. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007018-16.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

APELADO: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC AR ES e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DA MATÉRIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC/2015.

2. O prequestionamento exige a manifestação expressa sobre a matéria suscitada e não acerca de eventuais dispositivos constitucionais ou legais invocados. Precedente do STJ.

3. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
0007018-16.2018.8.08.0011

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO : SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC AR ES

ADVOGADO : HIARA CASTRO SANTOS - OAB ES12672-A

MAGISTRADO : JOAO BATISTA CHAIA RAMOS

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A demanda versa sobre Ação Ordinária proposta pelo SESC AR ES em face do Município de Cachoeiro de Itapemirim visando ao cumprimento do Termo de Cooperação Técnico-Financeira firmado entre as partes com o objetivo de compensar a diferença de valores dos imóveis objeto da anterior permuta autorizada pela Lei nº 5.894/2006, com o propósito de construção de uma nova unidade do SESC na Municipalidade, abrigando um centro de atividades para funcionamento do Projeto Escola para a Vida.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o ente público ao pagamento da importância relativa ao inadimplemento do Termo de Cooperação Técnico-Financeira nº 010/2008, no valor de R$ 1.470.810,00 (um milhão, quatrocentos e setenta mil, oitocentos e dez reais), tendo em vista a
efetiva realização das obras
sem a contraprestação expressa na avença. Rejeitou, pois, o pedido relativo às perdas e danos.

E, no julgamento das Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes, este e. colegiado, à unanimidade, negou provimento aos recursos, mantendo o jugado de origem, conforme acórdão ID 4771114, sob a Relatoria da e. Desª Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria.

Irresignado, o Município opôs Embargos de Declaração, em que afirma a existência de omissões no julgamento colegiado, relativamente à ocorrência do transcurso do prazo preclusivo (prescrição e decadência).

Entretanto, não vejo como acolher a pretensão manifestada neste recurso complementar, uma vez que a decisão não apresenta omissão ou outro vício passível de correção pela via eleita.

No voto condutor do julgado, exarado pela e. Desª Substituta Ana Cláudia Rodrigues dde Faria, acompanhado integralmente pelos demais pares, restou consignado quanto ao tema ora devolvido,
verbis:

Historicamente, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES e o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, com respaldo na Lei nº 5.962/2007, firmaram um “TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICO-FINANCEIRA Nº 010/2008, com o objetivo de compensar a diferença de valores dos imóveis objeto da anterior permuta autorizada pela Lei nº 5.894/2006, a qual possuiu como propósito a construção de uma nova unidade do SESC na Municipalidade, abrigando um centro de atividades para funcionamento do Projeto Escola para a Vida.

Por intermédio do referido Termo de Cooperação, as partes assumiram diversas obrigações, recaindo ao Município de Cachoeiro de Itapemirim a obrigação de promover o repasse do valor total de R$ 1.761.000,00 (um milhão, setecentos e sessenta e um mil reais), o que ocorreria mediante a ”liberação dos materiais descritos no Orçamento/Especificação - SEMOSUR, de acordo com o cronograma de obras de construção do SESC de Cachoeiro de Itapemirim, mediante a emissão da “Movimentação de Crédito Orçamentário””.

Em contrapartida, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES se comprometeu a entregar o prédio dado em permuta, responsabilizando-se pelos ônus incidentes apurados em momento anterior, devendo, outrossim, aplicar os recursos recebidos “somente na construção da unidade do SESC de Cachoeiro de Itapemirim, e em havendo sobra de material o SESC-DR/ES poderá dar o destino que lhe convém”.

O referido Termo de Cooperação fora firmado em 13/02/2008, com prazo de vigência de 24 (vinte e quatro) meses a partir da data de publicação, podendo ser objeto de prorrogação, caso em que “a solicitação deverá ser apresentada com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, acompanhada da devida justificativa”.

Depreende-se, ainda, da Cláusula Oitava, que “ocorrendo o descumprimento de quaisquer das cláusulas previstas neste instrumento, este será dado como rescindido, mediante comunicação escrita, feita com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, imputando-se aos partícipes as responsabilidades e benefícios decorrentes do prazo em que tenha vigido este instrumento”.

A despeito do que pactuado, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES entendendo que havia cumprido com sua principal obrigação assumida, qual seja, entregar o bem imóvel objeto de permuta, houve por bem notificar extrajudicialmente a Municipalidade em agosto/2009, a fim de que adotasse as diligências necessárias ao cumprimento do que pactuado, notadamente em relação à disponibilização dos recursos no valor total de até R$ 1.761.000,00 (um milhão, setecentos e sessenta e um mil reais).

Ao que se extrai-se dos autos, fora a partir da referida Notificação que o Município de Cachoeiro de Itapemirim, a despeito da ausência de documentos comprobatórios do “cronograma de obras de construção do SESC de Cachoeiro de Itapemirim”, passou a cumprir com as obrigações assumidas, com a entrega de materiais para a realização das obras, a teor dos documentos de fls. 71/74.

Em 11/02/2010, as partes pactuaram o “1º TERMO ADITIVO AO TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICO-FINANCEIRA Nº 010/2008”, oportunidade em que ampliaram o prazo de sua vigência por mais 24 (vinte e quatro) meses e ratificaram as cláusulas anteriores
.

Na proximidade da conclusão do novo prazo de vigência, o SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC AR ES encaminhou no dia 20/01/2012, novo pedido de prorrogação do Termo de Cooperação Técnico-Financeira
ao Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, informando, na oportunidade, que “estará abrindo Concorrência Pública para construção de sua unidade nesta cidade de Cachoeiro de Itapemirim”.

Não há notícias acerca da celebração de um novo aditivo, havendo apenas novo documento encaminhado ao Município, aproximadamente 04 (quatro) anos depois, em 1º/06/2016, comunicando acerca da realização da concorrência pública e solicitando “que o município apresente uma forma para saldamento de seu compromisso, com o objetivo de encerrar o referido Termo, por ambas as partes”, acrescentando, ainda que “gostaríamos de ter a colaboração dessa municipalidade para que possamos dar início Às obras do Centro de Atividades Sociais de Cachoeiro de Itapemirim”.

No mesmo mês (20/06/2016), fora procedida nova comunicação ao Prefeito Municipal, informando acerca da celebração de contrato com a empresa vencedora do certame público, para início das obras em agosto/2016, acostando documentos com prazo de execução da obra em 24 (vinte e quatro) meses.

A partir desta notificação, o Município de Cachoeiro de Itapemirim retomou as tratativas junto ao SESC, conforme Ofício acostado à fl. 82, informando sobre as dificuldades financeiras decorrentes de um momento de crise-econômica, mas que “não se furta a ofertar meios de resgate de sua obrigação”, objetivando, na oportunidade, “saldar ou pelo menos amortizar, num primeiro momento, seu compromisso com o SESC-ES”, sugerindo formas alternativas de solução da dívida.

Não obstante a tentativa de solucionar as pendências decorrentes da celebração da permuta e respectivo Termo de Cooperação, certo é que as obras foram realizadas independentemente do repasse dos valores primitivamente pactuados, o que motivou o ajuizamento da presente demanda em 14/06/2018, no contexto da qual o SESC postulou o pagamento do saldo remanescente, apurado no valor de R$ 1.470.810,00 (um milhão, quatrocentos e setenta mil, oitocentos e dez reais), bem como, perdas e danos no valor total de R$ 2.933.462,82 (dois milhões, novecentos e trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).

Por ocasião da prolação da Sentença recorrida, o Magistrado de Primeiro grau, houve por bem acolher parcialmente a pretensão vestibular, exclusivamente, no que diz respeito ao saldo remanescente da obrigação pecuniária pactuada no Termo de Cooperação firmado nos idos de 2008, julgando improcedente o pedido de perdas e danos
, a teor do seguinte excerto, in litteris:

“(...)

O descumprimento da obrigação de entregar as coisas descritas na f. 66 configurou inadimplemento absoluto do R., pois a obra da unidade do A., nesta cidade, já foi concluída, encontrando-se situada na R. Joanna Payer, 01/101 – bairro Aeroporto, Cachoeiro de Itapemirim - ES, o que se trata de fato notório. Portanto, o A. não tem mais como aplicá-las na construção da unidade, ao que se obrigou conforme a letra b, do item 2, da Cláusula Terceira, do “Termo” de fls. 62/65.

Assim, a obrigação de entregar as coisas se converteu na de pagar, em espécie, a indenização correspondente, a qual tem o valor principal, histórico, de R$ 1.470.810,00 (um milhão, quatrocentos e setenta mil, oitocentos e dez reais).

A correção monetária sobre esse valor incide desde 14.02.2008, qual seja, a data imediatamente posterior à celebração do “Termo de Cooperação Técnico Financeira n. 010/2008”, e deve ser calculada segundo a variação do IPCA-E.

Os juros de mora correrão no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, todavia, a partir de 07.08.2018, isto é, da data da remessa dos autos à Procuradoria Geral do Município (f. 107 v.) com efeito citatório.

A mora do R. não foi constituída na data da interpelação extrajudicial, efetivada em 02.09.2009, haja vista que a inexistência de comprovação de que, àquela altura, existia um “...cronograma de obras de construção do SESC de Cachoeiro de Itapemirim...” a ser seguido na liberação dos materiais pelo R., conforme item 1 da Cláusula Terceira, do documento de fls. 62/65.

Ademais, quando do ajuizamento da demanda, em 06.2018, a construção da unidade do SESC, nesta cidade, ainda estava em andamento, embora em fase de conclusão, como depreende das fotografias de fls. 86 a 89.

A correção monetária e os juros de mora correrão até o pagamento da indenização acima referida, sem prejuízo do regime próprio das requisições de pagamento à Fazenda Pública a partir da expedição do precatório.

Sobre lucros cessantes, calha apontar que o A. afirmou que os serviços por ele prestados são gratuitos ou prestados a preço de custo (conforme 3º e 4º parágrafos da f. 11 e 5º parágrafo da f. 119), que não aufere qualquer lucro (5º parágrafo da f. 119), logo, não há que se pensar em lucros cessantes, pois as eventuais receitas ou rendas que poderia ter auferido com prestações de serviços, na sua unidade neste Município, teriam contrapartida nos custos incorridos para as mesmas prestações, sem nenhum lucro (rectius: sem nenhum superávit)

E é cediço que são compulsórias as contribuições que o chamado “Sistema S” -- do qual o A. faz parte -- recebe, não dependendo da existência de unidade, aqui, para que as empresas locais sejam obrigadas a recolhê-las.

Diante do exposto, não procede o pedido de indenização por perdas e danos (lucros cessantes) no valor de R$ 2.933.462,82 (dois milhões, novecentos e trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).”

Estabelecido todo o histórico processual, passo à análise específica dos pontos de irresignação recursal.

A respeito da prejudicial de mérito arguida pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim, resulta evidente não haver operado a prescrição no caso em apreço, na medida em que o SESC solicitou a prorrogação do Termo de Cooperação no dia 20/01/2012, ainda durante a sua vigência, não havendo, contudo, resposta administrativa a tempo e modo.

Note-se, por oportuno e relevante, que o Município de Cachoeiro de Itapemirim somente se pronunciou a respeito da questão em 16/06/2016, de forma que a prescrição durante esse prazo, ficou suspensa
.

A esse respeito, cumpre registrar a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “conforme se extrai do texto do art. 4º, parágrafo único, do Decreto n. 20.910/1932, o requerimento administrativo é causa de suspensão do prazo de prescrição e a suspensão do prazo perdura durante o período de trâmite do processo administrativo, até que a comunicação da decisão final seja feita ao interessado”
(STJ; AREsp n. 1.931.843/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023).

Não se pode olvidar, ademais, que “o reconhecimento administrativo do débito importa em renúncia ao prazo prescricional já transcorrido, sendo este o termo inicial a ser levado em consideração para a contagem da prescrição qüinqüenal.
Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp 51.586/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/11/12; AgRg no AREsp 50.172/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/04/12; AgRg no Ag 1.218.014/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 04/10/10; AgRg no Ag 894.122/SP; Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 04/08/08.” (STJ; AgRg no AREsp n. 65.111/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/4/2013, DJe de 29/4/2013.)

Rejeito, pois, a prejudicial de mérito arguida.

(
omissis
)

Mantenho a argumentação e conclusão, inexistindo motivo para alteração ou complementação do julgado anterior, uma vez que a controvérsia devolvida a esta Corte foi suficientemente apreciada.

Apenas como reforço argumentativo, destaco que não se trata de interrupção da prescrição por mais de uma vez, como afirmado no recurso, já que a contagem do prazo somente se iniciou a partir da assinatura do termo de aditivo firmado entre as partes, com a interrupção havida pelo requerimento administrativo de prorrogação de prazo, que deu origem ao litígio, quando fez surgir a pretensão manifestada nos autos.

E, de acordo com o disposto no art. 9º, da Decreto nº 20.910/32 e no enunciado da Súmula nº 383, STF, o prazo recomeçou a contar pela metade (dois anos e meio), em
junho de 2016
, quando o Município se manifestou, motivo pelo qual o ajuizamento da demanda em
junho de 2018
afasta o transcurso do prazo preclusivo. Logo, não há que se falar em prescrição, tampouco em decadência pelo término do prazo do contrato, como defendido pelo Apelante.

Ademais, a jurisprudência sedimentada do STJ orienta que o julgador não está obrigado a rebater
todos
os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento
suficiente
à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Os embargos declaratórios têm seu cabimento delineado pela presença dos pressupostos legais arrolados no art. 535 do Código de Processo Civil.
2. Fica evidente a intenção infringente buscada pela parte embargante, com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão que negou provimento agravo regimental. 3. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava o embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1426194/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1.
Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço
. 2
. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. (
omissis
). 4.
Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

Além disso, muito embora o Embargante tenha expressado intenção de prequestionamento, a satisfação do requisito exige apenas a manifestação expressa sobre a
matéria
suscitada, o que ocorreu na espécie, consoante orienta a jurisprudência. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL CONTRA SENTENÇA QUE, EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS, APLICA MULTA AO EMBARGANTE. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO DA MATÉRIA. 1. O requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. 2.
Admite-se o prequestionamento implícito da matéria, caracterizado pelo enfrentamento da questão federal submetida à apreciação desta Corte, ainda que não haja menção expressa aos dispositivos legais tidos por violados.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1266334/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 29/09/2014)

De fato, a manifestação no recurso complementar consiste em inconformismo com o
resultado
do julgamento, conduta inviável no procedimento escorreito dos Embargos de Declaração, cuja fundamentação é
restrita
às pechas do art. 1.022, do CPC/2015, não presentes no acórdão embargado.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.