Tribunal: TJES
Processo: 5029788-98.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029788-98.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO CETELEM S.A.
RECORRIDO: LUZIA OLIVEIRA MOZER
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5029788-98.2022.8.08.0035

RECORRENTE: BANCO CETELEM S.A.

RECORRIDA: LUZIA OLIVEIRA MOZER

RELATORA: Dra.
THAIT
A CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. INÊS VELLO CORRÊA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONTRATO DIGITAL. DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. RESTITUIÇÃO SIMPLES. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL
proposta por
LUZIA OLIVEIRA MOZER
em face do
BANCO CETELEM S.A.
Narra a autora, em síntese, na qual a parte autora busca a declaração de anulação do contrato de cartão de crédito consignado realizado indevidamente, com a restituição dos valores pagos, bem como o pagamento de R$ 24.240,00 (vinte e quatro mil duzentos e quarenta reais) a título de danos morais. Na inicial, a parte autora explica que tomou ciência de um vínculo contratual com a ré, relativamente à um cartão de crédito consignado sob contrato de nº 97-841525166/200320, contudo, não reconhece tal vínculo, bem como não solicitou.

Em sua peça de contestação (ID. 7453112), alegando regularidade da contratação; inexistência de danos materiais e morais. Pleiteou pela improcedência da ação.

A sentença (ID. 7453139) proferida pelo juízo singular dispôs que:

“Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

a)
Declarar
inexistente o contrato de cartão de crédito consignado retornando ao “status quo ante”, condenado o banco requerido a liberar a margem de consignação da requerente junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).

b)
Condenar
a ré a restituição dos valores indevidamente descontados, em dobro, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação.

c)
Condenar
o réu ao pagamento de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
a título de danos morais ao autor, a incidir correção monetária a partir do arbitramento e com juros de legais, no índice de 1% ao mês, a contar também da data do arbitramento, na forma da Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça.”

O banco requerido interpôs Recurso Inominado (ID. 7453142). Em suas razões, sustenta a regularidade da contratação, a inexistência de ato ilícito que enseje restituição à autora, ausência de danos materiais e morais. Requer a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer seja determinado que a restituição de valores ocorra na forma simples, bem como a devolução, através de compensação, dos valores transferidos ao autor, e que sejam minorados os danos morais.

A requerida não apresentou contrarrazões de acordo com o ID. 7453155.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco recorrente, de que o contrato fora devidamente assinado digitalmente, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte da autora, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que o procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Neste sentido, coaduno com o juízo a quo, nos seguintes termos:

“Tem-se que a demandada, como forma de atrair o maior número de clientes, coloca à disposição dos consumidores os métodos para fácil e rápida realização de transações por meio eletrônico, tendo o dever, em contrapartida, de manter os meios para segurança dos patrimônios de seus clientes e para preservação de suas próprias responsabilidades.

Há, portanto, patente falha na prestação dos serviços por parte da requerida, que agiu de forma negligente em seu dever de segurança, pois cabe zelar pela proteção de suas operações e dados de seus clientes.”

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil.

A
certadamente julgou o juízo de piso ao declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente se caracteriza na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Por outro lado, no tocante aos danos materiais, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido, ora recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justificassem a devolução em dobro, eis que aparentemente trata-se de fraude da qual a instituição financeira também é vítima.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando a sentença, apenas para determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação. Deixo de condenar
o Recorrente ante provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

RECURSO INOMINADO Nº 5029788-98.2022.8.08.0035

RECORRENTE: BANCO CETELEM S.A.

RECORRIDA: LUZIA OLIVEIRA MOZER

RELATORA: Dra.
THAIT
A CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. INÊS VELLO CORRÊA

VOTO DIVERGENTE

Eminente Relatora,

Com a devida vênia, ouso divergir de Vossa Excelência tão somente quanto à devolução em dobro.
Após análise dos autos, verifico que a consumidora, ora Recorrida foi vítima de fraude
em razão da falha do sistema de segurança do Banco Cetelem S.A, com possível vazamento de dados a terceiros, uma vez que no presente caso a Ré não prova a formalização do contrato entre as partes ou qualquer outro documento hábil a comprovar a existência do negócio jurídico ou a manifestação de vontade por parte do consumidor, ora Recorrido.

Assim, a responsabilidade do banco, neste caso, é objetiva, sendo
aplicável ao caso a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Nesse aspecto, entendo que o Recorrente não teve o dever de cuidado e segurança devidos em relação aos dados sensíveis da parte Autora, que é idoso e pessoa simples (consumidor hipervulnerável), e, por outro lado, mantiveram descontos ilícitos junto ao benefício previdenciário (verba alimentar) sem terem respaldo contratual para tal, o que reputo por ofensa a boa-fé objetiva.

Posto isto, no tocante a repetição in débito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência de nosso E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
IV - A taxa Selic representa os juros moratórios e a correção monetária. V - Evidente a configuração dos danos morais face aos descontos indevidos incidentes sobre verba de natureza alimentar, qual seja, a aposentadoria do apelante. VI Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022)

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a r.sentença por seus próprios fundamentos
no tocante a devolução em dobro,
conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9.099/95.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, não havendo, sobre o valor da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator