Tribunal: TJES
Processo: 5000658-28.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para aplicar a desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo art. 28, §2º, da Lei de Drogas. No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação também indicam destinação ao tráfico e não ao uso.

2. O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas. Precedentes.

3. O juízo
a quo
definiu o regime de cumprimento consoante ao disposto no art. 33, §2º, b, do Código Penal, assim, uma vez que a pena fixada ficou em superior a 4 (quatro) anos, o regime de cumprimento deve ser o fechado. Ressalta-se que mesmo em casos em que o
quantum
da pena é inferior ao patamar estabelecido, quando o réu é reincidente, o magistrado pode utiliza-se deste fundamento para fixar regime de cumprimento mais gravoso.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000658-28.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYNER COSTA EMERENCIANO COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para aplicar a desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo art. 28, §2º, da Lei de Drogas. No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação também indicam destinação ao tráfico e não ao uso.

2. O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas. Precedentes.

3. O juízo
a quo
definiu o regime de cumprimento consoante ao disposto no art. 33, §2º, b, do Código Penal, assim, uma vez que a pena fixada ficou em superior a 4 (quatro) anos, o regime de cumprimento deve ser o fechado. Ressalta-se que mesmo em casos em que o
quantum
da pena é inferior ao patamar estabelecido, quando o réu é reincidente, o magistrado pode utiliza-se deste fundamento para fixar regime de cumprimento mais gravoso.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5000658-28.2024.8.08.0024

APELANTE: RAYNER COSTA EMERENCIANO COUTINHO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
RAYNER COSTA EMERENCIANO COUTINHO
em face da r. sentença juntada ao Id. 8488079 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar a ré nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões, ao Id. 8488099, o apelante sustenta que
(i)
é necessária a desclassificação do crime imputado para previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06;

subsidiariamente:
(ii)
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado;
(
iii
)
requer a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando.

Contrarrazões, ao Id. 8488105, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao Id. 8768520, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia o que se segue:

Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 03 de janeiro de 2024, por volta das 19h e 30min, na rua Loureiro Nunes, nº 106, bairro Santos Dumont, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, guardava consigo drogas com a finalidade de comercialização em desacordo com a determinação legal, conforme BU 53350240.

No local e data mencionados, durante cumprimento de escala ISEO, a equipe formada por policiais do DEHNPP e CIAT se deslocou ao bairro Santos Dumont, Vitória/ES, a fim de dar cumprimento ao mandado de prisão em aberto em desfavor de Rayner Costa Emerenciano Coutinho, expedido pela 9º Vara Criminal de Vitória, nos autos do processo nº 0031864-30.2015.8.08.0035.

No local, a equipe logrou êxito em capturar Rayner, do interior de sua residência. Ocorre que, ao chegarem o local, os policiais sentiram um forte odor de maconha, especificamente proveniente do cômodo que posteriormente tomaram ciência se tratar do quarto de Rayner.

Em razão desse fato, havendo forte indício de que naquele local havia drogas, a equipe adentrou o imóvel, encontrando haxixe e maconha, tendo sido o material devidamente apreendido.

Dessa forma, Rayner foi conduzido no compartimento de segurança da viatura com a utilização de algemas, a fim de resguardar a segurança da equipe e a sua própria, tendo sido entregue à autoridade policial no DEHPP sem lesões corporais.

A materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas nas peças de informações constates dos autos, dentre as quais figuram o Auto de Apreensão e o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas.

Assim agindo, o denunciado RAYNER COSTA EMERENCIANO COUTINHO infringiu a norma do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº. 11.343/06 à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Inicialmente, a defesa sustenta que deve ser operada a desclassificação para o art. 28 da Lei nº. 11.343/06. Contudo, para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28, isto é, quanto “natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação, apesar de o local de apreensão ser a residência do apelante, as condições do flagrante demonstram que o fim era de mercância, posto que assim que foram encontrados pelos policiais sacolas para acondicionar a droga para mercância.

Tal dinâmica dos fatos foi referida no Boletem de Unificado nº 53350240 (juntado ao ID. 8488042) e nos depoimentos dos policiais PCIP/PCES Vitoria Gomes Bremmenkamp e PCIP/PCES André Cardoso da Silva em sede judicial, a ver vídeo juntado ao Id 39197128 dos autos de conhecimento.

Cumpre salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Nesse sentido, veja-se julgado deste E. Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido. (TJES; APCr 0000818-18.2021.8.08.0001; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª MARIANNE JUDICE DE MATTOS; Julg.: 30/11/2022; Publ. 19/12/2022)

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime, devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante delito; Boletim Unificado nº 53350240; Mandado de Prisão 9ª Vara Criminal de Vitória; Formulário da cadeia de custódia; Fotografias; todos constantes no ID n° 8488042, além do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, ID 8488048; Laudo Químico, ID 8488050; e pela prova oral produzida. Assim, demonstrada ficou a destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Em seguida, requer o apelante, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Porém, o reconhecimento do tráfico privilegiado de fato não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas e, ademais, o apelante é comprovadamente reincidente.

Veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A materialidade e autoria do delito foram efetivamente comprovadas nos autos, conforme os termos da sentença prolatada. Restou satisfatoriamente comprovado, conforme devidamente registrado e transcrito na sentença impugnada, que o apelante realmente se encontrava em local de prática de tráfico de drogas, sendo certo que a sua conduta era de invariavelmente e ilicitamente identificar e conduzir usuários para compra de drogas. Não há contradição nos autos quanto a referida constatação, e deve ser consignado que: A. Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos; B. Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio; C. Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012). Impossível, portanto, implementar a desclassificação no caso concreto, tampouco a absolvição. 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -
Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, A interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. (RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa
. 3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (TJES; APCr 0002736-17.2013.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 14/05/2024)

No caso em tela, apesar de não haver outra condenação por tráfico transitada em julgado para o apelante, vê-se que tal circunstância não é necessária para afastar a aplicação da causa de diminuição, haja vista que há elementos suficientes para atestar a dedicação à atividade criminosa: a existência de outra condenação transitada em julgado, nos autos de nº 0014266-63.2015.8.08.0035, conforme consta na sentença vergastada.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Por fim, requer o apelante, a fixação de regime de cumprimento inicial mais brando. Contudo, verifico que o juízo
a quo
definiu o regime de cumprimento consoante ao disposto no art. 33, §2º, b)
1
do Código Penal, assim, uma vez que a pena fixada ficou em superior a 4 (quatro), o regime de cumprimento deve ser o fechado. Ressalta-se que mesmo em casos em que o
quantum
da pena é inferior ao patamar estabelecido, quando o réu é reincidente, o magistrado pode utiliza-se deste fundamento para fixar regime de cumprimento mais gravoso, a ver entendimento jurisprudencial colacionado pelo douto Procurador de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. VEDADA INOVAÇÃO RECURSAL. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE, AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. Inviável o exame de teses não deduzidas na petição do habeas corpus e suscitadas apenas em sede de agravo regimental, caracterizando inovação recursal. Precedentes. 3. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, máxime com fundamento no depoimento das vítimas e nos testemunhos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria do crime de roubo. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. 4.
O regime fechado para cumprimento inicial da pena foi devidamente fundamentado, consoante dispõem o art. 33, caput e parágrafos, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio mais gravoso para o desconto da reprimenda. Afinal, apesar de ser a pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a reincidência do paciente justifica a imposição do regime mais severo
, não havendo a possibilidade de analisar em concreto se o regime menos gravoso seria socialmente recomendado. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 867.444; Proc. 2023/0404195-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 20/12/2023). Nosso grifo.

No caso, como o patamar da pena ficou superior a 4 anos, indiscutivelmente deve-se aplicar o regime inicial de cumprimento como o fechado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
PROVIMENTO
, a fim de MANTER a condenação da ré a uma pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

1Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.