Tribunal: TJES
Processo: 0006863-43.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3.
A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, sendo a ré primária, possuidora de bons antecedentes, e não possuir provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena.
4.
Nos termos do artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006863-43.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ISABEL DE JESUS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3.
A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, sendo a ré primária, possuidora de bons antecedentes, e não possuir provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena.
4.
Nos termos do artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Isabel de Jesus Costa
,
inconformada com a r. sentença pro
ferida
pel
o Juízo
da 3ª Vara Criminal d
e V
ila Velha
às fls. 17
9
/
184.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/02v, narra o seguinte:

“
[...]
na noite do dia 19 de Marco de 2015, por volta das 23hOOmin, na Rua Sinval Moraes, conhecida também como "rua do Lixo” situada no bairro Itapuã, neste município, Policiais Militares realizavam patrulhamento tático motorizado, quando avistaram uma mulher, posteriormente identificada como ISABEL DE JESUS COSTA, a qual mostrou-se inquieta e assustada com a aproximação policial, fato que demandou imediata abordagem.

Relata o IP, que, enquanto se aproximavam, os PM'S observaram que a denunciada havia colocado algo em sua boca. Ato contínuo, procederam a abordagem e consequentemente a busca pessoal, ocasião em que encontraram no bolso traseiro da denunciada, a quantia de R$ 126,00 (cento e vinte e seis reais) em espécie.

Todavia, em decorrência do movimento suspeito realizado pela denunciada antes da abordagem, os PM'S pediram que a mesma abrisse a boca, oportunidade, em que, várias pedras de crack caíram no chão, sendo que, após a contagem, foi constatada a quantia de 14 pedras dessa mesma substância.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de
primeira
instância
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas sanções do
condenou a ré nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, e
5
00 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 188/195, a defesa requer

a absolvição por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Na fase da dosimetria da pena, requer seja aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da retrocitada Lei em sua fração redutora máxima. Por fim, postula o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 14, do Auto de Apreensão à fl. 15, do Boletim de Ocorrência às fls. 17/18, corroborados pelo Laudo de Exame Químico às fls. 158/159, documentos que atestam a apreensão de
14 (quatorze) pedras de crack
.

Quanto à
autoria
, verifico que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito das quais passo a tecer as seguintes considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela abordagem da denunciada narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar José Antônio Braga, à fl. 08, assim asseverou:

“
[...] na data de hoje, por volta das 23:00h enquanto realizava um preventivo na rua Sinval Moraes (rua do lixo) avistou uma mulher em atitude suspeita, que mostrou nervosismo ao visualizar a viatura. Após a abordagem, ela foi identificada como IZABEL JESUS COSTA. Que enquanto se aproximavam, viram que IZABEL fez um movimento como se estivesse colocando algo na boca, portanto, por ocasião da revista, pediram que ela abrisse a boca, oportunidade em que caíram várias pedras de crack. Após a contagem, verificaram que se tratavam de 14 pedras dessa substância. Que ainda na revista, foi encontrada a quantia de R$ 126,00 (cento e vinte e seis reais) no bolso traseiro. Que ao ser indagada, IZABEL assumiu que estava vendendo as pedras que recebera de um garoto que não sabe dizer o nome [...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar Jonathan Milton Rigamonte em sede policial à fl. 09.

Posteriormente, em juízo, em mídia à fl. 177, o agente de segurança pública José Antônio Braga, ressaltou que o local em que a acusada foi abordada era de intenso tráfico de drogas, e que a própria denunciada declarou aos militares que os entorpecentes se destinavam ao comércio.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso dos autos, os depoimentos dos policiais militares são uníssonos no sentido de que a denunciada foi abordada em poder de 14 (quatorze) pedras de crack, em local de intenso tráfico de drogas, tendo admitido aos policiais que as drogas se destinavam ao comércio ilícito.

No que diz respeito à acusada, em sede investigativa à fl. 10, negou ser traficante ou usuária de drogas, sustentando que “
momentos antes da abordagem da polícia militar passou um rapaz e jogou as drogas relacionadas pelos militares em cima dela para culpá-la”
, acrescentando que “
o dinheiro encontrado com ela diz que também foi o tal rapaz que empurrou pra cima dela”.

Em contrapartida, ao ser interrogada em juízo, em mídia à fl. 177, a acusada apresentou outra versão, asseverando que as drogas se destinavam ao uso pessoal dela e de outro indivíduo, que havia financiado a compra dos entorpecentes em troca de programa sexual.

Nesse particular, as versões apresentadas pela ré, além de serem contraditórias entre si, encontram-se isoladas nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado..

Nessa perspectiva, ainda, quanto à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que mesmo que a acusada seja usuária, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que a recorrente seja usuária de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,
inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.3430/06
por Isabel de Jesus Costa.

Superada essa temática, verifico que a defesa
postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese a ré seja primária e possua bons antecedentes, a magistrada
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor, fundamentando que a apelante possui outras ações penais em curso, bem como considerando que possivelmente integra organização criminosa, justificando “
ser rara, para não dizer inexistente, a atuação autônoma no escalonado regime imposto pelo tráfico de Entorpecentes e seus chefes
”.

Entretanto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado
.

Outrossim, quanto ao possível envolvimento da recorrente em associação criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes, entendo que os autos não constam de nenhuma prova nesse sentido, tendo em vista que a acusada sequer foi denunciada por tal conduta delituosa, além de ter sido abordada sozinha com entorpecentes dentro da boca.

Assim, entendo que, não obstante esteja configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, os autos não dispõem de elementos suficientes que evidenciem a dedicação da ré a atividades criminosas, de forma que, sendo a apelante primária e possuidora de bons antecedentes, deve ser aplicada
in casu
a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto à fração redutora, considerando a nocividade da droga apreendida com a apelante, qual seja,
crack
(quatorze pedras), entendo por bem aplicar fração redutora intermediária.

Portanto, em razão da incidência do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, reduzo a pena de Isabel de Jesus Costa na fração de 1⁄2 (metade), e fixo como definitiva a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, em observância ao artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, e limitação de final de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reconhecer a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)