Tribunal: TJES
Processo: 5001693-93.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001693-93.2023.8.08.0012

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: ITAU UNIBANCO S.A. e outros

RECORRIDO: JOAO BATISTA SILVA DE PAULA

RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO N 5001693-93.2023.8.08.0012

RECORRENTE: MERCADOPAGO e ITAÚ UNIBANCO S.A.

RECORRIDOS: JOÃO BATISTA SILVA DE PAULA e OUTROS

JUIZ SENTENCIANTE: ADEMAR JOÃO BERMOND

RELATORA: WALMEA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO. COMPRAS NÃO RECONHECIDAS. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL
movida por
JOÃO BATISTA SILVA DE PAULA
em face de
MERCADOPAGO
e
ITAÚ UNIBANCO S/A
, na qual narra a parte autora, em breve síntese, que, na data de 19/11/2022, foi surpreendida com notificação do aplicativo do Banco Itaú, dando conta da realização de 03 (três) compras no seu cartão, nos valores de R$ 3.000,00, R$ 500,00 e R$ 300,00, as quais desconhece. Informa que, logo em seguida, fez contato com a operadora do cartão, solicitando o cancelamento das compras e o bloqueio do plástico, mas não logrou êxito no cancelamento e ainda foi debitado indevidamente da sua conta os valores em referência. Requer, ao final, a devolução em dobro da quantia subtraída da sua conta, bem como a indenização por danos morais.

Contestação do Banco Itaú ao ID 8150426.

Contestação do Mercado Pago ao ID 8150601.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID 8150611) de piso resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE EM PARTE
o pedido, via de consequência, condeno
solidariamente
os requeridos ao pagamento ao autor da quantia de R$3.800,00, a título de indenização por danos materiais, atualizada monetariamente a contar dos lançamentos indevidos no cartão de débito do autor referentes às compras não reconhecidas, acrescida de juros legais a partir da citação, bem como a pagar ao autor, também de
forma solidária,
o valor de R$2.000,00 (dois mil reais), a título de indenização por danos morais, atualizado monetariamente e acrescido de juros legais a partir desta data.

Irresignadas, ambas as requeridas apresentaram Recurso Inominado.

O MERCADO PAGO em suas razões (ID 8150615), suscita, preliminarmente, a ilegitimidade passiva. No mérito, defende a regularidade na prestação dos serviços e inexistência do dever de indenizar. Subsidiariamente, requer a redução do
quantum
indenizatório.

O ITAÚ UNIBANCO S.A, por sua vez (ID 8150618),defende que a sentença merece ser reformada, porquanto se baseou apenas nas alegações autorais, não observando todo conjunto fático probatório e o simples fato do recorrido comprovar que entrou em contato com o recorrente e indicou desconhecimento das transações não pode ser prova hábil a condenar o banco réu. Subsidiariamente, requer seja reconhecida a incompetência do Juizado, por necessidade de perícia.

Contrarrazões apresentadas ao ID 8150627, pugnando pela manutenção da sentença.

É breve o relatório.

VOTO

Preparo recolhido, IDs 8150616 e 8150619.

Conheço
dos recursos inominado interpostos, uma vez que preenchem os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-os
em seu efeito devolutivo. A parte recorrente pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente, contudo, não vislumbro prejuízo apto à concessão do citado efeito, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Passando ao exame do recurso
afasto
a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Mercado Pago (ID 8150615 - págs. 02/03), haja vista que pela teoria da asserção, as condições da ação decorrem da narrativa autoral (AgInt no AREsp 2131013/PR) e, in casu, a pertinência subjetiva da requerida resta incontroversa, certo de que a discussão acerca da responsabilidade constitui matéria de mérito, pelo que se rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva.

De igual modo,
afasto
a preliminar de incompetência do Juizado Especial por complexidade da causa, lançada nas razões do banco réu.

Como se sabe, a simples afirmação da necessidade de realizar prova complexa não afasta a competência do Juizado Especial.

In casu
, a prova documental produzida nos autos, como também registrado na sentença, é suficiente para o processamento e julgamento da demanda.

Não existindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes prossigo ao mérito adiantando, desde já, que entendo ser o caso de manutenção da sentença guerreada.

A análise dos recursos será realizada conjuntamente ante a similitude da matéria discutida.

Cuida-se de ação declaratória negativa, na qual a parte autora, ora recorrida, invoca uma suposta ocorrência de fraude da qual teria sido vítima, uma vez que foi lançado em seu cartão administrado pela ré 03 (três) compras não reconhecidas nos valores de R$3.000,00, R$ 500,00 e R$ 300,00, realizadas em 19/11/2022 pelo Mercado Pago.

Nesse ponto, insta esclarecer que a alegação não recai sobre eventual inexistência de relação jurídica entre as partes. A parte autora reconhece que possui o cartão mantido com o banco réu, todavia, se insurge contra o referido lançamento que aduz ser indevido.

A parte recorrente aponta que a tecnologia utilizada nos cartões de crédito com "chip" tal como o do autor não permite clonagem e, afirmando que a compra ocorreu presencialmente, sustenta que somente o autor de posse do cartão e da senha pessoal e intransferível poderia autorizar a transação.

Desse modo, requer a reforma da sentença ante ausência de falha da prestação do serviço.

Mediante esse cenário, razão não assiste ao recorrente quanto à argumentação de que o autor/recorrido não teria comprovado as suas alegações e que inexiste nos autos prova capaz de ensejar a procedência da ação.

O presente caso envolve uma típica relação jurídica substancial a ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC, cabendo às requeridas comprovarem que o autor, presencialmente utilizou o cartão e digitou a senha que autoriza a realização da compra.

Pensar de forma contrária, tornaria a prova impossível para o autor, pois teria de comprovar fato negativo, o que caracteriza a denominada pela doutrina de "prova diabólica".

Dessa forma, compete às requeridas comprovar o suporte fático negado, ônus do qual não se desincumbiram com a simples alegação de segurança do sistema de autenticação que utiliza.

Observa-se que segundo a narrativa da inicial a parte autora, tentou à exaustão a solução administrativa da questão, contactando o banco réu tão logo tomou conhecimento dos gastos via notificação no aplicativo, mas sem sucesso.

Poderia a instituição financeira recorrente ter produzido prova da autenticidade do gasto mediante apresentação do endereço do estabelecimento comercial onde a transação foi efetuada, chamando-o como testemunha o titular da "maquininha" e beneficiário da transação. Poderia ainda ter solicitado imagens de eventuais câmeras de segurança do estabelecimento onde o negócio ocorreu e adjacências, contudo, nada o fez.

A mera alegação de que houve uma compra presencial com utilização do cartão com senha não prescinde da respectiva prova deste fato, uma vez que, como cediço, as compras com cartões podem ocorrer à distância mediante simples informação do número do cartão.

Sobre o tema é imprescindível dizer que no nosso ordenamento jurídico, assim como fato não alegado não pode ser tomado em consideração no processo, também o fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente. Daí a necessidade das partes em provar suas próprias alegações, configurando-se essa atividade como autêntico ônus, ou imperativo do próprio interesse.

Como bem apontado pelo sentenciante (ID 8150611):

(...)

A parte requerida também não apresenta elementos mínimos a comprovar a suposição de que a senha do autor estivesse em local acessível à utilização do cartão por terceiro.

As provas produzidas, assim, não são hábeis a infirmar as verossímeis alegações autorais pautadas nos documentos que instruem a inicial, especialmente boletim unificado em que o autor comunica à autoridade policial o uso indevido de seu cartão para realização de compras não autorizadas, bem como documento de “Solicitação de Ressarcimento e Transação Sob Condição”, tendo a Gerência de Inspetoria do banco requerido como destinatário, o qual comprova que o autor realizou a contestação administrativa das compras não reconhecidas e tentou uma solução extrajudicial da questão, mas não obteve êxito. Também corrobora a alegação autoral o número de protocolo 285.112.2022 da ligação que o autor informa ter realizado para o banco requerido na data 19/11/2022 informando o não reconhecimento dos débitos ora questionados, bem como solicitando o cancelamento das compras e o bloqueio do cartão de débito, protocolo este que não foi impugnado especificamente pelo banco réu, nem infirmado por gravação do atendimento, já que esta não foi colacionada aos autos.

Deste modo, não há provas inequívocas de que as compras questionadas teriam sido realizadas pelo autor ou por ele autorizadas, tendo, a toda evidência, sido o autor vítima de fraude perpetrada por terceiro, o que não exclui a responsabilidade dos requeridos, por se tratar de fortuito interno da atividade de risco por eles desenvolvida. É dever do fornecedor garantir a segurança do serviço prestado e se assim não o fez através da adoção de meios efetivos para evitar a fraude, resta configurada a falha na prestação dos serviços, na forma do art. 14 do CDC.

(...)

Não bastasse isso, deve-se rememorar que a relação entre as partes é de consumo, motivo pelo qual eventual responsabilidade da instituição financeira pelos prejuízos alegados pela parte autora deve ser apurada no âmbito da responsabilidade civil objetiva.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que a atuação de terceiro fraudador não elide a responsabilidade do banco por eventuais prejuízos suportados pelo consumidor, por se tratar de fortuito interno (Súmula 479).

Destarte, a instituição bancária não logrou êxito em evidenciar que a movimentação financeira (compra realizada no cartão) contou com a efetiva participação/anuência do autor/recorrido.

É sabido, como dito acima, que a instituição financeira poderia ter facilmente diligenciado para obter informações acerca das compras realizadas no cartão do autor. Em vez disso, ficou completamente omissa quanto às questões fáticas expostas na exordial.

A objetivação da responsabilidade através da cláusula geral do risco da atividade foi adotada por nosso sistema pátrio a partir do contido no parágrafo único do art. 927 dispõe:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

A ideia desse tipo de responsabilização provém do chamado risco criado. Isto porque, se alguém põe em funcionamento uma lícita atividade de risco, responderá pelos danos causados a terceiros, em decorrência dessa atividade, independentemente da comprovação de sua culpa.

A juntada de laudos que indicam a segurança das tecnologias de autenticação utilizadas não são suficientes para demonstrar que,
no caso concreto
, não houve interceptação e uso indevido dos dados do consumidor.

Assim, a ausência de prova pela recorrente corrobora a tese autoral de transação não autorizada pela parte autora, caracterizando fortuito interno da atividade de prestação de serviços bancários a distância, sendo patente o dever de indenizar.

No que diz com o valor da indenização, destaco que, em suma, a reparação por danos morais possui dupla finalidade, qual seja, reparatória ao lesado e punitiva/pedagógica ao lesante.

Sobre o tema, o seguinte ensinamento do mestre Caio Mário da Silva Pereira:

“O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. Sem a noção de equivalência, que é própria da indenização do dano moral, corresponderá à função compensatória pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima.”

Destarte, o valor arbitrado a título de danos morais não pode ser fixado irrisoriamente, de forma que não sinta o ofensor as consequências de seu ato, ao passo que não pode ser forma de enriquecimento do ofendido.

Assim, sopesando a situação experimentada pela autora, entendo que, ao contrário do defendido pelas recorrentes, a quantia fixada na origem - R$ 2.000,00 - se mostra adequada, cumprindo as funções esperadas da condenação e compensando os prejuízos morais suportados pelo passageiro. Outrossim, não é capaz de causar enriquecimento injustificado ao demandante.

Portanto, não há falar em minoração do valor.

Não é demais rememorar que consoante o disposto no Enunciado 32 das Turmas Recursais deste Estado: “A revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”, o que vislumbro no caso concreto.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos pelo MERCADO PAGO e ITAÚ UNIBANCO S.A, contudo, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO,
mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.
Condeno os Recorrentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, §1º da Resolução 018/2021 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

KARLA ALVES SILVA

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES.

Juíza de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)