Tribunal: TJES
Processo: 0025694-17.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
APELAÇ
ÃO CÍVEL – ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – COISA JULGADA – PROVA PERICIAL – NATUREZA EMPRESARIAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A coisa julgada tributária se submete à cláusula
rebus sic stantibus
, de modo que comporta nova discussão a respeito da matéria quando houver alteração das circunstâncias fáticas que dizem respeito ao lançamento tributário.

2.
A prova pericial realizada nos autos concluiu pelo caráter empresarial da sociedade, em especial porque a prestação dos serviços é realizada, também, por profissionais que não são sócios, bem como porque o objeto social abrange área de especialização médica diversa daquela ostentada pelos sócios.

3.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025694-17.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO MEDICO HOSPITALAR BENTO FERREIRA LTDA - EPP

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL – ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – COISA JULGADA – PROVA PERICIAL – NATUREZA EMPRESARIAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A coisa julgada tributária se submete à cláusula
rebus sic stantibus
, de modo que comporta nova discussão a respeito da matéria quando houver alteração das circunstâncias fáticas que dizem respeito ao lançamento tributário.

2.
A prova pericial realizada nos autos concluiu pelo caráter empresarial da sociedade, em especial porque a prestação dos serviços é realizada, também, por profissionais que não são sócios, bem como porque o objeto social abrange área de especialização médica diversa daquela ostentada pelos sócios.

3.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025694-17.2011.8.08.0024

APELANTE: CENTRO MÉDICO HOSPITALAR BENTO FERREIRA LTDA – EPP

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
CENTRO MÉDICO HOSPITALAR BENTO FERREIRA LTDA – EPP,
em razão da sentença de fls. 296/298, que julgou improcedentes os pedidos formulados em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

Em suas razões, ID 7269966, o apelante afirma que a sentença é nula por violação à coisa julgada e que a perícia analisou fatos diversos daqueles existentes à época da autuação impugnada.

Sustenta, na eventualidade da manutenção da sentença, que os fatos ocorridos durante o trâmite das demandas nº 024970131512 e 024970148490, cujo trânsito em julgado ocorreu em 15/02/2006, devem ser enquadrados como ensejadores do ISS fixo.

Contrarrazões, ID 7269980, pelo desprovimento do recurso.

Discute-se nos autos se a recorrente,
CENTRO MÉDICO HOSPITALAR BENTO FERREIRA LTDA – EPP,
enquadra-se como sociedade uniprofissional e, portanto, estaria sujeita ao ISS de alíquota fixa ou se deve ser considerada sociedade empresária e, neste caso, sujeita ao ISS variável.

De plano é preciso rejeitar a tese de violação à coisa julgada aventada pela recorrente.

Dos autos denota-se que, em 1998, a autora ingressou com uma ação declaratória visando ao reconhecimento da natureza de sociedade uniprofissional e, portanto, a declaração de que o ISS a ser cobrado deveria ser aquele com base na alíquota fixa.

A referida demanda foi julgada procedente, tendo transitado em julgado em 15/02/2006, segundo a própria recorrente afirma.

Posteriormente, em decorrência de autuações relativas a ISS variável ocorridas em 2003 e nos anos seguintes, a aqui apelante ingressou com a presente demanda, objetivando a anulação dos débitos tributários (auto de infração nº 243/2008; auto de infração nº 72/2010 e CDA nº 3647/2009).

A tese deduzida na demanda diz respeito àa impossibilidade de cobrança do ISS variável ante o reconhecimento da qualidade de sociedade uniprofissional nos autos do mencionado processo anteriormente ajuizado.

Cediço que a coisa julgada em matéria tributária se submete à cláusula
rebus sic stantibus
, de modo que comporta nova discussão a respeito quando houver alteração das circunstâncias fáticas que dizem respeito ao lançamento tributário. Sobre o tema:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OFENSA À LEI FEDERAL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. PROVIMENTO JURISDICIONAL. RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CONTINUATIVA. EFEITOS PROSPECTIVOS DESDE QUE MANTIDOS OS ESTADOS DE FATO E/OU DE DIREITO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II - Nos casos em que a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se ao recurso especial, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
IV - Tratando-se de relação jurídico-tributária continuativa, o pronunciamento judicial transitado em julgado conservará eficácia rebus sic stantibus, podendo ser revisto, eventualmente, na hipótese de alteração dos estados de fato e/ou de direito. Precedentes
. V - O provimento jurisdicional que assenta a definição integral da norma jurídica individualizada concernente a imunidade tributária desobriga a contribuinte de impetrar mandado de segurança a cada importação de bens essenciais às suas finalidades, não possuindo tal decisum, todavia, caráter geral e irrestrito capaz de abarcar todo e qualquer bem e afastar o poder-dever da Administração Pública de fiscalizar. Precedentes. VI - É legítima a fiscalização da importação pelo Fisco, que deverá liberar as mercadorias, sem a exigência do tributo, desde que mantidos os estados de fato e/ou de direito da contribuinte da época em que reconhecida à imunidade tributária. VII - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.874.328/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 28/4/2021.)

No caso dos autos, durante o curso processual, foi realizada perícia, em que se concluiu que a autora da demanda não se enquadra no conceito de sociedade uniprofissional – que tenha por objeto a prestação de serviço especializado direta e pessoalmente por seus sócios por meio da exploração do ofício intelectual deles.

O
expert
, lastreado no contrato social da empresa e nas circunstâncias fáticas analisadas, afirmou que esta explora atividade comercial, com variadas formas de prestação de serviços (médicos, ambulatorial, análise clínica e laboratorial, radiologia, reabilitação física e cirurgias diversas).

O ponto central e decisivo para a conclusão da sentença, que tenho por correta, é que foi identificada uma gama de profissionais não sócios, das mais variadas especialidades médicas, que prestam serviços nas dependências da requerente.

Vislumbra-se, do caso concreto, que a recorrente é sociedade constituída por três médicos. Contudo, a prestação dos serviços não é realizada, exclusivamente, por eles.

Ao contrário, a prova produzida evidencia que a sociedade explora a atividade profissional de outros médicos que não compõe o seu quadro societário, de modo a indicar que a prestação de serviços não se dá em caráter personalíssimo e com responsabilidade pessoal.

Isso porque, conforme consta no laudo pericial, embora seja composta por três sócios, a empresa possui dezenove colaboradores e um estagiário, além de existirem profissionais autônomos prestadores de serviços.

Importa ressaltar que, no caso, o recorrente não trouxe aos autos elementos probantes que pudessem infirmar a conclusão obtida pelo perito, em especial quanto à natureza da prestação dos serviços pelos profissionais não sócios e a forma de exploração da atividade por eles prestada pela sociedade.

Ademais, denota-se do objeto social a prestação de serviços que não se enquadrariam na especialidade médica dos sócios, já que dois deles são ortopedistas e um anestesista e, no objeto social, há a exploração de serviços de análises clínicas e laboratoriais e radiologia.

Com efeito, no caso dos autos, conforme a própria perícia atestou, a atividade empresarial não se limita, exclusivamente, a exploração da atividade intelectual dos sócios, mas, ao contrário, vislumbra-se que a atividade econômica desempenhada possui aspectos típicos empresariais – visando a circulação de serviços de forma organizada – que, em alguns casos, se sobrepõe à atividade intelectual prestada pelos sócios.

Assim, considerando o laudo pericial e a ausência de prova em sentido contrário, é de se concluir pelo caráter empresarial da sociedade, não havendo, de conseguinte, que se falar em coisa julgada.

A respeito do tema, cito precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISS.
Laudo Técnico realizado nos autos que concluiu no sentido de que a embargante não ostentava natureza jurídica de sociedade uniprofissional como alegara. Diante da ausência de prova desta especificidade operacional, configurado o caráter empresarial da empresa embargante.
A Sentença de improcedência que se mantém. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ; APL 0180604-21.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Oitava Câmara de Direito Público; Relª Desª Margaret de Olivaes Valle dos Santos; DORJ 15/12/2023; Pág. 575)

Por fim, saliento que não se pode acolher a pretensão da recorrente de o caráter empresarial somente ser reconhecido relativamente aos atos praticados após o trânsito em julgado das demandas anteriormente ajuizadas.

A uma, porque os fatos narrados naquelas demandas eram pretéritos ao seu ajuizamento.

A duas, pois a recorrente não demonstrou que, naqueles feitos, foram analisados fatos ocorridos durante o seu trâmite e que a coisa julgada os alcança.

E a três, tendo em vista que a prova produzida nesta demanda concluiu pelo caráter empresarial da sociedade, não havendo elementos que permitam a realização da limitação pretendida pela recorrente.

Posto isto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro os honorários de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo relator em sua integralidade.

Acompanho o respeitável voto de relatoria e, deste modo, nego provimento ao recurso.