Tribunal: TJES
Processo: 0000012-71.2022.8.08.0025
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Favorecimento pessoal; Roubo Majorado; Estupro; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000012-71.2022.8.08.0025 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEONES PASCHOAL DE OLIVEIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANIEL JOSE DE OLIVEIRA

APELADO: LEONES PASCHOAL DE OLIVEIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANIEL JOSE DE OLIVEIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 157, § 2º, INCISOS II E V, E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, POR 02 (DUAS) VEZES; ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06; ARTIGO 14 DA LEI Nº. 10.826/03; ARTIGO 213, §1º, C/C ARTIGO 226, INCISO IV, ALÍNEA “A”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO MINISTERIAL
. 1. CONDENAÇÃO DO
RÉU
PELO CRIME
PREVISTO NO ARTIGO 213, §1º, C/C ARTIGO 226, INCISO IV, ALÍNEA “A”.
IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL DIVERGENTE DAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. PROVA INSUFICIENTE. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.
RECURSO D
O PRIMEIRO RÉU
.
2.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. 3. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE.
LIBERDADE RESTRINGIDA POR TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE.
RECURSO DO SEGUNDO RÉU.

4. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ROUBO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 5.
R
ECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
APELANTE
QUE PARTICIPOU ATIVAMENTE DA EMPREITADA CRIMINOSA.
6
.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO CONCURSO DE AGENTES. COMPROVADA A INCURSÃO DE AO MENOS TRÊS AGENTES NA EMPREITADA CRIMINOSA. 7. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “H”. AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA. 8.
REDIMENSIONAMENTO
DA PENA DE MULTA.
PENA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL.

RECURSO
DE AMBOS OS
RÉUS.
9. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PROVA ORAL COLHIDA QUE NÃO DEIXA DÚVIDAS A RESPEITO DA UTILIZAÇÃO DOS ARTEFATOS BÉLICOS NO CRIME. 10. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO E AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ROUBOS EM DUAS RESIDÊNCIAS DISTINTAS EM SEQUÊNCIA. PATRIMÔNIOS
DISTINTOS
. 11. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA ADOTADA PELO JULGADOR DE PRIMEIRO GRAU. 12.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
13.
RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO,
IM
PROVIDO
S
.

RECURSO MINISTERIAL:

1.
Sabe-se que a

jurisprudência pacificou o entendimento de que a palavra da vítima possui especial importância. Contudo,

podendo a acusação produzir robusto arcabouço probatório, não pode o
parquet
se limitar a pleitear a condenação apenas com base na narrativa da ofendida. A acusação não se preocupou com a produção de provas que poderiam comprovar de forma cabal a ocorrência do crime, limitando-se a colacionar ao feito elementos que não foram capazes de comprovar, com a certeza que uma condenação penal requer, os fatos narrados na exordial acusatória.
2.
O apelante confessou a propriedade da arma de fogo apreendida na residência do corréu. Somado a isso, não há como se falar em absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelos crimes de roubo. Além da arma ter sido apreendida em contexto diverso dos delitos de roubo, subsistem desígnios autônomos na prática da conduta de utilização da arma durante a execução de delito patrimonial e a de porte de arma para fins pessoais.

3.
As vítimas foram privadas de sua liberdade por cerca de 03 (três) horas, tempo juridicamente relevante, oportunidade em que foram amarradas e presas em cômodos da residência a fim de que não se evadissem do local ou pedissem ajuda.
4.
Pelo conjunto probatório carreado aos autos, a negativa de participação do acusado se mostra em total dissonância com os demais elementos colhidos durante a instrução processual.
5.
As provas demonstram que o acusado participou de forma incisiva para a prática criminosa, perpetrando semelhantes condutas do corréu, não havendo nenhum fundamento para o reconhecimento de participação de menor importância. Mister mencionar também que, em atendimento à teoria monista adotada pelo Código Penal, e conforme o entendimento consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática do delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame, não prevalecendo,
in casu
, qualquer uma das teses de defesa.
6.
Amplamente demonstrado que os acusados praticaram os crimes em análise de forma conjunta.
7.
Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, “h”, do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, (HC 593.219/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020).
8.
A pena de multa fora fixada em patamar proporcional e guardando relação com a pena de reclusão empregada.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.
RECURSO DE AMBOS OS RÉUS.

9.
Todas as vítimas foram uníssonas ao afirmar que visualizaram ao menos 03 (três) armas de fogo, utilizadas durante toda a empreitada criminosa pelos acusados. Somado a isso, um dos apelantes confessa que
“com o grupo tinha dois revólveres”
.
10.
Ainda que em sequência, e no mesmo contexto fático, os acusados roubaram duas residências distintas, atingindo patrimônios diversos, não sendo cabível o reconhecimento de crime único.
11.
O MM. Juiz considerou como desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime, bem como os maus antecedentes dos acusados, fundamentando exaustivamente suas razões para a negativação dos referidos vetores, nos limites da sua discricionariedade e a partir das peculiaridades do caso em análise.
12.

O pedido de isenção de custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
1
3
.
Recursos conhecidos e, no mérito, improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000012-71.2022.8.08.0025
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONES PASCHOAL DE OLIVEIRA e outros (2)
APELADO: LEONES PASCHOAL DE OLIVEIRA e outros (2)
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000012-71.2022.8.08.0025 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LEONES PASCHOAL DE OLIVEIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANIEL JOSE DE OLIVEIRA

APELADO: LEONES PASCHOAL DE OLIVEIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DANIEL JOSE DE OLIVEIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
LEONES PASCHOAL DE OLIVEIRA e DANIEL JOSÉ DE OLIVEIRA
, em face da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itaguaçu, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu
DANIEL
como incurso na prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, do Código Penal, por 02 (duas) vezes, bem como do delito tipificado no artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, e absolvendo-o do crime previsto no artigo 348 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal; e condenando o réu
LEONES
pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos II e V, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, por 02 (duas) vezes, bem como do delito tipificado no artigo 14 da Lei nº. 10.826/03, e absolvendo-o da conduta prevista no artigo 213, § 1º, c/c artigo 226, inciso IV, alínea “a”, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Narra a denúncia que:

“
(...) durante a noite de 03 para 04 de janeiro de 2022, na localidade denominada Córrego Queira Deus, zona rural do Distrito de Itaguaçu, no Município de Itaguaçu, Daniel José de Oliveira e Leones Pachoal de Oliveira, adrede ajustados entre si e com ao menos mais uma pessoa ainda não identificada, subtraíram coisas móveis alheias, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, mantendo as vítimas (Nilton Cassimiro das Neves e Olga Januthe das Neves, ambos idosos, Luís Fernando Cassimiro das Neves, Maria Eduarda Mendonça Cassimiro das Neves e a criança Ana Júlia) em seu poder, restringindo a liberdade delas. Consta também que, nas circunstâncias de tempo e local descritas acima, Daniel José de Oliveira e Leones Pachoal de Oliveira, adrede ajustados entre si e com ao menos mais uma pessoa ainda não identificada, subtraíram coisas móveis alheias, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, mantendo as vítimas (Wilson Aparecido Pereira dos Santos, Graciene das Neves e a criança Vitória das Neves Fernandes) em seu poder, restringindo a liberdade delas. Consta ainda que, em iguais circunstâncias, Leones Pachoal de Oliveira e terceira pessoa ainda não identificada constrangeram a adolescente Maria Eduarda Mendonça Cassimiro das Neves, à época com quinze anos de idade, mediante violência e grave ameaça, a praticar atos libidinosos. Consta também que, no dia 05 de janeiro de 2022, por volta das 18h, na Rua Antonio Henrique Fiorotti, Bairro Itaraninha, no Município de Itarana, Leones Pachoal de Oliveira tinha em depósito arma de fogo e munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta também que, nas circunstâncias de tempo e local descritas no parágrafo anterior, Daniel José de Oliveira tinha em depósito droga, para consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta por fim que, em iguais circunstâncias, Daniel José de Oliveira auxiliou à subtração de autoridade pública o autor de crime Leones Pachoal de Oliveira, em relação ao qual havia mandado de prisão temporária expedido pelo juízo da Comarca de Santa Teresa nos autos nº 0001145- 28.2021.8.08.0044. Segundo o apurado, Daniel José de Oliveira, Leones Pachoal de Oliveira e aos menos mais uma pessoa ainda não identificada, utilizando o automóvel Fiat Pálio de placas MPJ2696 pertencente àquele, foram até a localidade de Queira Deus, na zona rural do Município de Itaguaçu, com o objetivo de cometer crime de roubo. Encapuzados e empunhando armas de fogo, Daniel José de Oliveira, Leones Pachoal de Oliveira e terceira pessoa entraram na casa dos idosos Nilton Cassimiro das Neves e Olga Januthe das Neves, onde também residiam Luís Fernando Cassimiro das Neves e duas filhas dele, a adolescente Maria Eduarda Mendonça Cassimiro das Neves e a criança Ana Júlia. Ao entrar na casa, os criminosos primeiramente renderam os idosos Nilton e Olga, que estavam na sala de estar, e, em seguida, Luís Fernando e Maria Eduarda, que estavam em seus quartos. Naquele instante, a criança Ana Júlia ainda estava dormindo no quarto dela. Ordenando que as vítimas rendidas se deitassem no chão, os criminosos as amarraram com peças de roupas de cama. Nesse instante, levando consigo a adolescente Maria Eduarda, alguns dos assaltantes passaram a vasculhar os cômodos da casa, subtraindo, além da quantia aproximada de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), mantimentos e diversos objetos das vítimas, como relógios, aparelho celular, aparelho de internet, caixa de som, joias e bijuterias, perfumes, um acordeom e uma caixa térmica. Em dado momento, dois dos criminosos, entre eles Leones, foram até a casa vizinha, levando ainda consigo a adolescente Maria Eduarda, enquanto o terceiro envolvido manteve rendidas as vítimas na outra casa. Novamente mediante grave ameaça com o emprego de arma de fogo, os criminosos renderam Wilson Aparecido Pereira dos Santos, Graciene das Neves e a criança Vitória das Neves Fernandes, também os amarrando. Em seguida, os criminosos fizeram uma varredura nos cômodos da casa, de onde subtraíram mantimentos, aparelho celular, uma máquina de cortar cabelo e um capacete. Após essa subtração, os dois criminosos levaram aquelas vítimas até a casa vizinha, onde estavam as primeiras vítimas. Diga-se que todas as vítimas são parentes, isto é, Nilton e Olga são os pais de Luís Fernando e Graciene, que respectivamente são o pai de Maria Eduarda e Ana Júlia e a mãe de Vitória. Graciene é casada com Wilson. Depois disso, dois dos criminosos, entre eles Leones, retornaram à casa onde não havia ninguém, levando consigo a adolescente Maria Eduarda. No quarto de casal, Leones e o outro criminoso estupraram a menor. Enquanto um deles a segurava, o outro mantinha conjunção carnal com ela, cada um a seu tempo. Durante o ato asqueroso, um dos criminosos disse à vítima: “é para machucar mesmo e, se não ficar quieta, vai machucar mais”. Houve inclusive tentativa de coito anal. Durante o estupro, um dos criminosos desferiu um tapa no rosto da vítima. Os atos libidinosos não cessaram sequer enquanto a vítima se vestia após as conjunções carnais, pois os criminosos lascivamente apalpavam o corpo da adolescente. Conseguintemente, os dois estupradores e a menor retornaram a outra casa. Nesse instante, os três criminosos colocaram as vítimas Luís Fernando e Wilson, amarrados, em quartos separados, e as demais noutro quarto, também amarradas, ameaçando-as matar todas elas caso saíssem. Feito isso, os criminosos empreenderam fuga, levando consigo em subtração, ainda, a motocicleta Honda CG de placa MQS2144 e o automóvel VW Fox de placas MQY5EP5. Ao tomar conhecimento dos fatos, a Polícia Militar e a Polícia Civil passaram imediatamente a realizar diligências, identificando que o automóvel Fiat Pálio utilizado pelos criminosos pertencia a Daniel, residente do Município de Itarana, a 10km de distância de Itaguaçu. Assim, os policiais fizeram campana nas proximidades da casa de Daniel, aguardando o momento em que ele surgisse para que fosse abordado. Em dado momento, quando Daniel e Leones chegavam à casa daquele, ambos foram abordados, não sem antes tentarem se evadir. Naquela oportunidade, deu-se cumprimento de mandado, com a prisão de Leones, que, além disso, encontrava-se foragido de execução penal e abrigado na casa de Daniel. Diante da abordagem e da situação flagrancial, os policiais passaram a realizar buscas na residência de Daniel, onde localizaram um revólver de calibre .32 (pertencente a Leones) e uma balaclava, utilizados na empreitada criminosa, e diversos dos objetos subtraídos, dentre eles dois aparelhos celulares, uma caixa térmica e pacotes de carne, além de R$ 314,00 (trezentos e catorze reais) em espécie. Ainda, foram localizadas duas buchas de maconha, destinadas ao consumo pessoal de Daniel. Ademais, durante a tentativa de cumprimento do já mencionado mandado de prisão, policiais militares estiveram na residência de Leones no Município de Fundão, onde localizaram um capacete automobilístico da vítima Graciene e objetos também tomados a roubo no mês de dezembro de 2021 em Itaguaçu – fatos que se encontram em apuração no momento”.

Nas razões recursais, o Ministério Público requer a condenação do réu

LEONES
pelo crime previsto no artigo 213, §1º, c/c artigo 226, inciso IV, alínea “a”, todos do Código Penal.

Por outro lado, pleiteia a defesa do réu
LEONES
(I) sua absolvição pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03 ou, subsidiariamente, aplicado o princípio da consunção a fim de que o delito de porte de arma seja absorvido pelo de roubo; (II) o reconhecimento da prática de crime único em relação ao delito de roubo, afastando-se a continuidade delitiva e o afastamento do concurso material em relação aos crimes de roubo e porte irregular de arma de fogo de uso permitido; (III) decote da majorante da restrição à liberdade no crime de roubo; (IV) decote da majorante do emprego de arma de fogo no delito de roubo; (V) o redimensionamento da pena fixada; (VI) a concessão da assistência judiciária gratuita; e (VII) a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

A defesa do réu
DANIEL
requer (I) a concessão da assistência judiciária gratuita; (II) a absolvição do acusado em relação aos crimes de roubo por insuficiência probatória; (III) fixação das penas-base no patamar mínimo legal; (IV) o decote da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h”, ou a redução da fração utilizada para agravar a pena em razão das agravantes; (V) o afastamento da causa de aumento do concurso de agentes; (VI) o afastamento da causa de aumento do porte de arma de fogo; (VII) o reconhecimento da participação de menor importância; (VIII) o afastamento da continuidade delitiva em relação aos crimes de roubo, com o reconhecimento de crime único, ou aplicação da fração mínima; (IX) o redimensionamento da pena de multa; (X) e a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Pois bem.

Inicialmente, passo à análise do recurso ministerial.

Requer o
parquet
a condenação do acusado
LEONES
pelo crime previsto no artigo 213, §1º, c/c artigo 226, inciso IV, alínea “a”, todos do Código Penal.

Extraio da prova oral colhida durante a fase inquisitória e da instrução processual que durante a execução do crime de roubo, os agentes amarraram as vítimas e as mantiveram rendidas, momento em que a adolescente Maria Eduarda foi levada pelo Apelado e um terceiro de prenome “Matheus” para a casa ao lado.

Vejamos a declaração prestada pela tia da jovem, Graciane das Neves, ao ser ouvida na esfera policial:

“
(...) QUE, após, dois homens levaram MARIA EDUARDA falando que iriam pegar a bomba d'água, enquanto outro homem ficou vigiando as vítimas no quarto; QUE MARIA EDUARDA contou a declarante que os dois homens, na verdade, a levaram até a casa da declarante, sendo que quando chegaram lá colocaram a menor na cama da filha da declarante e um dos homens amarrou sua boca, enquanto o outro “futucava as coisas da casa”; QUE MARIA EDUARDA relatou a declarante que, logo em seguida, os homens levaram a adolescente até a cama da declarante, onde eles a estupraram; QUE MARIA EDUARDA disse a declarante que os dois homens a estupraram, realizando penetração, considerando que enquanto um dos homens realizava o ato, o outro homem segurava jovem; QUE MARIA EDUARDA ainda contou a declarante, que enquanto o homem baixinho realizava o estupro, o outro homem deu um tapa no rosto da adolescente; QUE MARIA EDUARDA contou a declarante que um dos homens, enquanto realizava o abuso sexual, falou que “é para machucar mesmo e se não ficar quieta vai machucar mais”; QUE MARIA EDUARDA disse a declarante que os criminosos tentaram fazer penetração anal, mas não conseguiram; QUE MARIA EDUARDA esclareceu a declarante que após terminar o ato sexual os homens ajudaram ela a se vestir, mas continuaram a passar as mãos pelo corpo da menor; QUE MARIA EDUARDA esclareceu a declarante que após os dois homens a levaram de volta para a casa de OLGA e NILTON, sendo que lá eles ainda permaneceram um tempo com a menor na área de serviço, enquanto as outras vítimas ainda estavam no quarto; (...) QUE MARIA EDUARDA ainda relatou a declarante que um dos homens (baixo, forte, pés curtos e que indagava), em momento anterior quando desceu pela primeira vez à casa da declarante, perguntou a jovem a idade, nome do namorado e se já tinha tido relação sexual; (...) QUE a declarante e as outras vítimas se dirigiram a sua casa, oportunidade na qual a declarante utilizou o celular de MARIA EDUARDA e ligou para GRACIETE pedindo socorro; QUE GRACIETE, junto com MARCOS JOAO LOPES ARANTES, chegara a casa da depoente e levaram MARIA EDUARDA ao hospital; (...)”

Maria Eduarda, ao prestar seu depoimento em juízo, narrou toda a dinâmica dos fatos, em consonância com a narrativa apresentada anteriormente por sua tia. Vejamos:

“
(...) que foi por volta das 21:30 horas; que já estava deitada no quarto quando ouviu um grito da sua vó; que nunca trancava a porta do quarto e deixava sempre uma greta, então levantou e foi olhar; que viu um cara encapuzado, jogou o seu celular embaixo da cama e pensou em pular a janela, mas não deu tempo; que os assaltantes entraram no quarto da declarante, a levaram para sala e deixaram sua irmã mais nova na cama, dormindo; que quando saiu do quarto o pai e os avós da declarante já estavam rendidos, deitados e amarrados; que os assaltantes começaram a revirar a casa e falaram para o pai da declarante que se não contasse onde estava o dinheiro, machucariam a declarante; que entrou em desespero e disse onde estava um dinheiro que tinha guardado, R$200,00; que os assaltantes pegaram a declarante, levaram até o quarto e começaram a revirar os seus pertences; que perguntaram se tinha motosserra e essas coisas de roça, sendo que um dos assaltantes levou a declarante até um paiol e outros dois continuaram na casa revirando as coisas; que eram três assaltantes; que a declarante teve que mostrar onde estava tudo de valor na casa; que os assaltantes ameaçavam dizendo que se não mostrasse as coisas iam matar ou machucar alguém e ficavam com o revólver na cabeça da declarante toda hora; que os assaltantes não tinham visto a casa de baixo, mas a tia da declarante acendeu a luz e eles perguntaram quem morava lá; que então um indivíduo permaneceu na residência com o pai e os avós da declarante, um ficou no meio do caminho entre as duas casas e o terceiro levou a declarante até a casa de baixo; que logo depois o segundo assaltante desceu e mandaram que a declarante chamasse a sua tia, rendendo a família em seguida; que na segunda casa estavam a tia, o marido e a filha dela de 10 anos; que todos foram amarrados e levados para a casa de cima; que os três assaltantes começaram a contar o dinheiro do lado de fora e tiraram as máscaras, mas mandaram a declarante virar o rosto e ameaçaram atirar caso ela olhasse para eles; que os indivíduos começaram a fumar e até usaram drogas;
logo em seguida, perguntaram onde ficava a bomba de água e mandaram que uma das vítimas mostrasse o local; que o pai da declarante se ofereceu para ir, mas um deles disse que queria levar a declarante; que no caminho, os dois indivíduos disseram que não iam até a bomba de água e sim para a casa da tia da declarante; que entraram na residência, Leones começou a fechar tudo e apagar as luzes, enquanto o outro que tinha tatuagem na perna e não foi preso começou a cortar panos para colocar na boca da declarante; que a declarante estava amarrada com a mão para trás e colocaram um pano na sua boca; que levaram a declarante pro quarto e começaram a mexer nela;

que antes disso, o indivíduo com tatuagem na perna já estavam passando a mão na bunda da declarante; que da primeira vez que foram até a casa da tia da declarante, Leones já tinha perguntado a sua idade e se era virgem, tendo a declarante mentido a idade e afirmado que era virgem; que perguntou se eles iam fazer algo com a declarante e Leones falou que não ia deixar ninguém encostar nela; que quando foram para o quarto, estavam os dois indivíduos juntos; que um segurava a sua cabeça e Leones tirava a sua roupa de baixo; que estava reagindo, chutando os indivíduos, mas não conseguiu se soltar; que primeiro Leones “começou”; que o da tatuagem na perna deu um tapa no rosto da declarante; que depois os dois tentaram “ir junto”, mas Leones começou a reclamar e não deu certo; que Leones continuou o ato sexual, depois veio o da tatuagem na perna; afirma que era virgem e houve apenas penetração na vagina; que não houve outro ato antes disso; que não houve sexo oral, só o tapa na cara; que os dois estavam armados, mas não apontaram a arma para a declarante nesse momento; confirma os
reconhecimento feito em delegacia da voz e partes do corpo de Leones e da arma utilizada no crime;
que não chegou a ver o rosto dos indivíduos, pois na hora que estavam ‘mexendo’ na declarante, colocaram um pano no rosto dela; que soube o nome dos indivíduos na delegacia;
que apesar de estarem encapuzados, conseguiu identificar alguns traços dos indivíduos para reconhecer; que reconheceu pelo olhar, pela voz, pela barba; que nunca tinha visto nenhum dos envolvidos; que na delegacia, mostraram também o Daniel, mas ele não entrou em sua casa; que não utilizaram preservativo; que apenas o Leones ejaculou dentro da declarante; que pegou uma doença venérea e está tentando curar; que tomou remédio para evitar a gravidez; que está fazendo acompanhamento psicológico e está ‘pegando com Deus’ para superar (...).”

O acusado,

ao ser ouvido em juízo, relatou que:

“
(...) no meio do caminho o Mateus deu ao declarante uma garrafinha com uma bebida quente e um cigarro; que a partir desse momento não se recorda de mais nada;
que só recorda do outro dia quando já estava em casa”.

Afirmou ainda “que não tinham combinado nenhum crime sexual.”

O julgador de primeiro grau, ao proferir a r. sentença, entendeu pela improcedência da pretensão punitiva estatal neste ponto. Para tanto, fundamentou seu
decisum
na
“
gritante e intransponível divergência entre a fala da vítima e o citado laudo pericial”.

Assim está descrito o documento mencionado:

“
[...] Pericianda apresenta desenvolvimento mental normal; Deambulando ativamente e sem dificuldade; Desenvolvimento psíquico-mental normal em relação à sua idade; Atitude de boa cooperação perante o exame clínico; Mamas com desenvolvimento compatível com a idade cronológica; Abdome sem anormalidades; Desenvolvimento corporal compatível com a idade de 15 anos; Hiperemia circular em face à direita, especificamente em região temporozigomática direita, com dimensões aproximadas de 3x3cm; equimose de pálpebra superior direita; Vulva de aspecto normal, sem lesões de natureza violenta, com hímen de bordo formado por tecido conjuntivo largo e de óstio estreito, sem, ruptura do anel himenal. Ânus de aspecto normal, não apresentando fissuras ou quaisquer outros tipos de lesões. [...]

E assim conclui:

“
O exame pericial realizado na pericianda é compatível com a condição de virgindade e coito anal recente negativo e ausência de sinais de violência sexual. Colhidos swabs anal e vaginais para pesquisa de espermatozoides e DNA. Atos libidinosos sem penetração de ânus ou vagina podem ter exames Médico-legais sem alterações”.

Entendo não merecer reparo a r. sentença. Explico.

Sabe-se que a jurisprudência pacificou o entendimento de que a palavra da vítima possui especial importância. E, neste ponto, peço vênia para transcrever trecho do
decisum
proferido pelo julgador
a quo,
afirmando que
“
não estou aqui dizendo que não acredito na palavra da vítima, até mesmo porque a narrativa que ela fez para sua tia extrajudicialmente foi muito coerente com aquilo que ela própria, de forma bastante esclarecedora, trouxe a juízo, sendo possível ver o desconforto que tais atos geraram em sua vida”.

Contudo, entendo que, podendo a acusação produzir robusto arcabouço probatório, não pode o
parquet
se limitar a pleitear a condenação apenas com base na narrativa da ofendida.

Conforme exposto de forma pormenorizada pelo ilustre magistrado, salta aos olhos a divergência entre o relato sobre a dinâmica do crime de estupro e a conclusão da perícia.

Dentre os fatos relatados, a ofendida narrou que tentou reagir mesmo amarrada com as mãos para trás, mas que começaram a abusar dela, tendo o acusado Leones sido o primeiro a iniciar a penetração. Contou também que durante o estupro, os 02 (dois) indivíduos tentaram penetrá-la ao mesmo tempo. Contudo, desistiram e voltaram a “revesar”. Disse os abusadores não usaram preservativos e que inclusive um deles teria ejaculado dentro dela, relatando também que teria contraído doença venérea.

Ora, diante da gravidade da dinâmica relatada, bem como do nível de violência empregado, e dos vestígios que a conduta teria deixado, a discrepância entre o laudo pericial e a prova oral revelam dúvida, implicando em uma interpretação a favor do acusado.

Destaco mais um trecho da sentença do julgador
a quo,
que apontou que as
“
divergências poderiam ter sido sanadas por meio de provas técnicas complementares, como a juntada aos autos dos resultados dos testes de “swabs anal e vaginais para pesquisa de espermatozoides e DNA” referidos no bojo do laudo pericial (fls. 249/251), que teriam sido realizados na vítima naquela ocasião, ou, ainda, mediante o resultado da perícia na calcinha que a vítima usava no dia do ocorrido, a qual foi apreendida pela autoridade policial (fl. 113), mas tais documentos, até a presente data, não foram juntados aos autos”.

Ou seja, a acusação não se preocupou com a produção de provas que poderiam comprovar de forma cabal a ocorrência do crime, limitando-se a colacionar ao feito elementos que não foram capazes de comprovar, com a certeza que uma condenação penal requer, os fatos narrados na exordial acusatória.

Mais uma vez, tenho por bem ressaltar que a conclusão pela absolvição do acusado não tem condão de descredibilizar a palavra da ofendida, muito menos é o que aqui se espera.

A insuficiência de provas no caso dos presentes autos não conclui que o crime não tenha acontecido, mas sim que o conjunto probatório colhido não foi suficiente a amparar um decreto condenatório seguro, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
.

Seguindo no feito, em relação aos pedidos de concessão da assistência judiciária gratuita aos acusados, relembro que constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Adiante, a defesa do réu
DANIEL
pleiteia, inicialmente, sua absolvição pelos delitos de roubo por insuficiência probatória. Contudo, sem razão.

A
materialidade
dos delitos está evidenciada pelo auto de apreensão e autos de restituição.

A
autoria
, por sua vez, restou comprovada pelos elementos de informação colhidos na fase investigativa, somados à prova técnica e oral produzida durante a instrução processual.

Ouvido em juízo,
DANIEL
negou os fatos narrados na denúncia, nos seguintes termos:

“(...) que nega os fatos narrados na denúncia; que usava tornozeleira eletrônica e ficava em casa então ligou para a central e pediu autorização para trabalhar, o que foi concedido; que saía de casa às 06h e tinha que retornar às 19h; (...) que na segunda-feira recebeu uma ligação de Leones falando que estava em Itaguaçu, que o seu carro tinha quebrado e não tinha como ir embora; que Leones pediu o carro do declarante emprestado para levar a esposa e os filhos pra casa; que disse a Leones que emprestaria, mas precisava do carro no dia seguinte para trabalhar; Leones pegou o carro e no dia seguinte entregou o veículo; que quando o declarante chegou do serviço, o carro estava lá com a chave; que foi trabalhar normalmente na quarta-feira, quando Leones ligou desesperado falando que precisava de um lugar para tomar banho e vestir uma roupa e que explicaria a situação quando chegasse; que Leones chegou em Itarana por volta das 16h e o declarante estava trabalhando; que Leones disse que ‘os homens deram um pulo’ e que estava sem nada, apenas com telefone e com um pouco de dinheiro; que Leones pediu para Daniel comprar o celular sendo que este disse que não poderia por que estava sem dinheiro; que permitiu que Leones fosse tomar banho em sua residência; que saiu do serviço, comprou alimentos e quando chegou em casa Leones estava com uma bolsa com roupas, celulares, uma arma calibre 32, salvo engano e uma pochete com dinheiro e dolas de maconha pra uso pessoal; que enquanto Leones estava em sua residência a polícia chegou e deu voz de abordagem; que o declarante sentou no chão e Leones pulou o muro e saiu correndo; que o declarante não entendeu direito o que estava acontecendo e o policial Gilmar perguntou onde estava o seu carro; que disse que o carro estava na oficina onde trabalha e o policial foi pegar o carro; que foram levados para a delegacia, momento em que perguntou para Leones o que estava acontecendo e ele disse que estava sendo incriminado; que Leones pediu para que o declarante não falasse que tinha emprestado o veículo; que foram oito testemunhas na delegacia atrás do vidro e que as oito falaram que o declarante não estava envolvido no roubo; que estava com a tornozeleira funcionando, piscando azul, então não tem como ter estado no local do roubo; que conheceu Leones enquanto ele estava no semiaberto e depois, por a mãe do declarante morar em Itaguaçu, viu o Leones na cidade panhando café; (...) que Leones pegou o carro na segunda-feira a tarde, depois das 17h, sozinho e entregou o carro na terça-feira; que confirma as declarações apresentadas em delegacia; que a mulher do Leones conhece a esposa do declarante; que em uma ocasião a sua esposa pagou a mulher de Leones para levá-la na visita do semiaberto, por isso Leones sabia onde o declarante morava; que no dia que Leones pegou o carro, ligou de Itaraninha dizendo que estava na rua principal, tendo o declarante orientado a subir pelo beco; que assim encontrou Leones e entregou o carro; que não sabe que horas Leones deixou o carro, que viu o carro quando chegou do trabalho; que quando Leones saiu ele estava em um carro prata; que a droga também era de Leones, que não sabe a quantidade, mas viu um cigarro com Leones; que saiu do serviço 17horas e Leones já estava aguardando; que depois que chegou em casa passaram cerca de dez minutos até a polícia chegar; que Leones estava com 3 celulares; que a touca e a arma eram de Leones; que Leones falou que tinha fugido, quando encontrou com Leones na rua quando o declarante estava de ‘saidinha’; que quando conheceu Leones ele tinha um gol quadrado branco e agora tem um carro prata.”

Por outro lado,
LEONES
assim declarou durante seu interrogatório na esfera judicial:

“(...) que não está envolvido no caso de estupro, mas está envolvido no assalto;
que saíram de casa o declarante, Daniel e Mateus, que não está no processo; que no meio do caminho o Mateus deu ao declarante uma garrafinha com uma bebida quente e um cigarro; que a partir desse momento não se recorda de mais nada; que só recorda do outro dia quando já estava em casa; que a polícia invadiu sua casa, mas o declarante conseguiu fugir e voltou para a casa do Daniel; que no momento da abordagem da polícia na casa de Daniel, estava falando com seu advogado para se entregar e esclarecer essa história; que o roubo aconteceu em uma noite e na manhã seguinte a polícia invadiu a sua casa; que o declarante fugiu e passou uma noite na casa de Daniel sendo preso na tarde seguinte; que dos objetos apreendidos na casa de Daniel, apenas o revólver pertencia ao declarante; que saíram o declarante, Mateus e Daniel; que
não sabe qual bebida tomou; que Daniel e Mateus estavam planejando o assalto; que Daniel já conhecia o pessoal da casa, mas não sabe dizer se era parente; que com o grupo tinha dois revólveres;

que só se lembra de acordar em casa; que cerca de meio dia os policiais invadiram a sua casa, mas conseguiu fugir; que estava evadido do semiaberto; que foi pra casa de Daniel e tentou esclarecer a história; que Daniel não contou o que tinha acontecido, apenas disse que tinha acontecido o assalto; que não teve muito tempo de conversar com Daniel por que ele estava trabalhando no dia; que foram no carro de Daniel;
que nunca pediu carro emprestado para Daniel; que conhece Daniel do semiaberto e conheceu Mateus na roça panhando café; confirma as declarações prestadas em delegacia, mas afirma que está sendo acusado de muitos roubos que não cometeu; que neste dia estava muito confuso e sem advogado; que a droga não era do declarante; que quando acordou tinha uma churrasqueira e umas carnes na sua residência; não se recorda de outro carro, apenas do palio de Daniel; que não se recorda como chegou em casa; que não sabe o paradeiro de Mateus; não sabe dizer a destinação de nenhum dos bens roubados; que foi pra casa de Daniel em um siena branco; que não se recorda como chegou em Fundão; que não tinham combinado nenhum crime sexual; que não sabia quem morava na residência.”

Muito embora o acusado
DANIEL
negue a prática dos crimes de roubo,
LEONES
confirma em juízo que ele, Daniel e o terceiro chamado pelo prenome de “Matheus”, teriam se dirigido à casa das vítimas, no dia dos fatos, para praticar o crime.

Não somente, foi categórico ao afirmar que o crime foi pensado por
DANIEL
e pelo terceiro de prenome “Matheus”, pois o então apelante já conhecia as vítimas.

Há que se observar também que por ocasião da prisão dos acusados, na casa do réu Daniel, foram encontrados e apreendidos objetos subtraídos das residências das vítimas, os quais foram por elas reconhecidos posteriormente.

Pelo conjunto probatório carreado aos autos, me parece que a negativa de participação do acusado
DANIEL
se mostra em total dissonância com os demais elementos colhidos durante a instrução processual.

Não é demais salientar que, muito embora o Apelante sustente que estava em casa no dia dos fatos, e que usava tornozeleira eletrônica, através das informações prestadas pela Direção de Movimentação Carcerária e Monitoramento Eletrônico – DIMCME é possível notar que no dia do ocorrido foi constatada
“a ausência de contato do dispositivo (tornozeleira) com os sistemas de monitoramento”
e que
“a última comunicação/localização encontrada refere-se a data de 31/12/2021.”

Portanto, as declarações prestadas pelo corréu, somado aos depoimentos das vítimas, e todas as circunstâncias supramencionadas, demonstram de forma clara a culpabilidade do acusado, não havendo espaço para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

Nesse diapasão, adentro ao pedido subsidiário de reconhecimento da participação de menor importância, que de igual modo, não merece acolhimento.

Ora, as provas demonstram que
DANIEL
participou de forma incisiva para a prática criminosa, perpetrando semelhantes condutas do corréu LEONES, não havendo nenhum fundamento para o reconhecimento de participação de menor importância.

Relembro também que, em atendimento à teoria monista adotada pelo Código Penal, e conforme o entendimento consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática do delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame, não prevalecendo,
in casu
, qualquer uma das teses de defesa.

Aproveitando o ensejo, tenho que o pedido de decote da causa de aumento pelo concurso de agentes também não encontra qualquer amparo, já que amplamente demonstrado que os acusados praticaram os crimes em análise de forma conjunta.

Conforme bem ponderado pelo magistrado sentenciante
“
não há dúvidas, também, da causa de aumento decorrente do concurso de agentes, seja porque o acusado Leones Paschoal de Oliveira confirmou que o crime foi praticado por ele, o corréu Daniel José de Oliveira e o terceiro por ele citado como “Matheus”, seja porque as testemunhas foram uníssonas em apontar a participação de, ao menos, 03 (três) assaltantes no dia dos fatos, ou, ainda, seja pela decorrência lógica de que eles foram em 01 (um) veículo para praticar o assalto e, de lá, além do carro deles, ainda saíram com 01 (um) automóvel e 01 (uma) motocicleta das vítimas”.

Ainda neste ponto, entendo não merecer reparo a fração de 1⁄2 (metade) adotada pelo nobre julgador de primeiro grau, mormente por aquele ter empregado fundamentação idônea para adoção do
quantum
superior a 1/3 (um terço),
“
considerando, segundo depoimento das vítimas, a presença de pelo menos 03 (três) acusados, e que eles mantiveram as vítimas restringidas de sua liberdade, amarradas e com as cabeças voltadas para o chão, por cerca de 03 (três) horas, tendo os acusados agido a todo momento com violência exagerada e desnecessária à consecução do crime, provocando verdadeiro desespero nos que ali presenciaram o ocorrido, inclusive crianças, adolescente e idosos, pelo que entendo como necessário para a reprovação do delito o cúmulo das causas de aumento citadas, conforme autorizado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
aumentando, portanto, a pena em 1⁄2 (metade), chegando a uma reprimenda de 12 (doze) anos de reclusão”.

A defesa de ambos os apelantes também pleiteia pelo decote da majorante relativa ao emprego de arma de fogo. De igual modo, sem razão aos recorrentes.

Dos depoimentos extraídos do apartado, noto que todas as vítimas foram uníssonas ao afirmar que visualizaram ao menos 03 (três) armas de fogo, utilizadas durante toda a empreitada criminosa pelos acusados.

Somado a isso, o próprio apelante LEONES confessa que
“com o grupo tinha dois revólveres”
.

Incumbe registrar que é entendimento pacificado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a prescindibilidade de apreensão e perícia da arma de fogo utilizada no roubo para a incidência da causa de aumento, bastando que o emprego do artefato bélico esteja comprovado nos autos por outros meios de prova.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 047180060007, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/07/2020, Data da Publicação no Diário: 02/10/2020
).

Ainda em relação ao decote das causas de aumento, requer a defesa do réu
LEONES
o afastamento da majorante da restrição da liberdade, sob o argumento de que “
pelas próprias declarações das vítimas, entendeu-se que a permanência delas em poder do assaltante ocorreu apenas enquanto ele efetuava a subtração do veículo, tendo elas se libertado logo após a fuga do criminoso”
.

Todavia, o que extraio do apartado é que as vítimas foram privadas de sua liberdade por cerca de 03 (três) horas, tempo juridicamente relevante, oportunidade em que foram amarradas e presas em cômodos da residência a fim de que não se evadissem do local ou pedissem ajuda.

Conforme bem salientado pela douta Procuradoria de Justiça,
“d
urante tal período, os apelantes não apenas procederam a subtração de bens, mas chegaram a se alimentar na residência das vítimas, permanecendo no local tempo em muito superior àquele necessário a consumação do crime de roubo. Ademais, após a subtração e antes dos apelantes se evadirem, estes reforçaram as amarrações das vítimas, mantendo-as presas”.

Portanto, demonstrado que as vítimas tiveram suas liberdades restringidas por tempo juridicamente relevante e superior ao necessário para a subtração de seus bens, correto o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso V do §2º do art. 157 do Código Penal.

Avançando no presente, a defesa do réu
DANIEL
formula pedido de afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal ou, subsidiariamente, seja reduzida a fração de sua aplicação.

Sustenta para tanto que
“esse aumento de pena, afigura-se abusivo e ofensivo a própria previsão legal da agravante, tendo em vista que não é razoável presumir que o apela
nt
e, que de acordo com as provas nem ao menos entrou na residência, pudesse sequer cogita
r
que naquele local encontravam-se pessoas idosas”.

Contudo, rememoro que, por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, “h”, do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima,
(HC 593.219/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020)
, não havendo possibilidade, assim, de se afastar a referida circunstância.

Em relação à insurgência a respeito da fração adotada pelo magistrado sentenciante para a exasperação da pena em razão das circunstâncias agravantes, noto que o julgador de primeiro grau adotou a fração de 1/6 (um sexto) para exasperação da pena, patamar este que se encontra em consonância com a atual jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, irretocável a r. sentença neste ponto.

Pretendem também as defesas de ambos os apelantes o reconhecimento de um único crime de roubo, mediante o afastamento do instituto da continuidade delitiva, sob o argumento de que os apelantes praticaram apenas uma conduta, mesmo que esta tenha atingido mais de uma vítima.

Contudo, ainda que em sequência, e no mesmo contexto fático, noto que os acusados roubaram duas residências distintas, atingindo patrimônios diversos, não sendo cabível o reconhecimento de crime único.

Nesse contexto, como apontado pela douta Procuradoria de Justiça,
“
os crimes foram praticados em face de duas famílias distintas, ainda que com grau de parentesco, sendo uma família composta por (i) Nilton Cassimiro das Neves, Olga Januthe das Neses, ambos idosos, além de Luís Fernando Casimiro, Maria Eduarda Mendonça Cassimiro das Neves e a criança Ana Júlia, moradores da primeira residência invadida, e a outra por (ii) Wilson Aparecido dos Santos, Graciene das Neves e a criança Vitória das Neves Fernandes”.

Em relação à fração de 1/3 (um terço) adotada pelo magistrado, também entendo não merecer reparos, já que
“a fração de aumento pela continuidade delitiva específica, de que dispõe o parágrafo único do art. 71 do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos (a culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime)”

(AgRg no HC 677.107/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021),
tendo se valido o julgador de primeiro grau de fundamentação idônea para adoração da referida fração.

A defesa do réu
LEONES
também pretende a absolvição do acusado em relação ao crime de porte de arma de fogo ou a aplicação do princípio da consunção.

Entretanto, o apelante confessou a propriedade da arma de fogo apreendida na residência de Daniel, esclarecendo que se dirigiu até a referida casa, local em que foi preso pela guarnição policial.

Somado a isso, não há como falarmos em absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelos crimes de roubo. Ora, além da arma ter sido apreendida em contexto diverso dos delitos de roubo,
“
subsistem desígnios autônomos na prática da conduta de utilização da arma durante a execução de delito patrimonial e a de porte de arma para fins pessoais, como se deu no transporte do armamento entre as residências de Leones e Daniel.”

Acerca dos pedidos defensivos de redimensionamento das penas fixadas em desfavor dos recorrentes, irreparável as sanções aplicadas.

Inobstante o alegado, verifica-se que o magistrado fixou as penas-base dos acusados acima do patamar mínimo de forma proporcional e amplamente fundamentada.

Saliento, neste contexto, que o MM. Juiz considerou como desfavoráveis as circunstâncias e consequências do crime, bem como os maus antecedentes dos acusados, fundamentando exaustivamente suas razões para a negativação dos referidos vetores, nos limites da sua discricionariedade e a partir das peculiaridades do caso em análise.

Por fim, requer a defesa do réu
DANIEL
o redimensionamento da pena de multa aplicada.

Todavia, em análise à r. sentença, observo que a pena de multa fora fixada em 133 (cento e trinta e três) dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, me parecendo proporcional e guardando relação com a pena de reclusão empregada, de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO D
OS RECURSOS
,
MAS NEGO-LHES PROVIMENTO,

mantendo incólume a r. sentença.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da Dra. Camila Casali Binda, OAB/ES nº 31.404, advogada nomeada para patrocinar a defesa do réu
DANIEL
neste recurso de Apelação, e condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
1.000
,00 (
mil
reais)
, em favor da Dra. Natália dos Santos, OAB/ES nº 31.410, advogada nomeada para patrocinar a defesa do réu
LEONES
neste recurso, apresentando razões de apelação e contrarrazões ao recurso do Ministério Público Estadual.

Expeçam-se as Certidões de Atuação das defensoras dativas e intime-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Na sessão pretérita pedi vista dos autos para melhor apreciar a prova coligida, especificamente quanto ao crime de estupro imputado aos acusados.

Após me debruçar sobre os elementos probatórios, acompanho o E. Relator quanto à manutenção da absolvição dos réus em relação ao referido crime, uma vez que, diante do resultado negativo do laudo de exame de conjunção carnal, o Ministério Público, a quem pertence o ônus probatório, deveria ter diligenciado para buscar outros elementos que permitissem corroborar as declarações da ofendida.

Como bem salientado pelo E. Relator, havia diversas provas a serem produzidas quanto ao fato, tendo sido colhidas amostras de
swab
vaginal e apreendida a calcinha que a vítima vestia quando dos fatos. No entanto, não houve desenvolvimento de qualquer diligência a partir desses elementos.

Assim sendo, ACOMPANHO integralmente o voto de relatoria.

É como voto.