Tribunal: TJES
Processo: 0035168-41.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-09-11

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL.
DETRAN/ES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. LC N° 46/1994. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. VERBA INDEVIDA. DANOS MORAIS AFASTADOS.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1
.
C
inge-se
a controvérsia
em saber se as atividades exercidas pelo servidor em questão
no âmbito do Detran/ES
são consideradas insalubres e passíveis de concessão do referido adicional.
2.

C
onforme sedimentado neste Egrégio Tribunal de Justiça, para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88), tem eficácia limitada.

3.

Em que pese
exist
a
previsão legal sobre o adicional de insalubridade no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional no Espírito Santo, trata-se de norma geral trazida pela Lei Complementar nº 46/1994
que
, em seu artigo 97,
prevê a necessidade de decreto regulamentador para estabelecer os percentuais
.
4.

Por consequência, sendo ausente norma regulamentadora específica sobre o adicional de insalubridade, não há que se falar em ato ilícito da entidade pelo não pagamento da verba, o que afasta a condenação em danos morais.
5.
Recurso
desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035168-41.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALEXANDRE AMBROSIO DE OLIVEIRA

APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL.
DETRAN/ES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. LC N° 46/1994. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. VERBA INDEVIDA. DANOS MORAIS AFASTADOS.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1
.
C
inge-se
a controvérsia
em saber se as atividades exercidas pelo servidor em questão
no âmbito do Detran/ES
são consideradas insalubres e passíveis de concessão do referido adicional.
2.

C
onforme sedimentado neste Egrégio Tribunal de Justiça, para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88), tem eficácia limitada.

3.

Em que pese
exist
a
previsão legal sobre o adicional de insalubridade no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional no Espírito Santo, trata-se de norma geral trazida pela Lei Complementar nº 46/1994
que
, em seu artigo 97,
prevê a necessidade de decreto regulamentador para estabelecer os percentuais
.
4.

Por consequência, sendo ausente norma regulamentadora específica sobre o adicional de insalubridade, não há que se falar em ato ilícito da entidade pelo não pagamento da verba, o que afasta a condenação em danos morais.
5.
Recurso
desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0035168-41.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALEXANDRE AMBROSIO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO - ES4367-A
APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Como relatado, t
rata-se de

recurso de
apelação cível, interpos
to

por
Alexandre Ambrosio de Oliveira

contra
a
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª

Vara
da Fazenda Pública Estadual e Municipal de
Vitória, que julgou
im
procedente
s
o
s pedidos iniciais,
considerando
a ausência de previsão legal do direito ao adicional de insalubridade pleiteado,
bem como a não configuração de
danos morais
indenizáveis
.

Em sua irresignação, o apelante sustenta, em síntese,
i)
que faz jus ao adicional de insalubridade pelo exercício de atividade de vistoriador, sendo meramente exemplificativas as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador; e
ii)
que é devida a condenação do DETRAN/ES em danos morais, pois as provas carreadas aos autos comprovam a situação de exposição insalubre, em prejuízo da saúde do obreiro, e o acidente de trabalho sofrido.

Pois bem.

Analisando detidamente as razões recursais, verifico que a presente controvérsia cinge-se em saber se as atividades exercidas pelo servidor em questão são consideradas insalubres e passíveis de concessão do referido adicional.

O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem,
sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira, que quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem ser percebidas pelo servidor.

Destaco que
conforme sedimentado neste Egrégio Tr
i
bunal de Justiça, para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88),
tem eficácia limitada
, vejamos:

PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS SERVIDORES DE ANCHIETA. CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL NÃO OBSERVADA. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. FALTA DE REQUISITO DO ART. 976 DO CPC/15. INADMISSÃO. 1.
O Município de Anchieta pretende que se defina se o adicional de insalubridade é ou não devido aos servidores municipais, e, caso entenda devido, se considerar-se-á como base as respectivas remunerações ou a menor remuneração paga pela administração municipal a seus servidores.
[...]
Em que pese o primeiro grau decidir pela concessão do adicional com base na remuneração do servidor, este e. Tribunal, em apreciação dos recursos de apelação interpostos ou em remessa necessária, tem seguidamente reformado as sentenças, evidenciando ser sólido o entendimento desta corte de justiça sobre a questão, inexistindo, pois, risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
[...] (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100190008076, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/08/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Tal paradigma já foi tratado pelo Supremo Tribunal Federal, que entendo pertinente colacionar:

Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados,

mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
(RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-5-1996, Primeira Turma, DJ de 16-5-1997.) No mesmo sentido: RE 637.282, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 23-8-2012, DJE de 31-8-2012.

Portanto, para fazer jus ao referido adicional, é necessária previsão legal expressa e regulamentadora pelo ente ao qual esteja o servidor vinculado, isso porque a norma constitucional tem eficácia limitada, sendo imprescindível lei específica.

Neste contexto, verifica-se que existe previsão legal sobre o adicional de insalubridade
no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional no Estado Espírito Santo
desde 199
4
, porém trata-se de norma geral trazida pela Lei Complementar nº
46
/
1994
(Estatuto dos Servidores), em seu artigo 9
7
, senão vejamos:

Art. 9
7
.
- O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão que exerça.

§ 1º
- Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir seqüelas.

§ 2º
- Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis, explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º -
Consideram-se penosas as atividades normalmente cansativas ou excepcionalmente desgastantes exercidas com habitualidade pelo servidor público, na forma prevista em regulamento.

§ 4º -
As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.

P
ortanto,
inexistindo norma regulamentadora,
não há como determinar
judicialmente
o pagamento do adicional
de insalubridade
pretendido
por ausência de legislação específica, não podendo o Poder Judiciário intervir na estrutura administrativa, sob pena de gerar despesas sem norma anterior, especialmente pela via judicial escolhida pel
o
recorrente.

Nesse sentido, a jurisprudência remansosa desta Eg. Corte de Justiça:

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - ATO REGULAMENTADOR - AUSÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO.
Conquanto haja expressa previsão no art. 97, da Lei Complementar Estadual nº 46/1997 (do Estado do Espírito Santo) de pagamento de gratificação de insalubridade aos servidores públicos estaduais, o §4º, do referido dispositivo legal,
condiciona a eficácia da referida norma à edição de regulamento que estabeleça os respectivos graus de insalubridade,
norma esta não editada até o presente momento,
o que impede o pagamento da referida rubrica, pena de violação ao princípio da estrita legalidade
a qual está sujeita a Administração Pública. (TJES, Classe: Apelação, 024120108428, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 30/07/2019).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA CONCESSÃO DO ADICIONAL POR LEI ESPECÍFICA RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. Exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, §2º, da Constituição Federal de 1988, firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 169.173-5/SP. 2.
A previsão contida no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Mantenópolis quanto ao direito a adicional de insalubridade não é suficiente para assegurar seu efetivo pagamento,
tendo em vista a ausência de lei regulamentadora definindo as atividades insalubres e os critérios de quantificação do adicional.
3. Ante a inexistência de lei municipal regulamentando a concessão do beneficio pleiteado, não há que cogitar a ocorrência de dano moral em razão do não pagamento da aludida verba, pois o apelado não praticou qualquer ato ilícito suscetível de violar os direitos da personalidade da apelante.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 031170005032, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020).

Ademais, em que pese a argumentação do recorrente, não se mostra possível a aplicação analógica das disposições da Lei n° 8.270/1991 para definição dos percentuais a título de adicional de insalubridade, seja porque anterior à Lei Complementar n° 46/1994, acima referida, que trata do regime jurídico dos servidores estaduais; seja porque aplicável apenas aos servidores públicos federais, isto é, vinculados à União, ao passo que o cargo do apelante é vinculado ao Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN/ES.

Por derradeiro
,
reputo também irretocável a sentença quanto à improcedência do pedido de condenação da autarquia em indenização por danos morais, uma vez que,
sendo
ausente norma regulamentadora específica sobre o adicional de insalubridade, não há que se falar em ato ilícito da entidade pelo não pagamento da verba.

Assim, consoante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO

PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Em razão da sucumbência, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, observada a suspensão de sua exigibilidade nos termos do art. 98, §3°, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de Julgamento do dia 02.09.2024 ao dia 06.09.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.