Tribunal: TJES
Processo: 0000855-94.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto aos delitos sediados no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 12 da Lei 10.826/03.

2. O depoimento prestado em Juízo pelo policial militar que efetuou a prisão em flagrante, o qual, conforme jurisprudência pátria, possui credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a mera negativa do recorrente.

3. Conforme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de armas de fogo no contexto do tráfico de drogas é apta a afastar a própria aplicação do tráfico privilegiado, o que autoriza a modulação dos efeitos praticada pelo magistrado de origem.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000855-94.2017.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ESTEVAO GABURO BAPTISTI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto aos delitos sediados no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 12 da Lei 10.826/03.

2. O depoimento prestado em Juízo pelo policial militar que efetuou a prisão em flagrante, o qual, conforme jurisprudência pátria, possui credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a mera negativa do recorrente.

3. Conforme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de armas de fogo no contexto do tráfico de drogas é apta a afastar a própria aplicação do tráfico privilegiado, o que autoriza a modulação dos efeitos praticada pelo magistrado de origem.

4. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ESTEVÃO GABU
R
RO BAPTISTI
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, a uma pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos para cada dia-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 24/01/2024

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
ESTEVÃO GABURRO BAPTISTI
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, a uma pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos para cada dia-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

*

A SRª ADVOGADA MAYARA DE SOUZA MARTINS:-

Saúdo esta colenda Câmara Criminal deste egrégio Tribunal de Justiça. Oportunidade em que eu estendo este cumprimento aos outros colegas advogados, serventuários, estagiários. Desejo a todos uma excelente tarde.

Doutores, sem grandes delongas e sendo o mais breve possível, eu inicio a sustentação oral de hoje informando que se trata de um recurso de Apelação interposto em favor de Estevão Gaburo Baptisti. Em síntese, doutores, no dia 25 de janeiro de 2017, Estevão encontrou um amigo de nome Jerri que estava passando próximo a sua residência. Se encontraram casualmente, conversaram e ao final desta conversa, Jerri pediu ao amigo Estevão, ora apelante, que guardasse a sua mochila em sua residência, já que estavam muito próximos. O apelante, desconhecendo o conteúdo desta mochila, guardou-a para o amigo em sua residência.

Mais tarde, naquele mesmo dia, a equipe policial, ao sentir um forte odor de droga, advindo da residência de Jerri, com autorização do mesmo, ingressou naquela residência, realizou a apreensão de entorpecentes no local e, ao ser indagado, Jerri então respondeu para a equipe policial que possuía outros entorpecentes dentro de uma mochila e que havia deixado essa mochila na casa de Estevão.

Todavia, doutores, a todo momento, Jerri assumiu a propriedade desta droga e disse que Estevão desconhecia o conteúdo dela. Os militares então dirigiram-se até a casa do apelante e, ao ser questionado, o mesmo entregou a mochila voluntariamente, informando que havia recebido de presente do seu avô, que já havia falecido naquela oportunidade, uma arma, mas que desconhecia o conteúdo da mochila.

Contudo, mesmo diante disso, o apelante Estevão foi processado e, ao final, foi condenado nas iras do artigo 33 da Lei nº 11.346/2006, sendo-lhe imposta então uma pena de dois anos e seis meses pelo crime de tráfico de drogas.

Ocorre, doutores, que após analisar todo esse caderno processual, é fácil concluir que não existem provas aptas a sustentar uma condenação em desfavor de Estevão, cuja autoria desse fato ele nega e os demais elementos de prova são incapazes de lhe atribuir a propriedade daquela droga.

Doutores, na sentença que existe encartada dentro deste processo, o Juiz de primeiro grau, ao condenar Estevão, fundamentou suas razões de decidir por três motivos. Primeiro, havia um suposto forte odor de maconha advindo daquela mochila. Segundo, havia uma quantidade expressiva de droga que, por si só, na opinião do magistrado, indicaria mercância. E terceiro, havia uma quantidade considerável de provas testemunhais, sobretudo os policiais.

Contudo, doutores, não remanesce a fundamentação de que o apelante possuía conhecimento da maconha, dado o suposto forte odor que ela tinha, porque conforme se depreende da própria sentença, ela estava embalada dentro de sacos plásticos, dentro de outro saco e dentro então da mochila.

Doutores, quando acoplada, a substância não exala cheiro e eu não posso deixar de acentuar que Estevão é primário, de bons antecedentes, não é usuário de drogas e seria incapaz de identificar o cheiro da maconha. Esse odor descrito pelo magistrado, ele sequer é descrito pelos militares que realizaram a apreensão. Tanto durante o procedimento inquisitivo em sede de delegacia, quanto na fase de instrução e julgamento.

Portanto, doutores, não se mostra verossímil, não é crível a versão apresentada pelo magistrado acerca de que a mochila exalava um forte cheiro de droga, porque a quantidade era expressiva.

É de conhecimento de Vossas Excelências que a maconha só exala cheiro quando ela está em combustão, em uso ou quando ela é combinada com outro composto aromático. O que não aconteceu, conforme comprovado pelo laudo toxicológico.

Em caso idêntico, doutores, aqui cito o HC de número 763290 da Sexta Turma do STJ que resolveu por anular todas as provas produzidas dentro daquele processo porque, segundo a decisão do STJ, a droga quando dentro da mochila e acoplada ela não exala cheiro.

Nesse caso, Excelência, que nós estamos estudando, que eu trago à apreciação de Vossas Excelências, a conclusão acerca desse forte odor é exclusivamente de duas pessoas dentro desse processo; do douto delegado de polícia e do douto magistrado sentenciante. Não é, doutores, de nenhum dos militares que realizaram a prisão em flagrante. Inclusive, o militar que foi ouvido em Juízo informou a todo momento que Jerri assumiu a propriedade da droga e que Estevão desconhecia o conteúdo da mochila e não cita cheiro nenhum, doutores.

O odor descrito em dado momento pelo depoimento policial é referente à casa de Jerri e não na casa do apelante e não na casa de Estevão. O suposto odor descrito na sentença é uma presunção judicial, descoberto de qualquer prova nesse sentido.

Doutores, condenação exige certeza absoluta, ela tem que ser fundada em dados objetivos, indiscutíveis, de caráter geral, que evidencia um delito, a autoria. Não basta a probabilidade disto ou daquilo. A simples conjectura de um Juiz acerca do forte cheiro de droga, desprovido de qualquer prova nesse sentido, impõe a absolvição do apelante.

Esqueceu-se ainda, doutores, o magistrado de primeiro grau, de se atentar que apenas parte da droga havia sido encontrada dentro dessa mochila. O restante estava na casa de Jerri. Portanto, essa condenação é lastreada tão somente em suposições. Supõe o magistrado sentenciante que ele sentiu o cheiro.

Não é isso que se extrai dos autos Excelências? Como é que a defesa se defende de um julgamento subjetivo? Sejamos sinceros. Caso fosse possível sentir o cheiro da droga, quando das operações policiais, os militares iriam sozinhos, não ia ser necessário cão farejador, porque seria possível sentir o cheiro da droga.

O apelante desconhecia completamente o conteúdo dessa mochila, até porque, quando a polícia se dirigiu a sua residência, ele voluntariamente entregou essa mochila, ele tinha tempo hábil para se desfazer, não abrir a residência, ele autorizou a entrada policial e entregou essa mochila, mostrando a sua boa-fé e demonstrando que não tinha conhecimento desse conteúdo.

Nos termos da lei penal, é imprescindível que haja fatos e provas que sejam capazes de comprovar a prática de um delito, a fim, doutores, de que não se arrisque condenar um inocente por um ato que ele não cometeu.

Assim, se a prova dos autos é insuficiente para ter certeza absoluta de que era possível sentir o odor, impõe-se a absolvição.

E, por fim, doutores, no que tange ao argumento do magistrado de primeiro grau de que havia firmes provas testemunhais, cujas declarações são dotadas de fé pública por questão de policiais, isso também não merece prosperar. Isso porque só há um depoimento judicial e ele é a favor do apelante, porque o militar que foi ouvido na audiência de instrução e julgamento informou que, a todo momento, Jerri assumiu propriedade da droga e que Estevão desconhecia o conteúdo da mochila. Em nenhum momento ele fala sobre o cheiro da droga daquela mochila.

Portanto, só há um depoimento de uma única testemunha, essa testemunha falou a favor do apelante. Então o que resta? O acusado Jerri, a todo momento, assumiu a propriedade dessa droga e informou, inclusive, que a droga estava embalada e que ele justamente havia embalado para impedir qualquer cheiro.

Não há nenhuma prova de que o apelante tinha envolvimento com o tráfico de drogas ou realizava mercância de substâncias ilícitas. Fato que não é sequer citado na sentença.

No delito de tráfico de drogas, a existência de mero indício não autoriza um decreto condenatório, devendo estar comprovada de forma clara e segura se houve uma traficância. Porque se não estiver provado, deve se observar o princípio master do Direito Penal, o
indubio pro reo
. Havendo dúvidas se absolve.

Por tudo isso, doutores, postas essas considerações e por entender que elas são prevalentes sobre quaisquer argumentos, crendo no julgamento desta câmara, é que a defesa pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para que possa reformar a sentença de primeiro grau e, por via reflexa, absolver Estevão e pelo crime tão somente do tráfico de drogas, por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, o que admito apenas por hipótese, caso Vossas Excelências entendam pela manutenção da sentença de primeiro grau, eu peço que a dosimetria da pena seja reanalisada e a diminuição prevista do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ela seja aplicada no seu patamar máximo, considerando que Estevão preenche todos os requisitos para obtenção de tal diminuição.

Agradeço a atenção de Vossas Excelências e desejo a todos uma excelente tarde.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Senhor Presidente, eu entendo que algumas questões precisam realmente ser esclarecidas.

Por esta razão, eu peço o retorno dos autos.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 31/01/2024

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Eminente Presidente,

Em sessão pretérita, pedi retorno dos autos para reanalisar as teses ventiladas pela Defesa, após sustentação oral.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ESTEVÃO GABURRO BAPTISTI
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos para cada dia-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação da fração do redutor do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que, em 25/01/2017, os policiais militares, em atendimento a uma ocorrência relacionada a homofobia, tendo como suposta vítima um menor de idade (G. F. P.), verificaram um forte odor de maconha em sua residência, razão pela qual, ao adentrar no local, lograram êxito em apreender no quarto de seu irmão, 02 (duas) buchas daquela substância e a quantia de R$ 514,00 (quinhentos e quatorze reais) em espécie e 05 (cinco) buchas no interior de um
necessaire
, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra, ainda, a denúncia que, naquela oportunidade, após ser indagado, o irmão do menor informou a existência de uma mochila na residência do ora recorrente, sendo devidamente encontrada pelos policiais militares, contendo
13 (treze) buchas de maconha
. Além disto, foi visualizado no local
um revólver calibre 38, uma espingarda calibre 36 e duas espingardas calibre 22
, todas desmuniciadas e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em razão disso, o irmão do menor (Geher Poncio Filho) e o ora Recorrente (Estevão Gaburro Baptisti) foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sendo este também condenado incurso nas iras do artigo 12 da Lei 10.826/03.

A interposição do recurso foi manejada exclusivamente por Estevão Gaburro Baptisti, razão pela qual passo a analisá-lo.

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA:

A Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
dos crimes sediados no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e no artigo 12 da Lei n. 10.826/03 podem ser evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo, pelo auto provisório de eficiência de arma de fogo e do laudo de exame de material.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente, relativamente a ambos os crimes, encontra-se consubstanciada pelas provas testemunhais coligidas nos autos, em especial, a dos Policiais Militares, que narraram, em sede policial e,
em juízo
, toda a dinâmica dos fatos, desde o momento em que a equipe se dirigiu, inicialmente, a residência do corréu, a apreensão das drogas e armas de fogo, posteriormente, na residência do ora recorrente, até a prisão em flagrante.

Em
sede policial
, as testemunhas PMES Ramon da Silva e Durelli e PMES Marciano Cypriano dos Santos narraram
com detalhes
a apreensão das drogas, que estavam no interior de uma mochila e das armas de fogo, ambos na residência do ora Recorrente.

Veja-se:

DURANTE PATRULHAMENTO NO CENTRO DA CIDADE 0 GRUPO DE APOIO OPERACIONAL FOI SOLICITADO PELO CIDADÃO GOTARDO FELIX PONCIO, SEGUNDO ELE INFORMOU; ENQUANTO ESTAVA ESPERANDO O ENTREGADOR DE UM LANCHE EM FRENTE AO PORTÃO DE SUA CASA, PASSOU POR ELE DOIS CARAS EM UM CARRO BRANCO E PROFERIRAM DIVERSAS PALAVRAS DE CONOTAÇÃO HOMOFÓBICA, DIANTE DA INFORMAÇÃO REALIZAMOS BUSCAS A FIM DE ENCONTRAR OS SUPOSTOS AGRESSORES, CONTUDO NÃO OBTIVEMOS ÊXITO, RETORNAMOS AO LOCAL A FIM DE TERMOS NOVAS INFORMAÇÕES. DESTA VEZ GOTARDO DISSE NÃO SE LEMBRAR DE NADA, GOTARDO APARENTANDO SER MENOR DE IDADE E EM UM LOCAL ESCURO, INFORMAMOS A ELE QUE IRIAMOS LEVÁ-LO ATE A PRESENÇA DE SUA MÃE, FOMOS COM ELE ATÉ A PORTA DE SUA CASA E O ODOR DE MACONHA ERA MUITO FORTE, INDAGAMOS A ELE SOBRE OS MORADORES DA RESIDENCIA ELE DISSE QUE MORAVAM ELE, OS PAÍS, E DOIS IRMÃOS, A RESPEITO DA DROGA ELE DISSE QUE NÃO SABIA DE NADA E QUE UM IRMÃO DELE ESTARIA DORMINDO EM UM DOS QUARTOS, ELE NOS PERMITIU A ENTRADA E NO QUARTO DE SEU IRMÃO EM CIMA DA MESA DO COMPUTADOR HAVIAM QUINHENTOS E QUATORZE REAIS EM ESPECIE E DUAS BUCHAS DE SUBSTANCIA SIMILAR A MACONHA E, DENTRO DE UM NECESSAIRE MAIS CINCO BUCHAS DE SUBSTANCIA SIMILAR A MACONHA. DE INÍCIO ELE INFORMOU QUE ERA USUÁRIO, CONTUDO OBSERVAMOS QUE O TELEFONE DELE HAVIAM DIVERSAS MENSAGENS E ÁUDIOS NEGOCIANDO ENTORPECENTES, A FIM DE DIMINUIR O TEMPO DA POLICIA EM SUA CASA ELE RESOLVEU DIZER QUE HAVIA DEIXADO UMA MOCHILA COM UM AMIGO DUAS RUAS ATRÁS DE SUA CASA COM MAIS UMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE,
PROSSEGUIMOS AO LOCAL E O REFERIDO AMIGO ATENDEU A EQUIPE E ENTREGOU UMA MOCHILA, DENTRO DESTA MOCHILA HAVIAM MAIS TREZE BUCHAS DE SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA
, APESAR DELE DIZER QUE HAVIA GUARDADO A MOCHILA DE BOA FE, SEM SABER DO CONTEÚDO, SOLICITAMOS A ELE PERMISSÃO PARA ADENTRARMOS SUA RESIDENCIA A FIM DE GARANTIR QUE NENHUM OUTRO ENTORPECENTE TERIA FICADO PARA TRÁS.
DURANTE AS BUSCAS ENCONTRAMOS NA PARTE DE CIMA DO GUARDA-ROUPA, UM REVOLVER CALIBRE 38 SEM MUNIÇÃO, AS BUSCAS CONTINUARAM E ATRÁS DO GUARDA ROUPAS FORAM ENCONTRADOS MAIS DUAS ESPINGARDAS, UMA CALIBRE 36, UMA CALIBRE 22, E ATRÁS DA PORTA FOI ENCONTRADO AINDA MAIS UMA ESPINGARDA CALIBRE 22, TODAS SEM MUNIÇÕES.
NENHUM MATERIAL ENTORPECENTE FOI ENCONTRADO ALI. DIANTE DO FATO, GEHER PONCIO FILHO DISSE QUE ESTAVA PRECISANDO DE DINHEIRO E QUE POR ESTE MOTIVO RESOLVEU BUSCAR UMA QUANTIDADE DE MACONHA EM VILA VELHA, DISSE ELE QUE PAGOU SEISCENTOS REAIS E ESTARIA VENDENDO CADA BUCHA COM VINTE E SETE GRAMAS POR CEM REAIS, POR ESTE MOTIVO FOI DETIDO POR TRAFICO DE DROGAS. ESTEVAO GABURRO BAPTISTI FOI DETIDO POR POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO POIS NAO APRESENTOU NENHUM TIPO DE REGISTRO.

Em juízo
, a testemunha PMES Marciano Cypriano dos Santos ratificou as declarações prestadas perante a autoridade policial.

O ora Recorrente, em
interrogatório judicial
, confessou a propriedade das armas, alterando a versão narrada na esfera policial tão somente quanto a sua forma de aquisição.

Em relação as drogas encontradas em uma mochila, o ora Recorrente narrou que o objeto lhe foi entregue pelo corréu, mas não tinha ciência do que havia em seu interior; contudo, a afirmativa de desconhecimento não se encontra sustentável.

Com efeito, o corréu Geher Poncio Filho, em
interrogatório judicial
, confirmou a entrega da mochila ao ora Recorrente, e que lhe pertencia, porém a justificativa apresentada não se revelou crível.

Isso porque a entrega da mochila ao ora Recorrente teria como objetivo evitar que seus pais tivessem ciência da existência da droga. Contudo, confessou, naquela oportunidade, que a sua residência
exalava odor de maconha
, além do fato de que seus genitores sabiam da sua condição de usuário.

Destarte, no caso dos autos, prevalece o depoimento
firme
e
detalhado
prestado em Juízo pelo policial militar que efetuou a prisão em flagrante, o qual, conforme jurisprudência pátria, possui credibilidade probatória.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO),SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Desse modo, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação
é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

II. DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Subsidiariamente, a Defesa requer a aplicação da fração do redutor do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

O magistrado de origem, ao reconhecer o tráfico privilegiado, aplicou a fração de 1⁄2.

Embora o magistrado não tenha apresentado fundamentação para efetuar a respectiva modulação, não vejo razão para alterá-la.

Isso porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de armas de fogo no contexto do tráfico de drogas é apta a afastar a própria aplicação do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A Terceira Seção desta eg. Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são circunstâncias que permitem aferir o grau de envolvimento do(a) acusado(a) com a criminalidade organizada, ou de sua dedicação às atividades delituosas. Ademais, foi preservado o entendimento de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

II - Destarte, quanto ao tema, tem-se que a atual jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

III - Na presente hipótese, o eg. Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor com base em análise motivada do conjunto das circunstâncias em que ocorreu a prisão da agravante, notadamente tendo em vista a apreensão de 3 (três) balanças de precisão, de dinheiro em espécie, de expressiva quantidade e variedade de entorpecente (1.5 quilograma de cocaína e quase 400 gramas de maconha), com alto valor econômico (R$ 64.500,00 - sessenta e quatro mil e quinhentos reais - fl. 458), de armas de fogo e de munições, elementos que, quando devidamente conjugados, evidenciaram que a ora agravante se dedica, com certa frequência e anterioridade, às atividades delituosas, motivo pelo qual não haveria como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no caso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.987.730/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023).

Nesse cenário, a manutenção da condenação nos exatos termos é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminente Presidente,

Em sessão pretérita, pedi retorno dos autos para reanalisar as teses ventiladas pela Defesa, após sustentação oral.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ESTEVÃO GABU
R
RO BAPTISTI
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos para cada dia-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação da fração do redutor do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que, em 25/01/2017, os policiais militares, em atendimento a uma ocorrência relacionada a homofobia, tendo como suposta vítima um menor de idade (G. F. P.), verificaram um forte odor de maconha em sua residência, razão pela qual, ao adentrar no local, lograram êxito em apreender no quarto de seu irmão, 02 (duas) buchas daquela substância e a quantia de R$ 514,00 (quinhentos e quatorze reais) em espécie e 05 (cinco) buchas no interior de um
necessaire
, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra, ainda, a denúncia que, naquela oportunidade, após ser indagado, o irmão do menor informou a existência de uma mochila na residência do ora recorrente, sendo devidamente encontrada pelos policiais militares, contendo
13 (treze) buchas de maconha
. Além disto, foi visualizado no local
um revólver calibre 38, uma espingarda calibre 36 e duas espingardas calibre 22
, todas desmuniciadas e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em razão disso, o irmão do menor (Geher Poncio Filho) e o ora Recorrente (Estevão Gaburro Baptisti) foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, sendo este também condenado incurso nas iras do artigo 12 da Lei 10.826/03.

A interposição do recurso foi manejada exclusivamente por Estevão Gaburro Baptisti, razão pela qual passo a analisá-lo.

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA:

A Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
dos crimes sediados no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e no artigo 12 da Lei n. 10.826/03 podem ser evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo, pelo auto provisório de eficiência de arma de fogo e do laudo de exame de material.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente, relativamente a ambos os crimes, encontra-se consubstanciada pelas provas testemunhais coligidas nos autos, em especial, a dos Policiais Militares, que narraram, em sede policial e,
em juízo
, toda a dinâmica dos fatos, desde o momento em que a equipe se dirigiu, inicialmente, a residência do corréu, a apreensão das drogas e armas de fogo, posteriormente, na residência do ora recorrente, até a prisão em flagrante.

Em
sede policial
, as testemunhas PMES Ramon da Silva e Durelli e PMES Marciano Cypriano dos Santos narraram
com detalhes
a apreensão das drogas, que estavam no interior de uma mochila e das armas de fogo, ambos na residência do ora Recorrente.

Veja-se:

DURANTE PATRULHAMENTO NO CENTRO DA CIDADE 0 GRUPO DE APOIO OPERACIONAL FOI SOLICITADO PELO CIDADÃO GOTARDO FELIX PONCIO, SEGUNDO ELE INFORMOU; ENQUANTO ESTAVA ESPERANDO O ENTREGADOR DE UM LANCHE EM FRENTE AO PORTÃO DE SUA CASA, PASSOU POR ELE DOIS CARAS EM UM CARRO BRANCO E PROFERIRAM DIVERSAS PALAVRAS DE CONOTAÇÃO HOMOFÓBICA, DIANTE DA INFORMAÇÃO REALIZAMOS BUSCAS A FIM DE ENCONTRAR OS SUPOSTOS AGRESSORES, CONTUDO NÃO OBTIVEMOS ÊXITO, RETORNAMOS AO LOCAL A FIM DE TERMOS NOVAS INFORMAÇÕES. DESTA VEZ GOTARDO DISSE NÃO SE LEMBRAR DE NADA, GOTARDO APARENTANDO SER MENOR DE IDADE E EM UM LOCAL ESCURO, INFORMAMOS A ELE QUE IRIAMOS LEVÁ-LO ATE A PRESENÇA DE SUA MÃE, FOMOS COM ELE ATÉ A PORTA DE SUA CASA E O ODOR DE MACONHA ERA MUITO FORTE, INDAGAMOS A ELE SOBRE OS MORADORES DA RESIDENCIA ELE DISSE QUE MORAVAM ELE, OS PAÍS, E DOIS IRMÃOS, A RESPEITO DA DROGA ELE DISSE QUE NÃO SABIA DE NADA E QUE UM IRMÃO DELE ESTARIA DORMINDO EM UM DOS QUARTOS, ELE NOS PERMITIU A ENTRADA E NO QUARTO DE SEU IRMÃO EM CIMA DA MESA DO COMPUTADOR HAVIAM QUINHENTOS E QUATORZE REAIS EM ESPECIE E DUAS BUCHAS DE SUBSTANCIA SIMILAR A MACONHA E, DENTRO DE UM NECESSAIRE MAIS CINCO BUCHAS DE SUBSTANCIA SIMILAR A MACONHA. DE INÍCIO ELE INFORMOU QUE ERA USUÁRIO, CONTUDO OBSERVAMOS QUE O TELEFONE DELE HAVIAM DIVERSAS MENSAGENS E ÁUDIOS NEGOCIANDO ENTORPECENTES, A FIM DE DIMINUIR O TEMPO DA POLICIA EM SUA CASA ELE RESOLVEU DIZER QUE HAVIA DEIXADO UMA MOCHILA COM UM AMIGO DUAS RUAS ATRÁS DE SUA CASA COM MAIS UMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE,
PROSSEGUIMOS AO LOCAL E O REFERIDO AMIGO ATENDEU A EQUIPE E ENTREGOU UMA MOCHILA, DENTRO DESTA MOCHILA HAVIAM MAIS TREZE BUCHAS DE SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA
, APESAR DELE DIZER QUE HAVIA GUARDADO A MOCHILA DE BOA FE, SEM SABER DO CONTEÚDO, SOLICITAMOS A ELE PERMISSÃO PARA ADENTRARMOS SUA RESIDENCIA A FIM DE GARANTIR QUE NENHUM OUTRO ENTORPECENTE TERIA FICADO PARA TRÁS.
DURANTE AS BUSCAS ENCONTRAMOS NA PARTE DE CIMA DO GUARDA-ROUPA, UM REVOLVER CALIBRE 38 SEM MUNIÇÃO, AS BUSCAS CONTINUARAM E ATRÁS DO GUARDA ROUPAS FORAM ENCONTRADOS MAIS DUAS ESPINGARDAS, UMA CALIBRE 36, UMA CALIBRE 22, E ATRÁS DA PORTA FOI ENCONTRADO AINDA MAIS UMA ESPINGARDA CALIBRE 22, TODAS SEM MUNIÇÕES.
NENHUM MATERIAL ENTORPECENTE FOI ENCONTRADO ALI. DIANTE DO FATO, GEHER PONCIO FILHO DISSE QUE ESTAVA PRECISANDO DE DINHEIRO E QUE POR ESTE MOTIVO RESOLVEU BUSCAR UMA QUANTIDADE DE MACONHA EM VILA VELHA, DISSE ELE QUE PAGOU SEISCENTOS REAIS E ESTARIA VENDENDO CADA BUCHA COM VINTE E SETE GRAMAS POR CEM REAIS, POR ESTE MOTIVO FOI DETIDO POR TRAFICO DE DROGAS. ESTEVAO GABURRO BAPTISTI FOI DETIDO POR POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO POIS NAO APRESENTOU NENHUM TIPO DE REGISTRO.

Em juízo
, a testemunha PMES Marciano Cypriano dos Santos ratificou as declarações prestadas perante a autoridade policial.

O ora Recorrente, em
interrogatório judicial
, confessou a propriedade das armas, alterando a versão narrada na esfera policial tão somente quanto a sua forma de aquisição.

Em relação as drogas encontradas em uma mochila, o ora Recorrente narrou que o objeto lhe foi entregue pelo corréu, mas não tinha ciência do que havia em seu interior; contudo, a afirmativa de desconhecimento não se encontra sustentável.

Com efeito, o corréu Geher Poncio Filho, em
interrogatório judicial
, confirmou a entrega da mochila ao ora Recorrente, e que lhe pertencia, porém a justificativa apresentada não se revelou crível.

Isso porque a entrega da mochila ao ora Recorrente teria como objetivo evitar que seus pais tivessem ciência da existência da droga. Contudo, confessou, naquela oportunidade, que a sua residência
exalava odor de maconha
, além do fato de que seus genitores sabiam da sua condição de usuário.

Destarte, no caso dos autos, prevalece o depoimento
firme
e
detalhado
prestado em Juízo pelo policial militar que efetuou a prisão em flagrante, o qual, conforme jurisprudência pátria, possui credibilidade probatória.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO),
SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Desse modo,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação
é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

II. DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Subsidiariamente, a Defesa requer a aplicação da fração do redutor do tráfico privilegiado em seu grau máximo.

O magistrado de origem, ao reconhecer o tráfico privilegiado, aplicou a fração de 1⁄2.

Embora o magistrado não tenha apresentado fundamentação para efetuar a respectiva modulação, não vejo razão para alterá-la.

Isso porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de armas de fogo no contexto do tráfico de drogas é apta a afastar a própria aplicação do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A Terceira Seção desta eg. Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são circunstâncias que permitem aferir o grau de envolvimento do(a) acusado(a) com a criminalidade organizada, ou de sua dedicação às atividades delituosas. Ademais, foi preservado o entendimento de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

II - Destarte, quanto ao tema, tem-se que a atual jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

III - Na presente hipótese, o eg. Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor com base em análise motivada do conjunto das circunstâncias em que ocorreu a prisão da agravante, notadamente tendo em vista a apreensão de 3 (três) balanças de precisão, de dinheiro em espécie, de expressiva quantidade e variedade de entorpecente (1.5 quilograma de cocaína e quase 400 gramas de maconha), com alto valor econômico (R$ 64.500,00 - sessenta e quatro mil e quinhentos reais - fl. 458), de armas de fogo e de munições, elementos que, quando devidamente conjugados, evidenciaram que a ora agravante se dedica, com certa frequência e anterioridade, às atividades delituosas, motivo pelo qual não haveria como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no caso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.987.730/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023).

Nesse cenário, a manutenção da condenação nos exatos termos é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.