Tribunal: TJES
Processo: 0000050-76.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇ
ÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO SERV
E
PARA AFASTAR A MINORANTE.
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As provas produzidas no curso processual são uníssonas no sentido de apontar que o acusado estava comercializando drogas no local. Não se ignora que o acusado tenha negado a prática delitiva, afirmando que se trata de mero usuário, no entanto, sua versão se encontra isolada nos autos. Além disso, é perfeitamente possível a coexistência, na mesma pessoa, da figura de usuário e traficante.

2. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023).

3. O fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, além do mais, ações penais em curso não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento vinculante

do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

4. O acusado faz jus ao tráfico privilegiado, mas em sua fração mínima (1/6), considerando que considerando que com ele também fora apreendida uma balança de precisão e um pote e material de embalo, apetrecho comumente utilizado no tráfico, o que revela um maior envolvimento na traficância.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000050-76.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRO LUIZ BRANDT DENSCHINSKI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇ
ÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO SERV
E
PARA AFASTAR A MINORANTE.
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As provas produzidas no curso processual são uníssonas no sentido de apontar que o acusado estava comercializando drogas no local. Não se ignora que o acusado tenha negado a prática delitiva, afirmando que se trata de mero usuário, no entanto, sua versão se encontra isolada nos autos. Além disso, é perfeitamente possível a coexistência, na mesma pessoa, da figura de usuário e traficante.

2. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023).

3. O fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, além do mais, ações penais em curso não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento vinculante

do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

4. O acusado faz jus ao tráfico privilegiado, mas em sua fração mínima (1/6), considerando que considerando que com ele também fora apreendida uma balança de precisão e um pote e material de embalo, apetrecho comumente utilizado no tráfico, o que revela um maior envolvimento na traficância.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEXANDRO LUIZ BRANDT DENSCHISKI

em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa alega que inexistem provas suficientes para embasar a condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas.

Subsidiariamente, sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado, ou, caso a tese não seja acolhida, reduzir a pena imposta.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (Id. 9792260), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEXANDRO LUIZ BRANDT DENSCHISKI

em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Conceição do Castelo/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa alega que inexistem provas suficientes para embasar a condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas.

Subsidiariamente, sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado, ou, caso a tese não seja acolhida, reduzir a pena imposta.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 28/01/2023, por volta das 00h30min, na localidade de Sertãozinho, zona rural do Município de Brejetuba/ES, o denunciado foi abordado por policiais armazenando e vendendo crack, maconha e cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consoante a inicial acusatória, no dia dos fatos, os policiais militares realizavam policiamento ostensivo em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado em movimentação suspeita.

Consta, ainda, que os agentes observaram que o denunciado estava na rua, quando uma motocicleta vermelha se aproximou dele e o condutor fez contato com o acusado, momento em que ele se dirigiu até um quintal que fica próximo a via, apanhou um pequeno objeto em uma “casinha de coelho” e o entregou ao condutor da motocicleta, que lhe passou dinheiro.

Minutos depois, outro indivíduo, identificado como Josué Fernandes de Freitas, aproximou-se do acusado, que novamente foi até a “casinha de coelho”, apanhou um pequeno objeto e o entregou a Josué.

Quando Josué avistou a guarnição, correu e se escondeu em um beco, dispensando na via 02 (duas) pedras de crack. Ao ser abordado, relatou aos policiais ser usuário de drogas e ter adquirido a droga do réu, pagando pelo entorpecente a quantia de R$50,00 (cinquenta reais).

Realizadas diligências no local do fato, foi encontrado na “casinha de coelho” um pote contendo 09 (nove) pedras de crack, 04 (quatro) pinos de cocaína e 04 (quatro) pedaços de maconha, pertencentes ao acusado.

No beco onde o denunciado havia entrado quando empreendeu fuga da guarnição, foram encontradas em uma casa abandonada com as portas abertas e sem móveis, uma sacola contendo 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) pote de material de embalo, 13 (treze) buchas de maconha e 02 (dois) pinos de cocaína.

Com efeito, registro que a materialidade delitiva está comprovada pelo Boletim Unificado (vol. 001, parte 01, pp. 08/13), pelo Auto de Apreensão (vol. 001, parte 02, pp. 18/19) e pelo Laudo de Exame Químico (vol. 001, parte 07, p. 20/21 e vol. 001, parte 08, pp. 05/06).

A autoria, por sua vez, também restou comprovada, através dos depoimentos colhidos na esfera policial e em juízo.

A policial militar SD/PMES Isabella do Carmo Batista afirmou que, durante a abordagem, foi possível ver o acusado entregando um objeto a Josué, e que, posteriormente, apreenderam as substâncias no beco ao que o acusado se dirigia:

(...) que se recorda dos fatos;
que com o acusado só foi apreendido dinheiro, mas no local em que conseguiram avistar que o acusado ia foi apreendido maconha, crack e cocaína
;
que avistaram ele entregar objetos que posteriormente foram encontrados com outra pessoa e identificados como crack
;
que conversaram com Josué, e ele infor
mou que
adquiriu a droga de Alexandro (Alemão); que já possuíam informações de que
ocorria
o tráfico na região
; que Alemão traficava para David e Davi, que vem da Serra; que também tinham informações de que eles tinham olheiros e faziam uso do rádio; que a cidade de Brejetuba tem uma geografia que permite ver a chegada de viaturas na cidade; que não conhecia o acusado de outras ocorrências (...)

No mesmo sentido se deu o depoimento do PM Wesley Balma Carastro, que afirmou, ainda, que o denunciado guardava os entorpecentes em uma casinha em que ficavam seus animais:

(...) que se recorda da ocorrência; que recebeu denúncia de que indivíduos estavam traficando no local; que tinha informações de que os traficantes tinham olheiros no local que se utilizavam de rádio comunicador quando avistavam as viaturas policiais; mediante essa informação a equipe da força tática optou por realizar aproximação a pé por dentro de uma lavoura, o que permitiu aos policiais se aproximarem do local sem serem notados; ato contínuo,
foi possível visualizar o denunciado realizando a traficância;
q
ue em determinado momento o denunciado procedeu a entrega de entorpecente para o nacional Josué
; que diante da fundada suspeita procedeu a abordagem, momento em que foi possível realizar a apreensão do ilícito;
q
ue o denunciado guardava o entorpecente em seu quintal em uma casinha de animal
;
q
ue há um beco ao lado da casa do denunciado que dá acesso a uma residência abandonada, local em que foram localizadas mais entorpecentes, além de uma balança de precisão
; que foram realizadas diversas prisões na localidade e que Alemão era vinculado a David e Davi que chefiavam o tráfico na região e eram ligados à facção do “PCC” (...)

Nesse ponto, saliento que a jurisprudência pátria reconhece que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (AgRg no HC n. 848.618/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023).

Além disso, em juízo, sob o crivo do contraditório, a testemunha Josué foi enfática ao afirmar que comprou as drogas com o acusado e que, inclusive, o procurava quando precisava de entorpecentes, pois ele mora próximo à casa de sua genitora:

(...) que conhecia o acusado, morava perto da casa dele;
que, no dia dos fatos, pegou a droga com o acusado; que pagou cinquenta reais pela droga; que comprou crack do acusado; que
o acusado estava com as drogas no dia
; que não sabe para quem ele trabalhava; que conhecia David e Davi; que conheceu o acusado, pois ele mora ao lado de onde sua mãe mora; que o acusado é de Santa Catarina; que o acusado trabalha na obra; que, ao lado da casa do acusado, há uma casa em que moram algumas pessoas; que acha que a casa é do tráfico; que nunca foi preso; que na época era usuário de drogas;
que quando queria comprar drogas, ia até a casa do acusado, pois ele morava ao seu lado
; que não sabe há quanto tempo o acusado estava envolvido com o tráfico, mas que de vez em quando ia até a sua casa comprar drogas (...)

Nesse sentido, não há que se falar na absolvição do acusado, tendo em vista que as provas produzidas no curso processual são uníssonas no sentido de apontar que o acusado estava comercializando drogas no local.

Não ignoro que o acusado tenha negado a prática delitiva, afirmando que se trata de mero usuário, no entanto, sua versão se encontra isolada nos autos. Além disso, é perfeitamente possível a coexistência, na mesma pessoa, da figura de usuário e traficante.

Rememoro que
“p
ara identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Ademais, sabe-se que o crime de tráfico de drogas, por se tratar de tipo misto alternativo, prescinde para a sua configuração a efetiva prática de atos de comércio, bastando que o agente incida em alguns dos verbos presentes no núcleo do tipo, sendo que, no caso, o acusado incorreu nas modalidades “transportar” e “trazer consigo”

Sendo assim, entendo que há elementos probatórios suficientes para atestar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, devendo ser mantida a condenação.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 700 dias-multa, mediante a valoração negativa da natureza da droga, nos seguintes termos:

No tocante às
circunstâncias
do crime, essas é desfavorável ao acusado. Primeiramente, verifico que a
natureza da droga
possuída pelo réu – os populares “cocaína” e “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) - é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente. Ademais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes. Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento.

No caso, a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
para negativação dos referidos vetores se revela genérica, sem alicerce em qualquer elemento concreto dos autos, além de levar em consideração características inerentes ao tipo penal em comento.

Nesse ponto, rememoro que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Quanto às circunstâncias do crime, o fato de ter sido apreendida maconha e cocaína,
per si
, não é suficiente para exasperar a pena-base, considerando a quantidade pouco relevante de entorpecentes apreendidos.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE. AFASTAMENTO PELA PRESENÇA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.977.027/PR, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o Supremo Tribunal Federal e esta Corte estejam limitando, cada dia mais, a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, o tempo médio que vem sendo considerado pela jurisprudência como parâmetro entre o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a impetração do mandamus é o de no máximo 2 anos para permitir a apreciação do writ originário, sob pena de preclusão. Precedentes do STF. 2. Para o caso examinado, o trânsito em julgado se deu em 20/10/2021 e a impetração nesta Corte ocorreu em 6/9/2023, tendo sido respeitado o prazo médio estabelecido pela jurisprudência, além do que o agravado cuidou de ajuizar revisão criminal em 14/7/2023 perante o Tribunal de origem, antes de impetrar a ação mandamental nesta Corte, providência que vem sendo recomendada por este Tribunal. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas
corpus, por exigirem revolvimento probatório.
4. Nesse contexto, não obstante a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, a ínfima quantidade apreendida (29,7g de cocaína), não admite o aumento da pena-base, seja pela natureza, como se operou, seja pela quantidade, devendo esta ser fixada no mínimo legal.
Igualmente, a apreensão de 23 munições de arma de fogo de uso permitido é fundamento inerente ao tipo penal, não sendo o quantitativo descrito nos autos apto a justificar o aumento da pena-base do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devendo, também, ser reconduzida ao mínimo legal. 5. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.6. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do que decidiu a Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.
7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II – No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.
III – Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6 g de maconha.

Por tais razões, tendo em vista que todas as circunstâncias são favoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, o Juízo deixou de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

Pelo contexto, não vejo como aplicar a minorante ao acusado.

O §4º do art. 33 do indigitado diploma legal visa beneficiar apenas àquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandato de criminalização do tráfico ou mesmo ao princípio da proibição da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens.

No caso concreto, como já dito, o acusado ostenta profundo e contínuo envolvimento com atividades voltadas ao tráfico de drogas, já que como referenciado pelas testemunhas, na vila há uma estrutura montada de auxiliares do tráfico que monitoram a chegada da polícia. A própria variedade de drogas indica que sua atividade destinava-se ao atendimento de uma ampla gama de usuários, desde aqueles com menor poder aquisitivo (maconha e crack) desde outros com maior disponibilidade financeira.

Somado a isso, temos um acusado que está sendo processado pela prática de infração penal em contexto de violência doméstica, relatando a vítima da ocasião que este a agrediu com socos, empurrões, sendo obrigada a se valer de uma faca para defesa, ou seja, sua proximidade ao ilícito é evidente.

No entanto, a referida fundamentação vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR), no sentido da impossibilidade de se valer de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de vilipêndio ao princípio da presunção de inocência.

Além disso, não há nos autos elementos concretos que indiquem dedicação do acusado às atividades criminosas.

Não obstante, embora entenda que o acusado faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mostra-se possível a modulação da fração de redução, considerando que com ele também fora apreendida uma balança de precisão e um pote e material de embalo, apetrecho comumente utilizado no tráfico, o que revela um maior envolvimento na traficância.

Assim, aplico a fração mínima (1/6), de modo que torno a pena definitiva do acusado em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Mantenho o regime
semiaberto
para início do cumprimento da reprimenda, considerando o
quantum
de pena aplicado.

Eventual detração do período em que o acusado esteve preso provisoriamente ficará a cargo do Juízo da Execução, considerando a inexistência de informações suficientes que me permitem fazê-lo.

Inviável a substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, dado o
quantum
de pena fixado.

Por fim, no tocante ao pedido de isenção do pagamento de custas processuais, o art. 804 do CPP é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais.

Além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(
Omissi
s
)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte é “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

É como voto.