Tribunal: TJES
Processo: 0007651-17.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33,
CAPUT
E 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS NÃO ACOLHIDO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. PENA BASE REDIMENSIONADA. RECONHECIMENTO DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PARA UM RÉU. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. USO DE ARMA DE FOGO NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas pelo conjunto fático-probatório, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da operação, que se mostraram coesos e coerentes durante a instrução processual e possuem fé pública e estão em consonância com os demais elementos de prova, a condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico é medida que se impõe. Precedentes do c. STJ.

2. Não é possível fixar a pena base no mínimo legal, como pretende a defesa do apelante, uma vez que existem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes do ex. STF.

3. Eleva-se a reprimenda básica de um dos acusados, já que as circunstâncias da culpabilidade e das consequências dos crimes também lhes desfavorecem.

4. Inexiste óbice para a utilização da fração de 1/8 (um oitavo) para exasperar cada circunstância judicial valorada negativamente.

5. A agravante da reincidência deve ser reconhecida em desfavor de um dos réus, face a existência de condenação pretérita por fato cometido antes do ora apurado, com trânsito em julgado.

6. Inviável afastar a majorante prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, uma vez que restou demonstrado o uso de arma de fogo na traficância.

7. Redimensiona-se a sanção pecuniária, para atender ao princípio da proporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007651-17.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: JHON LENON SANTOS JOAO e outros (2)

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 33,
CAPUT
E 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS NÃO ACOLHIDO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. PENA BASE REDIMENSIONADA. RECONHECIMENTO DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PARA UM RÉU. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. USO DE ARMA DE FOGO NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas pelo conjunto fático-probatório, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da operação, que se mostraram coesos e coerentes durante a instrução processual e possuem fé pública e estão em consonância com os demais elementos de prova, a condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico é medida que se impõe. Precedentes do c. STJ.

2. Não é possível fixar a pena base no mínimo legal, como pretende a defesa do apelante, uma vez que existem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes do ex. STF.

3. Eleva-se a reprimenda básica de um dos acusados, já que as circunstâncias da culpabilidade e das consequências dos crimes também lhes desfavorecem.

4. Inexiste óbice para a utilização da fração de 1/8 (um oitavo) para exasperar cada circunstância judicial valorada negativamente.

5. A agravante da reincidência deve ser reconhecida em desfavor de um dos réus, face a existência de condenação pretérita por fato cometido antes do ora apurado, com trânsito em julgado.

6. Inviável afastar a majorante prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, uma vez que restou demonstrado o uso de arma de fogo na traficância.

7. Redimensiona-se a sanção pecuniária, para atender ao princípio da proporcionalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Jhon Lenon Santos João e dar provimento ao apelo do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0007651-17.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E JHON LENON SANTOS JOÃO
APELADOS: JHON LENON SANTOS JOÃO, LEANDRO SANTOS AGOSTINI E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Advogado do(a) APELANTE/APELADO: FERNANDO ADMIRAL SOUZA - ES14540
RELATOR: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

Conforme relatado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e o acusado

JHON LENON SANTOS JOÃO
interpuseram recursos de apelação
,
em face da sentença que condenou os réus (i)
Leandro Santos Agostini
, pela prática dos crimes de falsa identidade (art. 307, do CP), tráfico de drogas e associação para o narcotráfico (art. 33,
caput
e 35, ambos da Lei de Drogas), à pena de 16 (dezesseis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de detenção e ao pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa e (ii)
Jhon Lenon Santos João
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico (art. 33,
caput
e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006), à pena de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa, fixando para ambos o regime inicial fechado.

O órgão ministerial, pleiteia a elevação da pena base aplicada ao acusado Jhon Lenon Santos João, com a exasperação da culpabilidade e das consequências do crime, e quanto ao réu Leandro Santos Agostini, requer que seja consideração uma condenação pretérita para sopesar os antecedentes criminais e as outras duas para agravar a pena em razão da reincidência, bem como reconhecido o concurso material e somadas as penas de ambos os réus.

O acusado Jhon Lenon Santos João, por sua vez, pretende (fls. 482/496), a absolvição, sob o argumento de insuficiência de prova para a condenação e, subsidiariamente, a redução da pena base ao mínimo legal e, caso assim não entenda, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância, bem como o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas.

De pronto, ressalto que por se tratarem de matérias similares, analisarei os recursos em conjunto.

Narra a denúncia, que no dia 02 de maio de 2020, no bairro São Benedito, nesta Capital, policiais militares, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo nº 0007533-41.2020.8.08.0024, pela 1ª Vara de Vitória, foram até um imóvel onde estaria o acusado Jhon Lenon e um indivíduo de nome Leonardo, suspeitos de serem os responsáveis pela morte de Vinícius Sneider Meireles, no dia 11 de setembro de 2017, ocasião em que realizaram um cerco na residência, quando viram o réu Jhon Lenon, arremessando uma arma de fogo pela janela (pistola PT 840, calibre .40, com carregador . 40, com numerações raspadas e municiada com 13 (treze) ogivais de mesmo calibre) e, ao realizarem buscas na residência encontraram 1 (um) rádio comunicador da marca Baofeng, 1 (uma) base para rádio comunicador e 29 (vinte e nove) buchas de maconha.

Ao se dirigirem à parte de cima da residência encontraram o réu Leandro Santos Agostini, que se identificou como Leonardo de Souza dos Santos e, ao realizarem buscas no quarto onde estava, encontraram 01 (um) carregador de pistola .40 de numeração SHT87823, municiado com 08 (oito) munições ogivais de mesmo calibre intactas; 01 (um) rádio comunicador da marca Baofeng; 01 (uma) base para o rádio; 288 (duzentos e oitenta e oito) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha; material para o embalo de drogas; e 03 (três) aparelhos celulares.

A
materialidade
dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico foi comprovada pelo boletim de ocorrência unificado (fls. 09/16) pelos autos de apreensão (fls. 36/37), constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 42) e de substância entorpecente (fl. 44), pelo relatório de análise documental (fls. 72/76), pelo laudo de exame químico (fls. 319), além dos depoimentos colhidos em sede inquisitiva e judicial.

Quanto a
autoria
do crime de tráfico de drogas, verifico que a prova produzida nos autos, demonstra, sem sombra de dúvida, que o acusado, praticou o delito em questão, em que pese a defesa afirmar inexistirem provas suficientes para manter a condenação.

Digo isso, porque para a configuração do delito do artigo 33, da Lei de Drogas, é prescindível que o agente seja flagrado praticando a mercancia da droga, bastando que incorra em um dos vários núcleos penais previstos no tipo legal:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa [...].

Na hipótese, conforme se verifica do depoimento dos policiais militares que participaram da operação, em juízo (mídia - fls. 219), o apelante, no momento da abordagem,
mantinha em sua guarda
certa quantidade de maconha e no pavimento superior uma quantidade maior da droga foi encontrada no quarto do corréu, acrescentando que o mandado de busca e apreensão foi expedido contra o apelante em virtude de um homicídio, bem como esclareceu que a arma encontrada estava com a numeração raspada e que também foi identificada uma anotação contendo informações sobre o tráfico.

O policial militar Bruno Felipe, ao ser ouvido na esfera judicial (mídia – fl 261), ainda esclareceu que já ouviu falar que o apelante “comandava o tráfico na Ilha do Príncipe e que tentava a retomada do comando após ser expulso” e o policial Leonardo (mídia – fl. 261) acrescentou, que ficou posicionado nos fundos da residência e viu quando o ora recorrente arremessou a arma de fogo, sendo esta uma pistola PT 840, da marca Taurus, pronta para uso e com a numeração raspada.

Ressalto que o simples fato de ser usuário de drogas, não impede que o acusado promova a traficância. Pelo contrário, é usual que usuários de drogas se envolvam com o tráfico, até mesmo para terem meios financeiros para sustentar o próprio vício.

Da mesma forma, quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, o conjunto fático-probatório demonstra que os acusados estavam associados para promover a traficância no local, bem como para tomar p0ntos de tráfico de drogas em outras localidades desta Capital, ocupando o ora apelante posição de destaque na organização criminosa.

Nesse ponto, ressalto que os policiais militares foram uníssonos ao afirmar em seus depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório (mídias – fls. 219 e 261) que o recorrente atuava como “antigo chefe do tráfico de drogas na região da lha do Príncipe, integrante da facção criminosa ‘TCP’” e que, tentava reaver o controle da região, apoiado pela facção do “Trem Bala”.

Os policiais militares Bruno Felipe e Leonardo (mídia – fl. 261), ainda esclareceram que o imóvel onde os acusados foram presos, tratava-se de uma casa conhecida por “caxanga”, local onde criminosos ficam homiziados, armazenam armas, drogas e não possui muita mobília.

Ademais, como ressaltado pelo magistrado de primeiro grau, além dos réus “
residirem no mesmo imóvel e estarem portando rádios comunicadores sintonizados na frequência do tráfico
”, consta dos celulares apreendidos com o recorrente “
várias imagens de substâncias ilícitas, balanças de precisão, armas, vídeos com preparo da droga para o comércio e pessoas mortas e torturadas, evidências que, indubitavelmente, revelam a teia de atuação dos réus no mundo do tráfico
”.

Por oportuno, cumpre ressaltar que em relação ao depoimento policial, a jurisprudência é uníssona ao conferir presunção de credibilidade e idoneidade ao relato do agente policial, especialmente quando este está em consonância com as demais provas dos autos e não há nenhum indício de que os policiais que participaram da operação tenham alguma desavença pessoal com o réu, que possam tornar seus depoimentos inaptos, como no caso, (AgRg no HC n. 840.515/RJ, relator
Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma, DJe de 12/12/2023).

Desse modo, comprovada a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico pelo acusado Jhon Lenon Santos João, não há que se falar em absolvição, razão pela qual
mantenho
a condenação.

Com relação à revisão da dosimetria, verifico que o réu pleiteou a sua fixação no mínimo legal e o órgão ministerial, pretende a elevação da reprimenda básica, devendo ser sopesadas as circunstâncias da culpabilidade e das consequências dos crimes.

Ao analisar a dosimetria realizada pelo Magistrado em primeiro grau, verifico consideradas em desfavor do acusado Jhon Lenon Santos João, de forma acertada, a
culpabilidade
(posição de comando dentro do tráfico da região e material encontrado em seu aparelho que indica prática de tortura e homicídio dentro da traficância) e as
circunstâncias do crime
(devido a elevada quantidade de droga apreendida), de modo que não é possível fixar a pena base no mínimo legal, como pretende a defesa, a teor do já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 134.663; de relatoria do
Min. Marco Aurélio
; publicado em 27/09/2018.

Quanto à pretensão do órgão ministerial de elevação da reprimenda básica em razão da culpabilidade exacerbada, vejo que lhe falta interesse, uma vez que já reconhecida pelo MM. Juiz. No entanto, lhe assiste razão em relação às consequências do crime.

Nesse ponto, ressalto que para dominar o tráfico de drogas na região, a organização criminosa comandada pelo apelante, ceifou a vida de vários rivais, o que demonstra que, na hipótese dos autos, as
consequências

dos crimes
praticados pelo réu, ultrapassou a consequência nefasta dos delitos em apuração.

Já com relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, o Magistrado considerou em desfavor do acusado Jhon Lenon Santos João, tão somente os antecedentes criminais.

No entanto, por ocupar posição de comando na organização criminosa, a circunstância judicial da culpabilidade deve ser valorada de forma negativa, assim como as consequências do delito, já que restou demonstrado nos autos que a organização criminosa chefiada pelo acusado está envolvida em diversos crimes relacionados à disputa pelo tráfico.

Quanto à fração a ser considerada para fixação da pena base, me filio a corrente que entende que deve ser aplicada a fração de 1/8 (um oitavo), de modo que rechaço o pedido de utilização da fração de 1/6 (um sexto), formulado pela defesa do acusado.

Assim, considerando que a dosimetria da pena é sujeita a certa discricionariedade do Magistrado, não estando sujeito a rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas, mas sim, às particularidades de cada caso concreto (STJ, AgRg no REsp 1604434/RN, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017), entendo que deve ser mantido o importe fixado na sentença, a ele acrescido, no caso do crime de tráfico, a fração correspondente às consequências do crime e com relação ao delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, as frações devidas em razão do reconhecimento da culpabilidade e das consequências do delito.

No que se refere ao pedido da defesa de afastamento da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006, não merece acolhida, uma vez que as provas dos autos deixam indene de dúvida de que as armas de munições apreendidas com os réus, eram utilizadas no tráfico de drogas, razão pela qual a mantenho.

Desse modo, com relação ao réu Jhon Lenon Santos João, fixo a pena definitiva do
tráfico de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/2006) em
13 (treze) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias
de reclusão

e a referente ao delito de
associação para o narcotráfico
(art. 35, da Lei de Drogas) em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 11 (onze) dias
de reclusão
.

Elevo as
penas pecuniárias
para 1.400 (um mil e quatrocentos reais) dias-multa para o crime de tráfico de drogas e 960 (novecentos e sessenta) dias-multa para o delito de associação para o narcotráfico, para atender ao princípio da proporcionalidade.

Diante do concurso material (art. 69, do CP), arbitro a pena total do acusado
Jhon Lenon Santos João
em 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e ao pagamento de 2.360 (dois mil, trezentos e sessenta) dias-multa.

Mantenho o regime fechado para o cumprimento da pena (art. 33, § 2º, alínea “a”, do CP).

Com relação ao acusado Leandro Santos Agostini, o órgão ministerial requer que seja considerada uma condenação pretérita com trânsito em julgado para exasperar a pena base e as outras duas, para agravar a reprimenda intermediária.

Com razão o presentante do Ministério Público.

Digo isso, porque consta das fls. 203/210 que o acusado possui mais de uma condenação por fato anterior aos ora apurado, com trânsito em julgado, em seu desfavor, de modo que uma delas pode ser utilizada para exasperar a pena base e as outras para agravar a reprimenda em razão da reincidência (STJ, HC 712.710/SP, Rei. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

Assim por se tratar o acusado de réu multirreincidente, agravo as penas dos crimes imputados ao apelado em 1/6 (um sexto), de modo que a fixo pena definitiva do crime de
tráfico de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/2006) em
13 (treze) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão
, a do crime de
associação para o narcotráfico
(art. 35, da Lei de Drogas) em
05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão
e a referente ao crime de
falsa identidade
(art. 307, do CP), em
04 (quatro)
meses
,
1
6 (
dezes
seis) dias de detenção.

Elevo as penas pecuniárias para 1.350 (um mil, trezentos e cinquenta) dias-multa, com relação ao tráfico de drogas e para 890 (oitocentos e noventa) dias-multa para o crime de associação para o narcotráfico.

Diante do concurso material (art. 69, do CP), arbitro a pena total do acusado
Leandro Santos Agostini
em 19 (dezenove) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão e ao pagamento de 2.240 (dois mil, duzentos e quarenta) dias-multa.

Conservo o regime inicial
fechado
(art. 33, § 2º, alínea “a”, do CP).

Diante do exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso do acusado Jhon Lenon Santos João e
DOU
PROVIMENTO
ao apelo do Ministério Público, redimensionar a pena do acusado
Jhon Lenon Santos João
para 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e ao pagamento de 2.360 (dois mil, trezentos e sessenta) dias-multa e a de
Leandro Santos Agostini
para 19 (dezenove) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão e ao pagamento de 2.240 (dois mil, duzentos e quarenta) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator negar provimento ao recurso de Jhon Lenon Santos João, e dar provimento ao apelo do Ministério Público.