Tribunal: TJES
Processo: 0001167-69.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001167-69.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IAN FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
NÃO CONHECIDA
. FUNDAMENTO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA
S

EM RELAÇÃO AO
CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO
ARTIGO 35, DA MESMA LEI. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO
LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. ABRANDAMENTO DE REGIME POR MEIO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.
COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO
PARA ANÁLISE
. DETRAÇÃO
EM RELAÇÃO AO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA
. INVIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. A preliminar de inépcia da denúncia suscitada, sob o argumento de que não foi encontrado nenhum produto proveniente de tráfico de drogas com o acusado, possui fundamentação que se confunde com o próprio mérito da causa, visto se tratar de análise do conjunto probatório. Preliminar não conhecida. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para a consumação da associação para o tráfico, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In
casu
, as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais militares não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante e seu comparsa, sendo imperiosa, portanto, a absolvição do recorrente. 4. A exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas restou fundamentada na quantidade e natureza de drogas apreendidas (307 pedras de crack), tendo o magistrado sentenciante se utilizado de fundamentação idônea para tanto, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, devendo ser mantida. 5. O pedido de abrandamento de regime após a realização de exame criminológico constitui matéria atinente à execução penal, nos termos do artigo 66, inciso II, alíneas “b” e “c”, e do artigo 112, § 1º, ambos da LEP, de modo que esse juízo de conhecimento é incompetente para tal análise nesta seara recursal. 6. Com a inclusão do § 2º ao art. 387, do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução penal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 2 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001167-69.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IAN FERREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001167-69.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IAN FERREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
NÃO CONHECIDA
. FUNDAMENTO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA
S

EM RELAÇÃO AO
CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO
ARTIGO 35, DA MESMA LEI. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO
LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. ABRANDAMENTO DE REGIME POR MEIO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.
COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO
PARA ANÁLISE
. DETRAÇÃO
EM RELAÇÃO AO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA
. INVIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. A preliminar de inépcia da denúncia suscitada, sob o argumento de que não foi encontrado nenhum produto proveniente de tráfico de drogas com o acusado, possui fundamentação que se confunde com o próprio mérito da causa, visto se tratar de análise do conjunto probatório. Preliminar não conhecida. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para a consumação da associação para o tráfico, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In
casu
, as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais militares não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante e seu comparsa, sendo imperiosa, portanto, a absolvição do recorrente. 4. A exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas restou fundamentada na quantidade e natureza de drogas apreendidas (307 pedras de crack), tendo o magistrado sentenciante se utilizado de fundamentação idônea para tanto, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, devendo ser mantida. 5. O pedido de abrandamento de regime após a realização de exame criminológico constitui matéria atinente à execução penal, nos termos do artigo 66, inciso II, alíneas “b” e “c”, e do artigo 112, § 1º, ambos da LEP, de modo que esse juízo de conhecimento é incompetente para tal análise nesta seara recursal. 6. Com a inclusão do § 2º ao art. 387, do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução penal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 2 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001167-69.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IAN FERREIRA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: DAYHARA SILVEIRA DA SILVA, RICARDO RIBEIRO MELRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR INÉPCIA DA DENÚNCIA

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ian Ferreira da Silva
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo d
a 2ª
Vara
Criminal de Aracruz, às f
ls.
102/104
dos autos físicos
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
117/134
dos autos físicos, a defesa suscita a preliminar de inépcia da denúncia, ante a ausência de justa causa.

Para tanto, argumenta
que “não foi encontrado nenhum produto proveniente de tráfico de drogas com o suposto acusado, bem como não foi reconhecido nenhum outro indivíduo que possa de alguma forma alegar associação ao tráfico de drogas”.

Contudo, a meu sentir, tal matéria manejada em sede da presente preliminar se confunde com o próprio mérito recursal,
tendo em vista
se tratar da análise do conjunto probatório.

Sendo assim, por se tratar de discussão que se confunde com o próprio mérito recursal, vejo por bem apreciá-la
no
momento oportuno, razão pela qual
não conheço
d
a presente
preliminar
.

É como voto.

VOTO -
MÉRITO

Superada a questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/0
2-verso
dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
no dia 06 de abril de 2022, por volta das 16h, na Rua Sete de Setembro, Bairro Santa Luzia, neste Munic
í
pio, o
d
enunciado I
an Ferreira da Silva
, vulgo ‘
Guidon’
, agindo de forma livre e consciente, preparava para fins de tráfico, 307 (trezentas e sete) pedras de ‘crack’, em desacordo c
om
as normas regulamentares [...].

Consta dos autos que, nas mesmas condiç
õe
s de tempo e espa
ç
o, o
d
enunciado I
an Ferreira da Silva
, vulgo ‘
Guidon’
, associou-se a outro indivíduo n
ã
o identificado, co
m
a finalidade de, juntos, praticarem a conduta de tráfico de drogas.

Emerge-se dos autos que, durante patrulhamento preventivo da Po
lí
cia Militar, os agentes fora
m
informados de que haviam indiv
í
duos realizando o preparo de entorpecentes nu
m
a região de pastaria. Ao se aprox
im
arem do local informado, os policias
se
depararam c
om
I
an Ferreira da Silva
, vulgo ‘
Guidon’,
e outro indiv
í
duo n
ã
o identificado. Ao perceberem a chegada da viatura, I
an
e o outro indi
ví
duo empreenderam fuga em direç
ã
o ao pasto, não sendo poss
ív
el a apreen
sã
o naquele momento.

Ainda, infere-se que, os policiais
m
ilitares realizar
am
busca no local onde os suspeitos fora
m
avistados, momento que encontraram 307 (trezentas e sete) pedras de ‘crack’ [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o
apelante

nas sanções dos
artigo
s
33,
caput,
e 35,
ambos

da Lei nº 11.343/06,
à pena de
12 (doze) anos
reclusão
, bem como

1.500 (mil e quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
117/134
dos autos físicos
, a defesa,
n
o mérito, postula a absolvição do recorrente quanto aos crimes pelos quais foi condenado, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer
a
redução das penas-bases
para o
mínimo legal, bem como
a
realização da detração
penal, para fins de fixação de regime menos gravoso
. Por fim, postula abrandamento de regime,
com a
realização de exame criminológico.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Depreende-se que a conduta descrita no
dispositivo
acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Destaca-se que
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para
que haja a prática
da associação para o tráfico de drogas,
pois é
necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso, a
materialidade
dos crimes restou
inconteste nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 07/0
9
,
do
Auto de Apreensão de fl.
10
,
do
Laudo Químico de fl. 22
,
e da
prova testemunhal produzida em sede investigativa e
em
juízo.

Quanto à
autoria
dos crimes,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco a declaraç
ão
feita pelo policial militar
Jomar Gonçalves Gomes,
em sede policial, às fls.
24
dos autos físicos, que
informou o seguinte:

“
Que se recorda claramente dos fatos que ocorreram no BU nº 47452768; Que após receber informações de que indivíduos estariam promovendo o corte e embalo de entorpecentes no bairro Itaputera, prosseguiram até o local; Que os nacionais estavam ao lado de uma casa abandonada; Que quando os indivíduos visualizaram a guarnição, empreenderam fuga; Que foi possível ver claramente o nacional Ian Ferreira da Silva, cortando e embalando entorpecentes; que não foi possível identificar o segundo nacional; que os nacionais correram para uma área de pasto, em direção ao mato; que só foi possível identificar o nacional Ian Ferreira da Silva, vulgo ‘Guidon’; que o declarante conseguiu ver claramente o rosto do nacional Ian Ferreira da Silva, não sobrando nenhuma dúvida de que era sim ele quem estava no local; que Ian Ferreira da Silva, vulgo ‘Guidon’, é velho conhecido da equipe; que mostrado a foto de folha 15, o declarante assevera ser o nacional que estava no local dos fatos narrados; que enquanto os indivíduos corriam, eles dispensavam drogas pelo caminho”.

No mesmo sentido declarou o policial militar Juliano Tinoco Prati Ferreira, à fl. 25
dos autos físicos,
alegando também ter participado da diligência policial, confirmando que seu colega de farda identificou
claramente
o acusado como uma das duas pessoas que cortava drogas no momento dos fatos.
Disse, ainda, que o acusado é velho conhecido da equipe por promover o embalo e a venda dos entorpecentes.

Em juízo,
os policiais mantiveram suas narrativas,
afirmando
que o apelante é conhecido na região por atuar no tráfico de drogas e que possui diversas passagens na polícia. Vejamos suas declarações transcritas
:

PMES
Jomar Gonçalves Gomes

"que flagramos o réu realizando o corte de entorpecente, mas não conseguimos abordá-lo; que ele correu em área de pasto, a adentrou em área de mato depois; que
me lembro que adentramos em um local de pasto, e no meio dele havia uma construção abandonada; que é uma fazenda, com a casa abandonada; que tem criação de boi e uma pastagem; que adentramos lá porque haviam informações de que lá ocorria tráfico; que visualizei Ian fazendo o corte; que quando ele nos viu, empreendeu em fuga; que não conseguimos alcançá-los; que ele é conhecido por envolvimento no tráfico; que tenho certeza que era ele; que foi encontrado material para embalo, pacotes né; que também foi encontrado entorpecente; que inclusive, no acompanhamento que fizemos a pé né, enquanto eles fugiam, verificamos que eles dispensavam droga enquanto corriam; que havia mais um indivíduo mas não sei quem é essa pessoa [...]".

PMES
Juliano Tinoco Prati Ferreira

"que o local é frequentemente utilizado para corte e embalo de droga; que optamos por fazer patrulhamento lá naquele dia, porque uns dias antes já haviam ido lá e as pessoas tinham conseguido fugir; que fomos intensificar o patrulhamento e inibir a conduta; que
chegamos no local, haviam dois indivíduos embaixo da árvore cortando droga; que no mesmo momento, fugiram para região de mata; que meu parceiro conseguiu ver Ian, mas eu, como era o motorista, não consegui; que ele foi seguindo a pé, e eu tentei dar a volta com a viatura, mas não conseguimos; que recolhemos todo material que estava perto da árvore, bem como os que eles foram jogando a medida que corriam; que foi tudo muito rápido, ele só me falou que era Ian depois; que ele tinha certeza [...]".

E
m relação ao valor probatório do depoimento dos
policiais
que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]”. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

“
Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]”. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Por sua vez, o apelante, em seu interrogatório, restringiu-se a negar a autoria do crime,
declarando que no dia dos fatos estava em casa e que não faz mais parte do tráfico de drogas local.

Porém, vejo que a
negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado se encontra isolada nos autos, uma vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas,
não sendo crível
a alegação de que
não estava no local preparando o entorpecente para comércio
se ele foi visualizado no local pelos agentes públicos.

Dito isso,
verifico
que as declarações dos policiais são coerentes e
se
encontram em perfeita harmonia,
sendo aptas a ensejar a condenação do réu
.

Assim, entendo que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para
sustentar
a condenação do recorrente
n
o crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, não podendo prosperar o pleito absolutório
quanto ao delito de tráfico de drogas.

Lado outro, diante das
provas dispostas no caderno processual,
entendo que
não restou
comprovado o crime de
associação para o tráfico de drogas.
Explico.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende com a certeza necessária para uma condenação que
o apelante e o outro indivíduo não identificado
eram associados de
forma estável, permanente e com divisão de tarefas

para praticar o crime de tráfico de drogas.

Isso porque os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, na qual ambos
estavam manipulando a droga para embalo,
fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam
provas
d
o
concurso eventual do apelante para
a
prática delituosa, entendo que não constam nos autos
elementos probatórios
suficientes para evidenciar que
o apelante e seu compa
rsa

estavam associados previamente
, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se
homenagear
o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas
a
comprovarem
claramente, o que não ocorre
u
no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à
autoria do delito de
associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas.

Trago à colação julgados deste
Egrégio
Tribunal de Justiça no mesmo sentido.
V
ejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.
[...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. 2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam suficientes para ensejar a condenação do réu nas sanções do crime de tráfico de drogas, não
traduzem
certeza a respeito da estabilidade e permanência d
o
vínculo associativo, razão pela qual
absolvo

Ian Ferreira da Silva das sanções do artigo 35, da Lei
nº
11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Prosseguindo, passo
à
análise dos pedidos referentes
à dosimetria da pena.

Na
primeira fase da dosimetria
da pena do crime de tráfico de drogas
, o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, também do CP, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão
além de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e quantidade de drogas apreendidas (artigo 42 da Lei nº 11.343/2006), assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

“
Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...).” (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

No caso em análise, foram apreendidas
307 (trezentas e sete) pedras de crack, perfazendo 65,3g (sessenta e cinco gramas e três decigramas)
. Assim, em que pese a tese defensiva
alegando não se tratar de quantidade apta a promover a exasperação da pena
, entendo de forma d
iversa.

Isso porque, o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga – o que também reputo suficiente à exasperação da pena-base no presente caso – podendo o magistrado sentenciante exasperar também em
razão
da natureza da droga.
In casu
, foi apreendida quantidade exorbitante d
e droga
extremamente nociva, que causa irreversíveis danos ao corpo humano
1
.

Em julgamento de caso análogo, têm-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 16,9g de crack, distribuídos em 75 porções, para exasperar a pena-base no patamar de 1/6.
Precedentes.”
(AgRg no HC n. 821.244/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023).

Nas demais fases da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição e de aumento de pena, razão pela qual

mantenho a pena definitiva no
quantum
de 07 (sete) anos de reclusão
e
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, f
ixo o
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Em relação ao pedido de abrandamento de regime
após a
realização de exame criminológico,
tal pleito

constitui
matéria atinente
à execução penal, nos termos do artigo 66, inciso II, alíneas “b” e “c”, e do artigo 112, § 1º, ambos da LEP, de modo que esse juízo de conhecimento é incompetente para tal análise nesta seara recursal.

Por derradeiro, passo à análise do pedido de realização da detração penal, para fins de fixação de regime menos gravoso.

O art. 387, § 2º, do Código Penal, prevê o seguinte:

§ 2
º

O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
.

Desse modo, com a inclusão do mencionado § 2º, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins,
exclusivamente
, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de
fixação
de regime.

Todavia,
caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena pelo
j
uiz de
c
onhecimento,

que será realizada de forma mais segura pelo
j
uízo da
e
xecução
penal.

Dito isso, diante do
quantum
da pena final definitiva fixada ao
apelante
, ainda que descontado o tempo de sua prisão provisória, não seria a detração
suficiente para alterar
seu
regime inicial de cumprimento de pena.

Saliento, por oportuno, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
DAR PARCIAL provimento,
absolvendo o apelante das sanções
d
o artigo 35, da Lei nº 11.343/06, fixando
sua
pena
final definitiva
em 07 (sete) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
a ser cumprida
em regime
inicialmente
semiaberto.

É como voto.

1
https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2012/01/20/consequencias-do-uso-do-crack-para-a-saude#:~:text=O%20uso%20cr%C3%B4nico%20da%20droga,dos%20m%C3%BAsculos%20esquel%C3%A9ticos%2C%20chamada%20rabdomi%C3%B3lise.&text=Oscila%C3%A7%C3%B5es%20de%20humor%3A%20o%20crack,perda%20de%20fun%C3%A7%C3%A3o%20de%20neur%C3%B4nios.

Vitória, 2 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)