Tribunal: TJES
Processo: 5007660-92.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO FISCAL - PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO - INFORMAÇÕES PRESTADAS POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO AO FISCO - REGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA REJEITADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No tocante às informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, entende-se que, sem ofender ao direito ao sigilo bancário, o ente tributante pode obter os respectivos dados quando a matéria estiver regulamentada.

2)
Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária. Precedentes desta Corte.

3)

Não se desconhece o posicionamento segundo o qual se faz necessária, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo visando à requisição das informações sobre sua movimentação financeira,
ocorre que,
in casu
, inexiste aparente irregularidade na lavratura do auto de infração
.

4)
Na linha do consignado pelo Juízo de origem, o caso dos autos trata de
omissão de receita
, de modo que se aplica o regramento tributário estadual.

5) D
eve ser rejeitado o pleito da agravante de condenação do agravado ao pagamento de multa pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, diante da demora injustificada no cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal. É que, além da pretensão recursal não se sustentar, para a aplicação da multa, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave, sendo insuficiente, por si só, a mera inércia da parte no descumprimento de uma primeira intimação judicial. Essa conduta omissiva não caracteriza a resistência injustificada.

6
) O
§ 1º do art. 77 do CPC estabelece, como antecedente à penalização pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, a advertência de que sua conduta poderá ser punida, o que não promovido
in casu
.

7) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007660-92.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LUGON DISTRIBUIDORA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO FISCAL - PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO - INFORMAÇÕES PRESTADAS POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO AO FISCO - REGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA REJEITADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No tocante às informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, entende-se que, sem ofender ao direito ao sigilo bancário, o ente tributante pode obter os respectivos dados quando a matéria estiver regulamentada.

2)
Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária. Precedentes desta Corte.

3)

Não se desconhece o posicionamento segundo o qual se faz necessária, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo visando à requisição das informações sobre sua movimentação financeira,
ocorre que,
in casu
, inexiste aparente irregularidade na lavratura do auto de infração
.

4)
Na linha do consignado pelo Juízo de origem, o caso dos autos trata de
omissão de receita
, de modo que se aplica o regramento tributário estadual.

5) D
eve ser rejeitado o pleito da agravante de condenação do agravado ao pagamento de multa pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, diante da demora injustificada no cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal. É que, além da pretensão recursal não se sustentar, para a aplicação da multa, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave, sendo insuficiente, por si só, a mera inércia da parte no descumprimento de uma primeira intimação judicial. Essa conduta omissiva não caracteriza a resistência injustificada.

6
) O
§ 1º do art. 77 do CPC estabelece, como antecedente à penalização pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, a advertência de que sua conduta poderá ser punida, o que não promovido
in casu
.

7) Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5007660-92.2022.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LUGON DISTRIBUIDORA LTDA
, haja vista estar inconformada com a decisão (ID 3155234, p. 02-06) que, nos autos da ação declaratória de nulidade de débito fiscal que propôs em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência postulada – suspensão da exigibilidade do crédito tributário individualizado no auto de infração nº 5.098.428-8 e consequente expedição de certidão negativa.

Em seu articulado (ID 3155074, p. 01-13), a agravante postula a reforma da decisão objurgada, com a antecipação da tutela recursal, defendo o que segue: (i) em 27/12/2021,
“por intermédio de seu contador, foi notificado pelo agravado por supostas inconsistências dos valores informados pelas operadoras de cartão de crédito e débito com os declarados como receita bruta”
; (ii) acontece, todavia, que tais dados
“foram obtidos sem prévio procedimento administrativo ou judicial, que viabilizasse a quebra do sigilo bancário”
; (iii)
“ante as supostas inconsistências, foi lavrado o auto de infração nº 5.098.428-8, no valor de R$ 44.367,39, entre impostos, multa e atualização monetária, aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento), para o cálculo do suposto imposto devido”
, mesmo sendo
“optante do regime tributário do Simples Nacional”
; (iv) em que pese
“a possibilidade de trocas de informações entre instituições financeiras e o Fisco”
, deve ser considerado que tais apenas poderão ser solicitadas
“durante a vigência de procedimento administrativo em curso”
, e; (v) nesse mesmo sentido, não há que se falar em aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), do ICMS, tal como procedido pelo agravado, devendo ser reconhecida a ilegalidade do auto de infração.

Por meio de decisão proferida pelo eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana (ID 3255815, p. 01-07), restou deferido o pedido de antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário relativo ao mencionado auto infracional.

O Estado do Espírito Santo interpôs agravo interno contra esse último
decisum
e apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento (IDS 3597097, p. 01-22 / 3598420, p. 01-40).

Por último, a agravante requereu seja aplicada multa ao agravado por ato atentatório à dignidade da justiça, em razão da demora no cumprimento da tutela recursal assegurada (ID 5135989, p. 01-02).

É relatório. Inclua-se em pauta.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LUGON DISTRIBUIDORA LTDA
, haja vista estar inconformada com a decisão (ID 3155234, p. 02-06) que, nos autos da ação declaratória de nulidade de débito fiscal que propôs em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência postulada – suspensão da exigibilidade do crédito tributário individualizado no auto de infração nº 5.098.428-8, permitindo-se a emissão de certidão negativa.

Em seu articulado (ID 3155074, p. 01-13), a agravante postula a reforma da decisão objurgada, com a antecipação da tutela recursal, defendo o que segue: (i) em 27/12/2021,
“por intermédio de seu contador, foi notificado pelo agravado por supostas inconsistências dos valores informados pelas operadoras de cartão de crédito e débito com os declarados como receita bruta”
; (ii) acontece, todavia, que tais dados
“foram obtidos sem prévio procedimento administrativo ou judicial, que viabilizasse a quebra do sigilo bancário”
; (iii)
“ante as supostas inconsistências, foi lavrado o auto de infração nº 5.098.428-8, no valor de R$ 44.367,39, entre impostos, multa e atualização monetária, aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento), para o cálculo do suposto imposto devido”
, mesmo sendo
“optante do regime tributário do Simples Nacional”
; (iv) em que pese
“a possibilidade de trocas de informações entre instituições financeiras e o Fisco”
, deve ser considerado que tais apenas poderão ser solicitadas
“durante a vigência de procedimento administrativo em curso”
, e; (v) nesse mesmo sentido, não há que se falar em aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), do ICMS, tal como procedido pelo agravado, devendo ser reconhecida a ilegalidade do auto de infração.

Pois bem. Do que se extrai dos autos, a agravante foi autuada por
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”
, conforme
“descrição do fato”
contido no auto de infração nº 5.098.428-8 (ID 3155083, p. 07).

A cópia do processo administrativo fiscal nº 89889703, notadamente o
“termo de início de fiscalização”
(ID 3155083, p. 02), a
“nota técnica”
(ID 3155083, p. 04-06) e, ainda, o próprio auto de infração nº 5.098.428-8 (ID 3155083, p. 07), apontam que a autuação fiscal, de fato, partiu do confronto das movimentações informadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito com aquelas provenientes do Simples Nacional (PGDAS-D).

O MM. Juiz
a quo
, ao indeferir a tutela de urgência, assim fundamentou:

[...] Tratando-se pedido de tutela de urgência, impõe-se a análise dos requisitos previstos no art. art. 300,
caput
, do Código de Processo Civil, quais sejam, a evidência da probabilidade do direito, com base em um juízo de verossimilhança fática e jurídica, além de risco de dano concreto, associados à possibilidade de reversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, § 3º, do CPC).

Neste contexto, da análise dos elementos destes autos, reputo que, num juízo de cognição sumária, contemplado neste momento processual, não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência pleiteada, notadamente por
ausência da probabilidade do direito
.

Depreende-se da prefacial que a insurgência está fundada, em apertada síntese, na tese de ilegalidade do procedimento administrativo fiscal (do qual decorreu a exação relativa ao ICMS sobre receita não declarada, com a incidência de multa pelo inadimplemento). A tese, entretanto, de que há ilegalidade na obtenção, pelo Fisco Estadual, de informações transmitidas por administradoras de cartão de crédito não se sustenta, à primeira vista, isto porque a fiscalização procedida nos moldes descritos está contida nos poderes-deveres ínsitos ao Fisco.

Adito que não consta que os dados obtidos tenham sido transmitidos a terceiros, ou seja, a atividade da Administração Pública não se desbordou dos limites legais e não se deve olvidar de que o levantamento fiscal, como ato administrativo, goza da presunção de certeza e legitimidade.

Convém observar, ainda, que a requisição de informações acerca da movimentação comercial da contribuinte consiste na transmissão de dados ou informações da instituição financeira ao fisco, preservando-se esses dados do conhecimento público, ou seja, o que ocorre é a transferência do sigilo bancário para o sigilo fiscal, entendimento que é assente na jurisprudência pátria.

Colaciono, neste sentido, recente julgado da Quarta Câmara Cível do Egrégio TJES, nos autos da Apelação/Remessa Necessária n. 0018011-45.2019.8.08.0024:

[...]

Em relação à tese de que a multa aplicada à contribuinte, com base na alíquota de 17% do tributo, encontra óbice no fato de que a autora é optante do Simples Nacional e, portanto, a exação deve levar em conta a alíquota reduzida (de 3,95%), é aparentemente afastada, considerando que a penalidade aplicada decorre do descumprimento de obrigação tributária. Vejamos, neste sentido, o entendimento firmado pela Quarta Câmara Cível do Egrégio TJES nos autos da Apelação/Remessa necessária 0020353-63.2018.8.08.0024:

[...]

Diante do exposto, não vislumbro, nesta fase processual embrionária, mácula no procedimento administrativo fiscal do qual se originou o Auto de Infração guerreado e, por conseguinte, a inscrição do débito correspondente em dívida ativa.

Assim, porquanto ausente a probabilidade do direito a justificar uma medida liminar,
indefiro
o requerimento de tutela de urgência
. [...]

Nesse cenário, tenho que o decisum agravado deve ser confirmado.

No tocante às informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, compartilho do entendimento de que, sem ofender ao direito ao sigilo bancário, o ente tributante pode obter os respectivos dados quando a matéria estiver regulamentada.

No particular, a regulamentação pode ser extraída do art. 101, p. único, da Lei Estadual nº 7.000/01, bem como do art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS, que permitem o compartilhamento de informações,
in verbis
:

Art. 101. [...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Art. 699-Z-N. [...]

§ 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma:

I - o conteúdo do arquivo a ser transmitido será submetido à validação, com utilização do programa validador TEF, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

II - a transmissão do arquivo será realizada com utilização do programa transmissor TED, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

III - na hipótese de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no § 5.º, a administradora ou a operadora deverão comunicar o fato, no prazo de cinco dias úteis, por correspondência registrada à Supervisão de Varejo da Gerência Fiscal, localizada à Av. João Batista Parra, 600, Enseada do Suá, Vitória, CEP 29050-37, justificando a contingência e solicitando novo prazo, de até quinze dias; e

IV - a omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput e sem a justificativa prevista no inciso III, sujeita a administradora ou a operadora responsável pelo cartão de crédito ou débito, às penalidades previstas.

De mais a mais, já decidiu esta c. 4ª Câmara que,
“
consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária”
. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190168955, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Não desconheço o posicionamento segundo o qual se faz necessária, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo visando à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Ocorre que,
in casu
, inexiste aparente irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo Fisco conforme
“Termo de Início de Fiscalização”
(ID 3155083, 02), sendo a agravante previamente comunicada.

Segundo dito
“Termo de Início de Fiscalização”
(ID 3155083, 02), a agravante teve ciência através do sistema de cooperação fiscal das inconsistências identificadas na base de dados da Receita Estadual e não efetuou a regularização no prazo regulamentar.

Portanto, ao menos nesta sede recursal, não há falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo.

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.
4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008802-97.2023.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.
2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5015266-61.2021.8.08.0048, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2023).

Outrossim, na linha do consignado pelo Juízo de origem, o caso dos autos trata de
omissão de receita
, de modo que se aplica o regramento tributário estadual.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5002908-77.2022.8.08.0000, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2022).

Por derradeiro, tenho que deve ser rejeitado o pleito da agravante de condenação do agravado ao pagamento de multa pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, diante da demora injustificada no cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal. É que, além da pretensão recursal não se sustentar, para a aplicação da multa, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave, sendo insuficiente, por si só, a mera inércia da parte no descumprimento de uma primeira intimação judicial. Essa conduta omissiva não caracteriza a resistência injustificada.

A propósito,
mutatis mutandis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INÉRCIA DIANTE DE ORDEM JUDICIAL. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO PROVIDO.
1. Para aplicação da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave do devedor, que deve ter sido reconhecido pelas instâncias ordinárias. 2. É insuficiente, para tanto, a mera inércia ou silêncio da parte executada no descumprimento de uma primeira intimação judicial relativa à indicação de endereços de terceiros, coproprietários de imóvel penhorado. Essa conduta omissiva não caracteriza a resistência injustificada, de que trata a norma aplicada (CPC/2015, art. 774, IV).
3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a incidência da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, prevista no art. 774, IV, do CPC/2015. (AgInt no AREsp n. 1.353.853/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 16/4/2019).

Ademais, o § 1º do art. 77 do CPC estabelece, como antecedente à penalização pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, a advertência de que sua conduta poderá ser punida, o que não promovido
in casu
.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO, revogando a decisão antecipatória da tutela recursal.

Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno interposto pelo agravado.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de recurso de
a
gravo de instrumento
(id 3155074) interposto por
Lugon Distribuidora Ltda

contra decisão de id 3155234, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, na
ação ordinária
ajuizada em face do

Estado do Espírito Santo
, indeferiu o requerimento de tutela de urgência.

Em seu voto, o eminente Relator, Des.
Fábio Brasil Nery
, conheceu e negou provimento ao recurso, revogando a decisão antecipatória da tutela recursal, sob a justificativa de que não houve ofensa ao direito ao sigilo fiscal pelo simples fato de o Fisco ter obtido as informações pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito
.
No mesmo sentido votou o preclaro Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Após pedir vista e examinar cuidadosamente os autos, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, cheguei a conclusão distinta, por entender que, em verdade,
as garantias d
a
contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal,
diante da
inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira
.
Explico.

Como se sabe, no Estado de Direito constituído pela Constituição da República, qualquer atuação estatal insubordinada aos limites legalmente prefigurados importa em arbítrio, ensejando vício capaz de subtrair a validade do ato assim perpetrado, não obstante a relevância do fim que o motivou.

Na situação retratada aqui, não há como desconsiderar que o comportamento estatal se desencontrou da previsão normativa que lhe serviu de calço, contaminando os resultados amealhados, ainda que estes também desvelem a existência de um ato contrário ao direito, consistente na suposta omissão de receitas tributáveis.

Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, o direito ao sigilo bancário encontra-se consagrado pela própria ordem constitucional (art. 5º, X), ainda que possa ser considerado, como nos adverte Ingo Wolfgang Sarlet
1
, a “
dimensão relativamente mais fraca da proteção da vida privada, visto que se tem admitido uma ampla possibilidade de intervenções legítimas
”.

De fato, o direito brasileiro, ciente da necessidade de se identificar e prevenir a ocorrência de crimes como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, acomodou o sigilo bancário numa posição intermediária entre os sistemas mais rígidos e aqueles extremamente flexíveis, pois ao mesmo tempo em que o coloca sob reserva de jurisdição para alguns casos, franqueia acesso direto ao conteúdo de tais informações a determinadas autoridades, dentre as quais figuram os agentes tributários dos entes federativos, conforme previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, com o seguinte teor:

Art. 6º As autoridades e os
agentes fiscais tributários
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Referido dispositivo teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314, oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Nesse sentido, o Excelso Pretório resumiu seu entendimento na seguinte tese: “
Os
estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria
.
De forma análoga ao Decreto Federal
3.724/2001, tal regulamentação
deve conter as seguintes garantias
:
pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança
no procedimento administrativo instaurado; a
prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo
e a todos os demais atos;
sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico
;
existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso
;
estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

Ou seja, a Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

E, neste particular, muito embora exista, na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES, permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações,
não houve, no caso em apreço, notificação prévia da contribuinte,
tampouco
instauração do processo administrativo
.

É dizer, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que, frisa-se à exaustão, deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Nesse ponto
, vale registrar que o ente federado limita-se a afirmar,
em contrarrazões (id 3598420),
que as informações enviadas pela administradora de cartão de crédito não configuram violação de sigilo bancário, não havendo, no seu entender, necessidade de cumprir
os requisitos estabelecidos pela
e.
Corte para a
realização de
transferência de
ssas informações
.
Tal entendimento, porém, se revela em dissonância com o posicionamento que vem sendo adotado neste e. Sodalício.

Deveras,
sendo fato incontroverso nos autos que
a autuação fiscal se iniciou sem ter sido precedida de notificação da contribuinte
,
há evidente probabilidade do direito da autora, a justificar a concessão da tutela provisória
,
conforme entendimento que vem prevalecendo nesta c. Quarta Câmara Cível, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA.
ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]

esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira
. 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7) Na hipótese em apreço,
o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA.
Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA.
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL.
ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.
INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS.
[...]
2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4.
Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário
. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8.
Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito
. 9.
Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal
. Precedente do e. TJES em caso semelhante. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022)

Por tais razões, sem maiores delongas e rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator,
divirjo
da solução proposta pelo voto de relatoria, para
conhecer
e
d
ar
provimento
ao agravo de instrumento, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.098.428-8.

É como voto
.

*

1

Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, pg. 450.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007660-92.2022.8.08.0000

AGTE: LUGON DISTRIBUIDORA LTDA

AGDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
LUGON DISTRIBUIDORA LTDA
,
haja vista estar inconformada com a decisão (ID 3155234, p. 02-06) que, nos autos da ação declaratória de nulidade de débito fiscal que propôs em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, in
deferiu a tutela de urgência postulada – suspensão da exigibilidade do crédito tributário individualizado no auto de infração nº 5.098.428-8, permitindo-se a emissão de certidão negativa.

Em seu articulado (ID 3155074, p. 01-13), a agravante postula a reforma da decisão objurgada, com a antecipação da tutela recursal, defendo o que segue: (i) em 27/12/2021,
“por intermédio de seu contador, foi notificado pelo agravado por supostas inconsistências dos valores informados pelas operadoras de cartão de crédito e débito com os declarados como receita bruta”
; (ii) acontece, todavia, que tais dados
“foram obtidos sem prévio procedimento administrativo ou judicial, que viabilizasse a quebra do sigilo bancário”
; (iii)
“ante as supostas inconsistências, foi lavrado o auto de infração nº 5.098.428-8, no valor de R$ 44.367,39, entre impostos, multa e atualização monetária, aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento), para o cálculo do suposto imposto devido”
, mesmo sendo
“optante do regime tributário do Simples Nacional”
; (iv) em que pese
“a possibilidade de trocas de informações entre instituições financeiras e o Fisco”
, deve ser considerado que tais apenas poderão ser solicitadas
“durante a vigência de procedimento administrativo em curso”
, e; (v) nesse mesmo sentido, não há que se falar em aplicação da alíquota de 17%

(dezessete por cento), do ICMS, tal como procedido pelo agravado, devendo ser reconhecida a ilegalidade do auto de infração.

Pois bem. Do que se extrai dos autos, a agravante foi autuada por
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”
, conforme
“descrição do fato”
contido no auto de infração nº 5.098.428-8 (ID 3155083, p. 07).

A cópia do processo administrativo fiscal nº 89889703, notadamente o
“termo de início de fiscalização”
(ID 3155083, p. 02), a
“nota técnica”
(ID 3155083, p. 04-06) e, ainda, o próprio auto de infração nº 5.098.428-8 (ID 3155083, p. 07), apontam que a autuação fiscal, de fato, partiu do confronto das movimentações informadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito com aquelas provenientes do Simples Nacional (PGDAS-D).

O MM. Juiz
a quo
, ao indeferir a tutela de urgência, assim fundamentou:

[...] Tratando-se pedido de tutela de urgência, impõe-se a análise dos requisitos previstos no art. art. 300,
caput
, do Código de Processo Civil, quais sejam, a evidência da probabilidade do direito, com base em um juízo de verossimilhança fática e jurídica, além de risco de dano concreto, associados à possibilidade de reversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, § 3º, do CPC).

Neste contexto, da análise dos elementos destes autos, reputo que, num juízo de cognição sumária, contemplado neste momento processual, não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência pleiteada, notadamente por
ausência da probabilidade do direito
.

Depreende-se da prefacial que a insurgência está fundada, em apertada síntese, na tese de ilegalidade do procedimento administrativo fiscal (do qual decorreu a exação relativa ao ICMS sobre receita não declarada, com a incidência de multa pelo inadimplemento). A tese, entretanto, de que há ilegalidade na obtenção, pelo Fisco Estadual, de informações transmitidas por administradoras de cartão de crédito não se sustenta, à primeira vista, isto porque a fiscalização procedida nos moldes descritos está contida nos poderes-deveres ínsitos ao Fisco.

Adito que não consta que os dados obtidos tenham sido transmitidos a terceiros, ou seja, a atividade da Administração Pública não se desbordou dos limites legais e não se deve olvidar de que o levantamento fiscal, como ato administrativo, goza da presunção de certeza e legitimidade.

Convém observar, ainda, que a requisição de informações acerca da movimentação comercial da contribuinte consiste na transmissão de dados ou informações da instituição financeira ao fisco, preservando-se esses dados do conhecimento público, ou seja, o que ocorre é a transferência do sigilo bancário para o sigilo fiscal, entendimento que é assente na jurisprudência pátria.

Colaciono, neste sentido, recente julgado da Quarta Câmara Cível do Egrégio TJES, nos autos da Apelação/Remessa Necessária n. 0018011-45.2019.8.08.0024:

[...]

Em relação à tese de que a multa aplicada à contribuinte, com base na alíquota de 17% do tributo, encontra óbice no fato de que a autora é optante do Simples Nacional e, portanto, a exação deve levar em conta a alíquota reduzida (de 3,95%), é aparentemente afastada, considerando que a penalidade aplicada decorre do descumprimento de obrigação tributária. Vejamos, neste sentido, o entendimento firmado pela Quarta Câmara Cível do Egrégio TJES nos autos da Apelação/Remessa necessária 0020353-63.2018.8.08.0024:

[...]

Diante do exposto, não vislumbro, nesta fase processual embrionária, mácula no procedimento administrativo fiscal do qual se originou o Auto de Infração guerreado e, por conseguinte, a inscrição do débito correspondente em dívida ativa.

Assim, porquanto ausente a probabilidade do direito a justificar uma medida liminar,
indefiro
o requerimento de tutela de urgência
. [...]

Nesse cenário, tenho que o decisum agravado deve ser confirmado.

No tocante às informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, compartilho do entendimento de que, sem ofender ao direito ao sigilo bancário, o ente tributante pode obter os respectivos dados quando a matéria estiver regulamentada.

No particular, a regulamentação pode ser extraída do art. 101, p. único, da Lei Estadual nº 7.000/01, bem como do art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS, que permitem o compartilhamento de informações,
in verbis
:

Art. 101. [...]

Parágrafo único.

As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Art. 699-Z-N. [...]

§ 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma:

I - o conteúdo do arquivo a ser transmitido será submetido à validação, com utilização do programa validador TEF, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

II - a transmissão do arquivo será realizada com utilização do programa transmissor TED, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

III - na hipótese de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no § 5.º, a administradora ou a operadora deverão comunicar o fato, no prazo de cinco dias úteis, por correspondência registrada à Supervisão de Varejo da Gerência Fiscal, localizada à Av. João Batista Parra, 600, Enseada do Suá, Vitória, CEP 29050-37, justificando a contingência e solicitando novo prazo, de até quinze dias; e

IV - a omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput e sem a justificativa prevista no inciso III, sujeita a administradora ou a operadora responsável pelo cartão de crédito ou débito, às penalidades previstas.

De mais a mais, já decidiu esta c. 4ª Câmara que,
“
consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária”
.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190168955, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Não desconheço o posicionamento segundo o qual se faz necessária, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo visando à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Ocorre que,
in casu
, inexiste aparente irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo Fisco conforme
“Termo de Início de Fiscalização”
(ID 3155083, 02), sendo a agravante previamente comunicada.

Segundo dito
“Termo de Início de Fiscalização”
(ID 3155083, 02), a agravante teve ciência através do sistema de cooperação fiscal das inconsistências identificadas na base de dados da Receita Estadual e não efetuou a regularização no prazo regulamentar.

Portanto, ao menos nesta sede recursal, não há falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo.

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.
4. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008802-97.2023.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.
2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5015266-61.2021.8.08.0048, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2023).

Outrossim, na linha do consignado pelo Juízo de origem, o caso dos autos
trata d
e
omissão de receita
,
de modo que se
aplica o regramento tributário estadual.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5002908-77.2022.8.08.0000, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2022).

Por derradeiro, tenho que deve ser rejeitado o
pleito da agravante de condenação do agravado ao pagamento de multa pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça,
diante da demora injustificada no cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal. É que, além da pretensão recursal não se sustentar, p
ara a aplicação da
multa
, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave, sendo insuficiente, por si só, a mera inércia da parte no
descumprimento
de uma primeira intimação judicial. Essa conduta omissiva não caracteriza a resistência injustificada.

A propósito,
mutatis mutandis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INÉRCIA DIANTE DE ORDEM JUDICIAL. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO PROVIDO.
1. Para aplicação da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave do devedor, que deve ter sido reconhecido pelas instâncias ordinárias. 2. É insuficiente, para tanto, a mera inércia ou silêncio da parte executada no descumprimento de uma primeira intimação judicial relativa à indicação de endereços de terceiros, coproprietários de imóvel penhorado. Essa conduta omissiva não caracteriza a resistência injustificada, de que trata a norma aplicada (CPC/2015, art. 774, IV).
3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a incidência da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, prevista no art. 774, IV, do CPC/2015. (AgInt no AREsp n. 1.353.853/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 16/4/2019).

Ademais,
o § 1º do art. 77 do CPC estabelece, como antecedente à penalização pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, a advertência de que sua conduta poderá ser punida, o que não promovido
in casu
.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO, revogando a decisão antecipatória da tutela recursal.

Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno interposto pelo agravado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de recurso de
a
gravo de instrumento
(id 3155074) interposto por
Lugon Distribuidora Ltda

contra decisão de id 3155234, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, na
ação ordinária
ajuizada em face do

Estado do Espírito Santo
, indeferiu o requerimento de tutela de urgência.

Em seu voto, o eminente Relator, Des.
Fábio Brasil Nery
, conheceu e negou provimento ao recurso, revogando a decisão antecipatória da tutela recursal, sob a justificativa de que não houve ofensa ao direito ao sigilo fiscal pelo simples fato de o Fisco ter obtido as informações pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito. No mesmo sentido votou o preclaro Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Após pedir vista e examinar cuidadosamente os autos, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, cheguei a conclusão distinta, por entender que, em verdade, as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. Explico.

Como se sabe, no Estado de Direito constituído pela Constituição da República, qualquer atuação estatal insubordinada aos limites legalmente prefigurados importa em arbítrio, ensejando vício capaz de subtrair a validade do ato assim perpetrado, não obstante a relevância do fim que o motivou.

Na situação retratada aqui, não há como desconsiderar que o comportamento estatal se desencontrou da previsão normativa que lhe serviu de calço, contaminando os resultados amealhados, ainda que estes também desvelem a existência de um ato contrário ao direito, consistente na suposta omissão de receitas tributáveis.

Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, o direito ao sigilo bancário encontra-se consagrado pela própria ordem constitucional (art. 5º, X), ainda que possa ser considerado, como nos adverte Ingo Wolfgang Sarlet
1
, a “
dimensão relativamente mais fraca da proteção da vida privada, visto que se tem admitido uma ampla possibilidade de intervenções legítimas
”.

De fato, o direito brasileiro, ciente da necessidade de se identificar e prevenir a ocorrência de crimes como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, acomodou o sigilo bancário numa posição intermediária entre os sistemas mais rígidos e aqueles extremamente flexíveis, pois ao mesmo tempo em que o coloca sob reserva de jurisdição para alguns casos, franqueia acesso direto ao conteúdo de tais informações a determinadas autoridades, dentre as quais figuram os agentes tributários dos entes federativos, conforme previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, com o seguinte teor:

Art. 6º As autoridades e os
agentes fiscais tributários
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Referido dispositivo teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314, oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Nesse sentido, o Excelso Pretório resumiu seu entendimento na seguinte tese: “
Os
estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria
.
De forma análoga ao Decreto Federal
3.724/2001, tal regulamentação
deve conter as seguintes garantias
:
pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança
no procedimento administrativo instaurado; a
prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo
e a todos os demais atos;
sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico
;
existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso
;
estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

Ou seja, a Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

E, neste particular, muito embora exista, na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES, permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações,
não houve, no caso em apreço, notificação prévia da contribuinte,
tampouco
instauração do processo administrativo
.

É dizer, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que, frisa-se à exaustão, deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Nesse ponto, vale registrar que o ente federado limita-se a afirmar, em contrarrazões (id 3598420), que as informações enviadas pela administradora de cartão de crédito não configuram violação de sigilo bancário, não havendo, no seu entender, necessidade de cumprir os requisitos estabelecidos pela e. Corte para a realização de transferência dessas informações. Tal entendimento, porém, se revela em dissonância com o posicionamento que vem sendo adotado neste e. Sodalício.

Deveras, sendo fato incontroverso nos autos que a autuação fiscal se iniciou sem ter sido precedida de notificação da contribuinte, há evidente probabilidade do direito da autora, a justificar a concessão da tutela provisória, conforme entendimento que vem prevalecendo nesta c. Quarta Câmara Cível, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria
. 7) Na hipótese em apreço,
o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA
. Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA.
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL
. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO.
AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.
INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. [...] 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7.
A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte
. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde
não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito
. 9.
Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei
. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022)

Por tais razões, sem maiores delongas e rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator,
divirjo
da solução proposta pelo voto de relatoria, para
conhecer
e
d
ar
provimento
ao agravo de instrumento, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.098.428-8.

É como voto
.

1

Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, pg. 450.

Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno.