Tribunal: TJES
Processo: 0007648-62.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007648-62.2020.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, WEMERSON SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, ROSIANE NASCIMENTO, WEMERSON SOUZA DA SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM –
APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO 33,
CAPUT,
C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06 -
FALTA DE INTIMAÇÃO D
A

DEFESA
CONSTITUÍDA
DA SESSÃO DE JULGAMENTO - NULIDADE ABSOLUTA - ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO –
NOVO JULGAMENTO QUE SE IMPÕE
.
1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sanciona a falta de intimação do advogado constituído da sessão de julgamento com a decretação de nulidade do acórdão proferido, por cerceamento de defesa. 2. Consoante publicação do Diário de Justiça disponibilizado no dia 29/05/2023, outro advogado fora intimado da inclusão do feito em pauta, e não a patrona devidamente habilitada. 3. Pedido acolhido para tornar nulo o acórdão ID 5159665, e determinar nova inclusão do processo em pauta a ser convenientemente designada, intimando-se a defesa regularmente constituída para o ato. 3. Questão de ordem acolhida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007648-62.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007648-62.2020.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, WEMERSON SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, ROSIANE NASCIMENTO, WEMERSON SOUZA DA SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM –
APELAÇÃO CRIMINAL -
ARTIGO 33,
CAPUT,
C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06 -
FALTA DE INTIMAÇÃO D
A

DEFESA
CONSTITUÍDA
DA SESSÃO DE JULGAMENTO - NULIDADE ABSOLUTA - ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO –
NOVO JULGAMENTO QUE SE IMPÕE
.
1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sanciona a falta de intimação do advogado constituído da sessão de julgamento com a decretação de nulidade do acórdão proferido, por cerceamento de defesa. 2. Consoante publicação do Diário de Justiça disponibilizado no dia 29/05/2023, outro advogado fora intimado da inclusão do feito em pauta, e não a patrona devidamente habilitada. 3. Pedido acolhido para tornar nulo o acórdão ID 5159665, e determinar nova inclusão do processo em pauta a ser convenientemente designada, intimando-se a defesa regularmente constituída para o ato. 3. Questão de ordem acolhida.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, ACOLHER A QUESTÃO DE ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007648-62.2020.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, WEMERSON SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, ROSIANE NASCIMENTO, WEMERSON SOUZA DA SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

QUESTÃO DE ORDEM

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos réus
ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS E WEMERSON SOUZA DA SILVA
, objetivando a reforma da sentença que condenou Wemerson Souza da Silva pela prática do crime do artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e condenando Marco Antônio Jesus dos Santos e Rosiane Nascimento pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à Wemerson, pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à Marco Antonio, e pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à Rosiane.

O presente recurso de apelação foi julgado na sessão do dia 07 de junho de 2023, cujo acórdão (ID 5159665) restou assim ementado,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06 - RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DOS RÉUS NAS PENAS DOS ARTIGOS 35, C/C O ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DOS RÉUS - ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – TRÁFICO PRIVILEGIADO PRETENDIDO PELA DEFESA DOS RÉUS ROSIANE E MARCO ANTONIO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Descabida a tese absolutória quando patente nos autos a traficância exercida, principalmente pelos robustos relatos dos policiais militares. 2. A presença de circunstância judicial desfavorável, por si só, impede a fixação da pena-base no mínimo legal. 3. Para a configuração do crime previsto no artigo 35, da Lei Antidrogas, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal. Ausente um destes requisitos, como no caso focado, resta configurada a associação momentânea, regulada na lei penal como concurso de pessoas, tratando-se de uma causa especial de aumento da pena e não um delito autônomo. 4. Havendo prova da dedicação às atividades criminosas, descabida a concessão dos benefícios do tráfico privilegiado. 6. Recursos conhecidos improvidos.

Através da certidão (ID 6835991), foi certificado o trânsito em julgado do referido acórdão.

Em petição contida no ID 6921244, a Dr.ª Ojana Espíndola Borges Nogueira, advogada constituída para patrocinar os interesses da ré Rosiane Nascimento, almeja a nulidade do processo, argumentando, em síntese, que não foi intimada da sessão de julgamento ocorrida em 07 de junho de 2023, tendo em vista que a referida intimação foi publicada em nome de outro advogado.

Consoante publicação do Diário de Justiça disponibilizado no dia 29/05/2023, denota-se, de fato, que outro advogado fora intimado da inclusão do feito em pauta, e não a patrona devidamente habilitada.

Em razão da alegada nulidade, pretende ainda seja expedido alvará de soltura para que a recorrente Rosiane Nascimento possa recorrer da sentença em liberdade.

Pois bem.

A mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sanciona com a decretação de nulidade a falha processual em comento, conforme se extrai do seguinte excerto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Esta Corte Superior entende ser necessária a intimação do advogado constituído para a sessão de julgamento da apelação criminal, com o fim de garantir o contraditório e a ampla defesa" (HC n. 456.419/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 6/12/2018). 2. No caso, a pauta de julgamento foi disponibilizada tão somente em nome do réu, sem constar os nomes dos advogados constituídos no feito, motivo pelo qual foi o recurso especial provido para cassar o acórdão hostilizado e determinar novo julgamento da apelação criminal com a prévia intimação dos patronos da causa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.168.473/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 22/9/2023.)
.

Remetidos os autos à douta Procuradoria de Justiça para manifestação, o órgão ministerial da instância superior se manifestou favoravelmente à decretação da pretendida nulidade, bem como pela possibilidade da ré aguardar o julgamento do seu recurso em liberdade.

Assim, com a finalidade de sanar a irregularidade aqui verificada e evitar futura alegação de nulidade, submeto a este órgão fracionário, de ofício, a presente questão de ordem, no sentido de que seja anulado o julgamento da apelação criminal (ID 5159665), tão somente em relação à ré Rosiane Nascimento, pelas razões já expostas, devendo ser o presente feito incluído novamente em pauta para julgamento com a devida intimação da Dr.ª Ojana Espíndola Borges Nogueira, OAB/ES 18.779, para tal ato.

Por fim, analisando a sentença condenatória observo que foi concedida à ré o direito de recorrer da sentença em liberdade, com alvará expedido desde a audiência de custódia.

Entretanto, tendo em vista a fixação do regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, foi determinada a expedição de mandado de prisão em seu desfavor após o trânsito em julgado da sentença.

Contudo, decretada a nulidade do feito nos moldes acima proferidos, entendo ser medida de justiça a expedição de contramandado de prisão em favor da ré Rosiane Nascimento até o trânsito em julgado do feito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)