Tribunal: TJES
Processo: 0000535-62.2016.8.08.0003
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. TERMO INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Além da audiência de instrução e julgamento não ser etapa obrigatória, pela própria dicção do inciso V do artigo 357 do CPC, a Municipalidade não arrolou no tempo hábil (conforme dicção do §4º do artigo 357 do CPC) o rol de testemunhas, nem mesmo quando teve oportunidade de se manifestar sobre o laudo pericial (vide fl. 385 dos autos físicos), circunstâncias que afastam por completo a pretensa designação de audiência.

II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade estar condicionado ao laudo que prove efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.067.540/RS), inexistindo direito a percepção deste adicional por período anterior a formalização do laudo que comprova a condição insalubre ou seu grau, dada a ausência de efeitos retroativos à conclusão pericial.

III – Apelação conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000535-62.2016.8.08.0003

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ALFREDO CHAVES

APELADO: GILVANDRO CRUZ DOS SANTOS

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. TERMO INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Além da audiência de instrução e julgamento não ser etapa obrigatória, pela própria dicção do inciso V do artigo 357 do CPC, a Municipalidade não arrolou no tempo hábil (conforme dicção do §4º do artigo 357 do CPC) o rol de testemunhas, nem mesmo quando teve oportunidade de se manifestar sobre o laudo pericial (vide fl. 385 dos autos físicos), circunstâncias que afastam por completo a pretensa designação de audiência.

II - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade estar condicionado ao laudo que prove efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.067.540/RS), inexistindo direito a percepção deste adicional por período anterior a formalização do laudo que comprova a condição insalubre ou seu grau, dada a ausência de efeitos retroativos à conclusão pericial.

III – Apelação conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CÍVEL
N.º

0000535-62.2016.8.08.0003

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE ALFREDO CHAVES

APELAD
O
:
GILVANDRO CRUZ DOS SANTOS

JUIZ
DE DIREITO
: DR.
ARION MERGÁR

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de apelação cível interposta pelo Município de Alfredo Chaves em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais condenando a Municipalidade ao pagamento do adicional de insalubridade em 40% sobre o vencimento base do cargo efetivo, bem como o pagamento da diferença desde setembro de 2012, com juros do artigo 1º-F da lei 9.494/97 c/c Lei n. 11.960/09 desde a citação e correção monetária pelo IPCA-E a partir de cada vencimento.

Irresignado com o posicionamento supra, o recorrente apresentou apelo sustentando, para tanto, nulidade da sentença pela ausência de designação de audiência de instrução e julgamento e intimação para apresentação de alegações finais. Caso superado o tema anterior almejou que o marco inicial para pagamento do adicional de insalubridade seja a data do laudo pericial. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.

Contrarrazões (id. 6786456) pelo não provimento do recurso.

Eminentes Desembargadores, após examinar com acuidade o caderno processual vislumbro azo suficiente para modificação parcialmente da cognição de primeiro grau pelo que passo a expor.

Inicialmente, no tocante a dita nulidade de sentença em razão de cerceamento de defesa não vislumbrei sua ocorrência.

Além da audiência de instrução e julgamento não ser etapa obrigatória, pela própria dicção do inciso V do artigo 357 do CPC, a Municipalidade não arrolou no tempo hábil (conforme dicção do §4º do artigo 357 do CPC) o rol de testemunhas, nem mesmo quando teve oportunidade de se manifestar sobre o laudo pericial (vide fl. 385 dos autos físicos), circunstâncias que afastam por completo a pretensa designação de audiência.

Notadamente a ausência de intimação para apresentação de razões finais, o Superior Tribunal de Justiça possui a compreensão que não implica em nulidade processual quando esta omissão não importar em prejuízo para defesa. Nessa esteira volvendo o olhar para o apelo em julgamento, além de o recorrente não ter alegado concretamente qual prejuízo eventualmente teria suportado, não vislumbro este impacto. (REsp n. 1.617.749/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 13/10/2020.)

Com isso, inexiste cerceamento de defesa ou violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório capaz de subsidiar a nulidade vindicada.

Ultrapassada a preliminar, a pretensão recursal cinge-se à aferição do termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade estar condicionado ao laudo que prove efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.067.540/RS), inexistindo direito a percepção deste adicional por período anterior a formalização do laudo que comprova a condição insalubre ou seu grau, dada a ausência de efeitos retroativos à conclusão pericial.

Diga-se, por pertinente, que o adicional de insalubridade não tem lugar por mera ilação de hipotético ou suposto contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir seqüelas é necessário o
efetivo contato
.

De igual modo, recentemente decidiu o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM GRAU MÁXIMO. PAGAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS AO LAUDO TÉCNICO PERICIAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Afasta-se a alegação de supressão de instância e inovação recursal quando a parte, diligentemente, apresenta embargos de declaração para que a Corte de origem pronuncie-se acerca dos argumentos que poderiam alterar o resultado do julgamento da apelação e o Tribunal, ainda que apenas acolha os embargos para fins de prequestionamento, analisa a matéria. 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (PUIL 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 18/4/2018). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.874.569/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Com isso, ainda que o recorrido já percebesse o adicional de insalubridade, somente com o laudo pericial foi capaz de aferir com exatidão o grau máximo de exposição, sendo esta constatação o termo inicial para pagamento, motivo pelo qual a sentença merece parcial reparo.

Pelo exposto, CONHEÇO do apelo para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar parcialmente a sentença a fim de estabelecer a data do laudo pericial como termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade no grau nele disposto.

É como voto.

DES
EMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

Iniciado o julgamento virtual da apelação em voga, a Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva divergiu parcialmente para, aplicando a Emenda Constitucional n. 113/2021, adotar apenas a Taxa Selic como índice após 09.12.2021.

Salutar foi a compreensão externada pela Douta Desembargadora que de ofício modificou parcialmente a sentença impugnada, adequando o pronunciamento do juízo originário a emenda constitucional superveniente.

Com isso, sem qualquer delonga, adiro sua intelecção, adotando também sua fundamentação como razões de decidir.

Nesse sentir, CONHEÇO do apelo para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar parcialmente a sentença a fim de estabelecer a data do laudo pericial como termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade no grau nele disposto e, de ofício, estabeleço a correção monetária a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga pelo IPCA-E e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97 (Tema 810 do STF) até o marco de 09/12/2021 a partir do qual deverá se aplicada apenas a Taxa Selic (EC n. 113/2021), vez que já corresponde a juros e correção monetária.

É como voto.

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pela ínclito Desembargador MARCOS VALLS FEU ROSA, cuidam-se os autos de
apelação cível interposta pelo
Município de Alfredo Chaves
em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais condenando a Municipalidade ao pagamento do adicional de insalubridade em 40% sobre o vencimento base do cargo efetivo, bem como o pagamento da diferença desde setembro de 2012, com juros do artigo 1º-F da lei 9.494/97 c/c Lei n. 11.960/09 desde a citação e correção monetária pelo IPCA-E a partir de cada vencimento.

Em seu voto, o nobre Desembargador Relator conheceu do recurso de apelação e lhe deu parcial provimento somente para
estabelecer a data do laudo pericial como termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade no grau nele disposto.

Pois bem.

Após análise da questão, entendo por acompanhar o entendimento alcançado pelo eminente relator quanto ao termo inicial para pagamento do adicional, porém, peço vênia para divergir em parte de seu voto condutor apenas quanto ao índice de juros e correção monetária a partir de
09/12/2021

Em relação aos juros e à correção monetária a serem aplicados na condenação, entendo prudente tecer breves considerações, especialmente considerando que tal matéria ostenta natureza de ordem pública.

A EC nº 113/2021 impôs uma limitação temporal ao entendimento firmado no RE nº 870.947/SE e na ADI nº 5348, ao estabelecer em seu art. 3º que
“nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)
, acumulado mensalmente”.

Diante desse cenário, considerando que a sentença foi proferida na data de 30/05/2022, deve-se reconhecer a aplicação dos
juros do artigo 1º-F da lei 9.494/97 c/c Lei n. 11.960/09 desde a citação e correção monetária pelo IPCA-E a partir de cada vencimento, porém,
até 08/12/2021 (data anterior à de publicação da referida EC nº 113/2021), sendo que, a partir de 09/12/2021 aplicar-se-á somente a Taxa SELIC.

Por oportuno, a respeito do art. 3º, da EC nº 113/2021, destaco um trecho do voto proferido nos autos do acórdão nº 0703186-61.2023.8.07.0018, pelo e. Desembargador Alfeu Machado, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o qual esclarece a sistemática adotada atualmente:

O art. 3º da EC nº 113/2021 não pode ser aplicado de forma retroativa, em razão do princípio da irretroatividade das leis e porque a lei que define os juros e a correção monetária possui natureza processual, logo, publicada nova lei tratando da matéria, deve esta ser aplicada aos processos em curso, em razão de tais consectários legais incidirem sob um regime de trato sucessivo, observando-se o princípio tempus regit actum.

Nessa linha de raciocínio, na hipótese dos autos, haverá incidência da SELIC sobre os valores a partir de 09/12/2021, pois o processo ainda estava em curso na data da referida emenda.

No mesmo sentido, em casos semelhantes ao presente:

[...]
Por sua vez, os juros de mora e a correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública devem ser arbitrados de acordo com a EC nº 113/2021, nos seguintes moldes: Até 08 de dezembro de 2021, índice da caderneta de poupança sobre os juros de mora e índice do IPCA-E sobre a correção monetária e, a partir de 09 de dezembro de 2021, utiliza-se a taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária. 5) Recurso de Jorge Barbosa Filho provido. 6) Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido.

(TJES; EDclCv-ED-AP 0009740-52.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; Julg. 07/03/2023; DJES 20/03/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR GARI. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE LIMPEZA DE ÁREAS PÚBLICAS. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. PROVA PERICIAL CORROBORA A NECESSIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL NO PERCENTUAL MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. REFORMAR QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO DO MONETÁRIA. 1. Conforme previsão do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que o recebimento da verba está condicionado à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo. 2. No Município de Laranja da Terra/ES, a alínea “l” do Art. 55 da Lei nº 184/97 prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação. Por sua vez, determina o Art. 143 do mesmo estatuto que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros. 3. Deve ser aplicada de forma supletiva o disposto no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar dA legislação federal correlata. O referido anexo determina que é devido adicional de insalubridade, em grau máximo, quando o agente realiza trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização). 4.
A correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF); isso até o marco de 09.12.2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021. 5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para alterar apenas os índices de juros e correção monetária.

(TJES; Apelação Cível
0000601-90.2015.8.08.0063
; Segunda Câmara Cível; Rel.
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
;
Data: 18/Aug/2023
)

[...]
Em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema Repercussão Geral nº 880, e pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 905, e, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC (art. 3º), que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, o que foi devidamente observado na sentença impugnada.
7) Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

(TJES; Apelação Cível 0023144-93.2019.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Data: 20/Nov/2023)

Ante todo o exposto, sem mais delongas e com a devida vênia do ilustre Relator, entendo por
divergir parcialmente de seu voto
, tão somente para estabelecer
a correção monetária a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF), até o marco de 09/12/2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021.

É como voto, Sr. Presidente.

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.