Tribunal: TJES
Processo: 5002122-59.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Municipais
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TAXA DE PUBLICIDADE. ILEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL VERIFICADA. VENDA DE CIGARROS. EXPOSITORES ALOCADOS NOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ACERCA DA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INDICAÇÃO GENÉRICA DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DESCARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
A Lei Municipal nº 3.375/97 instituiu o Código Tributário Municipal, estabelecendo, em seus artigos 216 e 217, inciso I, a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia, prevendo, outrossim, especificamente no que diz respeito ao caso em apreço, a fiscalização incidente sobre publicidade e engenhos publicitários
,
nos termos dos artigos 134 e seguintes, da Lei Municipal nº 5.406/2013.

II.
No caso concreto, o Município Recorrente lavrou o Auto de Infração nº 2016/201/0 em desfavor da empresa Autora,
“por deixar de recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar”
, incidindo, assim, nas penalidades previstas nos artigos 224 e 279, item I-A e item II-C, da Lei nº 3.375/97.

III.
Em sede de defesa administrativa, a Recorrida aduziu que
“não há nos locais de vendas dos cigarros qualquer publicidade relativa a esse produto, pois é lógico que a mera exposição dos mesmos em expositores ou mostruários, no interior do estabelecimento varejista, não pode ser considerada como publicidade, sobretudo quando se tem em vista o fato de que é legalmente proibido haver propaganda de qualquer tipo, seja em cartaz, faixa ou outro meio impresso, que elogie o produto exposto à venda, induzindo o cliente a comprá-lo”
.

IV.
O Conselho Municipal de Recursos Fiscais manteve a autuação, pontuando que
“a Recorrente foi autuada pela falta de recolhimento da taxa de publicidade sobre dispositivos de divulgação da marca da empresa distribuidora de cigarros”, ressaltando, ainda, que “não se pode confundir divulgação de marca da distribuidora com propaganda e publicidade do produto, no caso o cigarro, pois são divulgações totalmente diferentes”.

V.
A Autuação Fiscal, em momento algum, indica que a autuação fiscal teria ocorrido sob este fundamento - publicidade veiculada fora dos “limites de tamanho” previstos na legislação Municipal, muito pelo contrário, traz apenas descrição genérica no sentido de que a empresa teria deixado de “
recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar
“.

VI.
Muito embora a Certidão de Dívida Ativa goze de presunção de certeza e liquidez, trata-se de presunção relativa, a qual fora afastada na hipótese em apreço, porquanto demonstrada a ilegalidade da autuação fiscal, na medida em que não indicado, em que termos, os expositores dos produtos presentes nos estabelecimentos comerciais estariam infringindo a legislação municipal.

VII.
Revela-se imprescindível à tributação a demonstração efetiva e concreta da exploração ou utilização de meios de publicidade, nos termos impostos pela Lei Municipal nº 3.375/97, situação não demonstrada na espécie, pois não configura fato gerador de tributo a mera exposição dos produtos nos estabelecimentos comerciais.

VIII.
Recurso de Apelação Voluntária conhecido e despro
vido,
majorando, via de consequência, os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002122-59.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: SOUZA CRUZ LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TAXA DE PUBLICIDADE. ILEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL VERIFICADA. VENDA DE CIGARROS. EXPOSITORES ALOCADOS NOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ACERCA DA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INDICAÇÃO GENÉRICA DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DESCARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
A Lei Municipal nº 3.375/97 instituiu o Código Tributário Municipal, estabelecendo, em seus artigos 216 e 217, inciso I, a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia, prevendo, outrossim, especificamente no que diz respeito ao caso em apreço, a fiscalização incidente sobre publicidade e engenhos publicitários
,
nos termos dos artigos 134 e seguintes, da Lei Municipal nº 5.406/2013.

II.
No caso concreto, o Município Recorrente lavrou o Auto de Infração nº 2016/201/0 em desfavor da empresa Autora,
“por deixar de recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar”
, incidindo, assim, nas penalidades previstas nos artigos 224 e 279, item I-A e item II-C, da Lei nº 3.375/97.

III.
Em sede de defesa administrativa, a Recorrida aduziu que
“não há nos locais de vendas dos cigarros qualquer publicidade relativa a esse produto, pois é lógico que a mera exposição dos mesmos em expositores ou mostruários, no interior do estabelecimento varejista, não pode ser considerada como publicidade, sobretudo quando se tem em vista o fato de que é legalmente proibido haver propaganda de qualquer tipo, seja em cartaz, faixa ou outro meio impresso, que elogie o produto exposto à venda, induzindo o cliente a comprá-lo”
.

IV.
O Conselho Municipal de Recursos Fiscais manteve a autuação, pontuando que
“a Recorrente foi autuada pela falta de recolhimento da taxa de publicidade sobre dispositivos de divulgação da marca da empresa distribuidora de cigarros”, ressaltando, ainda, que “não se pode confundir divulgação de marca da distribuidora com propaganda e publicidade do produto, no caso o cigarro, pois são divulgações totalmente diferentes”.

V.
A Autuação Fiscal, em momento algum, indica que a autuação fiscal teria ocorrido sob este fundamento - publicidade veiculada fora dos “limites de tamanho” previstos na legislação Municipal, muito pelo contrário, traz apenas descrição genérica no sentido de que a empresa teria deixado de “
recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar
“.

VI.
Muito embora a Certidão de Dívida Ativa goze de presunção de certeza e liquidez, trata-se de presunção relativa, a qual fora afastada na hipótese em apreço, porquanto demonstrada a ilegalidade da autuação fiscal, na medida em que não indicado, em que termos, os expositores dos produtos presentes nos estabelecimentos comerciais estariam infringindo a legislação municipal.

VII.
Revela-se imprescindível à tributação a demonstração efetiva e concreta da exploração ou utilização de meios de publicidade, nos termos impostos pela Lei Municipal nº 3.375/97, situação não demonstrada na espécie, pois não configura fato gerador de tributo a mera exposição dos produtos nos estabelecimentos comerciais.

VIII.
Recurso de Apelação Voluntária conhecido e despro
vido,
majorando, via de consequência, os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. TAXA DE PUBLICIDADE. ILEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL VERIFICADA. VENDA DE CIGARROS. EXPOSITORES ALOCADOS NOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ACERCA DA INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INDICAÇÃO GENÉRICA DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DESCARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A Lei Municipal nº 3.375/97 instituiu o Código Tributário Municipal, estabelecendo, em seus artigos 216 e 217, inciso I, a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia, prevendo, outrossim, especificamente no que diz respeito ao caso em apreço, a fiscalização incidente sobre publicidade e engenhos publicitários, nos termos dos artigos 134 e seguintes, da Lei Municipal nº 5.406/2013. II. No caso concreto, o Município Recorrente lavrou o Auto de Infração nº 2016/201/0 em desfavor da empresa Autora, "por deixar de recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar", incidindo, assim, nas penalidades previstas nos artigos 224 e 279, item I-A e item II-C, da Lei nº 3.375/97. III. Em sede de defesa administrativa, a Recorrida aduziu que "não há nos locais de vendas dos cigarros qualquer publicidade relativa a esse produto, pois é lógico que a mera exposição dos mesmos em expositores ou mostruários, no interior do estabelecimento varejista, não pode ser considerada como publicidade, sobretudo quando se tem em vista o fato de que é legalmente proibido haver propaganda de qualquer tipo, seja em cartaz, faixa ou outro meio impresso, que elogie o produto exposto à venda, induzindo o cliente a comprá-lo". IV. O Conselho Municipal de Recursos Fiscais manteve a autuação, pontuando que "a Recorrente foi autuada pela falta de recolhimento da taxa de publicidade sobre dispositivos de divulgação da marca da empresa distribuidora de cigarros", ressaltando, ainda, que "não se pode confundir divulgação de marca da distribuidora com propaganda e publicidade do produto, no caso o cigarro, pois são divulgações totalmente diferentes". V. A Autuação Fiscal, em momento algum, indica que a autuação fiscal teria ocorrido sob este fundamento - publicidade veiculada fora dos "limites de tamanho" previstos na legislação Municipal, muito pelo contrário, traz apenas descrição genérica no sentido de que a empresa teria deixado de "recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar". VI. Muito embora a Certidão de Dívida Ativa goze de presunção de certeza e liquidez, trata-se de presunção relativa, a qual fora afastada na hipótese em apreço, porquanto demonstrada a ilegalidade da autuação fiscal, na medida em que não indicado, em que termos, os expositores dos produtos presentes nos estabelecimentos comerciais estariam infringindo a legislação municipal. VII. Revela-se imprescindível à tributação a demonstração efetiva e concreta da exploração ou utilização de meios de publicidade, nos termos impostos pela Lei Municipal nº 3.375/97, situação não demonstrada na espécie, pois não configura fato gerador de tributo a mera exposição dos produtos nos estabelecimentos comerciais. VIII. Recurso conhecido e desprovido.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
(Id. 6741492)

em virtude da
SENTENÇA
(Id. 6741485, integralizada no Id. 6741489) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA/ES
no bojo dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
opostos por
SOUZA CRUZ LTDA
, em desfavor do
Recorrente
, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim dispôs:
“Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral, o que faço com fundamento no art. 487, I, do CPC, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2016/201/0, pelos motivos acima elencados. Condeno o Município Requerido ao pagamento das despesas processuais e verba honorária, a qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I c/c § 4º, III, do CPC. Para atualização, informo que os índices da correção monetária devem seguir o IPCA-E, além de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, conforme o índice definido no art. 1º-F, da Lei nº 9.494, de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009, de acordo com precedentes do STF”.

Em suas razões, a Municipalidade Recorrente afirmou, resumidamente, que: (
I
)
“a LC 10/06, em seu art. 12, § 6º, estabelece que a não observância dos limites legais leva ao enquadramento atividade publicitária, incidindo a taxa correlata”
; (
II
)
“a única prova cabível para afastar o enquadramento da exposição da marca do apelado seria aquela em que a enquadrasse no tamanho permitido pela legislação tributária”
; (
III
)
“a auditoria fiscal enquadrou os expositores do apelado como engenhos publicitários, avultando daí a sua presunção de legitimidade da CDA”
; (
IV
)
“o apelado anexou tão apenas fotos de expositores, não sendo estas suficientes para infirmar o ato administrativo”
; (
V
)
“a CDA goza da presunção de certeza e liquidez, eis que devidamente registrada, consoante prescreve o artigo 15 da LEF, segundo o qual “A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez”
.

Assim, pugnou pelo provimento recursal para reformar a Sentença, julgando integralmente improcedente a pretensão exordial.

O Recorrido apresentou Contrarrazões no Id. 6741495.

Historicamente, a Recorrida formalizou a oposição de EMBARGOS À EXECUÇÃO em face do Município Recorrente, sustentando, em resumo, a irregularidade na atuação levada a efeito em seu desfavor, porquanto,
“os produtos existentes nos pontos de venda são somente armazenados em expositores/monitores simples o que, por óbvio, não pode ser considerada como publicidade, sobretudo quando se tem em vista o fato de que é proibido haver propaganda de qualquer tipo, seja em cartaz, faixa ou outro meio impresso induzindo o cliente a comprá-lo”
.

Assim, alegando a inexistência de fato gerador capaz de ensejar as cobranças de taxas de publicidade, a parte Autora pugnou pela procedência dos pedidos iniciais “
com a consequente decretação de nulidade do lançamento constante do Auto de Infração nº 772.608-6, de 05/11/1993, de que se originou a inscrição da dívida ativa”.

Cinge-se, pois, a presente quaestio a averiguar sobre a legalidade da autuação fiscal promovida pelo Município de Vila Velha, no tocante à cobrança de taxa de publicidade relacionada à venda de mercadorias da empresa Recorrida.

Com efeito, é certo que a Constituição Federal autoriza, em seu artigo 145, inciso II, a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia, pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição,
in verbis
:

“
Artigo 145
. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

II
- taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;”

Nesses termos, valendo-se de sua competência constitucional em matéria tributária, o Município Recorrente instituiu, por ocasião da Lei Municipal nº 3.375/97, o Código Tributário Municipal, estabelecendo, em seu artigo 216 e 217, inciso I, a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia, sendo estabelecida, outrossim, especificamente no que diz respeito ao caso em apreço, a fiscalização incidente sobre publicidade e engenhos publicitários
,
nos termos dos artigos 134 e seguintes, da Lei Municipal nº 5.406/2013, cujos dispositivos mencionados, assim dispõem:

Lei Municipal nº 3.375/97 - Código Tributário Municipal

“
Art. 216
Taxa é o tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização efetiva ou potencial dos serviços públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.”

“
Art. 217
As taxas municipais classificam-se em:

I -
decorrentes do exercício regular do poder de polícia;”

“
Art. 218
Considera-se poder de polícia a atividade da administração municipal que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, às disciplinas de projetos, edificações e obras, de produção e mercado, do exercício da atividade não residencial dependente de concessão ou autorização do poder público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e ao direito individual ou coletivo, no território do Município, sendo a manutenção da estrutura fiscalizatória fato gerador para a cobrança das seguintes taxas, a serem lançadas pelo órgão fiscalizador competente:

(...)

IX
- publicidade e fiscalização de engenhos publicitários;

Lei Municipal nº 5.406/2013

“
Art. 134.
A instalação, exploração e/ou utilização de veículos ou engenhos publicitários que se exponham ao público em geral, em imóvel público ou particular, nos logradouros públicos, nos bens e lugares de uso e acesso comum, depende de autorização da Municipalidade, sujeitando, quando for o caso, os contribuintes responsáveis ao pagamento da taxa respectiva.”

“
Art. 135
. A Prefeitura definirá através de regulamento, conforme as normas urbanísticas e ambientais e o que dispuser esta Lei, as áreas de restrição à instalação de equipamentos publicitários.”

“
Art. 136
. Nenhuma exibição de publicidade poderá ser feita sem a prévia autorização do órgão competente.”

“
Art. 145.
Para efeito desta Lei, são considerados peças de publicidade quaisquer veículos ou engenhos publicitários com finalidade de divulgar estabelecimentos, profissionais, produtos, serviços, ideias, marcas, pessoas ou coisas e/ou outras informações que de interesse da sociedade, classificando-se em:

I
- Peça Indicativa: aquela instalada onde a atividade é exercida, desde que contenha apenas o nome do estabelecimento ou do profissional, a marca ou o logotipo, a atividade principal e/ou registro profissional, o endereço e/ou telefones;

(...)

III
- Peça Institucional - aquela que transmite informação e mensagem de orientação do poder público, tais como: campanhas de saúde pública, atividades da área ambiental e eventos esportivos e culturais;“

No caso concreto, o Município Recorrente lavrou o Auto de Infração nº 2016/201/0 em desfavor da empresa Autora,
“por deixar de recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar”
, incidindo, assim, nas penalidades previstas nos artigos 224 e 279, item I-A e item II-C, da Lei nº 3.375/97, que assim prevêem:

Lei Municipal nº 3.375/97 - Código Tributário Municipal

“
Art. 224
O não cumprimento do disposto no artigo anterior sujeitará o infrator ao pagamento de multas proporcionais ou acessórias, previstas nesta Lei e em regulamentos próprios, à inscrição em Dívida Ativa, no Cadastro de Devedores do Município e medidas cabíveis para a cobrança do crédito.”

“
Art. 279
As multas por infração às normas atinente as taxas pelo exercício regular do poder de polícia serão punidas da seguinte forma:

I -
multa proporcional - calculada com base no valor da taxa.

a)
quando deixar de efetuar o pagamento da taxa no todo ou em parte - Multa de 40% (quarenta por cento) do valor devido.

II
- multas não proporcionais, calculadas com base na VPRTM:

c)
Exercer atividades diversas daquelas para as quais foi licenciado;”

Em sede de defesa administrativa, a Recorrida aduziu que
“não há nos locais de vendas dos cigarros qualquer publicidade relativa a esse produto, pois é lógico que a mera exposição dos mesmos em expositores ou mostruários, no interior do estabelecimento varejista, não pode ser considerada como publicidade, sobretudo quando se tem em vista o fato de que é legalmente proibido haver propaganda de qualquer tipo, seja em cartaz, faixa ou outro meio impresso, que elogie o produto exposto à venda, induzindo o cliente a comprá-lo”
.

O Conselho Municipal de Recursos Fiscais, n
ão obstante,
manteve a autuação, pontuando que
“a Recorrente foi autuada pela falta de recolhimento da taxa de publicidade sobre dispositivos de divulgação da marca da empresa distribuidora de cigarros”, ressaltando, ainda, que “não se pode confundir divulgação de marca da distribuidora com propaganda e publicidade do produto, no caso o cigarro, pois são divulgações totalmente diferentes”.

Submetida a análise da matéria ao crivo do Poder Judiciário, o
Magistrado de Primeiro Grau
, após o regular transcurso da instrução processual afeta aos Embargos à Execução Fiscal,
em sede de Sentença
, houve por bem acolher a pretensão deduzida pela empresa Recorrida, por compreender que
“a simples exposição de seus produtos nos estabelecimentos comerciais, tal como consta das fotografias de fl. 10 (ID. 6274435) e fl. 02 (ID. 6274510), não configura fato gerador tributário para cobrança de taxa de publicidade, devendo ser declarada a nulidade do auto de infração”
.

Em contraposição, o Município Recorrente aduz que
“somente as fotos não são provas suficientes do fato constitutivo do direito alegado nos embargos à execução”
, de forma que caberia à empresa Autora comprovar que a “exposição da marca” estaria dentro dos “limites de tamanho”, previstos no artigo 147, da Lei Municipal nº 5.406/2013.

Sucede, contudo, que a irresignação recursal não merece prosperar, na medida em que a Autuação Fiscal, em momento algum, indica que a autuação fiscal teria ocorrido sob este fundamento - publicidade veiculada fora dos “limites de tamanho” previstos na legislação Municipal, muito pelo contrário, traz apenas descrição genérica no sentido de que a empresa teria deixado de “
recolher a taxa de verificação de normas e posturas de engenhos e dispositivos publicitários no todo ou em parte, do exercício de 2016, no período regulamentar
“.

Nesse aspecto, muito embora a
Certidão de Dívida Ativa
goze de presunção de
certeza e liquidez
, trata-se de
presunção relativa
, a qual fora afastada na hipótese em apreço, porquanto
demonstrada a ilegalidade da autuação fiscal
, pois
não indicado, em que termos, os expositores dos produtos presentes nos estabelecimentos comerciais estaria infringindo a legislação municipal.

No caso concreto, portanto, restou constatado que o Município Recorrente, a despeito da possibilidade de cobrança de taxa pelo poder de polícia exercido a partir do órgão competente, não observou os limites da Lei Municipal nº 3.375/97, no que tange à prova efetiva e concreta acerca da exploração ou utilização de meios de publicidade, pela empresa Recorrida, sem o recolhimento da taxa para a licença correspondente, não merecendo reforma, portanto, a Sentença recorrida.

Revelando-se imprescindível à tributação a demonstração efetiva e concreta da exploração ou utilização de meios de publicidade, nos termos impostos pela Lei Municipal nº 3.375/97, situação não demonstrada na espécie, pois não configura fato gerador de tributo a mera exposição dos produtos nos estabelecimentos comerciais.

Em outras palavras, ao invés de o Município Recorrente ressaltar, em sua tese defensiva, a suposta disponibilização indevida de materiais publicitários em lugares de acesso ao público, certo é que a Municipalidade procurou enfatizar, em sua Impugnação, apenas sobre a possibilidade de se proceder à autuação fiscal caso configurada a existência de publicidade nos locais de venda de cigarros, não apontando, de forma objetiva, em que termos os expositores estariam em desacordo com os requisitos exigidos na legislação municipal.

Desta forma, não se afigura possível incluir novo fato gerador, como hipótese de incidência tributária, que não constou, previamente, em Lei como obrigação do contribuinte, sobretudo pela necessária observância ao princípio da taxatividade em matéria tributária, sob pena de ensejar indevida insegura jurídica a respeito do que deverá ou não ser tributado pelo Ente Público.

Em sendo assim, não havendo qualquer prova alusiva à efetiva colocação de
“peças de publicidade quaisquer veículos ou engenhos publicitários com finalidade de divulgar estabelecimentos”
(artigo 145, da Lei Municipal nº 5.406/2013), não resulta justificada a autuação fiscal levada a efeito pelo Recorrente, cujo entendimento encontra amparo na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, a teor do seguinte aresto:

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA DE PUBLICIDADE. FIXAÇÃO DO NOME DA EMPRESA NOS VEÍCULOS SEM CARÁTER PUBLICITÁRIO. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. O Município de Vila Velha, por meio do Código Tributário Municipal (Lei nº 3.375/97) previu a cobrança de taxa em razão do exercício regular do poder de polícia para a fiscalização da publicidade nas vias e logradouros públicos da Municipalidade, bem como, nos lugares de acesso ao público (art. 218)
.

II. A Lei Municipal n. 5.406/2013, que instituiu o Código de Controle de Posturas e Atividades Urbanas no Município de vila Velha previu que a cobrança seria devida na hipótese de instalação, exploração e/ou utilização de veículos ou engenhos publicitários.

III. A mera identificação dos veículos da empresa com a inserção de adesivos sem caráter publicitário não configura fato gerador tributário para cobrança de taxa de publicidade, devendo ser declarada a nulidade do auto de infração
.

IV. Inversão dos ônus sucumbenciais. Na hipótese de provimento do recurso não cabe majoração de honorários advocatícios (REsp 1634027/PR).

V. Recurso conhecido e provido”.

(
TJES
, Classe: Apelação, 035140406907, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018)

Isto posto, conheço e nego provimento à Apelação Voluntária, majorando, via de consequência, os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, conforme fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.