Tribunal: TJES
Processo: 0010330-05.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, nos autos da ação anulatória ajuizada pela Construtora Capitania Ltda., anulou o Auto de Infração nº 171/2009. A sentença declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ISSQN sobre a incorporação imobiliária direta, determinando a baixa de eventuais inscrições em dívida ativa e protestos relacionados à autuação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de incorporação imobiliária direta está sujeita à incidência de ISSQN; (ii) estabelecer se os elementos de prova apresentados pela Construtora Capitania Ltda. são suficientes para demonstrar a inexistência da relação jurídico-tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A incorporação imobiliária direta, conforme demonstrado nos autos, ocorre quando o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, sem prestação de serviços a terceiros. Nesse caso, a jurisprudência consolidada do STJ e do TJES estabelece que não há fato gerador do ISSQN, pois a construção visa a alienação das unidades autônomas, e não a prestação de serviços.

4. Os documentos juntados aos autos e o laudo pericial confirmam que a Construtora Apelada era proprietária dos terrenos e realizou a construção em benefício próprio, sem a caracterização de prestação de serviços a terceiros, o que afasta a incidência do ISSQN.

5. O argumento do Município de que a construção foi financiada com recursos provenientes dos adquirentes não altera a natureza da incorporação direta. A construção não se destina à prestação de serviços a terceiros, mas sim à alienação de unidades autônomas, o que não configura fato gerador do ISSQN.

6. O STJ e o TJES possuem precedentes pacíficos no sentido de que a incorporação imobiliária direta, quando realizada em terreno próprio e por conta e risco do incorporador, não está sujeita à tributação pelo ISSQN, independentemente de o imóvel ser alienado antes ou após a conclusão da obra.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

8. A incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio, por conta e risco do incorporador, não configura prestação de serviços e, portanto, não está sujeita à incidência de ISSQN.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 116/2003, art. 1º; Lei nº 4.591/1964, arts. 28, 48 e 55; CC, art. 1.245.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.227.464, Rel. Min. José de Castro Meira, Segunda Turma, j. 15.02.2011; TJES, APC nº 21090014974, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10.08.2016; TJES, AC nº 0033035-94.2011.8.08.0024, Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 22.03.2022.

Vitória/ES, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010330-05.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, nos autos da ação anulatória ajuizada pela Construtora Capitania Ltda., anulou o Auto de Infração nº 171/2009. A sentença declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ISSQN sobre a incorporação imobiliária direta, determinando a baixa de eventuais inscrições em dívida ativa e protestos relacionados à autuação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de incorporação imobiliária direta está sujeita à incidência de ISSQN; (ii) estabelecer se os elementos de prova apresentados pela Construtora Capitania Ltda. são suficientes para demonstrar a inexistência da relação jurídico-tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A incorporação imobiliária direta, conforme demonstrado nos autos, ocorre quando o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, sem prestação de serviços a terceiros. Nesse caso, a jurisprudência consolidada do STJ e do TJES estabelece que não há fato gerador do ISSQN, pois a construção visa a alienação das unidades autônomas, e não a prestação de serviços.

4. Os documentos juntados aos autos e o laudo pericial confirmam que a Construtora Apelada era proprietária dos terrenos e realizou a construção em benefício próprio, sem a caracterização de prestação de serviços a terceiros, o que afasta a incidência do ISSQN.

5. O argumento do Município de que a construção foi financiada com recursos provenientes dos adquirentes não altera a natureza da incorporação direta. A construção não se destina à prestação de serviços a terceiros, mas sim à alienação de unidades autônomas, o que não configura fato gerador do ISSQN.

6. O STJ e o TJES possuem precedentes pacíficos no sentido de que a incorporação imobiliária direta, quando realizada em terreno próprio e por conta e risco do incorporador, não está sujeita à tributação pelo ISSQN, independentemente de o imóvel ser alienado antes ou após a conclusão da obra.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

8. A incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio, por conta e risco do incorporador, não configura prestação de serviços e, portanto, não está sujeita à incidência de ISSQN.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 116/2003, art. 1º; Lei nº 4.591/1964, arts. 28, 48 e 55; CC, art. 1.245.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.227.464, Rel. Min. José de Castro Meira, Segunda Turma, j. 15.02.2011; TJES, APC nº 21090014974, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 10.08.2016; TJES, AC nº 0033035-94.2011.8.08.0024, Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 22.03.2022.

Vitória/ES, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010330-05.2011.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

às fls. 362/366 pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação anulatória
ajuizada por
CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA
que

julgou procedente o pedido inicial para anular o Auto de Infração nº 171/2009, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária de ISSQN sobre a incorporação imobiliária direta objeto da autuação, e determinando a baixa de eventual inscrição em dívida ativa e protesto derivados da referida autuação.

Em suas razões (Id 9545041), o Município apelante alega que a sentença merece reforma, pois não considerou adequadamente a natureza da operação e o fato de que a atividade de incorporação imobiliária implica prestação de serviços sujeita ao ISSQN.

Sustenta que a incorporação imobiliária, conforme a Lei Complementar 116/2003, é considerada prestação de serviço, pois envolve não apenas a entrega de unidades autônomas (obrigação de dar), mas também a execução da construção (obrigação de fazer), de modo que como a obrigação de fazer envolve a construção do edifício resta caracterizada a prestação de serviço tributável pelo ISSQN.

Argumenta que para se afastar a incidência do ISS, a construtora apelada tem o ônus de comprovar que a construção foi realizada em terreno próprio e com recursos próprios, sendo que, no caso dos autos, o laudo pericial foi insuficiente nesse ponto, já que não há provas concretas de que os terrenos foram registrados em nome da construtora no Cartório de Registro de Imóveis, conforme exigido pelo artigo 1245 do Código Civil.

Defende que mesmo que o terreno fosse de propriedade da construtora, a obra foi financiada com recursos provenientes dos contratos de venda dos imóveis (terceiros compradores), motivo pelo qual resta caracterizada a prestação de serviços aos adquirentes, o que implica na incidência do ISS.

Aduz que os compromissos de compra e venda firmados com terceiros comprovam que a construção não foi realizada em benefício próprio, e sim com recursos e em benefício dos adquirentes, assim, há a presença dos elementos necessários para a incidência do imposto.

Afirma que há entendimento no Colendo STJ reconhecendo a incidência de ISS sobre atividades de incorporação imobiliária, especialmente quando há venda de unidades antes da conclusão das obras, pois, em tais casos, a atividade é caracterizada como uma empreitada e, portanto, sujeita à tributação municipal.

Diante do exposto, requer a reforma da sentença a fim de que seja julgada totalmente improcedente a ação.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença de procedência e requerendo o desprovimento do recurso.

Pois bem
, a r. sentença julgou procedente o pedido para anular o auto de infração, sob o fundamento de que configurada na hipótese a incorporação imobiliária direta.

Analisando detidamente os autos, concluo que não merece reparo a r. sentença recorrida.

Isso porque, restou comprovado que a atividade autuada por meio do A.I. nº 171/2009 se trata de incorporação imobiliária direta, pois os documentos colacionados aliado ao laudo pericial produzido no bojo da ação evidenciam que a apelada era a proprietária dos terrenos onde foram construídos os imóveis, bem como consta a empresa apelada como vendedora das referidas unidades imobiliárias nos contratos de promessa de compra e venda juntados.

Assim sendo, a jurisprudência pátria há muito entende que na hipótese de incorporação imobiliária direta não incide o Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, haja vista a ausência de configuração do fato gerador, qual seja: a prestação de serviços a terceiros.

Sendo assim, na incorporação imobiliária direta, ao contrário do defendido pelo Município Apelante, a prestação de serviços é realizada em benefício próprio e se encerra na construção dos imóveis, eis que a mesma empresa, proprietária do terreno, contrata e executa o serviço de construção civil.

No mesmo sentido, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal:

TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO
. 1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei nº 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei nº 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei nº 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei nº 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6.
Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. Precedentes
. 7. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.227.464; Proc. 2010/0213997-9; MG; Segunda Turma; Rel. Min. José de Castro Meira; Julg. 15/02/2011; DJE 28/02/2011)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS POR CONTA E RISCO DO INCORPORADOR. REGIME DE INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SEJA POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. ISS. PRECEDENTES.
APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A construtora autora trouxe substanciosos elementos de prova, corroboradas pela prova técnica produzida por perito do juízo, demonstrando que as atividades desenvolvidas pela empresa no período de 2001 a 2007, período da apuração, não ensejavam a incidência do tributo em questão, já que os empreendimentos eram construídos com recursos próprios, em incorporação. 2.
A matéria não é novidade neste e. Tribunal de Justiça, diante de múltiplas autuações realizadas em face de construtoras sob mesmo argumento, tendo sido firmado o entendimento de que não incide ISS na incorporação direta, isto é, nos casos em que o incorporador assume a construção do edifício em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço que corresponda à cota do terreno somada à construção. 2. Eventual irregularidade da incorporação imobiliária, examinada à luz do art. 32 da Lei nº 4.591, embora potencialmente capaz de resultar na cominação de sanções, não tem o condão de transmudar a natureza dos fatos. Se não há prestação de serviço, não há que se aventar a ocorrência do fato gerador.
[...] (TJES, APC 21090014974, Rel. : Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, Public. : 10/08/2016). Precedentes deste TJES e do STJ. 3. Revela-se incabível o enfrentamento de argumentos e documentos preexistentes trazidos a destempo, deixando de ser submetidos à fase instrutória e à apreciação do juízo primevo. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em remessa necessária. (TJES; Apl-RN 0000191-61.2015.8.08.0021; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 11/09/2018; DJES 27/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
PRECEDENTES DO STJ. ÓRGÃO JURISIDICIONAL NÃO ESTÁ ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, a requerente pretende a declaração da inexistência de relação jurídica tributária relativa à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a edificação de empreendimentos em terreno próprio e às suas expensas, sob a justificativa de não haver, nesses casos, a prestação de serviços - fato gerador da exação.
2) Consoante jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, na incorporação imobiliária direta, a construção é feita pela incorporadora em terreno próprio, constituindo apenas o meio para se alcançar o objetivo final, que é a entrega do imóvel, e não a prestação de serviço de construção civil, razão pela qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte da exação. Precedentes. 3) Na hipótese em apreço, a Instância Primeva, muito embora tenha feito expressa menção aos precedentes das Cortes Superiores, reconhecendo o direito da demandante de deduzir os materiais da base de cálculo do ISSQN, julgou improcedente os pedidos formulados na exordial, por considerar que a autora não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto é, o prejuízo patrimonial sofrido. No entender desta c. Câmara, contudo, tal circunstância não constitui óbice à procedência do pleito autoral. 4) Destarte, é preciso verificar se há comprovação (I) de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e (II) se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco - o que, no entender desta Câmara Cível, a requerente logrou êxito em comprovar. 5) O conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar que a apelada edificava suas obras em terrenos próprios visando a venda das unidades residenciais autônomas, evidenciando, assim, a efetivação de incorporação direta.
6) O o simples fato de o perito ter asseverado inexistirem nos autos a comprovação de que as edificações foram executadas com recursos próprios da incorporadora não tem o condão de afastar a conclusão adotada pela Instância Primeva, como pretende o Município apelante. A uma, porque, como se sabe, o órgão jurisdicional não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC/15), eis que o Diploma Processual Civil faculta ao magistrado até mesmo desconsiderar as conclusões do laudo, desde que o faça de maneira motivada. A duas, porque os documentos utilizados pelo magistrado para o reconhecimento da configuração da incorporação direta foram juntados pela demandante após a elaboração do laudo pericial, de modo que a eles o expert não teve acesso. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0033035-94.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 22/03/2022; DJES 01/04/2022)

Portanto, escorreita a sentença apelada ao reconhecer a nulidade da autuação e a inexistência de relação jurídico-tributária no tocante à incidência de ISSQN na incorporação imobiliária direta, devendo ser mantida em sede de remessa necessária pelas razões acima expostas.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
LHE NEGAR PROVIMENTO e mantenho a sentença em sede de remessa necessária
.

Majoro
os honorários de sucumbência para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4º, III c/c §11º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 18 a 22.11.2024

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões