Tribunal: TJES
Processo: 5007164-21.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007164-21.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DAYCOVAL S/A
RECORRIDO: ANA BARBIERI FAZOLO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por ANA BARBIERI FAZOLO em face de BANCO DAYCOVAL S/A, por meio da qual alega ter havido descontos indevidos de seu benefício previdenciário, que seriam decorrentes de cartão de crédito consignado, alegando, todavia, nunca ter contratado, razão pela qual requer, diante disso, a anulação do contrato de cartão de crédito, a declaração de inexistência de dívida e a repetição, em dobro, do indébito, além de indenização por danos morais.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para cancelar o contrato objeto da demanda, declarar a inexigibilidade da dívida dele decorrente, bem como para condenar o Requerido à repetição em dobro do indébito e ao pagamento de R$ 5.000,00, a título de indenização por danos morais, RESOLVENDO o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Irresignado, o Requerido, ora Recorrente, interpôs Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob as seguintes razões: (i) incompetência do Juizado Especial, ante a necessidade de perícia judicial a respeito do procedimento de contratação, para aferição da ocorrência de fraude; (ii) houve efetiva contratação, por meio eletrônico, pela Requerente, e não a suposta fraude alegada, o que torna legítima a cobrança dos valores devidos; (iii) descabimento de repetição, em dobro, do indébito, por ausência de má-fé; (v) para fins de repetição do indébito, deve-se considerar a existência de cinco descontos indevidos, e não seis como alega a autora; (vi) inexistência de dano moral indenizável, por serem ínfimos os descontos; (vii) o valor indenizatório é excessivo e merece minoração; (vii) do cabimento de compensação entre a quantia devida pelo Recorrente e a quantia que lhe é devida a título de restituição do crédito enviado à conta da Requerente. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ante o valor excessivo fixado a título de
astreintes
, em caso de descumprimento do comando de cancelamento do contrato.

Foram apresentadas contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

Inicialmente, requer o Recorrente a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ante o valor excessivo fixado a título de
astreintes
para o caso de descumprimento do comando de cancelamento do contrato.

Como cediço, o recurso inominado tem como regra o efeito devolutivo, admitindo-se a concessão de efeito suspensivo apenas diante da demonstração de risco de dano irreparável ao Recorrente, na forma do art. 43 da Lei 9.099/95.

In casu
, a despeito do que afirma o Recorrente, verifico que o fato de a r. Sentença estabelecer
astreintes
para o caso de descumprimento do comando sentencial não configura medida irrazoável, tampouco demonstra, por si só, a existência de risco de dano irreparável.

Caberia ao Recorrente, para além de simplesmente alegar, demonstrar concretamente o risco irreparável a que é submetido ao ser condenado ao cancelamento de contrato, sob pena de multa diária, cujo teto poderá alcançar R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ao contrário disso, dados públicos constantes do próprio sítio eletrônico do Recorrente sinalizam a ínfima repercussão econômica do julgado ao porte econômico-financeiro do Banco Daycoval, que apenas no, 1º semestre, teve lucro líquido de 458 milhões de reais (https://www.daycoval.com.br/institucional/sobre-nos/principais-indicadores).

Além disso, reputo que o valor fixado a título de
astreintes
atende, de forma razoável e proporcional, a função coercitiva que lhe é própria.

Do exposto, não vislumbro razões para excepcionar a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, motivo pelo qual recebo o
recurso apenas em seu efeito devolutivo.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

Ato contínuo, sustenta o Recorrente preliminar de incompetência dos Juizados Especiais para processamento e julgamento da presente demanda, sob o argumento de que seria imprescindível a realização de perícia para comprovação da inexistência de fraude na contratação.

Reputo, no entanto, que a prova documental produzida nos autos é suficiente ao deslinde do feito, uma vez que, conforme assentado na r. Sentença de origem, dos documentos relativos à contratação é possível inferir dados bastantes para aferir a legitimidade da contratação

Sendo assim, com fulcro no art. 464, §1º, II, do CPC,
rejeito a preliminar de incompetência, ante a existência de provas documentais suficientes à resolução da controvérsia.

MÉRITO

No mérito, Cinge-se a controvérsia em perquirir a (in)existência de contratação de cartão de crédito por parte da Requerente, ora Recorrida, que alega nunca ter contratado com o Recorrente, tendo sido vítima de fraude que lhe ensejou descontos indevidos do benefício previdenciário recebido.

Prima facie, destaque-se que a r. Sentença andou bem ao reconhecer que a controvérsia deve ser resolvida de acordo com as normas protetivas do consumidor, a quem assiste o direito de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), bem como que, considerando-se que a Requerente afirma desconhecer a origem do débito, caberia ao Requerido, ora Recorrente, a comprovação da existência do vínculo contratual.

Esse é o entendimento proclamado pela jurisprudência do eg. TJES,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA E NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATAÇÃO DE LIMITE PARA SAQUE. HIGIDEZ NÃO COMPROVADA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR. NÃO CABÍVEL DEVIDO À AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. DANO MORAL IN RE IPSA . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A ausência de comprovação da higidez do débito pela instituição financeira credora implica na suposição em sentido oposto e sua consequente inexistência
. 2.
A instituição financeira apelada não logrou êxito em comprovar a validade do débito, diante do fato de que, embora alegue que o consumidor optou pela contratação do LIS (Limite Itaú para Saque), deixa de juntar aos autos a íntegra do contrato para que se pudesse aferir que o Apelante de fato contratou o serviço de LIS
. 3. No entanto, não há nos autos elemento capaz de comprovar que o Apelante de fato efetuou o pagamento do valor indevidamente cobrado, razão pela qual não faz jus à restituição do valor decorrente do LIS não contratado, eis que não comprovado o efetivo pagamento do débito. 4. Em relação ao dano moral pleiteado, este e. Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado de que a cobrança de débito indevido e consequente negativação indevida em cadastro de inadimplentes gera dano moral na modalidade in re ipsa . 5. A quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é mais adequada e capaz de atender a função pedagógica da indenização e reparar o dano sofrido, conforme julgados passados deste egrégio Tribunal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012160075557, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Fincada essa premissa, embora tenha o Recorrente acostado aos autos documentos que,
a priori
, parecem sinalizar a contratação por parte da Requerente (
contrato assinado eletronicamente acompanhado de sua biometria facial
), de um olhar atento à documentação obtém-se que (i) o acesso ao dispositivo eletrônico ocorreu em local diferente do domicílio da Requerente, bem como (ii) nas assinaturas eletrônicas, está informado endereço de e-mail diverso do da Requerente, referente a Vanusa A. Rodrigues, e, ainda, que (iii) os correspondentes do negócio jurídico se localizam em São João das Missões, município do interior do Estado de Minas Gerais.

Assim, conforme bem assentado na r. Sentença, do exame percuciente e aprofundado do acervo documental não há prova segura e suficiente da lidimidade da contratação, inferindo-se, ao contrário, indícios de contratação por terceiro, mediante fraude, impondo-se a responsabilidade do Banco, na forma da Súmula 479 do STJ (“
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
).

Nesse sentido, a jurisprudência da 1ª Turma Recursal: Recurso Inominado nº 5008509-22.2022.8.08.0014, Relator: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA, Data: 25/08/2023; e Recurso Inominado nº 5009303-43.2022.8.08.0014, Relator: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA, Data: 21/10/2023.

Ato contínuo, escorreita a r. Sentença ao determinar a repetição do indébito em dobro, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC e amparado no entendimento jurisprudencial de que a restituição dobrada independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020).

Neste ponto, todavia, merece acolhida a irresignação recursal no tocante às parcelas a serem repetidas, uma vez que, a despeito de a Recorrente alegar o desconto de seis parcelas, há nos autos prova do desconto de apenas cinco (ID 5254724), razão pela qual a repetição, em dobro, totaliza R$ 606,00, a incidir correção monetária e juros de mora, de acordo com os consectários definidos na r. Sentença.

Em seguida, destaque-se que os descontos indevidos promovidos sobre benefício previdenciário de natureza alimentar configuram dano moral
in re ipsa
,
ex vi
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C RESSARCITÓRIA E INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SÚMULA 479, STJ. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. REFINANCIAMENTOS NÃO COMPROVADOS. FRAUDE. RISCO INERENTE À ATIVIDADE. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Prescreve o artigo 14, caput e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. II. Nos termos da Súmula nº 479, do e. STJ, As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. III. Na hipótese, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, impõe-se a manutenção da compreensão trilhada pelo Juízo a quo, face a ausência de elementos que corroborem a ventilada ausência de defeito na prestação do serviço e, consequentemente, de lisura da contratação. IV.
Na esteira da compreensão firmada por este e. Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido no benefício previdenciário da consumidora enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento
. V.
Em virtude de os descontos ilícitos promovidos pela apelante terem incidido sobre benefício previdenciário de cunho alimentício auferido pela autora/apelada, idosa, suprimindo verbas necessárias à subsistência, mantém-se em R$ 8.000,00 (oito mil reais) o importe indenizatório devido a título de danos morais, quantia adequada para atender os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte autora.
VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021100024500, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4.
No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado
. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

Em relação ao
quantum
indenizatório (R$ 5.000,00), o montante fixado revela-se razoável e proporcional à extensão do dano, à gravidade da conduta perpetrada pelo Requerido e ao caráter educativo/pedagógico da reparação, além de compatível com os parâmetros fixados na jurisprudência do eg. TJES, como se observa dos arestos acima reproduzidos.

Por fim, diante da coexistência de dívidas líquidas e fungíveis, reputo cabível a compensação parcial entre o valor devido ao Recorrente (R$ 1.160,00), conforme fixado em sentença integrada por declaratórios (ID 5254815), e os valores devidos à Recorrida.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, apenas para (1) determinar que a repetição em dobro considere os descontos efetivamente comprovados de cinco parcelas mensais, e não seis, totalizando R$ 606,00, nos termos da fundamentação supra; bem como para (2) estabelecer a compensação parcial entre o valor devido ao Recorrente fixado em sentença (R$ 1.160,00 - ID 5254815) e os valores devidos à Recorrida, mantendo incólume a r. Sentença nos seus demais termos. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ante o parcial provimento do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)