Tribunal: TJES
Processo: 0000288-90.2017.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Tutela de Evidência
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. APLICAÇÃO DO CDC NAS RELAÇÕES ENTRE USUÁRIOS DE SERVIÇO PÚBLICO E CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO. DOCUMENTO UNILATERAL. AVALIAÇÃO TÉCNICA. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NA RESOLUÇÃO N. 414/2010. DÉBITO DESCONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TESE DE DEFESA DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias.
2) A suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária de energia elétrica, circunstância que macula o procedimento adotado, diante da inobservância da Resolução da ANEEL n. 414/2010, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores cobrados.
3) A sucessão empresarial ocorre quando uma pessoa natural ou jurídica de direito privado adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continua a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social. Hipótese não ocorrida, ‘in casu’, não se podendo destarte, responsabilizar o recorrido pelas dívidas contraídas por outrem. Os débitos derivados do consumo de energia elétrica não ostentam natureza ‘propter rem’, mas ‘intuitu personae’, cabendo a responsabilidade pela sua quitação, àquele que usufruiu o serviço prestado.
3.1) A mera circunstância de o novo inquilino desenvolver a mesma atividade do anterior, é insuficiente à caracterização de alienação de estabelecimento, ou sucessão empresarial sua quitação, àquele que usufruiu o serviço prestado.
3.2) Observa-se que neste feito, a EDP apelante ao ser intimada sobre as provas a produzir, peticionou pela desnecessidade de produção de outras provas além das já constantes dos autos. Portanto, ocorrendo o julgamento antecipado da lide e não tendo a ré apelante se desincumbido de cumprir o ônus que lhe impõe o art. 373, II, do CPC, não demonstrando a ocorrência da sustentada sucessão empresarial, correta se mostra a sentença ao reconhecer a inexigibilidade do débito respectivo.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, com decisões integrativas, que acolheu em parte a pretensão inicial para declarar a inexistência de débito, porém limitando-se ao período de 28/07/2011 a 01/07/2013 (já que em 02/07/2013 o autor recorrido iniciou suas atividades no endereço da lavratura do TOI).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 0000288-90.2017.8.08.0021

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
MERCADO PARIS LTDA

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. APLICAÇÃO DO CDC NAS RELAÇÕES ENTRE USUÁRIOS DE SERVIÇO PÚBLICO E CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO. DOCUMENTO UNILATERAL. AVALIAÇÃO TÉCNICA. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NA RESOLUÇÃO N. 414/2010. DÉBITO DESCONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TESE DE DEFESA DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias.
2) A suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária de energia elétrica, circunstância que macula o procedimento adotado, diante da inobservância da Resolução da ANEEL n. 414/2010, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores cobrados.
3) A sucessão empresarial ocorre quando uma pessoa natural ou jurídica de direito privado adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continua a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social. Hipótese não ocorrida, ‘in casu’, não se podendo destarte, responsabilizar o recorrido pelas dívidas contraídas por outrem. Os débitos derivados do consumo de energia elétrica não ostentam natureza ‘propter rem’, mas ‘intuitu personae’, cabendo a responsabilidade pela sua quitação, àquele que usufruiu o serviço prestado.
3.1) A mera circunstância de o novo inquilino desenvolver a mesma atividade do anterior, é insuficiente à caracterização de alienação de estabelecimento, ou sucessão empresarial sua quitação, àquele que usufruiu o serviço prestado.
3.2) Observa-se que neste feito, a EDP apelante ao ser intimada sobre as provas a produzir, peticionou pela desnecessidade de produção de outras provas além das já constantes dos autos. Portanto, ocorrendo o julgamento antecipado da lide e não tendo a ré apelante se desincumbido de cumprir o ônus que lhe impõe o art. 373, II, do CPC, não demonstrando a ocorrência da sustentada sucessão empresarial, correta se mostra a sentença ao reconhecer a inexigibilidade do débito respectivo.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, com decisões integrativas, que acolheu em parte a pretensão inicial para declarar a inexistência de débito, porém limitando-se ao período de 28/07/2011 a 01/07/2013 (já que em 02/07/2013 o autor recorrido iniciou suas atividades no endereço da lavratura do TOI).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
EDP - ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A
(fls. 243/255), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 216/220V), com decisões integrativas (fls. 233/233V e id 6117245), que, em sede de “ação declaratória de inexistência de débito” proposta por
MERCADO PARIS LTDA
, acolheu em parte a pretensão inicial para declarar a inexistência de débito, porém limitando-se ao período de 28/07/2011 a 01/07/2013 (já que em 02/07/2013 o autor recorrido iniciou suas atividades no endereço da lavratura do TOI).

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelado,
MERCADO PARIS LTDA
, na exordial, que sua filial foi constituída em 15/08/2014 e desde então se estabeleceu no endereço onde lhe são prestados serviços de fornecimento de energia elétrica pela concessionária apelante. Salienta que passou a receber cobranças da EDP a respeito de débitos no local de instalação, mas referente a períodos anteriores, que seriam de responsabilidade do antigo proprietário ou locatário do imóvel. Salienta que as notificações indicam como devedor o Sr. Leonardo Cardoso da Silva e não o autor, que se estabeleceu no endereço de instalação n.º 661425 somente após sua constituição, ocorrida em 15/08/2014. Enfatiza que os débitos decorrem de consumo irregular ocorrido entre 28/07/2011 a 28/07/2014, ou seja, em lapso temporal que antecede à celebração de contrato entre o autor e a DEP, tratando-se, inclusive, de período anterior à constituição da própria filial. Destaca que mesmo noticiando tais circunstâncias à concessionária, foi surpreendido com a ordem de suspensão do fornecimento de energia elétrica. Assim, requer liminarmente que a EDP se abstenha de interromper o fornecimento de energia elétrica; e, em definitivo, pretende a declaração de inexigibilidade do débito em questão, no valor de R$71.902,57 (setenta e um mil novecentos e dois reais e cinquenta e sete centavos) - fls. 02/06.

Seguido o “iter” procedimental, a EDP apresenta contestação e reconvenção (fls. 55/83). Na defesa, sustenta a concessionária que durante a realização da inspeção, em 28/07/2014, o ponto comercial era explorado pelos proprietários do Supermercado Santa Mônica, da rede Smart. Salienta que nesse local, desde 2011, já funcionava um mercado e a mesma atividade econômica continuou sendo explorada com o nome Supermercado Santa Mônica. Destaca que a atividade econômica não sofreu alteração, sendo o nome fantasia do supermercado o mesmo. Considera que a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento industrial da empresa que funcionava no local anteriormente, com a continuação da mesma atividade econômica, torna exigível o débito. Por outro lado, destaca a regularidade no corte do fornecimento de energia elétrica, por observância à normativa de regência; e, nesses termos, requer o pagamento do débito correspondente, ou seja, R$71.902,57 (setenta e um mil novecentos e dois reais e cinquenta e sete centavos).

Apresentada réplica (fls. 160/171 e 200/202V), o Magistrado julgou antecipadamente a lide, nos moldes anteriormente delineados, para acolher em parte o pleito inaugural e declarar a inexistência do débito debatido nesta lide, porém limitando-se ao período de 28/07/2011 à 01/07/2013, na medida em que em 02/07/2013 o autor recorrido iniciou as atividades da filial do supermercado no local em referência. Outrossim, rejeitou o pedido reconvencional.

O Julgador considerou que a cláusula quarta do contrato social demonstra que o início das atividades da filial em comento se deu em 02/07/2013, de modo que considerou ser essa a data de substituição de titularidade do consumo de enegia elétrica. Por outro lado, entendeu que não restou demonstrada a alegada sucessão empresarial. Assim, assentou que o autor apelado é responsável apenas pelo custeio das diferenças apuradas no período de sua responsabilidade.

No que diz respeito à reconvenção, o Juiz afastou a pretensão da EDP de recebimento da integralidade do débito questionado, pois a concessionária não observou as exigências legais atinentes ao procedimento administrativo, por ausência de efetiva participação do consumidor. Considerou que o TOI foi gerado de maneira unilateral e abusiva.

Irresignada, a EDP interpôs apelação (fls. 243/255), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
inaplicabilidade do CDC;
(ii)
responsabilidade pelo pagamento de débito pretérito por quem adquire o fundo de comércio ou estabelecimento empresarial, dando continuidade à exploração da mesma atividade econômica (para o afastamento do pedido inicial do autor); e
(iii)
reconhecimento da exigibilidade do débito e possibilidade de sua cobrança (para a procedência do pedido reconvencional).

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, registro que “[...] embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que
o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias
[...]” (TJES, Apelação n.º 5001450-47.2021.8.08.0004, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 24/10/2023).

Superada essa questão, entendo que
o fundamento que acarretou a improcedência do pedido reconvencional da EDP
, de condenação do autor apelado na integralidade do débito ora questionado,
ou seja, a nulidade do TOI
,
é suficiente para o reconhecimento da declaração de inexigibilidade do débito correspondente, inclusive em sua integralidade
, entretanto, como o autor recorrido não apelou, essa circunstância não pode ser alterada, porque implicaria “reformatio in pejus”.

Para melhor elucidar o acerto do Juiz quanto ao reconhecimento de nulidade do TOI, seguem minhas considerações.

Cinge-se a controvérsia, neste momento, em aferir se o ato administrativo perpetrado pela EDP na constatação da irregularidade no medidor de energia elétrica em foco e a consequente emissão de débito suplementar no período apurado, atendeu aos ditames legais, em especial à Resolução nº 1.000/2021.

N
os termos da Resolução ANEEL de n.º 414/2010, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade
no registro do consumo de energia elétrica
, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso assim entenda recomendável ou em caso de requisição realizada pelo consumidor
:

“[...] Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º.
A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
[...]”.

Nesta perspectiva, a considerar a retirada unilateral do medidor de energia elétrica, bem como a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a lavratura do Te
rmo de Ocorrência e Inspeção
–
TOI não é suficiente para caracterizar a irregularidade,
tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 1 - Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 -
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força suficiente à suspensão do serviço
. 3 -
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 - Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica [...]

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

[...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar a suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (TJES, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Nesse sentido, o relatório de avaliação técnica do medidor produzido pela EDP (fl. 105),
emitido na ausência do consumidor
, indicou reprovação nos ensaios de exatidão (pois o medidor estava com os percentuais de erro fora da faixa estabelecida pela portaria INMETRO n.º 285/2008 para as cargas nominal, indutiva e pequena, com a bobina de potencial do elemento “A” queimada); e reprovação no ensaio de registrador (ensaio realizado via Rr).

Contudo, conforme Comunicado de Substituição de Medidor constante à fl. 109, o documento informa que o referido medidor foi retirado e encaminhado para análise em laboratório em 12/07/2014, assentando que o “cliente estava ausente”; porém, o já citado relatório de avaliação técnica (fl. 105), também não contou com a presença do consumidor, conforme expressamente consignado no termo respectivo.

Desta feita, entendo ter sido demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica, realizada sem a presença do consumidor.

A meu ver resta evidente que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129
, que assim estabelecem:

“[...] Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
[...]”.

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados; a revelar a juridicidade do pedido de declaração de inexistência do débito.

Essa argumentação, como visto, é suficiente para o afastamento da tese recursal.

De todo modo, apenas como reforço argumentativo, realço que no agravo de instrumento n.º 0001155-83.2017.8.08.0021, interposto neste feito, esta Egrégia Segunda Câmara Cível assentou que a sucessão empresarial não restou demonstrada nos autos.

Observo que neste feito, a EDP apelante ao ser intimada sobre as provas a produzir, peticionou pela desnecessidade de produção de outras provas além das já constantes dos autos (fl. 212). Portanto, ocorrendo o julgamento antecipado da lide e não tendo a ré apelante se desincumbido de cumprir o ônus que lhe impõe o art. 373, II, do CPC, não demonstrando a ocorrência da sustentada sucessão empresarial, correta se mostra a sentença ao reconhecer a inexigibilidade do débito respectivo.

Enfatizo que “[...] a sucessão empresarial ocorre quando uma pessoa natural ou jurídica de direito privado adquire de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continua a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social. Hipótese não ocorrida, ‘in casu’, não se podendo destarte, responsabilizar [o recorrido] pelas dívidas contraídas por outrem. Os débitos derivados do consumo de energia elétrica não ostentam natureza ‘propter rem’, mas ‘intuitu personae’, cabendo a responsabilidade pela sua quitação, àquele que usufruiu o serviço prestado
[...]” (TJSP, Procedimento Comum Cível • 1011006-70.2018.8.26.0223, J 12/01/2021).

Reitero que “[...] a mera circunstância de o novo inquilino desenvolver a mesma atividade do anterior, é
insuficiente

à caracterização de
alienação de estabelecimento,
ou sucessão empresarial

[...]” (TJSP, Apelação n.º 10482327220198260224 SP 1048232-72.2019.8.26.0224, Relatora: Desª Daniela Menegatti Milano, 19ª Câmara de Direito Privado, J 29/10/2020).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
EDP - ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A
(fls. 243/255)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter o édito sentencial
objurgado (fls. 216/220V), com decisões integrativas (fls. 233/233V e id 6117245), que acolheu em parte a pretensão inicial para declarar a inexistência de débito, porém limitando-se ao período de 28/07/2011 a 01/07/2013 (já que em 02/07/2013 o autor recorrido iniciou suas atividades no endereço da lavratura do TOI).

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, fixo honorários recursais em 1% (um por cento) sobre o parâmetro estabelecido em primeira instância.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/12/2023 às 14:53:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48788014122023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)