Tribunal: TJES
Processo: 5004170-91.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5004170-91.2024.8.08.0000

PACIENTE: DHENNER DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS

Advogado do(a) PACIENTE: POLLYANNA PIRES DE SOUZA MUNIZ - ES30368

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 10ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
RÉU FORAGIDO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PARTICIPAÇÃO
VIRTUAL
NA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS. NULIDADE NÃO CONSTATADA.
O
RDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência amplamente majoritária é no sentido de que não há constrangimento ilegal em se indeferir o pedido de participação virtual de réu foragido, justamente por inexistir dispositivo legal nesse sentido, sendo certo que as garantias constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, pilares do Devido Processo Legal, que caracteriza o Estado Democrático de Direito, não podem ser utilizadas como subterfúgios para premiar, beneficiar e prestigiar a própria torpeza do réu que se furta à aplicação da lei penal, em clara e manifesta afronta à dignidade da Justiça, e em violação aos deveres de lealdade e boa-fé, que incidem sobre todos os atores processuais.

2. A defesa ainda apontou flagrantes ilegalidades na Audiência de Instrução e Julgamento, consistentes no indeferimento de perguntas pela advogada do paciente. Em análise à Audiência de Instrução e Julgamento, disponibilizada em
link

citado na petição inicial
,
não se constatam as arbitrariedades apontadas pela defesa. O indeferimento de perguntas somente ocorreu ao final da audiência, após a defesa pleitear o interrogatório do réu, considerado foragido, por meio de videoconferência. Ao revés, a defesa do paciente realizou diversas perguntas aos policiais civis que testemunharam no feito.

3. Habeas Corpus denegado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004170-91.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: DHENNER DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 10ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5004170-91.2024.8.08.0000

PACIENTE: DHENNER DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS

Advogado do(a) PACIENTE: POLLYANNA PIRES DE SOUZA MUNIZ - ES30368

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 10ª VARA CRIMINAL

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
RÉU FORAGIDO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PARTICIPAÇÃO
VIRTUAL
NA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS. NULIDADE NÃO CONSTATADA.
O
RDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência amplamente majoritária é no sentido de que não há constrangimento ilegal em se indeferir o pedido de participação virtual de réu foragido, justamente por inexistir dispositivo legal nesse sentido, sendo certo que as garantias constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, pilares do Devido Processo Legal, que caracteriza o Estado Democrático de Direito, não podem ser utilizadas como subterfúgios para premiar, beneficiar e prestigiar a própria torpeza do réu que se furta à aplicação da lei penal, em clara e manifesta afronta à dignidade da Justiça, e em violação aos deveres de lealdade e boa-fé, que incidem sobre todos os atores processuais.

2. A defesa ainda apontou flagrantes ilegalidades na Audiência de Instrução e Julgamento, consistentes no indeferimento de perguntas pela advogada do paciente. Em análise à Audiência de Instrução e Julgamento, disponibilizada em
link

citado na petição inicial
,
não se constatam as arbitrariedades apontadas pela defesa. O indeferimento de perguntas somente ocorreu ao final da audiência, após a defesa pleitear o interrogatório do réu, considerado foragido, por meio de videoconferência. Ao revés, a defesa do paciente realizou diversas perguntas aos policiais civis que testemunharam no feito.

3. Habeas Corpus denegado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5004170-91.2024.8.08.0000

PACIENTE: DHENNER DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS

Advogado do(a) PACIENTE: POLLYANNA PIRES DE SOUZA MUNIZ - ES30368

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 10ª VARA CRIMINAL

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus,
com pedido liminar, impetrado em favor de
DHENNER DA SILVA FRANCISCO GOMES DE MATOS
, em face de ato supostamente coator praticado pelo
JUÍZO DA
10
ª VARA CRIMINAL DE VI
TÓRIA
, nos autos da Ação Penal tombada sob nº 0001867-54.2023.8.08.0024, por meio do qual fora decretada sua
prisão
preventiva
, pelo suposto envolvimento nos crimes previstos no art. 33, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), art. 16, da Lei nº 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito) e art. 2º, da Lei nº 12.850/03 (organização criminosa).

Versa a hipótese em tela sobre a Ação Penal nº
0001867-54.2023.8.08.0024
que, por sua vez, fora instaurada após pedido de compartilhamento de provas, prisão temporária e busca e apreensão no bojo da ação penal nº
0003786-15.2022.8.08.0024
, na qual se apura a existência de Organização Criminosa no Bairro Jesus de Nazareth, desvendada por meio da denominada Operação Cain XIII.

Apenas para registro, anoto que há nesta E. Segunda Câmara Criminal 05 (cinco)
Habeas Corpus (5012486-30.2023.8.08.0000, 5005284-02.2023.8.08.0000, 5012335-98.2022.8.08.0000, 5010638-42.2022.8.08.0000 e 50082283-59.2022.8.08.0000)
vinculados à ação penal nº 0003786-15.2022.8.08.0024, sendo os quatro primeiros

writs
distribuídos ao E. Des. Walace Pandolpho Kiffer e, o último, ao E. Des. Willian Silva. No entanto, não se constata a prevenção dos e. Desembargadores para julgamento do presente
writ
, porquanto a Ação Penal nº
0001867-54.2023.8.08.0024
fora instaurada após encontro fortuito de provas, indicando o envolvimento do paciente e outros réus na Organização Criminosa existente no Bairro Jesus de Nazareth.

Nesse contexto, há julgados do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“a existência de uma única organização criminosa, estruturada em núcleos de atuação no desiderato de praticar delitos, não importa, necessariamente, no processo e julgamento conjunto de todos os seus supostos integrantes, tendo em vista a faculdade prevista no art. 80 do Código de Processo Penal. (Pet 8144 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 31-07-2019 PUBLIC 01-08-2019)”

No mesmo sentido destaco acórdão proferido pela C. 1ª Câmara Criminal :

“
CONFLITO DE COMPETÊNCIA POSITIVO. SUSCITADO PELA PARTE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO PARA TODOS OS CRIMES PRATICADOS. CONFLITO IMPROCEDENTE.
A existência de uma única organização criminosa, estruturada em núcleos de atuação no desiderato de praticar delitos, não importa, necessariamente, no processo e julgamento conjunto de todos os seus supostos integrantes, tendo em vista a faculdade prevista no art. 80 do Código de Processo Penal.)
. Precedente STFConflito de competência julgado improcedente.
(TJES, Classe: Conflito de Jurisdição, 100200056859, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021)”.

Feitos tais registros, passo à análise dos pedidos da defesa. Adianto que, após nova análise dos autos, não se visualizam fatos novos capazes de alterar o entendimento outrora manifestado.

Alega-se a ocorrência de constrangimento ilegal pela negativa de realização de interrogatório virtual para o réu que se encontra
foragido
, isto é, com mandado de prisão preventiva em aberto.

No entanto,
a pretensão defensiva esbarra na jurisprudência amplamente dominante:

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de estelionato, receptação, falsificação de documento público e particular e uso de documento falso.
Pacientes foragidas. Audiência de instrução e julgamento. Ausência de ilegalidade flagrante. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
1. [...]. No julgamento HC 202.722, Rel. Min. Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
“não há campo para o acolhimento do pedido (...) alusivo à concessão de ‘link sigiloso’ para viabilizar a participação do paciente na audiência de instrução e julgamento, com a finalidade de manter-se ignorada a localização do acusado
. A esse respeito não há previsão legal”. 4. O indeferimento do pleito defensivo foi adequadamente justificado pelas instâncias de origem, sobretudo pela consideração de que “não há qualquer dificuldade de as rés participarem do ato presencial, exceto pela mera vontade de permanecer foragidas, o que vai de encontro ao que alegam que é a vontade de colaborar com a justiça”.
Além disso, “o estado de foragido não garante ao réu o direito a participar do interrogatório de forma virtual”.
5. No julgamento do HC 205.423, Rel. Min. Luiz Fux, esta Corte deixou consignado que
“vigoram no ordenamento jurídico brasileiro os princípios da lealdade e boa-fé objetiva, de sorte que não se coaduna com os referidos institutos a intenção da defesa de, sob o pretexto de observância do devido processo legal, subverter o sistema processual por meio de formulação pretensão que não encontra amparo legal”
. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 223442 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-04-2023)”

“[...]. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona no sentido de não ser possível o reconhecimento de nulidade na não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos, não sendo legítimo que o paciente se aproveite dessa situação para ser interrogado por videoconferência, o que configuraria verdadeiro desprezo pelas determinações judiciais, uma vez que deveria estar preso. Em outras palavras, "a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza"
. [...]. (AgRg no HC n. 825.382/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.)”

“
1. A jurisprudência do STJ é unânime no sentido de que não é possível reconhecer a nulidade do interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos. O réu não pode se beneficiar de sua própria torpeza, alegando a sua condição de foragido para ser interrogado por videoconferência, o que configuraria um desrespeito às determinações judiciais.
”

(AgRg no HC n. 811.017/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

“PROCESSO PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PARTICIPAÇÃO EM INTERROGATÓRIO DE MANEIRA VIRTUAL. ACUSADO FORAGIDO. INAPLICABILIDADE DO ART. 220 DO CPP POR ANALOGIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]. II - No caso concreto, conforme assentado na decisão agravada, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que
os acusados foragidos não possuem direito à participação da audiência de instrução e julgamento de maneira virtual.
Com efeito, "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é uníssona no sentido de não ser possível o reconhecimento de nulidade na não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos, não sendo legítimo que o paciente se aproveite dessa situação para ser interrogado por videoconferência, o que configuraria verdadeiro desprezo pelas determinações judiciais, uma vez que deveria estar preso. Em outras palavras, a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza ou nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (HC n. 811.017, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/05/2023).

III - Consoante precedente desta Corte Superior, "não cabe a pretensão de realizar o interrogatório de forma virtual, sob pena de premiar a condição de foragido do paciente, sendo inaplicável ao caso o art. 220 do CPP"
(HC n. 640.770/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 21/06/2021). [...].” (AgRg no HC n. 766.724/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE.
AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL.
REVELIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O interrogatório é o ato processual por meio do qual o réu tem a faculdade de expor a sua versão dos fatos narrados na exordial acusatória, nos termos do art. 185 e seguintes do Código de Processo Penal.
Todavia, não há que se falar em violação do contraditório e da ampla defesa, pela não realização do referido ato processual, se o próprio investigado - ciente da acusação - empreendeu fuga do distrito da culpa, estava foragido por ocasião do interrogatório
e só apontou a ocorrência de nulidade quando já encerrada a instrução criminal e apresentadas as alegações finais do Ministério Público estadual, além de não haver sido arguida nas razões da apelação, sendo retomada a alegação após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por meio de revisão criminal. [...].” (AgRg no HC n. 748.770/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)

“[...]. 3.
A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de não ser possível o reconhecimento de nulidade pela não realização de interrogatório de réu foragido que possui advogado constituído nos autos
(AgRg no HC n. 744.396/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022). Assim, não se sustenta a tese de que a privação de liberdade irá restringir o contraditório e a ampla defesa. 4. Ordem conhecida e denegada.” (TJES, HC nº 0003108-38.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relª.: Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, julgado em 14/12/2023)

“[...]. 3.
Inviável a realização do interrogatório por videoconferência como requerida pelo impetrante, pois não se pode conferir ao paciente, enquanto foragido, tratamento semelhante àqueles que colaboram com a justiça, sob pena de se premiar a astúcia do acusado em se desvencilhar do cumprimento da decisão que decretou a sua prisão preventiva, notadamente em atenção à máxima de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) – corolário, ressalte-se, do princípio da lealdade processual.
Precedentes. [...].” (TJES, HC nº 5008355-46.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. EDER PONTES DA SILVA, julgado em 02/3/2023)"

No presente caso, consta que o paciente possui contra si mandado de prisão preventiva expedido, sem cumprimento, por estar em local incerto e não sabido. Ao se realizar a audiência de instrução e julgamento, fora
indeferido
o pedido de realização de interrogatório por videoconferência do paciente, tendo em vista seu estado de foragido.

A impetração se baseia exclusivamente em um julgado da Segunda Turma do c. Supremo Tribunal Federal, por meio da qual a c. Turma referendou uma decisão liminar, concedendo o direito de réu foragido participar da audiência virtual:

“REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS. RÉU FORAGIDO. INTERROGATÓRIO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DESIGNAÇÃO. PARTICIPAÇÃO VIRTUAL. POSSIBILIDADE. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. PRESENÇA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA. TRAMITAÇÃO PROCESSUAL. EFICIÊNCIA E CELERIDADE. LIMINAR REFERENDADA NOS TERMOS DA EMENDA REGIMENTAL 58/22 DO STF.” (HC 227671 MC-Ref, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08-08-2023)

Em que pese a relevância e a respeitabilidade dos fundamentos expostos, observo que se trata de decisão cautelar, de órgão fracionário, sem caráter vinculativo, e que, ademais, recebeu ressalva do e. Min. André Mendonça.

Com efeito, nota-se que há outro julgado, também oriundo de órgão fracionário do c. STF, de mesma força persuasiva, em que se
negou
a existência de direito líquido e certo de o réu foragido participar de interrogatório virtual, o que também reverbera em forte orientação do c. STJ, conforme acima colacionado.

Oportuno ponderar, ademais, que, mesmo após o referido julgado invocado pela defesa,
há decisões monocráticas do próprio STF também rechaçando a existência do direito pleiteado
(HC 235.562/PE, Rel.: Min. Gilmar Mendes, julgado em 27/11/2023; HC 235.134/RJ, Relª.: Minª. Cármen Lúcia, julgado em 14/11/2023).

Diante disso, tenho por adotar a jurisprudência amplamente majoritária, no sentido de que não há constrangimento ilegal em se indeferir o pedido de participação virtual de réu foragido, justamente por inexistir dispositivo legal nesse sentido, sendo certo que
as garantias constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, pilares do Devido Processo Legal, que caracteriza o Estado Democrático de Direito
,
não podem ser utilizadas como subterfúgios para premiar, beneficiar e prestigiar a própria torpeza do réu que se furta à aplicação da lei penal
,
em clara e manifesta afronta à dignidade da Justiça, e em violação aos deveres de lealdade e boa-fé, que incidem sobre todos os atores processuais
.

Nessa ordem de ideias, não se constata flagrante ilegalidade no indeferimento do pedido para que o réu, foragido, fosse interrogado por videoconferência.

A defesa ainda apontou flagrantes ilegalidades na Audiência de Instrução e Julgamento, consistentes no indeferimento de perguntas pela advogada do paciente.

Em análise à Audiência de Instrução e Julgamento, disponibilizada em
link

citado na petição inicial
,
não se constatam as arbitrariedades apontadas pela defesa. O indeferimento de perguntas somente ocorreu ao final da audiência, após a defesa pleitear o interrogatório do réu, considerado foragido, por meio de videoconferência. Ao revés, a defesa do paciente formulou diversas perguntas aos policiais civis que testemunharam no feito.

Também não houve impedimento da defesa em ter acesso à Ata de Audiência. O magistrado informou que, após o encerramento da audiência, a ata seria disponibilizada aos advogados, o que fora realizado, tanto que o documento fora colacionado pela defesa no Id. 7890640.

Por fim, a defesa requereu a declaração de nulidade absoluta da prova obtida por meio de
print
do
whats
A
pp
, em desacordo com o art. 158-A, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, nos termos do Parecer do D. Procurador de Justiça, a defesa deixou de “juntar aos autos o
print
em si, ou qualquer meio de prova que ateste a referida nulidade e permita o apreço por meio deste remédio constitucional”.

Por outro lado, a defesa também não comprovou ser os
prints de
whatsapp as únicas provas existentes nos autos aptas a respaldar a prisão preventiva do paciente, de modo que não é possível a determinação do trancamento da ação penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DENEGO
a presente ordem de
habeas corpus.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)