Tribunal: TJES
Processo: 0000965-47.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000965-47.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO DA CUNHA PIMENTEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
GENÉRICAS. 2. FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE.
RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL.

3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas pelo qual o apelante foi condenado, não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto às circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, uma vez que “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161). Lado outro, os antecedentes do apelante devem prevalecer em seu desfavor, visto que este possui condenação anterior com trânsito em julgado. Logo, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, diante da desfavorabilidade devidamente motivada quanto aos antecedentes do réu. 2. Em se tratando de réu multirreincidente, não há que se falar em compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Ao apreciar o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual "[...] nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 7 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000965-47.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO DA CUNHA PIMENTEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000965-47.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO DA CUNHA PIMENTEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
GENÉRICAS. 2. FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE.
RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL.

3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas pelo qual o apelante foi condenado, não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto às circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, uma vez que “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161). Lado outro, os antecedentes do apelante devem prevalecer em seu desfavor, visto que este possui condenação anterior com trânsito em julgado. Logo, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, diante da desfavorabilidade devidamente motivada quanto aos antecedentes do réu. 2. Em se tratando de réu multirreincidente, não há que se falar em compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Ao apreciar o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual "[...] nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 7 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000965-47.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO DA CUNHA PIMENTEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Thiago da Cunha Pimentel
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari (fls. 45/52 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...]
no dia 22 de março de 2022, na Rua Vital Brasil, Bairro Kubitscheck, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, policiais militares realizavam patrulhamento no Bairro Kubitscheck, em local já conhecido pela intensa ocorrência do tráfico de entorpecentes, quando avistaram uma movimentação suspeita.

Após algum tempo de observação, policiais visualizaram o momento em que um indivíduo abaixava próximo a uma região de mata, pegava algum objeto, abria e fechava, deixando no mesmo local, retornando para a rua e entregando algo a outro indivíduo que estava de bicicleta.

Diate da situação suspeita, policiais conseguiram abordar o indivíduo, posteriormente identificado como o ora denunciado, tendo o outro elemento que estava de bicicleta conseguido fugir.

Realizada a abordagem, policiais se dirigiram à vegetação em que estava o denunciado e localizaram uma pochete contendo 52 pedras de crack e um tubo de ensaio contendo fragmentos de crack. De 2 a 3 metros no entorno do local onde foi encontrada a pochete, foram encontrados ainda 10 pinos de cocaína, 3 papelotes de cocaína e 3 buchas de maconha [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau de jurisdição condenou o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
à pena final de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A defesa, nas
razões recursais
acostadas às fls. 62/69 dos autos físicos, postula o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal. Almeja, também, a aplicação da fração máxima de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Pois bem.

Inicialmente
, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente ao
exame da dosimetria, haja vista o pleito defensivo de redimensionamento da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria do delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa,
nos seguintes termos:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crimes;
antecedentes
são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0006696-20.2005.8.08.0021, conforme documentos anexos; sobre a
conduta social
do réu, verifico que o mesmo é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas nesta comarca, restando evidenciada a reprovabilidade de sua conduta, sendo que tal fato deve ser considerado em seu desfavor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações em ações penais pela prática de crimes, além de responder a outra ação penal pela prática do crime de furto, conforme documentos anexos; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado estava vendendo drogas em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Nessa linha, destaco que “
a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime
(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa),
sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
"
[...].
Da mesma forma
, [...]
a personalidade, uma vez que processos
em andamento (Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça - STJ)
ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos
na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais [...]”
(STJ; HC 525.846; Proc. 2019/0233125-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/11/2019; DJE 12/11/2019).

Na mesma toada, em relação à
conduta social
, o magistrado apenas mencionou que o acusado “
tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho
” (STJ; AgRg-HC 629.109; Proc. 2020/0313164-3; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

Por sua vez, destaco que “
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
” (STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022).

Ainda,
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa também constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, sendo inidônea para fundamentar a exasperação da pena-base, nos moldes da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

“
Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal. Lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa. Configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta corte superior.”
(STJ; HC 382.187; Proc. 2016/0325649-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/03/2017)”.

Do mesmo modo
, quanto à valoração das
circunstâncias do crime
, observo que deve ser considerada neutra, eis que o fato de o apelante estar comercializando drogas em via pública constitui fundamento inidôneo. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

[...]
Segundo o Magistrado, as circunstâncias relevam que o acusado estava em via pública vendendo drogas. Tal apontamento em nada contribui para a valoração de tal circunstância judicial, razão pela qual deve ser considerada neutra

(TJAM
; ACr 0743868-64.2021.8.04.0001; Manaus; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Carla Maria Santos dos Reis; Julg. 07/04/2024; DJAM 07/04/2024)

Lado outro, os
antecedentes
do apelante
devem prevalecer em seu desfavor
, visto que, em consulta ao sítio eletrônico deste Sodalício, este possui condenação anterior com trânsito em julgado (Ação Penal nº 0006696-20.2005.8.08.0021).

D
essa feita, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, e em respeito às disposições do artigo 59, do CP, considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável ao recorrente (antecedentes), estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a pena-base de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Passando para a
segunda fase
, foram reconhecidas a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) e a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP).

Nesse ponto
,
verifico
que o apelante é multirreincidente, possuindo condenação com trânsito em julgado nos Autos de nºs
0006226-08.2013.8.08.0021, 0019651-39.2012.8.08.0021 e 0000782-47.2020.8.08.0021, razão pela qual deve ser realizada a compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, em conformidade com
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

“
Noutro ponto,
tratando-se de acusado multirreincidente, deve ser mantida a compensação parcial entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, visto que a compensação integral implicaria ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
. [...].” (STJ; AgRg-HC 834.030; Proc. 2023/0220098-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/12/2023; DJE 12/12/2023).

“
Nos casos de multirreincidência, não é cabível a compensação integral dessa agravante com a confissão espontânea, porquanto, nessas hipóteses, exige-se maior reprovação do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Em outras palavras, a pena imposta na espécie deve considerar a preponderância da multirreincidência sobre a confissão
. [...]. (STJ; AgRg-HC 584.294; Proc. 2020/0123547-5; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 26/10/2021; DJE 04/11/2021).

Assim, fixo a pena intermediária em
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, e
73
5
(setecentos e trinta
e cinco
) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Enfim, na

terceira fase
da dosimetria, ante a inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena, torno a pena acima fixada como definitiva.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando a reincidência do réu,
mantenho o regime fechado
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, redimensionando a pena-
base
do apelante,
com a consequente fixação da pena definitiva em

7 (sete) anos,
0
3 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de
73
5
(setecentos e trinta
e cinco
) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.

Vitória, 7 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)