Tribunal: TJES
Processo: 5001012-49.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001012-49.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: HELIOMAR VIEIRA e outros (2)
RECORRIDO: HELIOMAR VIEIRA e outros (2)
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: conhecimento e nao provimento
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Têm-se dois recursos inominados contra sentença. Os recursos são cabíveis e tempestivos. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo os recursos no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça a HELIOMAR VIEIRA, ante a declaração de hipossuficiência, somada à ausência de elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica (art. 99, §§2º e 3º, do CPC).

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por HELIOMAR VIEIRA em desfavor do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, por meio da qual alega que o Requerido realizou o pagamento de adicional de insalubridade em valor menor do que o devido, por considerar como base de cálculo o salário mínimo, em inobservância da legislação municipal que previu, até junho/2021, o respectivo salário base como base de cálculo (art. 90, §4º da LC Municipal 53/1997); de junho/2021 a maio/2022, o menor valor do vencimento inicial da categoria (LC Municipal 2205/2021); e, a partir de maio/2022, o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal (LC 2271/2022). Assim, pretende o pagamento das diferenças devidas a título de adicional de insalubridade, bem como o reflexo sobre férias, décimo terceiro e adicional de 1/3 de férias.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, para condenar o Requerido ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, de julho/2021 até maio/2022, em consideração à base de cálculo estabelecida na legislação municipal, RESOLVENDO o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC.

Irresignado, o Requerido, ora Recorrente, interpõe Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob a alegação de que a atividade exercida pelo Requerente não é insalubre, sendo, ademais, imprescindível a aferição da insalubridade por laudo, sem o qual não é devido o adicional que tem natureza
propter laborem
.

Por sua vez, o Requerente se insurge em face da r. Sentença, nos capítulos em que julgou improcedente o pedido de recálculo do adicional de insalubridade no período anterior ao Dec. 2.805/2021, bem como recusou reconhecer os reflexos do adicional sobre férias, décimo terceiro e adicional de 1/3 de férias. Alega, para tanto, que: (i) o caput do artigo 1º da Lei Municipal 1.003/2006 regulamentou o Adicional de Insalubridade para todos os servidores lotados em Estratégia da Saúde da Família; (ii) há flagrante comportamento contraditório (
venire contra factum proprium
), violador de boa-fé objetiva, por parte do Requerido, que, em sede administrativa, sempre determinou os pagamentos do adicional, todavia, agora, alega que o beneficio não seria devido por ausência de regulamentação; e (iii) os valores pagos a título de adicional de insalubridade devem integrar a base de cálculo da remuneração das férias, do adicional de 1/3 de férias e do décimo terceiro.

Foram apresentadas contrarrazões recursais, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Os recursos são examinados em conjuntos em virtude da identidade das matérias controvertidas.

Inicialmente, na linha do que decidido na r. Sentença, reputo não ser possível o recálculo do adicional de insalubridade no período anterior ao Decreto 2.805/2021, uma vez que, em
que pese o pagamento voluntário/espontâneo procedido pela municipalidade, tal pagamento não encontra lastro legal, razão pela qual não é dado ao Judiciário intervir na função legislativa de competência do Requerido seja para conferir o direito não regulamentado seja para reconhecer discrepância quanto a seus elementos (base de cálculo)
, sob pena de violação do princípio da legalidade.

É esse o entendimento sedimentado por esta e pelas demais Turmas Recursais, confira-se:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ENFERMEIRA. PRETENSÃO DE RECÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO MUNICIPAL N. 2.805/2021. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO INTERVIR NA FUNÇÃO LEGISLATIVA DE COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, NO PERÍODO EM QUE ATUE EM CONDIÇÕES INSALUBRES. RECURSOS INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (Classe: Recurso Inominado Cível, Número: 5000397-59.2023.8.08.0069, Magistrado: IDELSON SANTOS RODRIGUES, Órgão julgador: Turma Recursal - 1ª Turma , Data: 25/Nov/2023)

No tocante à alegação de que
o artigo 1º da Lei Municipal 1.003/2006 regulamentou o adicional de insalubridade para todos os servidores lotados em Estratégia da Saúde da Família,
c
omungo com a conclusão assentada pelo Juízo
a quo
no sentido de que a redação da Lei Municipal 1.003/2006 é taxativa ao estabelecer o rol de servidores contemplados pela norma, não fazendo referência ao cargo de agente comunitário, confira-se:

Art. 1º - Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a fixar os vencimentos dos Profissionais de Saúde, do Programa E.S.F. – Estratégia da Saúde da Família, no Município de Marataízes – E.S., acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade, criados através da Lei Municipal nº. 765/04, na forma constante dos Incisos seguintes:

I – Dentista E.S.F. – R$ 2.400,00 (Dois Mil e Quatrocentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

II – Enfermeiro (Nível Superior) - R$ 2.200,00 (Dois Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

III – Médico E.S.F. - R$ 4.200,00 (Quatro Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

IV – Atendente do E.S.F – R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

V – Auxiliar de Consultório Dentário do E.S.F. – R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

VI – Auxiliar de Enfermagem do E.S.F – R$ 370,00 (Trezentos e Setenta Reais).

VII – Faxineira do E.S.F – R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

Em relação à ausência de laudo de insalubridade alegada pelo Requerido, tenho não proceder a irresignação, tendo em vista que, conforme bem assentado na r. Sentença,
a municipalidade, à míngua de laudo técnico, já efetuava de forma voluntária o pagamento do referido adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade. Nesse sentido: Classe: Recurso Inominado Cível, Número: 5001104-27.2023.8.08.0069, Magistrado: FELIPE LEITAO GOMES, Órgão julgador: Turma Recursal - 5ª Turma, Data: 19/Dec/2023.

Por fim,
merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos,
ex vi
:

“[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Do exposto, conheço dos recursos inominados interpostos e, no mérito, (1) NEGO PROVIMENTO ao recurso de MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, oportunidade em que condeno honorários advocatícios sucumbenciais em 20% sobre o valor da condenação (art. 55 da Lei 9.099/95), deixando de condená-lo em custas, conforme o artigo 20, V, da lei 9.974/13; e (2) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de HELIOMAR VIEIRA, apenas para condenar o Requerido também
ao pagamento dos reflexos das diferenças devidas a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, m
antendo incólume a r. Sentença nos seus demais termos, oportunidade em que deixo de condenar o Requerente em custas processuais e honorários advocatícios, ante o parcial provimento do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)