Tribunal: TJES
Processo: 0012707-07.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
Consumidor
e processo civil
.
Apelação Cível
.
Ação
de nulidade de contrato cumulada com
Indenizatória
. Empréstimo consignado.
Fraude constatada
. Ô
nus
da instituição financeira de provar a legitimidade da contratação.

Contrato nulo.
Restituição em dobro.
Danos Morais Configurados.

Recurso
da Instituição Financeira DESPROVIDO
.
Recurso da Consumidora PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

2
)
Conforme tese firmada pela 2ª seção do STJ (Tema 1.061), na hipótese em que o consumidor autor impugnar a autenticidade de assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo, caberá à instituição financeira provar a autenticidade.

3
)
N
ão se pode
qualificar como “engano justificável”,
de forma a
afasta
r
a aplicação da penalidade prevista no
parágrafo único do artigo 42 do CDC,
a ação da instituição bancária

de efetuar descontos indevidos, fruto de relação contratuais fraudulentas, uma vez que
, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

4)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012707-07.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VERA LUCIA SOARES ALTOE
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Consumidor
e processo civil
.
Apelação Cível
.
Ação
de nulidade de contrato cumulada com
Indenizatória
. Empréstimo consignado.
Fraude constatada
. Ô
nus
da instituição financeira de provar a legitimidade da contratação.

Contrato nulo.
Restituição em dobro.
Danos Morais Configurados.

Recurso
da Instituição Financeira DESPROVIDO
.
Recurso da Consumidora PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

2
)
Conforme tese firmada pela 2ª seção do STJ (Tema 1.061), na hipótese em que o consumidor autor impugnar a autenticidade de assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo, caberá à instituição financeira provar a autenticidade.

3
)
N
ão se pode
qualificar como “engano justificável”,
de forma a
afasta
r
a aplicação da penalidade prevista no
parágrafo único do artigo 42 do CDC,
a ação da instituição bancária

de efetuar descontos indevidos, fruto de relação contratuais fraudulentas, uma vez que
, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

4)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Banco Itaú Consignado S.A, e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Vera Lúcia Soares Altoé.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Adoto o relatório.

Diante da similaridade das matérias devolvidas, os recursos serão apreciados conjuntamente.

Segundo se depreende, a consumidora apelada, aposentada pelo INSS, ajuizou a presente ação aduzindo ter sido surpreendida por descontos em folha de pagamento, referente a contrato de empréstimo consignável, serviço jamais contratado.

Trata-se, à evidência, de relação jurídica abarcada pelo Código do Consumidor, que estabelece o dever de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (inciso II do art. 6º).

É cediço que o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese, a consumidora alega jamais ter contratado o empréstimo consignado em benefício previdenciário, com a liberação do valor de R$ R$ 4.310,92.

Pois bem. A partir do exame do conjunto fático-probatório, verifica-se que a pretensão recursal da instituição financeira não merece prosperar.

Com efeito, o banco apelante não apresentou o contrato de empréstimo supostamente celebrado, deixando de adunar o termo de adesão, imprescindível para atestar a pactuação voluntária, bem como verificar as condições estabelecidas e o cumprimento das exigências legais.

Em relação ao valor supostamente transferido, extrai-se do depoimento prestado pela consumidora recorrida em audiência que a conta bancária em que depositado o numerário está inativa, não sendo por ela utilizada desde 2017.

Não se afigura possível acolher, portanto, a tese recursal de ausência de defeito na prestação de serviço, sendo forçoso o reconhecimento da procedência da nulidade dos descontos mensais indevidos.

Ademais, exsurge caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, uma vez que o débito em folha de parcelas mensais, sem comprovação da anuência da consumidora, que é idosa e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

Quanto ao montante indenizatório, considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios de valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano,
vislumbra-se

a
conformidade do
quantum

fixado

(R$
3
.000,00) em relação
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao patamar adotado por este Tribunal em casos
idênticos
:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS PRINCIPAL E ADESIVA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO RECURSO DO BANCO BMG S/A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC) ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO ÔNUS DO REQUERIDO INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DO INSTRUMENTO RESPECTIVO COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO OU PEDIDO CONTRAPOSTO DANO MORAL CARACTERIZADO QUANTUM INDENIZATÓRIO QUANTIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL JUROS MORATÓRIOS RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO APELAÇÃO CÍVEL DE BANCO BMG DESPROVIDA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA RESTITUIÇÃO EM DOBRO ARTIGO 42 DO CDC RECENTE JULGAMENTO DO ERESP N. 1.413.542/RS DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA NATUREZA VOLITIVA DA CONDUTA MODULAÇÃO DOS EFEITOS INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA APELAÇÃO ADESIVA DE VERA LÚCIA OLIVEIRA DE ALMEIDA CONHECIDA E DESPROVIDA. Apelação cível do Banco BMG S/A 1) Nos contratos de outorga de crédito, seja de empréstimo ou qualquer outra modalidade, assegura-se ao consumidor o direito de ser informado prévia e adequadamente sobre o produto adquirido, no que se inclui o preço ou serviço em moeda nacional, o montante dos juros moratórios e taxa efetiva de juros, acréscimos legais, número e periodicidade das prestações, valor total a pagar etc. 2)
Sendo defendida pelo banco requerido a higidez da contratação, tratava-se de simples tarefa a comprovação de sua existência e legitimidade, por bastar a juntada do instrumento respectivo, devidamente assinado pela demandante, do que não se desincumbiu, nem ao contestar os pedidos formulados, nem ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir.
(...)
Os descontos indevidos nos proventos da autora, a partir de contratação incomprovada, caracterizam dano moral indenizável, por não se confundir com o mero dissabor cotidiano ou simples inadimplemento contratual, sendo devida a indenização pelos danos extrapatrimoniais. 7) No tocante ao quantum indenizatório (R$ 5.000,00), cuja excessividade é sustentada pelo recorrente, também não merece reforma a sentença, levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas também o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190013752, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que
não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido
. (...)
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
(...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. REFORMA EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1.
Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais in re ipsa. 2. In casu , conquanto tenha sido determinado a apresentação do contrato que embasasse a cobrança dos valores discutidos, a Instituição Financeira Recorrente somente juntou um outro contrato referente a empréstimo anterior feito pela Apelada. 3.
Acerca do quantum, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.
4. Como se está diante de uma relação extracontratual entre as partes, eis que fora reconhecida a inexistência do débito, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, ao contrário do fixado pelo Juízo a quo. 5. Ressalta-se que, conforme entendimento do STJ, Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus (STJ AgInt nos EDcl no REsp 1652981/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reforma ex officio. (TJES, Classe: Apelação, 047150097971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019)

Por fim, devida a restituição em dobro das parcelas pagas, haja vista a irrelevância do elemento volitivo para aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC em hipótese de contrato privado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto.
[...]

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

APELAÇÃO CÍVEL- RELAÇÃO CONSUMERISTA- CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE CONSIGNAÇÃO- INVALIDADE- DANOS MATERIAIS- RESTITUIÇÃO EM DOBRO- DANOS MORAIS- APOSENTADORIA- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- MAJORADOS- RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme disposto na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o caso em tela deve-se espelhar no direito consumerista. 2. Em sede de audiência preliminar o Magistrado Singular inverteu o ônus da prova, determinando que o agente financeiro apresentasse prova cabal de que o empréstimo teria sido contraído pelo autor, oportunidade na qual se manteve inerte. 3. Impossibilidade de declarar o contrato válido, ante a ausência de provas.
4. É devida a restituição em dobro dos danos materiais, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do Art. 42, do CDC, independe de má-fé.
5. Mantém-se o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, visto que a cobrança indevida resultou em contenção sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência. 6. Majora-se os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, em consonância com o Art. 85, §11º, do CPC. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 0001122-33.2016.8.08.0020, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NÃO CONTRATAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. O c. STJ, por ocasião do Tema Repetitivo 1.061, firmou a tese de que “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. Assim, muito embora o Juiz tenha o dever de auxiliar, assistir e orientar as partes na busca da verdade real, podendo, inclusive, determinar de ofício a realização de prova que julgue necessária, conforme inteligência do art. 370 do CPC, é importante consignar que não se afigura correto lhe transferir o ônus probatório, sob pena de prejudicar a própria imparcialidade. 2. No caso, o apelante, quando intimado para se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, optou por pedir o julgamento antecipado, não juntando qualquer contrato que teria firmado com a apelada, mesmo diante de intimação expressa para este fim. 3. Dada a irrefutabilidade dos fatos constitutivos do direito da apelada e, não se desincumbindo o apelante do ônus da prova quanto efetiva contratação, não se justifica o pedido de reforma direcionado à condenação de reparar os danos invocados, pela falta de juridicidade da dívida questionada, sobrelevando-se correta a condenação que determinou a restituição em dobro dos valores decorrentes dos indevidos descontos efetuados.
4. Na hipótese em que se alega a ocorrência de descontos indevidos em folha de pagamento de benefício previdenciário, se não demonstrada, pelo fornecedor, a contratação válida, é devida a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, por falta de demonstração de engano justificável.
5. Com relação aos danos morais, vislumbra-se, tal como o julgador a quo, o abalo experimentado, tendo a apelada sido submetida a infindáveis e ilegais descontos em seus proventos de aposentadoria. 6. Na linha dos julgados deste Sodalício acima colacionados, considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito. 7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 0010340-35.2018.8.08.0014, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2023)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
e
nego provimento
ao recurso

d
o

Banco
Ita
ú
Consignado S.A.,
e conheço e dou parcial provimento ao
apelo de V
era Lúcia Soares Altoé
, para determinar a
restituição em dobro das parcelas pagas
.

Majoro a condenação do banco recorrente em honorários sucumbenciais em 2%, nos termos §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
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