Tribunal: TJES
Processo: 5001086-82.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Atos Unilaterais
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL OU DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA – SÚMULA 628 STJ – EFEITO TRANSLATIVO RECURSAL – EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1.
Dispõe a Súmula 628 do c. Superior Tribunal de Justiça que “
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
”.

2.
Não é possível a emenda à petição inicial do mandado de segurança ou a aplicação da teoria da encampação, portanto, quando a retificação da autoridade coatora importa em alteração quanto ao órgão julgador do
writ
.

3
.
Nesta seara, em vista do efeito translativo dos recursos, que possibilita ao órgão de segunda instância conhecer de matéria não decidida na instância inferior, desde que tenha por objeto questões de ordem pública, como é o caso dos autos, impõe-se a extinção da ação de que se originou este recurso.

4
.
Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto com fundamento no art. 485, inciso VI do CPC e art. 6º, §5º da Lei nº 12.016/2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001086-82.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PATRICIA LEVINA DOS SANTOS

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL OU DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA – SÚMULA 628 STJ – EFEITO TRANSLATIVO RECURSAL – EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1.
Dispõe a Súmula 628 do c. Superior Tribunal de Justiça que “
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
”.

2.
Não é possível a emenda à petição inicial do mandado de segurança ou a aplicação da teoria da encampação, portanto, quando a retificação da autoridade coatora importa em alteração quanto ao órgão julgador do
writ
.

3
.
Nesta seara, em vista do efeito translativo dos recursos, que possibilita ao órgão de segunda instância conhecer de matéria não decidida na instância inferior, desde que tenha por objeto questões de ordem pública, como é o caso dos autos, impõe-se a extinção da ação de que se originou este recurso.

4
.
Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto com fundamento no art. 485, inciso VI do CPC e art. 6º, §5º da Lei nº 12.016/2009.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade de votos, acolher a preliminar de ilegitimidade passiva e julgar extinto o mandado de segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PATRICIA LEVINA DOS SANTOS

contra r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do “
Mandado de Segurança”
por ela impetrado, indeferiu a medida liminar pleiteada.

Em suas razões (id. 7183787), sustenta em síntese que:
i)
está em desconformidade com o edital (item 10.1.1.1) qualquer questão que não seja elaborada exatamente com cinco alternativas e tenha uma, e somente uma, como correta;
ii)
a banca organizadora modificou o gabarito da questão objurgada para fazer constar a primeira resposta que estivesse acima da única correta (251), qual seja, 275 (duzentos e setenta e cinco);
iii)
o comando da questão é claro ao enfatizar que trata-se de quantidade mínima que deve ser vendida para que passe a ter lucro, e não dentre as alternativas disponíveis qual aquela em que a confeitaria teria lucro;
iv)
restou evidenciado o erro grosseiro apto a autorizar a intervenção do Poder Judiciário.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requer a reforma da decisão, para que lhe seja possibilitado prosseguir no certame, com a correção de sua prova de redação.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no id. 7247284, requerendo a extinção do feito sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade passiva do INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Na sequência, o INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE apresentou suas contrarrazões no id. 7284130, pugnando, da mesma forma, pelo desprovimento do agravo.

A douta Procuradoria de Justiça entendeu pela desnecessidade de sua intervenção no feito (id. 7293242).

Cabível o uso da sustentação oral.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001086-82.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: PATRICIA LEVINO DOS SANTOS

AGRAVADOS: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Preliminar - ilegitimidade passiva)

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PATRICIA LEVINA DOS SANTOS

contra r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do “
Mandado de Segurança”
por ela impetrado, indeferiu a medida liminar pleiteada.

Em contrarrazões ao recurso, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO pugnou, preliminarmente, pela extinção do feito sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade passiva do INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE.

Analisando a ação de origem, vejo que a demanda tramitou inicialmente perante o e. TJES em virtude da autoridade coatora apontada, a saber, Secretário de Justiça do Estado do Espírito Santo. Em seguida, foi proferido despacho determinando a emenda da peça vestibular, por parte da impetrante, a fim de indicar corretamente a autoridade coatora, sob pena de indeferimento da inicial.

Em cumprimento ao determinado, a impetrante peticionou requerendo a inclusão do INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE, no polo passivo da ação mandamental. E, ato contínuo, sobreveio decisão monocrática que promoveu a exclusão do Secretário de Justiça do polo passivo da demanda, determinou a inclusão do responsável pela banca examinadora do referido instituto e, por conseguinte, determinou a remessa dos autos à primeira instância.

Ocorre que, com a devida vênia ao entendimento anteriormente adotado, entendo não ser possível a emenda à petição inicial promovida ou a aplicação da teoria da encampação ao caso, haja vista que a retificação da autoridade coatora importou em alteração quanto ao órgão julgador do writ.

Com efeito, dispõe a Súmula 628 do c. Superior Tribunal de Justiça que
“
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
”.

Ademais, é pacífico o entendimento do referido Tribunal Superior acerca da impossibilidade de emenda à inicial do mandado de segurança quando implique em alteração de competência:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. Ambas as Turmas de Direito Público desta Corte possuem entendimento no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. 2. Ressalte-se que a ilegitimidade aqui discutida é da autoridade coatora, portanto, do polo passivo, não havendo distinguishing, a priori, em relação a casos ajuizados por contribuintes de direito ou contribuintes de fato. 3.
Esta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora em casos que tais, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição. Nessas hipóteses, deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, consoante o inciso VI do art. 485 do CPC, em razão da ausência de legitimidade passiva da autoridade indicada como coatora.
A propósito: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021; RMS 68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/09/2022. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 70.010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023.)

Nesta seara, em vista do efeito translativo dos recursos, que possibilita ao órgão de segunda instância conhecer de matéria não decidida na instância inferior, desde que tenha por objeto questões de ordem pública, como é o caso dos autos, impõe-se a extinção da ação de que se originou este recurso.

A jurisprudência da Corte da Cidadania é mansa ao apontar que “
é possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, atual art. 485, § 3º, do CPC de 2015
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1846660 GO 2019/0328816-2, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 14/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022).

Com essas considerações,
ACOLHO
a preliminar de ilegitimidade passiva e, de consequência,
DENEGO A SEGURANÇA
e julgo extinto o feito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do CPC/2015 e art. 6º, § 5º da Lei nº 12.016/2009.

Condeno a Impetrante ao pagamento das custas processuais, suspendendo a exigibilidade na forma do art. 98 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 06/5/2024 a 10/5/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Virtual do dia 06.05.2024 a 10.05.2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

Acompanho o relator.