Tribunal: TJES
Processo: 0000848-18.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000848-18.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL LIMA ELEOTERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.

1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
.
INVIABILIDADE
.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. 2.

RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.

1.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois além de ostentar anotações pela prática de diversos atos infracionais, incluindo por tráfico de drogas, as circunstâncias do delito indicam claramente a dedicação do acusado a atividades criminosas. Além da variedade de drogas apreendidas, o réu foi preso em flagrante em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo apreendido em sua residência rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico local, balança de precisão e uma base de rádio comunicador, elementos aptos a indicar maior envolvimento com o narcotráfico e que não condizem com o perfil do pequeno traficante.
2
.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000848-18.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL LIMA ELEOTERIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000848-18.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL LIMA ELEOTERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.

1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
.
INVIABILIDADE
.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. 2.

RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.

1.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois além de ostentar anotações pela prática de diversos atos infracionais, incluindo por tráfico de drogas, as circunstâncias do delito indicam claramente a dedicação do acusado a atividades criminosas. Além da variedade de drogas apreendidas, o réu foi preso em flagrante em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo apreendido em sua residência rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico local, balança de precisão e uma base de rádio comunicador, elementos aptos a indicar maior envolvimento com o narcotráfico e que não condizem com o perfil do pequeno traficante.
2
.

Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000848-18.2020.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL LIMA ELEOTERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GABRIEL LIMA ELEOTÉRIO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 14 de fevereiro de 2020, durante patrulhamento preventivo, policiais militares deram ordem de parada ao acusado que, dispensou no chão uma sacola de plástico que continha 07 (sete) pedras da substância entorpecente tipo “crack”. Após tentado empreender fuga, foi alcançado adentrando uma residência. Em revista pessoal, foi encontrada com o depoente a importância de R$38,00 (trinta e oito reais) e, durante a busca feita no local, os militares encontraram 02 (duas) buchas da substância entorpecente conhecida como “maconha”, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) base do rádio comunicador e 01 (um) rádio comunicador, que estava na frequência do tráfico local.

Em suas razões recursais, requer a defesa o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

A defesa do réu pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
.
Contudo, entendo não lhe assistir razão.

Explico.

Relembro que a benesse legal é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Mister salientar, neste ponto
, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

O douto magistrado de piso afastou a incidência do tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos:

“
[...
]
a apreensão da substância entorpecente “maconha” e “crack”, acompanhada de balança de precisão, rádio comunicador, na frequência do tráfico local, e base para rádio comunicador, em consonância com o fato de que o acusado responde a outras ações penais perante na 4ª Vara Criminal de Vitória-ES, processo nº 0001901-34.2020.8.08.0024, pela 6ª Vara Criminal de Vitória-ES, processo n° 0016835-60.2021.8.08.0024, e perante a 4ª Vara Criminal de Vila Velha-ES, tribunal do júri, processo n° 0032357-70.2016.8.08.0035, sendo dois destes processos também por crime de tráfico de drogas, conforme andamento EJUD, demonstra a dedicação efetiva do réu à atividade criminosa, não se tratando de traficante casual, razão pela qual não faz jus a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que não preenche os requisitos legais [...
]”
.

Ora, sabe-se que
“
i
nquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Contudo, identifico não ser apenas esta a motivação presente para o afastamento da referida benesse. Vejamos.

Muito embora réu tecnicamente primário,
GABRIEL
ostenta registro de 12 (doze) atos infracionais, inclusive com representações julgadas procedentes pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e homicídio tentado.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que é possível a utilização dos atos infracionais pretéritos para fins de inaplicabilidade do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sobretudo quando houver registros de atos análogos ao crime de tráfico de drogas. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO AO CRIME. ALTERAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que o histórico infracional do paciente, com registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, não deixa dúvida de sua notória progressão criminosa. Vale anotar que "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 28/8/2020). [...] (AgRg no HC 656.062/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).

Somado a isso, cumpre destacar que nos autos da ação penal n° 0016835-60.2021.8.08.0024, muito embora ainda sem trânsito em julgado, o apelante foi beneficiado pela r. sentença condenatória com a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Não sendo suficiente o já mencionado, as circunstâncias do delito indicam claramente a dedicação do acusado a atividades criminosas.

Isso porque, além da variedade de drogas apreendidas, o réu foi preso em flagrante em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo apreendido em sua residência rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico local, balança de precisão e uma base de rádio comunicador, elementos estes que tem condão de indicar um maior envolvimento com o narcotráfico e não condizem com o perfil do pequeno traficante. Nesse sentido:

[...] IV -
houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade da droga apreendida (1.611,04g de maconha), mas também em razão das circunstâncias do caso concreto, onde ficou constatado que o paciente é contumaz na prática da traficância, não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.
[...] Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 733.918; Proc. 2022/0098577-0; BA; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022).

Pelo exposto, evidenciada a dedicação a atividades criminosas por parte do apelante, pela manutenção do afastamento da causa de diminuição de pena requerida.

Diante de todo o exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
DO
RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.