Tribunal: TJES
Processo: 0010727-15.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REPETRO-SPED – CONDICIONANTES – RENÚNCIA DO DIREITO DE SE QUESTIONAR A ATUAÇÃO DO FISCO - PRERROGATIVA DO FISCO DE IMPOR CONDIÇÕES PARA DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO FISCAL – ADESÃO FACULTATIVA DO CONTRIBUINTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O REPETRO-SPED é regime aduaneiro especial facultativo, ofertando ao aderente benefício tributário, destinado a conceder isenção e/ou redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, razão pela qual, ao optar pela sua adesão, o contribuinte obedece às condições nele previstas.

Dentre as suas condições está a renúncia ao direito de discutir a incidência do tributo em transações nas quais não há transferência de propriedade, e assim sendo, a aceitação de seus termos é mera liberalidade do contribuinte que, sopesando os prós e contras, decide por aceitar ou não o mencionado benefício fiscal em detrimento de eventuais discussões administrativas ou
judiciais.

. Não é possível a parte beneficiar-se do REPETRO-SPED sem que se sujeite às condicionante previstas no parágrafo 1º da Cláusula Nona do Convênio 03/2018, no parágrafo 4º do art. 5º-C da Lei nº7.000/2001 e no art. 534-Z-K-B do RICMS/ES, pois do contrário dará ensejo a verdadeiro sistema híbrido.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010727-15.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

APELADO: INSPETOR CHEFE DA GERENCIA FISCAL DA SEFAZ e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REPETRO-SPED – CONDICIONANTES – RENÚNCIA DO DIREITO DE SE QUESTIONAR A ATUAÇÃO DO FISCO - PRERROGATIVA DO FISCO DE IMPOR CONDIÇÕES PARA DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO FISCAL – ADESÃO FACULTATIVA DO CONTRIBUINTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O REPETRO-SPED é regime aduaneiro especial facultativo, ofertando ao aderente benefício tributário, destinado a conceder isenção e/ou redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, razão pela qual, ao optar pela sua adesão, o contribuinte obedece às condições nele previstas.

Dentre as suas condições está a renúncia ao direito de discutir a incidência do tributo em transações nas quais não há transferência de propriedade, e assim sendo, a aceitação de seus termos é mera liberalidade do contribuinte que, sopesando os prós e contras, decide por aceitar ou não o mencionado benefício fiscal em detrimento de eventuais discussões administrativas ou
judiciais.

. Não é possível a parte beneficiar-se do REPETRO-SPED sem que se sujeite às condicionante previstas no parágrafo 1º da Cláusula Nona do Convênio 03/2018, no parágrafo 4º do art. 5º-C da Lei nº7.000/2001 e no art. 534-Z-K-B do RICMS/ES, pois do contrário dará ensejo a verdadeiro sistema híbrido.

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010727-15.2021.8.08.0024

APTE:
SAIPEM DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA.

APDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por SAIPEM DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA. em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança por aquela impetrado, que denegou a segurança.

Em suas razões recursais (fls. 221/235), sustenta a recorrente, em síntese, que por ser pessoa jurídica de direito privado, cujo objeto social inclui atividades de extração de petróleo e gás natural, importa regularmente embarcações e outros bens utilizados temporariamente em suas atividades empresariais, o que lhe permite aderir ao regime REPETRO-SPED (Regime Tributário e Aduaneiro Especial de Utilização Econômica de Bens Destinados às Atividades de Exploração, Desenvolvimento e Produção de Jazidas de Petróleo e de Gás Natural), regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1781/17.

Aduz que, no âmbito estadual, o REPETRO-SPED foi instituído pelo Convênio ICMS nº 03/2018, tendo sido internalizado no Espírito Santo pela Lei Estadual nº 10.814/2018, tratando da isenção e redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural.

Relata, então, que tanto o artigo 5º-C da Lei Estadual nº 7.000/2001, quanto o artigo 534-Z-K-B, §2º, do RICMS/ES estabelecem que a adesão do REPETRO-SPED implica na renúncia de forma expressa e irretratável a qualquer direito em sede administrativa ou judicial que questione a incidência do ICMS sobre a importação dos bens ou mercadorias sem transferência da propriedade, referente a fatos geradores anteriores ao início da vigência da Lei nº 10.814 de 2018, com a consequente desistência de todos os recursos administrativos e ações judiciais alcançados pela renúncia.

Destaca, ainda, que, caso deixe de formalizar sua adesão ao REPETRO-SPED perante a Secretaria da Fazenda Estadual, a autoridade coatora entende que é devido o ICMS à alíquota de 17%, nos termos do art. 71, I, b, do RICMS/ES, razão pela qual
ajuizou a ação ordinária nº 0013971-59.2015.8.08.0024 para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a proceder ao recolhimento do ICMS sobre a importação de bens que não importem em transferência de propriedade, sob amparo de regimes aduaneiros especiais, incluindo o REPETRO-SPED, ainda não transitada em julgado.

Diante do expendido, se vê impedida de formalizar sua adesão ao REPETRO-SPED perante a SEFAZ/ES, sem que renuncie ao seu direito de discutir a incidência do ICMS sobre a importação dos bens ou mercadorias sem transferência da propriedade, que é objeto de litígio desde 2015.

Portanto, a condicionante de renunciar ao direito de se discutir uma questão perante o Poder Judiciário viola os princípios do devido processo legal, inafastabilidade de jurisdição, razoabilidade, proporcionalidade e legalidade tributária, bem como o princípio da livre concorrência, porquanto um novo concorrente poderia aderir ao regime sem qualquer prejuízo.

E mais: o ente estadual se utiliza de meios oblíquos para coagir o contribuinte a quitar determinado tributo, medida que atenta contra o ordenamento jurídico vigente, bem como determina que a impetrante deixe de questionar qualquer cobrança futura referente ao imposto.

Ante o exposto, requer a reforma da sentença, de modo que seja reconhecido o direito líquido e certo da apelante de não ser obrigada a se submeter à condicionante prevista no parágrafo 1º da Cláusula Nona do Convênio 03/2018, no parágrafo 4º do art. 5º-C da Lei nº 7.000/2001 e no art. 534-Z-K-B do RICMS/ES, ou eventual norma equivalente que venha a substituir, de forma que possa realizar a adesão ao tratamento tributário reflexo do apelado, no que se refere a aplicação do regime REPETRO/SPED, sem que para tanto tenha que renunciar a qualquer direito em sede administrativa ou judicial que questione a incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias sem a transferência de propriedade.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Analisando detidamente os autos, concluo por ratificar o entendimento exarado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 5004203-86.2021.8.08.0000, de relatoria do eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana, referente a estes autos originários, do qual transcrevo breve trecho:

Nada obstante, apesar da Agravante sustentar que na operação por ela realizada não pode haver incidência do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias, requer o reconhecimento da ilegalidade de previsão normativa que exige a renúncia ao direito de discutir a incidência do tributo em transações nas quais não há transferência de propriedade, como requisito para usufruir do benefício tributário previsto no regime aduaneiro especial – REPETRO-SPED.

Nesse cenário, constato que a parte pretende
usufruir do melhor de dois mundos
, ou seja, pretende aderir ao Regime Aduaneiro Especial – REPETRO-SPED para gozar de seus benefícios e, ao mesmo tempo, poder questionar judicialmente a legalidade de eventual incidência de tributo sobre a operação realizada.

De fato, caso a Agravante entenda que a transação por ela realizada não comporta a incidência do ICMS, não há razão para adesão ao programa, já que caso o fisco realize a cobrança do tributo, a parte poderá se socorrer do judiciário para questionar a exigência da obrigação.

Contudo, deve ficar claro que a adesão ao programa de benefício tributário não é obrigatória, cabendo ao contribuinte analisar as vantagens oferecidas pelo programa e os ônus de sua inclusão, como a renúncia do direito de questionar a incidência do ICMS sobre a importação de bens sem transferência de propriedade, não havendo, a princípio, a ilegalidade alegada.

Em situações análogas, como a opção pelos Programas de Benefícios Fiscais – REFIS, nossos tribunais vem reconhecendo a legalidade de imposição de renúncia ao direito de discussão judicial como condição para adesão ao programa. Ilustrando:

77152903 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. REFIS 2020. ADESÃO. PARCELAMENTO. DIREITO DISPONÍVEL. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DISCUSSÃO. RENÚNCIA EXPRESSA. CONDIÇÃO LEGAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A Lei Complementar Distrital nº 976/2020, que instituiu o Programa de Incentivo à Regularização Fiscal do Distrito Federal. Refis-DF 2020, possui expressa e clara previsão legal de que a adesão ao programa fica condicionada à renúncia expressa, nas esferas administrativa e judicial, de qualquer direito de ação relativo ao débito a ser quitado, incluindo debate sobre critérios prévios de atualização de débitos distritais, bem como à aceitação plena e irrestrita de todas as condições estabelecidas, constituindo ainda a formalização da adesão, operada com o pagamento à vista ou da primeira parcela, confissão irretratável e irrevogável do débito fiscal, nos termos do art. 5º, incisos II, III e §§ 2º e 5º. 2
. A adesão ao programa de refinanciamento não é obrigatória, constituindo faculdade às empresas que possuem débitos tributários com o fim de obter as vantagens legalmente oferecidas. Se a empresa discorda dos critérios de atualização e valor alcançado pelo Poder Público para fins de parcelamento, incumbe-se abdicar de aderir ao programa, preservando seu direito de ação a fim de questionar pela via cabível o montante do crédito tributário devido.
3. Se a empresa, mesmo ciente e discordante dos cálculos do Poder Público no âmbito do REFIS, opta por aderir livre e voluntariamente ao seu pagamento, para usufruir dos benefícios lhe concedidos, tem-se descabido e incoerente socorrer-se posteriormente do Judiciário para o fim de rediscutir os critérios de atualização do crédito tributário, sob pena de acarretar evidente comportamento contraditório. 4. Em se tratando de direito disponível, com expressa previsão da condição legal para o parcelamento, assumida pela parte, não se vislumbra qualquer nulidade no ato de adesão pela empresa a ensejar a discussão judicial, sob pena, inclusive, de se negar aplicação de legislação atual, válida, vigente e específica. 5. Reexame necessário e apelo conhecidos e providos. (TJDF; APO 07084.08-15.2020.8.07.0018; Ac. 133.7828; Quinta Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; Julg. 05/05/2021; Publ. PJe 17/05/2021)

69178673 - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO. REFIS. LEI N. 9.964/2000. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A opção pelo REFIS (Lei nº 9.964/2000), sujeita a pessoa jurídica às condições que o Programa estabelece, dentre as quais, a confissão irrevogável e irretratável, a desistência ou a renúncia a direito ou à ação judicial envolvendo os débitos parcelados, a abertura do sigilo bancário, o compromisso de regularidade fiscal e a exigência de garantia, para os grandes devedores. 2.
O parcelamento não constitui um direito subjetivo do contribuinte, mas um benefício fiscal, concedido na medida em que são aceitas as condições estipuladas, com o fito de resguardar o interesse público e garantir a quitação dos débitos fiscais. Por seu turno, a adesão ao Programa é voluntária, decorrendo do reconhecimento do contribuinte de que as exigências do parcelamento são mais vantajosas do que permanecer na inadimplência, com o direito de, em tese, discutir judicial ou administrativamente o crédito tributário.
3. A Lei nº 9.964/00 não trata desigualmente contribuintes em situação de igualdade, porquanto, leva em conta o princípio da capacidade contributiva, consagrado no parágrafo 1º do artigo 145 da Carta Magna, o qual lhe é complementar. Também não se alegue violação ao sigilo bancário, eis que a Lei instituidora do REFIS estabelece a autorização do contribuinte para o acesso às informações. 4. A exigência legal de prestação de garantia também não ofende qualquer mandamento constitucional, estando prevista expressamente no artigo 153, III, "c ", do Código Tributário Nacional. 5. Não se há falar, assim, em violação aos princípios constitucionais invocados, levando em consideração, ainda, que todas as condições constantes do programa são dadas ao conhecimento da pessoa jurídica, quando da sua opção. 6. Não há que se cogitar, tampouco, de ilegalidade diante dos preceitos do Código Tributário Nacional, porquanto a confissão de dívida acompanhada de pedido de parcelamento não configura denúncia espontânea, visto que não extingue automaticamente os débitos tributários, de modo que é legítima a incidência da multa moratória. De outra parte, o débito fiscal parcelado está sujeito aos encargos moratórios, podendo os juros ser fixados além de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do parágrafo 1º do artigo 161 do CTN, sendo aplicável, outrossim, a Taxa SELIC. 7. Apelo desprovido. (TRF 3ª R.; AC 0020850-89.2000.4.03.6100; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva; Julg. 15/08/2018; DEJF 21/09/2018)

Assim, constatado que a adesão ao programa é opcional, não restando caracterizada a ilegalidade apontada, deve ser mantida a decisão do magistrado
a quo.

Em breves linhas, importa consignar que o REPETRO-SPED é regime aduaneiro especial facultativo, ofertando ao aderente benefício tributário, destinado a conceder isenção e/ou redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, razão pela qual, ao optar pela sua adesão, o contribuinte obedece às condições nele previstas.

Assim, dentre as suas condições está a renúncia ao direito de discutir a incidência do tributo em transações nas quais não há transferência de propriedade.

Dessa forma, antes de requerer a adesão ao programa, deverá a parte sopesar os prós e contras, analisando se prefere se beneficiar com a concessão da isenção e/ou redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural ou renunciar à discussão de seus direitos em sede administrativa ou judicial.

Assim, não é possível ao aderente beneficiar-se do REPETRO-SPED sem que se sujeite as condicionante previstas no parágrafo 1º da Cláusula Nona do Convênio 03/2018, no parágrafo 4º do art. 5º-C da Lei nº7.000/2001 e no art. 534-Z-K-B do RICMS/ES, pois do contrário estaria dando ensejo a verdadeiro sistema híbrido.

Nesse sentido a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
ADESÃO AO REPETRO – CONDICIONANTE – RENÚNCIA A EVENTUAIS DISCUSSÕES ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS – POSSIBILIDADE – PRERROGATIVA DO FISCO –
ISENÇÃO AO ICMS – PEDIDO NÃO ADUZIDO NA AÇÃO MANDAMENTAL DE ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora exista largo arcabouço normativo, é possível identificar que segundo o Decreto n. 6.759/09, o REPETRO cuida de regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural, e que comporta, entre outros tratamentos aduaneiros, aquele previsto como admissão temporária.

2. O REPETRO, então, cuida de regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens que se destinam às atividades de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural. Nessa esteira, é de se reconhecer, ainda que na etapa inicial dos autos de origem, que o Fisco Estadual detêm prerrogativas que o autoriza a lançar condicionantes para que o contribuinte possa se beneficiar desse regime diferenciado.

3. E assim sendo, a aceitação de seus termos é mera liberalidade do contribuinte que, sopesando seus pontos positivos e negativos, decide por aceitar ou não o mencionado benefício fiscal em detrimento de eventuais discussões administrativas ou judiciais.

4. O segundo argumento deduzido neste recurso, no sentido de que tal condicionante acaba por afrontar o entendimento sufragado pelo E. Pretório no bojo do Recurso Extraordinário n. 540.829, se mostra impertinente, porquanto destoa da causa de pedir deduzida no writ de origem.

5. É dizer, a empresa agravante não pretende que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS nos produtos importados mediante regime especial aduaneiro de admissão temporária, mas, tão somente que a aceitação ao REPETRO não acarrete a renúncia do direito de questionar a atuação do Fisco, o que se revela desmedido.

6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5000725-07.2020.8.08.0000, 3ª Câmara Cível, Relator Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Julgamento: 07/07/2020)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5012892-76.2023.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: SUBSEA7 DO BRASIL SERVIÇOS LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO –
AFASTAMENTO DO CUMPRIMENTO DE CONDICIONANTE PARA ADESÃO AO REPETRO – IMPOSSIBILIDADE – PRERROGATIVA DO FISCO DE IMPOR CONDIÇÕES PARA DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO FISCAL – ADESÃO FACULTATIVA DO CONTRIBUINTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. O O REPETRO constitui regime aduaneiro especial, ou seja, espécie de benefício tributário, de adesão facultativa destinado a conceder isenção e redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, motivo pelo qual ao exercer tal faculdade, o contribuinte deve obedecer a todas as condições previstas. 2. O regime de tributação especial REPETRO pretende finalizar as impugnações administrativas e judiciais, facilitar o pagamento do ICMS e incentivar a arrecadação, com a outorga de benefícios ao contribuinte. 3. Antes de requerer a sua adesão ao referido benefício fiscal, o contribuinte deve realizar um juízo de valor em relação aos prós e contras de tal iniciativa, ponderando a vantagem atinente à isenção/redução da base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, com as desvantagens advindas do cumprimentos das condicionantes estabelecidas. 4. Não é possível constituir um sistema híbrido, usufruindo dos benefícios da lei nova, sem a contrapartida da renúncia à discussão do tributo incidente no período anterior. 5. Recurso conhecido e provido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 12 de março de 2024. RELATORA. Data: 14/Mar/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5012892-76.2023.8.08.0024. Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE
provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.

ACOMPANHO O VOTO DO DOUTO RELATOR,