Tribunal: TJES
Processo: 5009444-61.2024.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Contribuições Especiais
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009444-61.2024.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROSIANE ORIGE
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5009444-61.2024.8.08.0024

RECORRENTE:
ROSIANE ORIGE

RECORRIDO:
MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL e ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. CONTRATO POR LONGO PERÍODO. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 10311021. Verifica-se que o Recorrido apresentou contrarrazões , id. 10311033, bem como está assistido por Procurador Municipal desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 10311021), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, bem como concedo a autora os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 10311020), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:

“Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido inicial, via de consequência,
JULGO EXTINTO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

A r. sentença de primeiro grau reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 09/03/2019, bem como julgou improcedente a demanda, alegando, em síntese, que
não houve sucessivas renovações do contrato, vez que estes estiveram dentro do limite temporal permitido.

Trata-se de ação de nulidade de contrato por designação temporária (Direito ao FGTS) sob argumento que a recorrente foi contratada como temporária para trabalhar como Psicóloga DT, mas tais contratos seriam nulos, pois trabalhou por longo período, razão pela qual requereu a nulidade dos contratos ( 08/2017 a 03/2021) e pagamento do FGTS correspondente, corrigidos monetariamente com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que laborou em designação temporária refletindo períodos sucessivos de 2017 a dezembro de 2022, conforme demonstra sua ficha financeira, no cargo de professor de Educação Básica, incluindo períodos prescritos e não prescritos e que, portanto, faz jus ao recebimento de FGTS.

Inicialmente, importa considerar que às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública se aplica o prazo prescricional quinquenal, bem como observou o juízo a quo, reconhecendo a prescrição incidente sobre as parcelas anteriores a 09/03/2019, já que a inicial foi proposta em 09/03/2024.

Pois bem, o caso em questão suscita pedido da recorrente de reforma da decisão primeva, que entendeu não serem os contratos nulos.

Com efeito, entendo que razão assiste a recorrente, no que tange ao direito do pagamento do FGTS pela prestação dos serviços. Entendo que a nulidade do contrato de trabalho exercida pelas partes é medida que se impõe, em razão da sua prorrogação ilegal, devendo ser reconhecido o direito ao recebimento do FGTS pela autora, ora recorrente, pelo período trabalhado.

Insta frisar que o C. STF exige que os seguintes requisitos para que sejam consideradas válidas as contratações temporárias: “
a) casos excepcionais que estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários e permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração
” (RE 658026, Rel. Min. Dias Tóffolli, Tribunal de Pleno, Julgamento: 09.04.2014, Publicação: 31.10.2014), o que não se observa na função de Agente Socioeducativo desempenhada pela parte autora e pelo prazo anotado nos autos. Destaco ainda a orientação firmada pelo STF, no Recurso Extraordinário nº 765.320, julgado, em 15.09.2016, sob o regime de repercussão geral.

No caso em tela, considerando

o período prescrito e não prescrito, a recorrente foi contratada para o desempenho da função de Professora de Educação Básica, no período de outubro de 2017 a dezembro de 2018, posteriormente em abril de 2019 a março de 2021, laborou em maio de 2021, após houve nova contratação entre setembro de 2021 a dezembro de 2022,

(Id. 10311010), para o mesmo cargo.

Assim, vê-se que houve sucessivas contratações temporárias no período, situação que refoge aos requisitos de excepcionalidade e temporalidade do contrato temporário e sem observância da obrigatoriedade do concurso público, em desacordo com o art. 37, incisos V e IX da Constituição Federal.

Ora, se há necessidade de um servidor para essa função por tanto tempo, deveria o ente público realizar concurso público, como determina a lei, e não lotar o cargo com empregado temporário.

Com efeito, ressalta-se novamente que o contrato por tempo determinado se baseia nos preceitos preconizados pelo art. 37, IX da CRFB/88, assim, com o espoco de atender necessidades temporárias e de interesse público, com caráter excepcional, de forma que o contrato pode ser prorrogado (sucessividade) se vislumbrado a continuidade da prestação do serviço temporário e excepcional, contudo, no caso em comento, os contratos objeto de lide não devem ser examinados com a referida ótica, haja vista que não se faz presente os requisitos constitucionais da temporariedade e excepcionalidade, dessa forma, necessária a aplicação da SÚMULA Nº 363 do TST na presente lide, por descumprimento do art. 37, II e §2º da CRFB/88.

SÚMULA Nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ressalto que o entendimento pacificado pela Suprema Corte é no sentido de que declarado nulo o contrato temporário, o servidor faz jus ao FGTS, consoante Tema 916 da Repercussão Geral. Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONTRATO TEMPORÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - ARE: 1383377 AC, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022) (grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Contrato temporário declarado nulo. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2.

O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que,
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento firmado pelo Plenário no RE nº 765.320/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 23/9/16  Tema 916.
4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (RE 1111120 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018) (STF - AgR RE: 1111120 MG - MINAS GERAIS 3068062-44.2014.8.13.0024, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-257 03-12-2018) (grifo nosso)

Nesse sentido,
a sentença deve ser reformada
para julgar parcialmente procedente o pedido autoral condenando o recorrido ao
pagamento em favor da recorrente da quantia do FGTS referente ao período trabalhado em designação temporária não prescrito, qual seja, entre 09/03/2019 até dezembro de 2022, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos.
As verbas deverão ser corrigidas monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Destaco que, conforme o art. 15, da Lei nº 8.036/1990, o FGTS é calculado sobre o salário-base, acrescido, exclusivamente, das verbas de natureza remuneratória. Assim, não se inserem, nestes cálculos, as verbas de natureza indenizatória.

O Eg. Tribunal de Justiça deste Estado já se posicionou no sentido de que o pagamento do FGTS em hipótese de declaração de nulidade de contratação temporária – como no caso dos autos – se dá em caráter indenizatório e não a título de contribuição previdenciária, razão pela qual deve ser pago diretamente à parte. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO CONTRATO TEMPORÁRIO VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 37 DA CF NULIDADE RECONHECIDA DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS MATÉRIA CONSOLIDADA NO STF - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DEPÓSITO DIRETO NA CONTA DO TRABALHADOR - APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

4.
Os valores devidos devem ser depositados diretamente na conta dos trabalhadores, e não em conta vinculada do FGTS, conforme entendimento consolidado neste Tribunal ( Súmula 22)
. (TJES, Classe: Apelação, 024151567690, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/09/2018, Data da Publicação no Diário: 12/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE – DIREITO À PERCEPÇÃO DAS PARCELAS DO FGTS – DEVIDO – VERBAS RESCISÓRIAS – INDEVIDAS – ABONO DE FÉRIAS E INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – IMPOSSIBILIDADE - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6
-
Nas hipóteses de declaração de nulidade da contratação por ausência de concurso público, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária, seja porque o pagamento do FGTS em situações desse jaez se dá a título indenizatório, seja porque nenhum efeito jurídico válido decorre do referido vínculo celetista, salvo quanto à percepção do FGT
S
. 7 - Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 30100085916, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2016, Data da Publicação no Diário: 19/08/2016).

Sendo assim,
o pagamento do valor referente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço deve ser realizado diretamente à

parte e não em conta vinculada ao ente público como seria em caso de verbas previdenciárias.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
LHE DOU PROVIMENTO
para REFORMAR a sentença e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, condenando o recorrido,
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, ao pagamento em favor da recorrente
ROSIANE ORIGE
do FGTS referente ao período não prescrito, qual seja, entre
09/03/2019 a dezembro de 2022
, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos, sendo a quantia depositada na conta pessoal desse último,
trabalhado em designação temporária, corrigidos monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997 (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021: “
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

Sem condenação em custas processuais e em honorários advocatícios, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)