Tribunal: TJES
Processo: 5000696-21.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
–
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELA CONSUMIDORA
–
INDÍCIOS DE FRAUDE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES
– DANO MORAL CONFIGURADO –
TERMO INICIAL DOS JUROS. CITAÇÃO -
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Ação em que o banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto a consumidora aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato.

2. O deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que ‘[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]’ (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Todavia, modulou os efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30/03/2021).

5. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelante, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Danos mantidos em R$ 6.000,00.

6. O termo inicial dos juros é a citação, tanto em relação aos danos morais como em relação aos danos materiais. Recurso acolhido apenas nesta tese, configurando sucumbência mínima da apelada.

7. O benefício da justiça gratuita não comporta isenção das custas e despesas, mas apenas a suspensão da sua exigibilidade, de modo que o banco, condenado ao seu pagamento, não sendo agraciado pelo benefício, não aproveitará da dita suspensão.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000696-21.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU

APELADO: IVETE SOUZA CARALO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –
NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELA CONSUMIDORA
–
INDÍCIOS DE FRAUDE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES
– DANO MORAL CONFIGURADO –
TERMO INICIAL DOS JUROS. CITAÇÃO -
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Ação em que o banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto a consumidora aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato.

2. O deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que ‘[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]’ (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Todavia, modulou os efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30/03/2021).

5. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelante, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Danos mantidos em R$ 6.000,00.

6. O termo inicial dos juros é a citação, tanto em relação aos danos morais como em relação aos danos materiais. Recurso acolhido apenas nesta tese, configurando sucumbência mínima da apelada.

7. O benefício da justiça gratuita não comporta isenção das custas e despesas, mas apenas a suspensão da sua exigibilidade, de modo que o banco, condenado ao seu pagamento, não sendo agraciado pelo benefício, não aproveitará da dita suspensão.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

P
ROCESSO Nº 5000696-21.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU

APELADO: IVETE SOUZA CARALO

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
BANCO ITAU
contra a sentença id. 7753880, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Mimoso do Sul/ES, que, na
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais
ajuizada pela apelada, julgou procedente o pedido, declarando

a inexistência de relação jurídica de débito/crédito entre as partes quanto ao contrato identificado na inicial, ratificando a decisão que deferiu a tutela de urgência. Referido comando sentencial condenou, ainda, a requerida, aqui apelante, a proceder à restituição/estorno simples do valor debitado sobre o benefício previdenciário da parte autora, corrigido monetariamente a partir de cada desconto comprovado, com base na Taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária e também ao pagamento da quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de indenização por danos morais, com juros e correção monetária pela Selic, a contar do ato danoso, Por fim, condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §2º, do CPC).

Em suas razões recursais id. 7753884, a parte apelante aduziu a ausência de falha na prestação do serviço, argumentando que não seria possível afastar a regularidade da contratação sem a realização de perícia, não tendo o magistrado conhecimento técnico suficiente para atestar a falsidade da assinatura da consumidora. Todavia, apontou que diante da prova dos autos de que a consumidora recebeu o valor do empréstimo em sua conta, bem como diante do contrato assinado por duas testemunhas, seria dispensável a referida perícia. Defende, ainda, a inexistência de prejuízo material e, quanto aos juros aplicados neste caso, argumentou que se eventualmente devidos incidiriam apenas após a citação. Prosseguindo, apontou a ausência de comprovação dos danos morais e, em caráter subsidiário, pontuou que caberia redução do valor da indenização, bem como que os juros devem incidir desde o arbitramento (art. 407 do CC/2002). Por fim, defendeu que não poderia ser condenada ao pagamento das custas e despesas processuais que a apelada deixou de arcar em razão de ser beneficiária da justiça gratuita. Assim, pugna a instituição financeira apelante pela reforma da sentença.

Após detida análise dos autos e das razões recursais, entendo que a sentença merece reforma
apenas em parte
.

De e ressaltar, por primeiro, que, apesar do esforço da instituição financeira apelante em demonstrar a regularidade da contratação, como bem assentado na sentença objeto de irresignação, tal não foi comprovado.

Neste tocante, importante registrar que o valor do suposto empréstimo não foi utilizado pela consumidora. Ademais, não consta do contrato assinaturas de testemunhas. Por fim, o banco não se desonerou de produzir perícia grafotécnica hábil à solução da lide em sentido diverso.

Explico. Em meu sentir, o deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Na esteira do precedente alhures, em situações como a presente, no qual a consumidora, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, notadamente tendo em conta o regramento previsto nos arts. 428 e 429 do CPC,
in verbis
:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Desta feita, se ao ser intimada para se manifestar quanto às provas que desejava produzir a instituição bancária não requereu a perícia grafotécnica necessária à comprovação de sua tese de regularidade da contratação, deve arcar com as consequências de sua inação, na medida em que caberia à instituição financeira o ônus de provar sua autenticidade, mediante a realização de perícia grafotécnica a aferir a autenticidade da assinatura do consumidor.

Já quanto à alegação de que incumbiria ao magistrado determinar a prova pericial de ofício, com esteio nos arts. 370 e 375 do CPC e em respeito ao princípio da busca pela verdade material, não é demais rememorar que, conquanto seja possível ao magistrado, nos termos dos dispositivos legais citados, determinar de ofício as provas necessárias ao julgamento do mérito, havendo a parte interessada se mantido inerte, de forma a revelar desinteresse na sua realização, diante da distribuição dos ônus da prova e a ausência de vulnerabilidade da instituição bancária ré, não e revela factível ao Julgador impor a sua efetivação, na medida em que trata-se de atividade meramente complementar. Com efeito, a parte ré não encontra-se em situação de vulnerabilidade ou insuficiência na relação processual aqui tratada, ostentando possibilidade de provar, de forma satisfatória, todas as suas alegações, notadamente por meio de prova pericial.

De não ser bastante, a comprovação da falsidade sujeita-se a norma específica sobre distribuição do ônus da prova, pelo que não seria o caso sequer de cogitar-se de inversão da regra ordinária, dado dispor a lei processual a obrigação da daquele que produziu o documento - no caso, o banco apelante - o ônus da prova, na forma do que dispõe o art. 429, inc. II do CPC, suso transcrito.

Assim, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, de sorte que deve arcar com as consequências de sua desídia,
in casu
, materializadas pelo acolhimento da tese de nulidade da contratação em virtude da ocorrência de fraude.

Como cediço, as fraudes bancárias consistem em hipóteses de fortuito interno, inerentes às atividades das instituições financeiras, de modo que devem as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude, sob pena de responder pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado do C. STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos-, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.
(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Ressalto que o citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Apesar de ser evidente a fraude, a instituição financeira vem aos autos defender veementemente a regularidade da contratação. De toda sorte, ressalto que em casos como o presente, constatada a fraude, este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido pela responsabilização objetiva da instituição financeira por incidência da citada Súmula 479 do C. STJ:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – NÃO CARACTERIZADOS – DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ÔNUS DA PROVA REDISTRIBUIDO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LEVIANDADE CONSTATADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – MAJORADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS – RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO CONSUMIDOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Ação em que o Banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto o Consumidor aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato
. 2- A contagem da prescrição quinquenal nos contratos de prestação continuada tem como termo inicial a data de vencimento da última parcela. 3- Julgamento do feito sem que tenha havido análise dos requerimentos de produção de prova oral. 4- O Magistrado é o destinatário final da prova, cabendo a ele dirigir a instrução do feito e deferir as provas mais relevantes para a formação de seu convencimento. 5- Hipótese em que,
a partir do conjunto probatório, é possível presumir o consumidor foi vítima de fraude na qual terceiro, em posse de documentos falsos, realizou contratação de empréstimo consignado em nome da vítima, acarretando em sucedidos descontos indevidos no benefício previdenciário,
de modo que deve prevalecer a manutenção da declaração de nulidade do contrato. 6-
“A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'”
(TJES, Apelação Cível nº 047070046686). 7- Deve ser mantida a ordem de
devolução do indébito em dobro
, pois o Banco não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, caracterizando ato que demonstra leviandade em relação às cautelas exigidas para a preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor. 8- Indenização por danos morais majorada para o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos. 9- Recurso do Banco parcialmente provido. 10- Recurso do Consumidor parcialmente provido. (TJES, Data: 01/Dec/2022, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5005136-26.2021.8.08.0011, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Indenização por Dano Material).

Conclusão do exposto é ser

acertada a sentença ao reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes quanto ao empréstimo consignado n.º 586245183, bem como em responsabilizar a apelante por danos materiais e morais.

Reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da apelada para fins de pagamento do contrato nulo.

Quanto à repetição do indébito no tocante aos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora em razão do dito contrato, também é devida para se afastar o enriquecimento ilícito. Inclusive, para evitar o enriquecimento sem causa foi autorizada na própria sentença a compensação com os valores disponibilizados à autora.

No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021).
In verbis
:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. [...]
A Corte Especial do STJ adotou a tese de que [...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
[...] (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor. (ACi 5000883-81.2021.8.08.0047, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Subst. RODRIGO FERREIRA MIRANDA, DJ 18.5.2023).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23.
Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão
. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. 26. Embargos de Divergência providos. (STJ – EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, DJ
30.3.2021
).

No presente caso, como a contratação/fraude se deu em 03/11/2020, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30/03/2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo

Neste ponto, entendo que a má-fé não pode ser presumida, devendo ser provada, o que não ocorreu no caso dos autos. Portanto, a restituição do indébito deve se dar de forma simples, exatamente como determinado na sentença.

Todavia, equivocou-se o juízo de primeiro grau ao estipular a remuneração dos valores a partir do desembolso pela taxa Selic.
Isso porque a Selic é um índice composto, que comporta juros e correção.

Neste tocante, é devida apenas a correção desde o desembolso/desconto, incidindo os juros sobre os ditos danos materiais desde a citação (art. 405 do CC).

Portanto, nesta parte a sentença merece reforma, de modo que apenas após a citação incidirá a taxa Selic, devendo incidir o índice oficial de correção monetária adotado por este E. TJ/ES desde o desembolso/desconto até a citação.

Prosseguindo, com relação ao pedido de indenização por danos morais, ao contrário da tese recursal, entendo que resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelada, hipossuficiente em relação à instituição financeira, e que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida sobre sua parca verba alimentar. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento.

Esta Egrégia Corte, inclusive, já entendeu pela configuração do dano moral em casos similares. Vale citar:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA, NESTE PARTICULAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AFETO AOS DANOS MORAIS.
1. Dano moral. O reconhecimento da abusividade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando se pretendia um empréstimo pessoal consignado na forma tradicional, configura conduta abusiva, a qual constitui dano moral
in re ipsa
. 2. Sentença reformada para julgar procedente o pedido afeto aos danos morais.
3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0002098-91.2021.8.08.0011, Relator: Manoel Alves Rabelo, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/03/23).

APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. ETERNIZAÇÃO DA DÍVIDA. PRETENSÃO DE EMPRÉSTIMO. DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
[...] Com relação aos danos morais, o abalo experimentado, tendo o apelante sido submetido a um contrato que lhe impôs notória desvantagem, com infindáveis descontos em seus proventos de aposentadoria. Com efeito, em razão da peculiaridade dos autos, restou caracterizado o dano moral indenizável, dada a angústia e a aflição suportadas,
não havendo, ademais, como considerar desarrazoado ou desproporcional o valor ora arbitrado, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 6. Recurso provido. Parcial procedência dops pedidos autorais. Ônus da sucumbência invertidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0025831-43.2019.8.08.0048, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/08/23).

Correta, portanto, a condenação do banco apelante ao pagamento de danos morais em favor da apelada.

Ademais, verifico que na sentença, para a fixação da indenização, considerou-se as peculiaridades do caso, com aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estabelecem uma relação equitativa entre a gravidade da lesão e o valor da indenização, que não deve ser insignificante ao ofensor, nem causar enriquecimento indevido à vítima.

Por isso, no presente, mostra-se razoável e proporcional, para fins de arbitramento da rubrica em questão, o valor de R$ 6.000,00 (cinco mil reais) fixado em primeiro grau de jurisdição.

Todavia, novamente equivocada a sentença quanto aos juros, eis que em sede de dano moral, são devidos os juros a contar da citação (art. 405 do CC/2002) e a correção a partir do arbitramento da indenização (Súmula 362 do STJ).

Portanto, incidirão juros legais de 1% ao mês desde a citação até a sentença e a partir daí, juros e correção pela Taxa Selic.

Por fim, com relação à condenação da apelante ao pagamento das custas e despesas, correta a sentença, eis que a parte vencida deve suportar tal condenação. Ademais, apesar de alegar que a ora autora estava isenta das custas prévias, na verdade, a hipótese não é de isenção, mas de mera suspensão de exigibilidade. Portanto, sem razão a apelante neste ponto, devendo ser mantida a condenação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença apenas quanto ao termo inicial dos juros, que deverá ser a citação tanto no tocante aos danos materiais como em relação ao danos morais. Com isso, nos termos da fundamentação, tendo em vista que a Taxa Selic é um índice composto por juros e correção monetária, os danos materiais danos materiais serão remunerados com correção pelo índice oficial do E. TJ/ES desde o desembolso/desconto até a citação e a partir de então por Taxa Selic, enquanto os danos morais sofrerão incidência de juros de 1% ao mês desde a citação até a prolação da sentença e a partir daí juros e correção pela Taxa Selic.

Ante ao exposto, registrando a sucumbência mínima da autora/apelada, entendo que o acolhimento parcial do recurso não deve importar em redistribuição das verbas sucumbenciais.

Apesar de ser a apelada vencedora na maior parte do pedido, deixo de majorar os honorários em favor da apelada por aplicação do Tema 1.059 do C STJ.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargador
a Convocada

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, dar parcial provimento ao recurso de apelação.

Acompanho, na íntegra, o voto da relatora.