Tribunal: TJES
Processo: 0002705-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
. PROCESSO CIVIL.
CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA.
LEGALIDADE.
PRETERIÇÃO
INEXISTENTE
. CANDIDATO NÃO APROVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. De acordo com a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), o candidato aprovado fora do número de vagas somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública, particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato.

II. O apelante não
foi
aprovado no certame, na medida em que
foi
eliminado ainda na primeira etapa, não figurando, portanto, sequer na lista de cadastro de reservas.
A s
ua eliminação f
oi
levada a efeito pela cláusula de barreira, a qual teve a sua constitucionalidade e legalidade devidamente reconhecida pelo
e.
STF (RE nº 635.
739
), pelo regime da repercussão geral.

III.
Não tendo o apelante sido aprovado no certame, nem mesmo para o cadastro de reservas, razão não há para permitir valer-se do precedente da Corte Suprema que protege apenas os candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reservas) e que são preteridos.

I
V
.

R
ecurso conhecido
e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002705-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DAYVID COSTA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
. PROCESSO CIVIL.
CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA.
LEGALIDADE.
PRETERIÇÃO
INEXISTENTE
. CANDIDATO NÃO APROVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. De acordo com a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), o candidato aprovado fora do número de vagas somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública, particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato.

II. O apelante não
foi
aprovado no certame, na medida em que
foi
eliminado ainda na primeira etapa, não figurando, portanto, sequer na lista de cadastro de reservas.
A s
ua eliminação f
oi
levada a efeito pela cláusula de barreira, a qual teve a sua constitucionalidade e legalidade devidamente reconhecida pelo
e.
STF (RE nº 635.
739
), pelo regime da repercussão geral.

III.
Não tendo o apelante sido aprovado no certame, nem mesmo para o cadastro de reservas, razão não há para permitir valer-se do precedente da Corte Suprema que protege apenas os candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reservas) e que são preteridos.

I
V
.

R
ecurso conhecido
e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0002705-65.2021.8.08.0024

APELANTE
: DAYVID COSTA

APELAD
O
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUÍZA: DRA. MILENA SOUSA VILAS BOAS

RELATOR:
DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por DAYVID COSTA em face de sentença proferida pelo JUÍZO DE VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE, em AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada
contra o ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, cujo
decisum

julgou
im
procedente o pedido autoral,
nos termos do artigo
487,
inciso
I, do
CPC/15, oportunidade em que condenou
o
autor/apelante às c
ustas e honorários advocatícios, fixados
em
R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma do artigo 85, §8º, do CPC/15
,
com as ressalvas do artigo
98, §§2º e 3º, CPC/
15
.

E
m suas razões recursais, sustentou
que “
ingressou co
m
a
çã
o para ser reconhecido seu direito a continuar as próxi
m
as fases do edital SEJUS 001/2012
”,
no entanto o Juízo
a quo
“
reconheceu a PRESCRIÇÃO dos pedidos autorais
”,
a qual inocorreu.

Sequencialmente, asseverou que “
foi aprovado junto a prova objetiva, tanto que a sua colocação é 1423ª, ora, caso não tivesse sido aprovado, sequer existiria número de colocação, o fato de o Requerente não ter sido convocado para a 2ª fase do concurso público, foi justamente a cláusula de barreira, que primariamente, nasceu válida, o que ocorre é que durante o prazo de validade do concurso público, o Requerido demonstra que não precisava somente de 1200 inspetores penitenciários chamados no edital 001/2012 realizando processo seletivo para 4 mil inspetores penitenciários em designação temporária, neste momento, a Administração Pública, viola o próprio requisito de validade da cláusula de barreira tornando a mesma e seus efeitos nulos/inválidos a partir de 14/09/2016.
”

Por fim, pleiteou que “
seja reconhecido o início da contagem do prazo prescricional na data da ocorrência do ato da administração pública que demonstrou ser totalmente inútil e desnecessária a cláusula de barreira 9.1 do edital SEJUS 001/2012, a publicação do edital 001/2016 em 14 de setembro de 2016 e por consequência seja reconhecida a preterição realizada pelo Requerido.
”

Contrarrazões pelo desprovimento recursal.

Prefacialmente, não conheço, por ausência de interesse e dialeticidade, do capítulo recursal no qual o apelante se insurge contra o suposto reconhecimento da prescrição da pretensão exordial pelo Juízo
a quo
, na medida em que tal assertiva é estranha e desconexa da realidade do comando sentencial, no qual sequer houve menção à prescrição, quiçá acolhimento.

Em verdade, o julgamento pela improcedência operacionalizado em primeiro grau de jurisdição deu-se com espeque no entendimento firmado pelo e. STF no RE 837311 (DJe 18.04.2016), no qual, segundo registrado em sentença, “
consignou-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas não gozariam de automático direito subjetivo à nomeação ante o surgimento de cargos vagos ou ante a deflagração de novo certame (efetivo ou temporário) para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior
”, assim como na tese adotada pela Suprema Corte no RE 635739, qual seja: “
as cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional
”.

Ultrapassada tal questão, importa consignar que o ora apelante persegue, em síntese, o reconhecimento da nulidade da cláusula de barreira 9.1, do Edital SEJUS 001/2012, para que seja reconhecida a sua preterição, eis que, em sua visão, existiriam vagas a serem preenchidas pelo Estado a gerar o seu direito à convocação para participar nas demais etapas do certame e, se aprovado, ser nomeado.

Defende o apelante que a Administração Pública, apesar de ter divulgado o preenchimento de mil e duzentas vagas para o cargo de agente penitenciário (cláusula de barreira), demonstrou, durante a vigência do referido concurso público, que a sua necessidade seria superior, face a contratação de pessoal em regime temporário, especialmente ao abrir processo seletivo para quatro mil inspetores penitenciários em 14.09.2016.

De pronto, adianto não merecer acolhimento a pretensão autoral.

Digo isto porque é sabido que há compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgada em 09.12.2015, segundo a qual
se revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que houver a preterição do candidato por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas com a preterição por parte da Administração Pública,
senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora
do número de vagas previstas no Edital somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar, de forma cabal, (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública,
particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato.

Na hipótese, constata-se que o autor, ora recorrente, foi eliminado ainda na primeira fase do concurso da SEJUS nº 01/2012 (prova objetiva), porque a cláusula de barreira permitiu que apenas os 1.200 (mil e duzentos) candidatos melhores colocados prosseguissem à segunda etapa, tendo o apelante alcançado somente a 1423ª colocação.

Como se vê,
o apelante não foi aprovado no certame, na medida em que foi eliminado ainda na primeira etapa, não figurando, portanto, sequer na lista de cadastro de reservas.
Sua eliminação foi levada a efeito pela cláusula de barreira, a qual teve a sua constitucionalidade e legalidade devidamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635739/AL, pelo regime da repercussão geral.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – SEJUS 2012 – EDITAL Nº 001/ 2012 – CLÁUSULA DE BARREIRA – PRESCRIÇÃO – SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A matéria de fundo diz respeito à legalidade da cláusula de barreira prevista no item 9.1 do Edital no 001/2012, publicado em 06/08/2012 (9.1. Serão convocados por cargo, para a aferição de altura e prova de condicionamento físico os candidatos considerados classificados até a 1.200a posição na prova objetiva, aplicando-se os critérios de desempate constantes do item 8.5 deste Edital.). 2. Ao contrário do que afirma o Requerente, não houve a sua aprovação fora do número de vagas do certame, já que conforme previsão do edital acima transcrita, o autor sequer foi convocado para a 2ª fase das 6 fases totais do concurso, estando desse modo eliminado do certame em questão, porque o candidato para ser considerado aprovado no concurso tem que obter êxito em todas as fases do certame. 3. O requerente tinha plena ciência da incidência da cláusula de barreira que impugna por meio da presente ação desde a publicação do Edital nº 001/ 2012. 4. Vale consignar que ainda que a pretensão autoral não estivesse fulminada pela prescrição, é pacífico o entendimento deste E. TJES acerca da legalidade da cláusula de barreira, inclusive para o concurso regido pelo Edital no 001/2012 – SEJUS. (confira-se TJES; Apl 0007396-69.2014.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rela Desa Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 20/06/2017; DJES 30/06/2017) 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0008827-94.2021.8.08.0024, Des. Rel. GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 04/Nov/2022)

Destarte, não tendo o apelante sido aprovado no certame, nem mesmo para o cadastro de reservas, razão não há para permitir valer-se do precedente da Corte Suprema que protege apenas os candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reservas) e que são preteridos, de modo que não merece acolhimento sua pretensão vertida neste feito.

Como se não bastasse, ainda que o apelante tivesse sido aprovado no certame, há que se considerar ainda a compreensão de que “
a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
” (TJES, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

Por tais razões, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para R$ 1000,00 (mil reais), na forma do artigo 85, §§ 1º, 2º e 8º, do CPC/15, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.