Tribunal: TJES
Processo: 0000375-92.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEIS.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL
EX OFFICIO
. MÉRITO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA.
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RETENÇÃO DE VALORES DEPOSITADOS POR EQUÍVOCO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CONTA BANCÁRIA DE TERCEIRA PESSOA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. LUCROS CESSANTES. NÃO COMPROVADOS. DANOS EMERGENTES. NÃO COMPROVADOS. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.
ASTREINTES
. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA.

1.
Preliminar: Não são cabíveis as discussões em segundo grau das matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro, impondo-se o não conhecimento de tais alegações recursais. Preliminar
ex officio
acolhida.

2.
Tratando-se de impugnação à gratuidade da justiça, é cediço que compete ao impugnante comprovar que o requerente possui condição financeira suficiente para arcar com os custos do processo, o que não restou demonstrado pela instituição financeira requerida. Impugnação à gratuidade da justiça rejeitada.

3
.
O autor comprovou que lhe fora retido o importe de R$ 2.203,18 (dois mil, duzentos e três reais e dezoito centavos), razão pela qual se conclui pela necessidade de restituição de tal valor oriundo das vendas pela máquina de cartão de crédito e que fora depositado em conta bancária de sociedade empresária diversa da relação estabelecida entre os litigantes.

4.
Os danos materiais, rememoro que esses não podem ser presumidos, exigindo-se prova da sua ocorrência, sendo possível a abrangência daquilo que se perdeu (danos emergentes) e o que razoavelmente se deixou de lucrar (lucros cessantes), ônus esse que recai sobre o autor, nos termos do inciso I, do art. 373, do CPC.

5.
Escorreita a r. sentença ao concluir pela improcedência dos pedidos de condenação da instituição financeira ao pagamento de indenizações por lucros cessantes e por danos emergentes.

6.
Em relação à condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais, tendo por baliza a teoria do desvio produtivo do consumidor e todo o imbróglio vivido pelo requerente, o qual fora criado por falha interna da instituição financeira, não carece de reforma o r.
decisum
ora questionado.

7.
“(...
)
a decisão que fixa multa por descumprimento de ordem judicial não preclui nem faz coisa julgada material, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la”
(STJ; AgInt-AREsp 1.519.862; Proc. 2019/0165438-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 11/04/2024).

8.
O valor das
astreintes
deve ser reduzido para R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importe esse que se mostra razoável e adequado para preservar a eficácia da medida acauteladora, mormente se considerarmos o grau do prejuízo causado pelo descumprimento da determinação judicial.

9.
Recurso do autor conhecido e desprovido. Recurso da instituição financeira parcialmente conhecido e, nesta parte, provido em parte. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000375-92.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FELIPE OLIVEIRA RODRIGUES 12799538703 e outros

APELADO: BANCO DO BRASIL SA e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEIS.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL
EX OFFICIO
. MÉRITO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA.
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RETENÇÃO DE VALORES DEPOSITADOS POR EQUÍVOCO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CONTA BANCÁRIA DE TERCEIRA PESSOA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. LUCROS CESSANTES. NÃO COMPROVADOS. DANOS EMERGENTES. NÃO COMPROVADOS. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.
ASTREINTES
. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA.

1.
Preliminar: Não são cabíveis as discussões em segundo grau das matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro, impondo-se o não conhecimento de tais alegações recursais. Preliminar
ex officio
acolhida.

2.
Tratando-se de impugnação à gratuidade da justiça, é cediço que compete ao impugnante comprovar que o requerente possui condição financeira suficiente para arcar com os custos do processo, o que não restou demonstrado pela instituição financeira requerida. Impugnação à gratuidade da justiça rejeitada.

3
.
O autor comprovou que lhe fora retido o importe de R$ 2.203,18 (dois mil, duzentos e três reais e dezoito centavos), razão pela qual se conclui pela necessidade de restituição de tal valor oriundo das vendas pela máquina de cartão de crédito e que fora depositado em conta bancária de sociedade empresária diversa da relação estabelecida entre os litigantes.

4.
Os danos materiais, rememoro que esses não podem ser presumidos, exigindo-se prova da sua ocorrência, sendo possível a abrangência daquilo que se perdeu (danos emergentes) e o que razoavelmente se deixou de lucrar (lucros cessantes), ônus esse que recai sobre o autor, nos termos do inciso I, do art. 373, do CPC.

5.
Escorreita a r. sentença ao concluir pela improcedência dos pedidos de condenação da instituição financeira ao pagamento de indenizações por lucros cessantes e por danos emergentes.

6.
Em relação à condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais, tendo por baliza a teoria do desvio produtivo do consumidor e todo o imbróglio vivido pelo requerente, o qual fora criado por falha interna da instituição financeira, não carece de reforma o r.
decisum
ora questionado.

7.
“(...
)
a decisão que fixa multa por descumprimento de ordem judicial não preclui nem faz coisa julgada material, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la”
(STJ; AgInt-AREsp 1.519.862; Proc. 2019/0165438-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 11/04/2024).

8.
O valor das
astreintes
deve ser reduzido para R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importe esse que se mostra razoável e adequado para preservar a eficácia da medida acauteladora, mormente se considerarmos o grau do prejuízo causado pelo descumprimento da determinação judicial.

9.
Recurso do autor conhecido e desprovido. Recurso da instituição financeira parcialmente conhecido e, nesta parte, provido em parte. Sentença reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do autor, e conhecer parcialmente do recurso da instituição financeira para, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
Nº
0000375-92.2020.8.08.0004

APELANTE/
APELADO
:
FELIPE OLIVEIRA RODRIGUES
ME

APELA
D
O/
APELANTE
:
BANCO DO BRASIL S/A

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(Preliminar: Inovação Recursal)

Prolatada a r. sentença objurgada, a instituição financeira interpôs recurso de apelação afirmando, além de outra tese recursal, que (i) ausência de interesse de agir do requerente; (ii) que trata-se de culpa exclusiva do autor; e (ii) que não há que se falar em inversão do ônus da prova, não foram utilizadas pela instituição financeira em oportunidades anteriores.

Todavia, analisando detidamente os autos, denota-se que tais alegações não foram ventiladas pela instituição financeira em oportunidades anteriores, de modo que fica caracterizada a inovação recursal.

Frise-se que, por tratar-se de matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau, incabíveis suas discussões em segundo grau de jurisdição, impondo-se o não conhecimento de tais alegações recursais. Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente. 2. Recurso não conhecido
.
(TJES, Classe: Apelação, 064170020032, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018)
(grifei)

___________________________

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRELIMINAR EX OFFICIO DE INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE INTERESSE. TABELA PRICE. TARIFA DE CADASTRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.[...]
II. Preliminar de inovação recursal e ausência de interesse recursal. Considerando-se que parte da matéria discutida no apelo não consta na contestação, bem como não consta do instrumento contratual firmado entre as partes, forçoso reconhecer a inovação recursal e a ausência de interesse recursal relativamente ao reconhecimento da ilegalidade na cobrança de Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e Tarifa de Emissão de Carnê (TEC). Recurso não conhecido nesses pontos
. [...].
(TJES, Classe: Apelação, 024140275819, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)
(grifei)

Feitas estas considerações, por verificar a inovação recursal,
ex officio,

NÃO CONHEÇO
das teses recursais acima elencadas.

VOTO
(Mérito)

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de

dois

recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos, respectivamente, por
FELIPE OLIVEIRA RODRIGUES
ME
e pelo
BANCO DO BRASIL S/A
, ambos em face da sentença de fls. 106/106-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Anchieta, que, nos autos da

“
ação de indenização por danos morais e materiais”
ajuizada por aquele em face desse
,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos da requerente, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com juros desde a citação e correção monetária a partir do arbitramento.

Condeno a parte requerida ao pagamento de custas processuais na proporção de 50%, bem como honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor atualizado da condenação.

Considerando a disparidade do valor pedido a título de indenização por danos morais e o valor efetivo da condenação, condeno a requerida ao pagamento de custas no importe de 50% sobre o valor atualizado da causa, bem como honorários em 15% sobre a mesma base de cálculo. Suspendo a exigibilidade da verba, em razão do deferimento da AJG à fl. 83.”

Em suas razões (fls. 111/117), aduz
FELIPE OLIVEIRA RODRIGUES
ME
, em suma, que
(i)
devem ser reconhecidos os danos materiais e os lucros cessantes sofridos pelo autor; e
(ii)
a indenização por danos morais deve ser majorada.

Já o
BANCO DO BRASIL S/A,
em suas razões de fls. 118/159, alega, em síntese,
(i)
a impossibilidade de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em favor do autor;
(ii)
devem ser afastadas as
astreintes
fixadas a título de descumprimento da decisão liminar;
(iii)
não houve nenhuma ilegalidade ao procedimento adotado;
(iv)
estão ausentes os pressupostos da obrigação de indenizar por danos morais e materiais; e
(v)
não é possível declarar a inexistência do contrato e dos débitos.

Contrarrazões pela instituição financeira às fls. 165/168, enquanto que o autor, apesar de devidamente intimado para tal desiderato, quedou-se inerte (certidão de fl. 169-verso).

Na origem, trata-se de “ação de indenização por danos morais e materiais” ajuizada por
FELIPE OLIVEIRA RODRIGUES ME
em face do
BANCO DO BRASIL S/A
, na qual aduz, em síntese, que compareceu à instituição financeira requerida para abertura de conta para receber os proventos inerentes à máquina de cartões de créditos, e que, transcorrido alguns dias da transação, descobriu que os dados que haviam lhe repassado eram da empresa Samarco Mineração S/A.

Segue narrando que apesar de ter procurado o requerido para resolução do problema, nada fora feito, de modo que as transferências realizadas através de máquinas de cartão continuavam caindo na mesma conta corporativa da referida sociedade empresária.

O autor alega, assim, que
“encontra-se com um montante de R$ 2.203,18 (dois mil, duzentos e três reais e dezoito centavos) depositados em conta distinta”
, e que
“não pode cumprir com suas obrigações mensais, pois os demais valores só serão disponibilizados para saque quando o autor apresentar nova conta jurídica à representante responsável pela máquina de cartões Cielo
”.

Basicamente diante de tais circunstâncias, ajuizou a presente demanda, pugnando pela (i) restituição dos valores depositados na conta bancária a que foi indevidamente vinculado (R$ 2.203,18); (ii) condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, estes no importe de R$ 8.445,20 (oito mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e vinte centavos); e (iii) a condenação do requerido ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 8.460,64 (oito mil, quatrocentos e sessenta reais e sessenta e quatro centavos).

Após a instrução processual, sobreveio a r. sentença, na qual o Magistrado primevo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Inicialmente, ressalto que, tratando-se de impugnação à gratuidade da justiça, é cediço que compete ao impugnante comprovar que o requerente possui condição financeira suficiente para arcar com os custos do processo, o que não restou demonstrado pela instituição financeira requerida.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS DE TERCEIRO IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA AUSÊNCIA DE PROVAS QUE INFIRMEM A DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA MEAÇÃO DE CÔNJUGE - DÍVIDA CONTRAÍDA EM BENEFÍCIO DA FAMÍLIA ÔNUS DA PROVA BEM DE FAMÍLIA REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS - - RECURSO DESPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 Tratando de impugnação à assistência judiciária compete ao Impugnante comprovar que o Requerente possui condição financeira suficiente para arcar com os custos do processo
. 2 Há presunção iuris tantum de que a dívida contraída por um dos cônjuges aproveita ao casal. Assim , compete à parte interessada, ou seja, ao cônjuge prejudicado, através de prova robusta, desconstituí-la. 3 Cumpre àquele que alega a existência de bem de família, apresentar as provas que comprovem esta condição. 4 Recurso desprovido, majorando-se os honorários para 17% do valor da causa.
(TJES, Classe: Apelação, 026140036141, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018)
(grifei)

________________

APELAÇÃO CÍVEL - IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DECLARAÇÃO DE POBREZA - PRESUNÇÃO RELATIVA - AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - MERAS ALEGAÇÕES CUSTAS PROCESSUAIS DEVIDAS PELO MUNICÍPIO - RECURSO IMPROVIDO . 1) A Lei nº 1.060/50, em seu art. 4º, vigente à época em que proferida a decisão, possibilita que a parte goze do benefício da assistência judiciária gratuita mediante simples afirmação de que não tem condições de arcar com as custas do processo. 2) A mera declaração de pobreza não gera presunção de veracidade absoluta. Possui, na verdade, presunção juris tantum.
Referida presunção somente será afastada se houver prova clara, inequívoca e suficiente de que o beneficiário possui condição financeira suficiente, não bastando para refutar a presunção do estado de pobreza do beneficiário, meras alegações feitas na inicial da impugnação. 3) O impugnante não conseguiu trazer aos autos prova capaz de elidir a presunção de veracidade da declaração d
e
hipossuficiência da impugnada
. 4) A impugnação ao pedido de gratuidade e a decisão desta ocorreram quando ainda vigente o Código de Processo Civil de 1973. O Município não está isento do pagamento de custas nos termos da Lei Estadual nº 9.974/13. 5) Recurso de apelação conhecido e improvido.
(TJES, Apelação, 48150072527, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2018, Data da Publicação no Diário: 05/03/2018)
(grifei)

Assim, diante dos elementos de provas acostados nestes autos, bem como da inexistência de documentos que afastem a alegada hipossuficiência do autor, entendo pela
rejeição
da impugnação à gratuidade da justiça.

Superado tal ponto, cinge-se a presente controvérsia em verificar se houve defeito na prestação de serviços fornecidos pelo
BANCO DO BRASIL
S/A
,
consubstanciado na indisponibilidade dos valores retidos em conta bancária indevidamente vinculada ao autor, decorrentes de vendas efetuadas através de máquina de cartão de crédito.

Consigno, consoante a r. sentença, que a relação entre as partes é regida pelo Código de Defesa de Consumidor, e que a
“A responsabilidade do fornecedor de serviço nas relações de consumo é objetiva e, por isso, prescinde da apuração do aspecto volitivo do fornecedor do serviço, sendo fundamental apenas a apuração da conduta e da existência do nexo de causalidade entre esta e o dano imposto ao consumidor.”
(REsp n. 1.832.217/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 8/4/2021.)

Dito isso,
“sendo a relação de consumo, para emergir a responsabilidade do fornecedor de serviços, é suficiente a comprovação do dano; da falha na prestação dos serviços e do nexo de causalidade entre o prejuízo e o vício ou defeito do serviço.”
(REsp n. 1.880.344/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 11/3/2021.)

Ao cotejar os autos, verifica-se que o autor comprovou que lhe fora retido o importe de R$ 2.203,18 (dois mil, duzentos e três reais e dezoito centavos), conforme fl. 18, razão pela qual se conclui pela necessidade de restituição de tal valor oriundo das vendas pela máquina de cartão de crédito e que fora depositado em conta bancária de sociedade empresária diversa da relação estabelecida entre os litigantes.

Em relação aos danos materiais, rememoro que esses não podem ser presumidos, exigindo-se prova da sua ocorrência, sendo possível a abrangência daquilo que se perdeu (danos emergentes) e o que razoavelmente se deixou de lucrar (lucros cessantes), ônus esse que recai sobre o autor, nos termos do inciso I, do art. 373, do CPC.

Ressalto, oportunamente, que o C. STJ é claro ao afirmar a necessidade da efetiva comprovação dos lucros cessantes, não sendo devida a condenação em lucros presumidos ou hipotéticos. Veja-se:

(...) 2.
Não se admite a indenização de lucros cessantes sem a efetiva comprovação, rejeitando-se lucros presumidos ou hipotéticos, dissociados da realidade efetivamente comprovada.
Ainda que reconhecido o direito de indenizar, "Não comprovada a extensão do dano (quantum debeatur), possível enquadrar-se em liquidação com 'dano zero', ou 'sem resultado positivo" (REsp 1.347.136/DF, processado sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, Rel. Min. ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/03/2014). 3. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp 110.662/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018)
(grifei)

__________________

(...) 5.
O Superior Tribunal de Justiça tem a orientação firme de que é necessária a efetiva comprovação da ocorrência dos lucros cessantes e dos danos emergentes, não se admitindo indenização baseada em cálculos hipotéticos nem cálculos por presunção ou dissociados da realidade.
6. Somente após o reconhecimento da existência inequívoca do an debeatur seria possível ao julgador, quando assim se mostrar conveniente, (...)
(REsp 1496018/MA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 06/06/2016)
(grifei)

Firmadas tais premissas, compreendo que escorreita a r. sentença ao concluir pela improcedência dos pedidos de condenação da instituição financeira ao pagamento de indenizações por lucros cessantes e por danos emergentes.

Consoante fundamentado pelo Magistrado sentenciante, verifica-se do acervo probatório que
“Não houve comprovação direta de dano emergente, pois não basta
apenas demonstrar o valor da mercadoria adquirida, mas também o potencial ou a média de vendas”
, e que
“os gastos listados à fl. 8 são custos gerais, desvinculados com a atividade do requerido. Ou seja, se não houvesse a retenção, ainda assim o demandante suportaria os gastos com funcionário, aluguel, fornecedor e energia”
.

Em relação à condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais, tendo por baliza a teoria do desvio produtivo do consumidor e todo o imbróglio vivido pelo requerente, o qual fora criado por falha interna da instituição financeira, entendo que, de igual modo, não carece de reforma o r.
decisum
ora questionado.

Nesse sentido, considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, entendo que o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) atende aos parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade, sendo suficiente para indenizar o autor da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

Por derradeiro, a instituição financeira se insurge contra a multa diária, fixada pelo juízo
a quo
, em caso de descumprimento da decisão que deferiu a tutela de urgência de obrigação de fazer.

Sabe-se que, consoante entendimento perfilhado pelo C. STJ,
“a decisão que fixa multa por descumprimento de ordem judicial não preclui nem faz coisa julgada material, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la”
(STJ; AgInt-AREsp 1.519.862; Proc. 2019/0165438-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 11/04/2024).

Todavia, em que pese a irresignação recursal acerca da fixação das
astreintes
, a instituição financeira não apresentou razões plausíveis e concretas que justifiquem a sua impossibilidade em atender à determinação judicial.

Como se sabe, a legalidade da imposição das
astreintes
na sistemática processual pátria é inconteste. Inclusive, tal medida é reverenciada pelos operadores do Direito como mecanismo eficaz para assegurar a efetividade dos provimentos judiciais.

Nesse passo, considero válido ressaltar que o objetivo primordial da fixação da
astreinte
não é compelir a parte a realizar seu pagamento, mas fazer com que a mesma cumpra a obrigação que lhe foi imposta, sendo certo que o devido cumprimento da decisão judicial implica, inexoravelmente, no não pagamento da multa cominatória estabelecida.

Tem-se, portanto, que a função inibitória inerente a essa forma coercitiva de cobrança indireta enseja duas conclusões fundamentais: a primeira, de que a fixação de seu valor não deve resultar em montante tão irrisório de que seja preferido pelo devedor o descumprimento da obrigação; e a segunda, de que tal instrumento não deve servir como forma de obtenção de riqueza para majorar significativamente o montante executado.

Com efeito, o valor das
astreintes
deve ser fixado de maneira razoável e proporcional, sempre considerando o grau de resistência do ofensor em cumprir a ordem judicial, o prejuízo suportado pela vítima, a relevância do bem jurídico tutelado e o poderio econômico daquele, de maneira a se evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes e o sancionamento excessivo a outra.

No caso em apreço, o valor arbitrado a título de multa/
astreintes
fixado em R$ 1.000,00 (mil reais) mostra-se desproporcional se consideramos que o valor retido em conta bancária vinculada à instituição financeira requerida foi de pouco mais de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Ademais, vislumbro que o Magistrado primevo não fixou qualquer limite ao
quantum
da multa.

Nota-se que o C. STJ tem assentado o entendimento no sentido de que o teto máximo para a cobrança da multa,
a priori
, não deve se distanciar do valor da obrigação principal, em homenagem aos referidos princípios. Senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC. ASTREINTES FIXADAS EM HARMONIA COM A SITUAÇÃO FÁTICA DA CAUSA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ATENDIDOS. LIMITAÇÃO AO VALOR DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em princípio, o valor das astreintes não pode ser revisto em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ.
Contudo, em situações excepcionais, nas quais o exagero na fixação configura desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a jurisprudência deste Tribunal afasta a vedação da Súmula 7/STJ para reduzir e adequar a multa diária.
No caso, o valor da multa, por si só, não se mostra elevado.
2. Como se vislumbra da fundamentação do julgado recorrido, cabe fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido a esse título não deve se distanciar do valor da obrigação principal. Precedentes
. 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 976.921/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)
(grifei)

Nesse cenário, entendo que o valor das
astreintes
deve ser reduzido para R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importe esse que, a meu ver, se mostra razoável e adequado para preservar a eficácia da medida acauteladora, mormente se considerarmos o grau do prejuízo causado pelo descumprimento da determinação judicial.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo autor, e, de outro turno,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso interposto pela instituição financeira, para, nesta parte,
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
nos termos ora alinhavados.

A título de honorários sucumbenciais recursais, majoro, tão somente em desfavor do autor, a verba fixada em primeiro grau (quinze por cento) para 17% (dezessete por cento) da base de cálculo fixada em sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.