Tribunal: TJES
Processo: 5028956-35.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Jornada de Trabalho; Isonomia/Equivalência Salarial; Plano de Classificação de Cargos; Subsídios
Data de julgamento: 2024-08-16

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO.
REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL.
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Conforme a Súmula 378 do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
“Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões.

4. No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que o recorrido exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia.

5. O recorrido faz jus ao recebimento dos
valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, com a ressalva de que
“
O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
(STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).” (TJES, Apelação Cível nº
0032080-82.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 27/Apr/2023)

6.
Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, houve a regular modificação das atribuições dos Agentes de Polícia, fato que afastou o desvio de função, de forma que o termo final a ser considerado no caso em análise é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).

7. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos.

Vitória, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028956-35.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AUGUSTO FELIPE BAPTISTA RIBEIRO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO.
REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL.
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Conforme a Súmula 378 do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
“Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões.

4. No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que o recorrido exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia.

5. O recorrido faz jus ao recebimento dos
valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, com a ressalva de que
“
O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
(STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).” (TJES, Apelação Cível nº
0032080-82.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 27/Apr/2023)

6.
Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, houve a regular modificação das atribuições dos Agentes de Polícia, fato que afastou o desvio de função, de forma que o termo final a ser considerado no caso em análise é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).

7. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos.

Vitória, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso de apelação e da remessa necessária e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 5028956-35.2021.8.08.0024

Remetente:

Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES

Apte: Estado do Espírito Santo

Apdo: Augusto Felipe Baptista Ribeiro

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e apelação relativas à sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral “
1 - RECONHECER a prescrição das pretensões anteriores a 15/12/2016, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32;

2 - CONDENAR o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 15/12/2016 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.”
Ao final, ainda condenou o ente público estadual “
ao pagamento das custas remanescentes, isentando-o do referido pagamento tendo em vista a isenção de que goza a Fazenda Pública. Condeno ainda o réu em honorários advocatícios, os quais deixo, por hora, de fixar o percentual, em conformidade ao que dispõe o artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Ante a sucumbência ínfima do autor, deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios
.”.

Nas razões recursais, o Estado do Espírito Santo alega em síntese que (a) o Decreto estadual n.º 3.729-R/2014, que definiu as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, não possui qualquer mácula de inconstitucionalidade; (b) não se pode deixar de ressaltar recente mudança legislativa, consistente no advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021, com vigência imediata, que "dispõe sobre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia" e passou a prever todas as atividades que a parte embargada alega exercer, as quais estão previstas no anexo I da referida lei; (c)

foi a parte recorrida quem, por comodidade, voluntariamente permaneceu prestando serviço diverso do devido; (d) além de ser impossível a condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais, no caso de eventual condenação, devem-se utilizar como parâmetro o subsídio correspondente à época, à classe e à referência que por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela carreira; (e) é vedado ao Poder Judiciário alterar os vencimentos de servidor público, sob pena de violar os princípios da legalidade e da separação de poderes.

Contrarrazões ofertadas pelo recorrido, pugnando pela incolumidade da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 19 de julho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme a Súmula 378 do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
“Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

Assim,
“Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões”
(idem ao anterior).

De igual teor:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32. 5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia. 6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022)

No caso concreto, o Investigador e o Escrivão de Polícia ouvidos como testemunhas confirmam o desvio de função, afirmando que o ora apelado exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia durante todo o período laborado por ele, como se depreende dos depoimentos colhidos em audiência.

Além disso, o apelado ainda colacionou nos autos diversos expedientes, tais como relatórios de investigação criminal confeccionados por ele próprio, denotando a habitualidade no exercício da atividade do cargo de investigador da Polícia Civil.

Evidente, portanto que o recorrido faz jus ao recebimento dos
valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, com a ressalva de que
“
O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
(STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).” (TJES, Apelação Cível nº
0032080-82.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 27/Apr/2023), tal como afirmou o recorrente em suas razões recursais.

Por fim, em sede de remessa necessária, deve ser fixado o termo final do pagamento das diferenças remuneratórias, uma vez que,
nos termos do entendimento que vem sendo adotado por este e. TJES, com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021 houve a regular modificação das atribuições dos Agentes de Polícia, fato que afastou o desvio de função a partir de então, de forma que o termo final a ser considerado no caso em análise é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATRIBUIÇÕES PREVISTAS ALTERADAS POR DECRETO – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes. 2. O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública. 3. A Lei Complementar Estadual nº 988, de 13.12.2021 (do Estado do Espírito Santo), lei de natureza formal que possui aptidão para reestruturar as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, deve ser considerada, no caso, como termo final do desvio de função alegado. (TJES, Apelação Cível nº
0021143-47.2018.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 20/Jun/2024)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR O TERMO FINAL DO PAGAMENTO. 1. (...) 4. Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021. 5. Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida. (TJES, Apelação Cível nº
0003974-76.2020.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data: 02/Jun/2023.)

Diante do exposto,
conheço do recurso de apelação e da remessa necessária e dou-lhes parcial provimento
, para assegurar que no cálculo das diferenças vencimentais a que o apelado faz
jus
seja
assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (Investigador de Polícia), bem como para fixar como termo final do pagamento pelo desvio de função a data de 14/12/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)
.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 05.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.