Tribunal: TJES
Processo: 0024110-02.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA. ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 176 STJ. DECRETO ESTADUAL Nº 4827-R. INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE DE AGIR. LIMITAÇÃO TEMPORAL DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1)

O mandado de segurança admite a inconstitucionalidade de norma como causa de pedir, o que não se confunde com o pedido de declaração de inconstitucionalidade de determinada lei. Precedentes.

2)
O mandado de segurança também não se confunde com ação de cobrança, ao não produzir efeitos pretéritos ao seu ajuizamento.

3)
Cessada a tributação do ICMS sobre a demanda de potência, não há mais utilidade o mandado de segurança para a parte recorrente, que já obteve a tutela jurisdicional adequada, nos limites do meio processual escolhido.

4)
Perda superveniente de interesse de agir configurada a partir da interrupção da incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada.

5) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024110-02.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ITAPOA SUPERMERCADO LTDA.

APELADO: SUBSECRETARIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ES e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA. ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 176 STJ. DECRETO ESTADUAL Nº 4827-R. INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE DE AGIR. LIMITAÇÃO TEMPORAL DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1)

O mandado de segurança admite a inconstitucionalidade de norma como causa de pedir, o que não se confunde com o pedido de declaração de inconstitucionalidade de determinada lei. Precedentes.

2)
O mandado de segurança também não se confunde com ação de cobrança, ao não produzir efeitos pretéritos ao seu ajuizamento.

3)
Cessada a tributação do ICMS sobre a demanda de potência, não há mais utilidade o mandado de segurança para a parte recorrente, que já obteve a tutela jurisdicional adequada, nos limites do meio processual escolhido.

4)
Perda superveniente de interesse de agir configurada a partir da interrupção da incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada.

5) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta por
Itapoã Supermercado Ltda.
em face da respeitável sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES (fls. 142/147) que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato coator do
Subsecretário de Estado da Receita do Estado do ES
, concedeu parcialmente a segurança para “
declarar inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência feita pelo Estado do Espírito Santo de incidência de ICMS sobre os valores pagos a título de demanda contratada ocorridos até 25.02.2021, data da publicação do Decreto nº 4827-R, que alterou a redação do art. 63, § 10 do RICMS/ES
”, bem como reconhecer a perda superveniente do interesse de agir, a partir da referida data.

Em suas razões recursais (fls. 159/172), o apelante aduz que (i) padece de contradição a sentença, ao declarar a perda superveniente do interesse de agir oriunda da publicação do Decreto nº 4827-R (25.02.2021), norma que não está em conformidade com o Tema n. 176 de repercussão geral do STF; e (ii) a sentença foi omissa quanto ao tema supracitado ao reconhecer a perda de objeto da ação em relação aos fatos geradores após a publicação do decreto.

Deste modo, requer a aplicação do Tema n. 176 do STJ ao caso, acatando-se o pleito
sem restrições temporais
, “
seja em relação aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança, seja em relação aos fatos geradores posteriores a 25/02/2021
”. Ainda, pleiteia que “
seja afastada qualquer possibilidade de aplicação do Decreto n
º
4827-R, que alterou a redação do art. 63, fI 10 do RICMS/ES ao caso dos presentes autos
”.

Presente os pressupostos de admissibilidade, tanto os intrínsecos quanto os extrínsecos, conheço do apelo interposto e, assim, passo ao exame do mérito.

Preliminarmente, cumpre ratificar que, provavelmente pela massificação das demandas judiciais da equipe jurídica do supermercado impetrante, são facilmente identificáveis no recurso alegações incompatíveis à realidade fática dos autos, o que dificulta a sua compreensão e, logo, o seu julgamento.

Em primeiro lugar, por lidar com o recurso de apelação como se embargo de declaração fosse, inclusive ao especificar omissão e contradição, além de, especificando o cabimento do recurso, ser explícito ao afirmar que “
Nos termos do artigo 1.022, incisos I e II, do CPC/15, cabem embargos de declaração contra decisões que contenham contradição e omissão, além de outras hipóteses”.

Em segundo lugar, pois, embora a petição inicial não tenha sequer mencionado os impostos PIS/COFINS, o apelante afirma categoricamente que o juízo originário julgou matéria
diversa
à pleiteada,
in verbis
: “
Há omissão, pois em sua inicial a apelante foi clara no sentido de que seu pleito era a exclusão da demanda contratada da base de cálculo do PIS/COFINS, independente da sua utilização ou não
” (fl. 165).

Em terceiro lugar, por sustentar que a sentença foi omissa quanto ao Tema n. 176, sendo que o julgamento do RE n. 593.824 foi elemento norteador ao convencimento do magistrado, que concedeu parcialmente a segurança baseado em tal julgamento, tendo inclusive inserido a ementa do julgado em sua fundamentação:

"Sabendo que os magistrados de primeiro grau estão submetidos e vinculados às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores e que as disposições do Código de Processo Civil se aplicam subsidiariamente aos Mandados de Segurança, tenho que a ordem deve ser denegada.

E isso porque, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 593.824, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante no sentido de “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Transcrevo a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

(RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de inadmitir que a base de cálculo do ICMS seja formada com fundamento da demanda contratada de energia elétrica, independentemente da apuração da efetiva utilização pelo consumidor.

Por ser esse o caso dos autos, a segurança, nesse ponto, deve ser concedida."

Dito isso, afasto as alegações supracitadas e passo à análise da suposta perda de interesse de agir, de eventual inconstitucionalidade do decreto e do aspecto temporal do provimento jurisdicional concedido.

Na origem, foi impetrado mandado de segurança para impedir que os valores pagos pelo supermercado a título de demanda contratada integrem na base de cálculo do ICMS, pois, diferentemente da energia elétrica, a demanda de potência não pode ser enquadrada como mercadoria que circula. Ademais, pleiteou-se pela compensação monetária dos valores pagos indevidamente, retroativa em cinco anos, o que não foi concedido em sentença, a qual determinou que o supermercado fosse compensado apenas a partir data da impetração do mandado até a promulgação do Decreto nº 4827-R, quando houve a exclusão da demanda de potência da base de cálculo do tributo.

No presente recurso, como brevemente relatado, insurge-se o apelante contra a limitação temporal da tutela jurisdicional concedida em sentença – desde a proposição do mandado de segurança até 25.02.2021, data em que houve suposta perda superveniente do interesse de agir –, bem como contra a aplicação do Decreto nº 4827-R, por ser incompatível ao Tema n. 176.

Em verdade, após a promulgação do Decreto nº 4827-R, foi promovida a imediata retirada do valor de potência contratada da base de cálculo do ICMS das cobranças tangentes à relação jurídica aqui discutida, conforme se observa na fatura de energia elétrica colacionada à fl. 150.

Desta feita, é certo que, cessada a tributação do ICMS sobre a demanda de potência,
não há mais utilidade o mandado de segurança
para a parte recorrente
, que já obteve a tutela jurisdicional adequada, nos limites do meio processual escolhido.

Assim, assiste razão ao magistrado ao reconhecer a perda superveniente do interesse de agir a partir de 25.02.2021, ante a publicação do Decreto nº 4827-R e a subsequente alteração nas faturas do demandante.

Cumpre reiterar que o propósito do mandado de segurança é proteger o direito líquido e certo do impetrado que tenha sido violado por autoridade coatora, sendo que, cessada a violação durante do curso do procedimento, o mandado de segurança perde seu objeto.

Outrossim, afastar a possibilidade de aplicação do Decreto nº 4827-R devido à sua inconstitucionalidade excede os limites do mandado de segurança impetrado que, como já observado, limita-se à proteção individual ou coletiva contra atos ilegais ou arbitrários do poder público, a qual já foi efetivada, inexistindo instrumentalidade que justifique novo julgamento incidental de eventual inconstitucionalidade.

Destaca-se que o fato de o magistrado exercer controle de constitucionalidade difuso não autoriza que ele declare, em sentença, a inconstitucionalidade em abstrato de um dispositivo, sendo a eventual incompatibilidade de norma infraconstitucional com os dispositivos da Carta Magna meramente questões prejudiciais ao caso.

Tal afirmação está em consonância com a jurisprudência sedimentada pelo Superior Tribuna de Justiça, de que o mandado de segurança
admite a inconstitucionalidade de norma como causa de pedir, o que não se confunde com o pedido de declaração de inconstitucionalidade de determinada lei
(STJ, RMS n. 41.416/PE – 2013/0062064-1, rel. min. Benedito Gonçalves, Publ. 04/08/2014).

Consolidada em 2019 sob o julgamento do Tema n. 430 pelo STJ, foi firmada a tese de que “
No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo.
”, em conformidade à Súmula 266 do STF: “
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Ainda nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal aduz que “
O referido meio processual
[mandado de segurança]
não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A ‘
l
ei em tese’ a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...)
.” (STF, MS 29.374 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE 201 de 15-10-2014.), e, ainda, “
O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”
(STF, MS 34432 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 07-03-2017, DJE 56 de 23-03-2017).

Portanto, satisfeito o propósito do mandado de segurança impetrado, não há de se discutir eventual inconstitucionalidade em abstrato do art. 63, § 10 do RICMS/ES, modificado pelo Decreto nº 4827-R.

Em última análise, também acertou o juízo a quo em limitar a restituição apenas aos descontos realizados após o ajuizamento do mandado de segurança, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já, há muito, consolidou seu posicionamento, por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, no sentido que “
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
” e que “
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
”, tornando inviável, portanto, que o requerente obtenha na via mandamental eleita o ressarcimento de descontos que foram implementados em período anterior à impetração do
mandamus
.

Por todo o exposto, sem maiores delongas,
conheço da apelação cível e da remessa necessária,
para
negar provimento
ao recurso e preservar, na íntegra, a sentença hostilizada em sede de
remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.