Tribunal: TJES
Processo: 5000040-73.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
E
MENTA:
ADMINISTRATIVO -
CON
CURSO PÚBLICO
–
EDITAL -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRETERIÇÃO - CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -
C
ARGOS EM COMISSÃO - OBSERVÂNCIA PARA QUE SE LEGITIME O REGIME EXCEPCIONAL DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito. No entanto, referida expectativa se converte em direito subjetivo à nomeação quando restar caracterizado comportamento tácito ou expresso da Administração Pública que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado, no período de validade do concurso.

2.
De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal,
o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente que os criar.

3
. A
existência de 6 cargos comissionados na Procuradoria, ocupados por pessoas que não exercem cargos efetivos
e
que
realizam
funções típicas de procurador efetivo, caracteriza desvio de função e por si indica
a
necessidade do serviço,
configurando o direito subjetivo da apelada à nomeação no cargo para o qual foi aprovada
.

4.
Não há que se falar, portanto, em ofensa ao Tema 784 do STF, haja vista que está demonstrada a hipótese de preterição.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000040-73.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICÍPIO DE VIANA e outros

APELADO: LIVIA OTTONI PASSOS

RELATOR:
DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA:
ADMINISTRATIVO -
CON
CURSO PÚBLICO
–
EDITAL -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRETERIÇÃO - CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -
C
ARGOS EM COMISSÃO - OBSERVÂNCIA PARA QUE SE LEGITIME O REGIME EXCEPCIONAL DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito. No entanto, referida expectativa se converte em direito subjetivo à nomeação quando restar caracterizado comportamento tácito ou expresso da Administração Pública que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado, no período de validade do concurso.

2.
De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal,
o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente que os criar.

3
. A
existência de 6 cargos comissionados na Procuradoria, ocupados por pessoas que não exercem cargos efetivos
e
que
realizam
funções típicas de procurador efetivo, caracteriza desvio de função e por si indica
a
necessidade do serviço,
configurando o direito subjetivo da apelada à nomeação no cargo para o qual foi aprovada
.

4.
Não há que se falar, portanto, em ofensa ao Tema 784 do STF, haja vista que está demonstrada a hipótese de preterição.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000040-73.2022.8.08.0050

APELANTE: MUNICÍPIO DE VIANA-ES

APELADA: LÍVIA OTTONI PASSOS

RELATOR: DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo
MUNICÍPIO DE VIANA
, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA proposta por
LÍVIA OTTONI PASSOS
.

Em sede preliminar, impugna o valor atribuído à causa. No mérito, realça a ausência de direito subjetivo à nomeação pretendida, além da violação ao Tema 784 do STF. Reforça que a autora não foi aprovada dentro do número de vagas; que é impossível declarar a inconstitucionalidade de lei revogada e que há violação da regra constitucional da separação dos poderes. Requer, ao final a reforma integral da sentença.

Em sede de contrarrazões (ID 5958374) a apelada destaca a equivocada interpretação sobre o Tema 784, do STF. Outrossim, indica a inconstitucionalidade da Lei Municipal 2.777/2016, reafirmando o correto número de vagas para o cargo de Procurador. Pugna, por conseguinte, pela manutenção da sentença.

PRELIMINAR – IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

A questão foi objeto de análise pelo juízo de primeiro grau que, a respeito do tema, manifestou-se nos seguintes termos:

“
PRELIMINARMENTE – DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA
.
Alegou o Município que, buscando a autora a ocupação de cargo público para o qual prestou concurso, deveria ter dado à causa valor correspondente aos vencimentos correspondentes a tal cargo multiplicado por 12 meses, na forma do art. 292, § 2º do CPC. E, de fato, a razão assiste à Municipalidade. Afinal, o valor da causa deve corresponder ao proveito econômico que a parte pretende obter, isto é, o benefício que será advindo com eventual acolhimento da sua pretensão. Desta forma, almejando a nomeação em cargo cuja remuneração mensal é de R$ 1.144,00, segundo o edital de concurso público, ao se aplicar a regra prevista no CPC para obrigações por tempo indeterminado, chega-se ao valor de R$ 13.728,00 (resultado da multiplicação por 12 meses).
Logo, merece acolhimento a preliminar, para que seja atualizado o valor da causa no sistema.”

Observa-se, de plano, que a análise promovida pelo magistrado sentenciante é correta e, inclusive, a apelada poderá ser intimada para complementação das custas e como já afirmou em sede de contrarrazões, “acolherá o comando judicial sobre as custas processuais, tão logo seja intimada para tanto”.

Rejeito, destarte, a preliminar.

MÉRITO

Para melhor visualização dos fatos, vejamos a sentença impugnada:

“
LIVIA OTTONI PASSOS
ajuizou
Ação Ordinária
em face do
MUNICÍPIO DE VIANA
,

alegando, basicamente, com fulcro nos documentos que acompanham a inicial, que foi aprovada em 6º lugar no concurso público para provimento de vagas para o cargo de Procurador Municipal. Sustentou que o edital respectivo previa apenas uma vaga, além de formação de cadastro de reserva, mas que teria direito à nomeação, de todo modo, pois candidatos à sua frente na lista de aprovados já teriam sido nomeados e ainda haveria 03 cargos vagos para a função. Além disso, 06 pessoas ocupariam cargos em comissão exercendo as funções de Procurador. Por tais razões, requereu a antecipação dos efeitos da tutela para que lhe fosse reservada uma vaga, pedindo, ao final, que o Município fosse compelido a proceder sua nomeação.
Despacho ID nº 11832467, determinando a oitiva do Município antes da análise da liminar. Contestação no ID nº 12431962, por intermédio da qual o Município, preliminarmente, impugnou o valor da causa. No mérito, aduziu que não seriam 10 as vagas de Procurador em geral, mas, sim, 08, já que duas delas foram transformadas em cargos de Assessor Técnico pela Lei Municipal nº 2.777/2016. Assim, sustentou a legalidade dos cargos comissionados, não havendo preterição de nenhum dos aprovados no concurso. Réplica no ID nº 13346049. Decisão ID nº 14785649, indeferindo a liminar. Manifestação do Município no ID nº 15185064. Embargos de Declaração apresentados pela autora no ID nº 15497239. Posteriormente, também juntou a Petição ID nº 18962423. Cuida-se, pois, de demanda firmada entre candidato aprovado em concurso público e o Município de Viana acerca de suposto direito à nomeação
.
Identificado o caso, passo a decidir.
(...)

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APRESENTADOS PELA AUTORA
.
Deixo de apreciar o recurso em destaque, pois sua análise resta prejudicada diante da prolação desta sentença, que, conforme se verá adiante, é de procedência dos pedidos autorais.
DO MÉRITO
.
Por não raras vezes, o Poder Judiciário é acionado com demandas variadas em torno do tema concurso público. Ocorre que, apesar de ser rotineiramente procurado, sua atuação deve ser limitada, uma vez que

“o exame pelo Judiciário dos atos discricionários de banca examinadora de concursos públicos limita-se aos princípios da legalidade e da vinculação das normas do edital”
(STJ, RMS 19.353-RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 28/02/2007), pois, em regra,
“cabe à banca examinadora a responsabilidade de apreciar o mérito das questões de prova de concurso”
(STJ, RMS 21.617-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 27/05/2008). No caso em comento, porém, entendo que não se trata de questão envolvendo a organização e realização do certame em si, mas do direito propriamente dito – ou não – de nomeação da parte autora em cargo público, após aprovação em todas as etapas do concurso público. Tanto é assim que a ação foi intentada contra o próprio ente público e não contra a banca organizadora. Pois bem. De antemão, devo relembrar que, por intermédio do Edital nº 003/2018, o Chefe do Poder Executivo Municipal tornou pública a abertura de inscrições do concurso público de provas e títulos para provimento de diversos cargos e formação de vagas de Cadastro de Reserva, dentre os quais, o de
procurador municipal
, para o qual a parte autora concorreu, tendo sido aprovada em todas as suas etapas. Ocorre que a pontuação alcançada não lhe permitiu alcançar uma das vagas previstas no edital, enquadrando-se, pois, no cadastro de reserva. E, como cediço, os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito subjetivo à nomeação ao cargo disputado, mas, tão somente, uma expectativa de direito a respeito. Apesar de estar ciente disso, a parte autora alega que, no seu caso específico, a expectativa mencionada deveria se convolar no próprio direito à nomeação, em razão de suposta conduta irregular adotada pelo Município. Isso porque este teria, durante o prazo de validade do concurso, realizado nomeações para cargos comissionados de pessoas cujas funções se assemelhariam às de um procurador. A seu ver, o ente público deveria ter nomeado os próximos candidatos aprovados ao invés de pessoas que não se submeteram a concurso público algum, quando não se trataria de atribuições de direção, chefia ou assessoramento (art. 37, V, CRFB), mas, sim, de funções idênticas a de um procurador municipal. Ao que pude perceber a partir da leitura da documentação anexada à inicial e de seu cotejo com o portal da transparência, a razão assiste à autora. O primeiro ponto que devo destacar é o da data de ajuizamento desta ação. Afinal, ao analisar o requerimento de tutela provisória, utilizei isso como fundamento para a sua não concessão, afirmando que a propositura da ação, possivelmente, havia se dado em data posterior ao encerramento da data de validade do concurso; porém, agora, diante de um juízo definitivo sobre o caso, vejo que isso não ocorreu, de modo que não serve de empecilho para a pretensão autoral. Isso porque, acerca do prazo de validade do certame, o item 1.3 do edital dispõe que:
1.3.
O prazo de validade do concurso será de dois anos contados da data de sua homologação, podendo, por ato expresso do Chefe do Poder Executivo Municipal ser prorrogado uma única vez por igual período, desde que não vencido o primeiro prazo, conforme o artigo 37, inciso III, da Constituição Federal. Assim, considerando-se que a homologação do concurso público em questão ocorreu no dia 24/06/2019, por meio do Decreto nº 120/2019, mas a sua publicação ocorreu em 26/06/2019, iniciou-se a partir daí a contagem de 02 anos do prazo de validade. Ocorre que, com o advento da pandemia gerada pelo Novo Corona Vírus (COVID-19), foi emitido um Comunicado de autoria do Prefeito de Viana, na data de 15/06/2020, suspendendo
“os prazos de validade dos concursos públicos, que voltam a correr a partir do término do período de calamidade pública”
. Tal ato foi convalidado pelo Decreto nº 137/2021, de 22/06/2021, porém este estabeleceu um termo final para a suspensão, de modo que esta durou entre 15/06/2020 e 31/12/2020. Com isso, denota-se que, entre 26/06/2019 (data da publicação da homologação do concurso) e 14/06/2020 (dia imediatamente anterior à suspensão determinada em razão da COVID-19), passaram-se 354 dias. E, tendo em vista que o prazo de validade do concurso voltou a correr em 01/01/2021 e que o ano civil ostenta, em regra, 365 dias, conclui-se que, na data de 11/01/2021, completou-se um ano de validade. Consequentemente, em
11/01/2022
, findou-se o prazo de validade do certame em evidência, mormente ao se considerar que não houve ato expresso pela sua prorrogação. Feitos tais esclarecimentos, tem-se que a presente demanda foi, de fato, instaurada
ainda durante o prazo de validade do concurso público
. Em segundo lugar, necessário relembrar que cabe à Administração Pública escolher quando nomear os candidatos aprovados, durante o prazo de validade do concurso público, de modo que, até o termo final, deverão os aprovados dentro do número de vagas ser nomeados para os cargos respectivos. Trata-se de direito subjetivo à nomeação. No caso, certo é que a autora não passou dentro do número de vagas previsto no edital. Porém, tão certo quanto, é que houve preterição ao seu direito, pois o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que, em casos excepcionalíssimos, a já prefalada expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas pode sim se transformar em direito subjetivo à nomeação. Para que isso ocorra, a Suprema Corte exige que deva haver comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do certame, bem como prova do interesse da Administração em preenchê-los. Eis o julgado, cuja repercussão geral foi reconhecida, versando a respeito: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
[...] (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). No caso sob análise, de fato, houve preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Afinal, durante o prazo de validade do concurso, foram nomeadas as seguintes pessoas para exercício de cargo em comissão na Procuradoria do Município de Viana, conforme informação extraída do seu Portal da Transparência:

NOME

CARGO

VÍNCULO

ADMISSÃO

FELIPE GOMES SARMENTO

ASSESSOR DO PROCURADOR

COMISSIONADO

02/07/2021

GUSTAVO FELIPE DA CRUZ LAGO

ASSESSOR DO PROCURADOR GERAL

COMISSIONADO

16/07/2021

PRISCILLA KELLY DA SILVA COUTO

SUBPROCURADOR

COMISSIONADO

04/01/2021

SAMELA CRISTINA DE SOUZA

SUBPROCURADOR

COMISSIONADO

02/02/2021

THAIS PRATA DA SILVA

PROCURADOR GERAL

COMISSIONADO

04/01/2021

Destes, apenas o cargo de
Procurador Geral
parece estar regular, pois a Constituição Estadual do Espírito Santo expressamente prevê que
“a Procuradoria Geral tem por chefe o Procurador Geral do Município, de
livre nomeação pelo Prefeito
, dentre advogados com experiência comprovada de pelo menos cinco anos de exercício profissional, de notável saber jurídico e reputação ilibada”
(art. 122-A, § 2º)
.
Logo, cuida-se de cargo naturalmente comissionado. No entanto, em relação aos cargos
de Subprocurador
e
Assessor Técnico do Procurador Geral
,
tudo indica haver irregularidades, sendo necessária a análise de 03 leis municipais para que se possa comprovar essa alegação. A primeira delas é a Lei Municipal n. 2.459 de 2012, que institui a organização e estruturação da Procuradoria Geral do Município de Viana e dá outras providências (nos termos impostos pelo art. 122-A, § 3º da CEES), pois ela dispõe, de forma um tanto duvidável sob o ponto de vista constitucional, que:
Art. 24.
As competências da Subprocuradoria Geral para Assuntos Judiciais, bem como as atribuições do cargo público de Subprocurador Geral para Assuntos Jurídicos são as seguintes: I - auxiliar o Procurador Geral no exercício de suas atribuições, relacionadas com a área judicial e jurídica, em assuntos técnico-jurídico e judiciais, bem como
atuar em qualquer espécie de processos judiciais

e similares; II - nas ausências do Procurador Geral, ou por sua determinação expressa: a) promover a distribuição dos processos judiciais entre os órgãos da Procuradoria Geral do Município; b) aprovar os pareceres emitidos pelos diversos órgãos da Procuradoria Geral do Município; III - controlar as ações em que o Município de Viana for parte, elaborando estatística mensal dos trabalhos da Procuradoria Geral do Município em matéria judicial; IV - acompanhar, permanentemente, o andamento dos processos judiciais em curso, especialmente os prazos processuais, de interesse do Município de Viana, em todos os órgãos do Poder Judiciário e em todos os graus de Jurisdição; V - substituir o Procurador Geral, quando expressamente designado, em suas faltas ou impedimentos e sucedê-lo em caso de vacância do cargo, até a nomeação de novo titular pelo Prefeito Municipal; VI - registrar e encaminhar às Procuradorias de Execução, com os subsídios necessários à defesa dos interesses do Município, a contrafé dos mandados de citação, intimação, notificação e similares, assim como outras peças e documentos relativos às causas processadas ou a serem ajuizadas nas respectivas áreas de atuação; VII - coordenar e supervisionar as atividades judiciais das Procuradorias de Execução; VIII - acolher, bem como rever, quando for o caso, peças processuais elaboradas ou aprovadas pelos Procuradores Chefes e
manifestar-se, originariamente, nos processos judiciais

e expedientes que lhes sejam distribuídos; IX - organizar grupos de trabalho para estudo de temas jurídicos judiciais relevantes que estejam a reclamar uniformidade de orientação; X - promover reuniões constantes dos Procuradores Chefes para uniformização de entendimento sobre matérias judiciais previamente indicadas; XI - indicar ao Procurador Geral do Município as providências necessárias ao aperfeiçoamento e à eficiência dos serviços afetos à Subprocuradoria; XII - desempenhar outras atividades correlatas ou que lhe vem a ser atribuídas ou delegadas pelo Procurador Geral. (sem grifos no original) Note, especialmente a partir da leitura dos trechos grifados, que tal lei atribui ao cargo de
Subprocurador
funções típicas de Procurador Municipal, isto é, que refogem às atribuições de direção, chefia e assessoramento, as quais são as únicas destinadas aos cargos em comissão, por expressa previsão constitucional (art. 37, V, CRFB). A segunda lei é a de n. 2.794/16, que expressamente prevê, novamente de forma constitucionalmente questionável, que os subprocuradores teriam direito de participação no rateio dos honorários destinados à Associação dos Procuradores do Município de Viana – APROVIN. Veja: Art. 1º. A Lei Municipal nº. 2.420/2011 passa a vigorar com a seguinte redação:
“
Art. 7º
O direito ao recebimento dos honorários advocatícios de sucumbência é estendido, nas mesmas condições de que trata esta Lei, aos ocupantes dos cargos comissionados da área jurídica referidos na Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Município
. Art. 8º. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.” Art. 2º. O art. 64 da Lei Municipal nº. 2.459/2012 passa a vigorar com a seguinte redação:
“
Art. 64 (...) Parágrafo único.
Os honorários advocatícios previstos no inciso VI deste artigo são devidos também aos ocupantes dos cargos comissionados da área jurídica referidos nesta Lei
.” Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. No cotidiano da Vara Cível e Fazendária de Viana, já faz tempo que vem sendo observada a prática de diversos atos amparados por essa legislação, como, por exemplo, a protocolização de petições assinadas única e exclusivamente por ocupantes de tais cargos em demandas judiciais em que o Município de Viana figura como parte, o que, inclusive, faz cair por terra as alegações do ente, no sentido de que os Subprocuradores exerceriam apenas atribuições de gerência e substituição do Procurador Geral. A título meramente ilustrativo, veja o que aconteceu na Execução Fiscal n. 050.05.001509-3 (Município de Viana x Viana Veículos Diesel Ltda) e na Execução Fiscal n. 050.02000161-1 (Município de Viana x Miranda Construções e Pavimentações Ltda), em que a Subprocuradora Priscilla Couto (OAB/ES nº 23.856) assina sozinha petições requerendo a prática de atos executivos. Vide em anexo esses dois exemplos. A mesma ocorrência foi registrada, dentre vários, nos processos n. 0000060-33.2014.8.08.0050, 0001509-41.2005.8.08.0050, 000161-90.2002.8.08.0050, 0003468-08.2009.8.08.0050 e 0002664-16.2004.8.08.0050. A propósito, e, apenas para que se possa encerrar a demonstração referente a essa lei, tão logo este juízo detectou tal prática, determinou a intimação do Município para se manifestar a respeito da possível falta de capacidade postulatória da Subprocuradora em questão em diversos processos, nos quais foi protocolizada petição seguindo o padrão daquela que também coloco em anexo. Observe que o fundamento utilizado para justificar a existência de capacidade postulatória dos subprocuradores municipais foi o reconhecimento da constitucionalidade do art. 23,
caput
e Anexo I da Lei Municipal n. 2.459/12 e do art. 5º da Lei Municipal n. 2.734/15, pelo Eg. TJES, no âmbito da Representação de Inconstitucionalidade n. 0031249-14.2016.8.08.0000, a qual, de fato, ocorreu, e, cujo efeito vinculante inerente impede que este juízo exercite qualquer controle de constitucionalidade sobre tais dispositivos legais, muito embora não deixe de ser curioso que o próprio E. Tribunal de Justiça capixaba declarou a inconstitucionalidade de Lei do Município de Cachoeiro de Itapemirim (nº 5.917/2006), justamente pelo fato de ela atribuir a Subprocuradores e Procuradores Adjuntos as mesmas funções inerentes ao cargo de Procurador Municipal, tal qual vem acontecendo em Viana. Finalmente, a terceira Lei Municipal intrigante é a de nº 2.777/2016, que transformou 02 (dois) cargos vagos de Procurador Municipal (criados pela Lei Municipal nº 2.734/2015) em 02 (dois) cargos de
Assessor Técnico do Procurador Geral
, dispondo o seguinte: Art. 1º Ficam transformados os 2 (dois) cargos vagos de Procurador Municipal criados pela Lei Municipal nº 2.734/2015 em 2 (dois) cargos de Assessor Técnico do Procurador Geral previsto no art. 26, parágrafo único, da Lei Municipal nº 2.459/2012. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Apesar de revogada pela Lei Municipal nº 3.007/2018, suas disposições permanecem em vigor, pois outra Lei (nº 3.133/2020) esta revogou, repristinando, portanto, seus efeitos iniciais. Com isso, as vagas de Procurador Municipal foram reduzidas de 10 para 08. Tal conduta, porém, parece ir de encontro com a real necessidade de serviço pela Municipalidade, além de violar os princípios da impessoalidade e da moralidade do serviço público, conforme bem asseverou o E. Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em Instrução Técnica apresentada no Processo nº 06896/2021-2 (ID's nº 18962430 e 18962432). Aliás, vejo que, por meio de Decisão Monocrática, o E. Conselheiro Relator Rodrigo Coelho do Carmo determinou a notificação da Procuradora Geral do Município
“quanto à possibilidade de negar exequibilidade à Lei 2.777/2016 e alterações pelas Leis nº 3007/2018 e 3199/2022, em virtude da
ocorrência de inconstitucionalidade
descrita”.
Observe: o ordenamento jurídico pátrio autoriza o cargo comissionado como exceção no sistema. Não é à toa que o ingresso em carreira pública, por regra, depende de aprovação em prévio concurso público, já que toda a atividade da Administração Pública deve ser norteada, dentre outros, pelos princípios básicos expressamente previstos no
caput
do art. 37 da Constituição da República, em destaque os da moralidade e o da impessoalidade. E não há melhor forma de controlar o exercício de seus servidores e representantes senão por intermédio de prévia seleção impessoal e isonômica para seus participantes. De mais a mais, não é exagero afirmar que, principalmente dentro da organização do Poder Executivo, costumeiramente alterada com o advento de novas gestões, os ocupantes de cargos em comissão acabam sofrendo pressão política; pressão esta que, geralmente, não afetam os aprovados em concurso público, em razão da proteção dada à carreira. E justamente sopesando todos esses pontos é que o E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento dado por seu Tribunal Pleno, firmou a seguinte tese no Tema nº 1010: EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c)
o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar
; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019).
[grifei]
Dei destaque ao trecho acima grifado, pois, no caso em análise, percebe-se certa desproporcionalidade entre a quantidade de cargos efetivos de Procurador Municipal e a de cargos em comissão dentro da Procuradoria. Isto porque, atualmente, compõem a Procuradoria do Município de Viana 08 (oito) Procuradores Municipais e 06 (seis) ocupantes de cargos comissionados, de tal forma que estes representam cerca de 43% (quarenta e seis) por cento do quadro total de pessoal, isto é, quase metade do total. Veja: ainda que os ocupantes de cargo em comissão estivessem exercendo estritamente funções de direção, chefia ou assessoramento (mas, como visto, não estão), seriam 08 (na verdade, 10) cargos efetivos de Procuradores Municipais para realizar todo o serviço de representação jurídica municipal e 05 cargos em comissão na Procuradoria para assessorar a chefia desta Procuradoria, que já constitui um cargo de assessoria do Chefe do Poder Executivo Municipal, enfim, “assessores do assessor”. Outro ponto que merece destaque diz respeito, novamente, ao Portal de Transparência do Município, que, até os atuais dias, aponta a existência de 10 (dez) cargos de Procurador Municipal, desconsiderando a alteração trazida pela já mencionada Lei nº 2.777/2016. A propósito, parece que, aqui, o próprio Município reconhece ser indevida a transformação feita de 02 cargos de Procurador para 02 de Assessor (comissionados). É por tudo isso que reconheço a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.777/2016, de modo a afastar a sua incidência no caso concreto. Como consequência, reconheço a existência de 10, e não 08, cargos de Procurador do Município de Viana. Desta feita, verificado o desvio de função de ocupantes de cargo em comissão, os quais, como visto acima, foram todos nomeados durante o prazo de validade do concurso para exercício de funções típicas de Procurador Municipal, convenço-me de que havia – e, ainda há -, de fato, necessidade do serviço, a demandar a nomeação da autora, enquanto próxima candidata da listagem de aprovados. Afinal, a última nomeação foi feita em nome do Dr. Felipe Lopes Batista Ferreira, aprovado em 5º lugar no concurso em comento (mediante acordo no processo judicial nº 5000012-08.2022.8.08.0050, que, inclusive, tramitou nesta Vara), sendo a requerente ocupante da 6ª posição. Inclusive, isso me faz perceber que é urgente a necessidade de reorganização da estrutura da Procuradoria do Município de Viana, atualmente ocupada quase pela metade por comissionados que verdadeiramente exercem atividade privativa de cargo de Procurador, quadro este que se torna ainda mais grave quando se verifica que a admissão dessas pessoas se deu durante o prazo de vigência do concurso público para o qual a autora concorreu e foi aprovada, porém nunca nomeada, bem como a promulgação da lei local transformando 02 cargos de Procurador em 02 de Assessor da Procuradoria Geral, reduzindo o total de Procuradores, quando, na realidade, seu serviço se fazia (e ainda se faz) necessário. Portanto, se, no limiar do procedimento, diante de um juízo precário da situação apresentada, indeferi o requerimento de tutela provisória por não verificar probabilidade do direito, agora, em sede final, sinto-me suficientemente convencido de esse direito não é apenas provável, mas certo, pois restou comprovado que houve, de fato, preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública Municipal, tal como demonstrado em toda exposição desta Sentença, revelando a inequívoca necessidade de nomeação da candidata autora, o que torna necessária a concessão da tutela provisória.
DO DISPOSITIVO
.
PELO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR O MUNICÍPIO DE VIANA A PROMOVER A IMEDIATA NOMEAÇÃO DA AUTORA AO CARGO DE PROCURADORA MUNICIPAL DE VIANA, PARA O QUAL FOI APROVADA EM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, CONCEDENDO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, PARA DETERMINAR, VALENDO-ME DA FUNGIBILIDADE IMPOSTA PELA NORMA DO ART. 305, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC, QUE TAL NOMEAÇÃO OCORRA NO PRAZO MÁXIMO E IMPRETERÍVEL DE 05 (CINCO) DIAS ÚTEIS, CONTADOS DA INTIMAÇÃO DESTA SENTENÇA, SOB PENA DE MULTA, QUE ORA ARBITRO EM R$ 1.000,00 (MIL REAIS) PARA CADA DIA DE ATRASO, LIMITADA AO TETO DE R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS), AO TEMPO EM QUE RESOLVO O MÉRITO NA FORMA DO INC. I DO ART. 487 DO CPC
. Por força da sucumbência, condeno a parte requerida ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo no patamar mínimo da escala prevista no § 3º do art. 85 do CPC, considerando-se o novo valor atribuído à causa. Sem prejuízo das determinações supra,
COMUNIQUE-SE O MINISTÉRIO PÚBLICO acerca do objeto e resultado desta demanda, para que adote as medidas que entender cabíveis.
Determino à Secretaria que proceda à atualização do valor da causa no sistema, conforme determinado neste pronunciamento, intimando-se a parte autora para efetuar a complementação das custas, se necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Observa-se que a sentença impugnada reconheceu a inconstitucionalidade da Lei Municipal 2.777/2016, que transformou dois cargos de Procurador Municipal em dois cargos comissionados de assessor.

A tese do recorrente, no entanto, é
a de
que não seria possível declarar a inconstitucionalidade dessa Lei Municipal, por estar revogada pela Lei 3.007/2018.

Como b
em realça a apelada, a Lei 2.777/2016 nasceu com latente vício de inconstitucionalidade, não corrigido por leis posteriores.

A matéria foi analisada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo e no voto proferido no Processo nº 06896/2021-2, restou demonstrada a problemática não enfrentada pela municipalidade. Vejamos:

“
Em contexto fático, cumpre frisar que a Lei 2.777/2016, – discutida no presente incidente – foi revogada pela Lei 3.007/2018 que, por sua vez, foi posteriormente revogada pela Lei 3.199/2022. Porém, a transformação de cargos ora questionada foi mantida em ambas as leis revogadoras. (...)Em que pese as justificativas apresentadas, considera-se que a inconstitucionalidade apontada permanece, confirmando-se que a Lei 2.777/2016 promoveu a transformação indevida de dois cargos efetivos de Procurador Municipal em dois cargos comissionados de Assessor Técnico do Procurador Geral no âmbito da Procuradoria Municipal de Viana.”

O
utro ponto que merece destaque diz respeito à lei que cria os 2 cargos de procurador (Lei 2.734/2015), que nunca foi revogada ou sofreu qualquer alteração em seu texto ou vigência.
Apenas as normas transformadoras foram revogadas, de sorte que é possível extrair da Lei Municipal 2.459/2012, com a alteração promovida pela Lei 2.734/2015, a existência de 10 cargos de Procurador.
Vejamos:

“
Art. 44 O quadro de pessoal técnico-jurídico da Procuradoria Geral do Município de Viana é constituído de 08 (oito) cargos de Procurador Municipal, organizados em carreira e escalonados em 07 (sete) Classes, compreendendo: I - Procurador de Classe Inicial (PCI); II - Procurador de 2ª Classe (PC-2); III - Procurador de 3ª Classe (PC-3); IV – Procurador de 4ª Classe (PC-4); V – Procurador de 5ª Classe (PC-5); VI – Procurador de 6ª Classe (PC-6); VII - Procurador de Classe Especial (PCE). [...] § 1º m as atribuições definidas no Anexo III, parte integrante desta Lei. [...] § 6º. Ficam criados mais dois (02) cargos de Procurador Municipal. (Redação dada pela Lei nº 2734/2015).”

A
inda é possível inferir da análise dos autos que a existência de 6 cargos comissionados na Procuradoria, ocupados por pessoas que não exercem cargos efetivos, mas que
realizam
funções típicas de procurador efetivo, caracteriza desvio de função e por si indica
a
necessidade do serviço,
configurando o direito subjetivo da apelada à nomeação no cargo para o qual foi aprovada
.

Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. (...). 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação.
(...)
5. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 971251 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJe-189, pub. 06-09-2016).

Não há que se falar, portanto, em ofensa ao Tema 784 do STF, haja vista que está demonstrada a hipótese de preterição.

Pelas razões expostas,
CONHEÇO DO RECURSO e lhe NEGO PROVIMENTO
, para manter na íntegra a sentença impugnada.

Em virtude do improvimento do recurso, elevo a verba honorária em 2%, para fixá-la em 12%
sobre o valor atribuído à causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.