Tribunal: TJES
Processo: 5020207-49.2024.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Bancários
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020207-49.2024.8.08.0048

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: ZILDA MARINOTTE MARTINELLI

RECORRIDO: BANCO BMG SA

RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n° 5020207-49.2024.8.08.0048

Recorrente: ZILDA MARINOTTE MARTINELLI;

Recorrido: BANCO BMG SA;

RELATOR: DR. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. PACTA SUNT SERVANDA. CONTRATO DE CONSUMO. DIRIGISMO CONTRATUAL. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E DE INTERESSE SOCIAL. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.

CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDOR QUE CONTRATOU CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO ACREDITANDO SE TRATAR DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONVENCIONAL. EMISSÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO VINCULADO À OPERAÇÃO. JUÍZO DE ORIGEM QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS, TENDO DETERMINADO APENAS A RESCISÃO DO CONTRATO. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA.METODOLOGIA CONTRATUAL QUE INDUZ O CONSUMIDOR A ERRO SOBRE A FORMA DE PAGAMENTO. EXPECTATIVA LEGÍTIMA, BASEADA NAS INFORMAÇÕES SOBRE O CONSIGNADO COMUM, DE QUE AS PARCELAS ABATIDAS EM FOLHA AMORTIZEM PROGRESSIVAMENTE O DÉBITO, QUITANDO-O EM PRAZO PRÉ-DEFINIDO. RETENÇÃO DE MARGEM CONSIGNÁVEL. LANÇAMENTOS A TÍTULO DE PAGAMENTO MÍNIMO DA FATURA. PRÁTICA ABUSIVA, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À UTILIZAÇÃO DO CARTÃO, DE MODO QUE O DOCUMENTO ASSINADO NÃO PREVALECE NO CASO.

SENTENÇA REFORMADA PARA CONVERTER O CONTRATO DE CARTÃO CONSIGNADO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COMUM, APLICANDO A TAXA DE APROXIMADAMENTE 2,16 % AO MÊS DE CET TOTAL, TENDO EM CONSIDERAÇÃO A TAXA DE JUROS MÉDIA DA ÉPOCA (2019). CÁLCULO ELABORADO PELA CALCULADORA DO CIDADÃO QUE REVELA QUE O DÉBITO DE R$ 1.279,00 (ÚNICO SAQUE COMPROVADO), TERIA SIDO QUITADO EM 37 MESES. TENDO SE INICIADO EM 04/2019, ESTARIA QUITADO EM 05/2022. PORTANTO, É DEVIDA A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS COBRANÇAS FEITAS A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO SOBRE A RMC A PARTIR DA REFERÊNCIA 05/2022, VALOR A SER APURADO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS, SENDO RAZOÁVEL O ARBITRAMENTO DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), EM COERÊNCIA COM O CASO CONCRETO E PRECEDENTES DESTA TURMA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA CONVERTER O CONTRATO DE CARTÃO CONSIGNADO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COMUM E CONDENAR O REQUERIDO A DEVOLVER EM DOBRO TODOS OS VALORES DESCONTADOS A PARTIR DA REFERÊNCIA 05/2022, COM JUROS DESDE A CITAÇÃO E CORREÇÃO DE CADA DESEMBOLSO. CONDENAR AINDA O REQUERIDO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), COM JUROS E CORREÇÃO A CONTAR DO ARBITRAMENTO.

MÉRITO DIRETO - É indubitável que as transações e serviços bancários encontram-se, no plano abstrato, sujeitas ao regramento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, porquanto tal diploma legal contenha norma expressa nesse sentido (Lei n° 8.078/90, art. 3°, §2°: “ CDC, art. 3°, § 2º. “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”). A questão, ademais, encontra-se pacificada no seio do Superior Tribunal de Justiça, proclamando a jurisprudência do Colendo Sodalício que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. (SÚMULA STJ Nº 297 - DJ 09.09.2004 p.00149).

Decerto que a principiologia clássica dos contratos propugna a intangibilidade do conteúdo das avenças, imutáveis que seriam pela vontade unilateral dos contraentes. Consoante o celebre brocardo pacta sunt servanda, uma vez concluído o ajuste, deveria ele permanecer incólume, imutável nas suas disposições, intocável pela iniciativa exclusiva de uma das partes. A obrigatoriedade das convenções resultaria em que somente a vontade conjunta dos contratantes poderia revisitar o pactuado, alterando, revisando ou suprimindo o que restara estabelecido.

No entanto, é cediço que essa concepção pura da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das estipulações há muito já não reina absoluta.

O caso em comento, que revolve relação de consumo, tangencia um dos domínios em que ela não impera, que é aquele governado pelo dirigismo contratual.

De fato, é livre a manifestação de vontade dos contratantes, que podem regular como bem entenderem os seus interesses, desde porém que não contrariem disposições de ordem pública.

Como dito, a relação jurídica que enlaça a parte Autora e o Réu está sob o pálio da legislação consumerista, consoante o art. 3°, §2°, da Lei n°8.078/90, portanto, balizada por preceitos imperativos inarredáveis, derrogatórios da autonomia irrestrita da vontade, assim considerados de ordem pública e de interesse social por preceito expresso, contido no seu art. 1º.

No elenco de direitos básicos do consumidor está prevista textualmente a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, não se olvidando, outrossim, que a norma regente fulmina de nulidade absoluta as estipulações contrárias aos seus ditames, que importem abusividade, em detrimento do consumidor pactuante.

Logo, não afronta as escoras constitucionais da intangibilidade do ato jurídico perfeito a revisão do contrato pelo Poder Judiciário, eis que essa intangibilidade, por óbvio, encontra suas fronteiras nas normas públicas de observância cogente, olvidadas pelo fornecedor, e que são dotadas do mesmo substrato constitucional (CF, art. 5, XXXII).

Sendo assim, é imperioso remover do mundo jurídico a contratação inquinada, no tocante às práticas e cláusulas estatuídas em detrimento das aludidas normas.

Neste feito restou incontroverso o fato de a parte autora ter adquirido um empréstimo junto à demandada, restando a controvérsia sobre a forma de pagamento convencionada, que se operaria via contrato adjeto de cartão de crédito.

Neste sentido, considerando a evidência inequívoca de que o contrato de cartão de crédito fora celebrado por ocasião da liberação de empréstimo consignado em folha de pagamento, bem assim pela prova documental de que o saldo devedor do cartão de crédito tem sofrido amortizações sobre a margem consignável da parte postulante, tenho que toda a narrativa exordial passa a revestir-se de suficiente verossimilhança.

Tem-se, portanto, como digna do condão de veracidade a assertiva do que a consumidora não pretendia adquirir qualquer serviço de cartão de crédito, constituindo um serviço/produto não solicitado por ela. Tal prática tem-se desenvolvido de forma corriqueira pelos agentes financeiros que operam empréstimos consignados, ocasionando manifesto prejuízo à parte aderente.

A metodologia contratual empregada induz o consumidor a erro sobre a forma de pagamento. Cria-se nele uma expectativa legítima, baseada nas informações sobre o consignado comum, de que as parcelas abatidas em folha amortizem progressivamente o débito, quitando-o em prazo pré-definido. No entanto, o que se vê na prática é que o desconto mínimo do valor da fatura, correspondente ao limite da margem consignável, ou até inferior a esse, acarreta amortização ínfima ou mesmo negativa, prolongando o débito e os encargos para além do razoável. Ela denota abusividade, não apenas por encerrar forma solerte de induzir o consumidor a aceder a pactuação diversa daquela que lhe interessa, como por obliquamente impor-lhe condições manifestamente mais onerosas dos que as que seriam praticadas em face do negócio jurídico colimado.

É crível, porque racional, que o propósito da parte autora não era contratar um sistema de amortização de parcelas mínimas de cartão de crédito, sujeitando-se aos juros escorchantes correspondentes ao rotativo, mas o de pactuar empréstimo consignado, em prestações fixas, que sabidamente ostentam taxas de juros dentre as menores oferecidas pelo mercado.

Corrobora com a verossimilhança das alegações exordiais o fato de que a parte consumidora jamais realizou outras operações com o aventado cartão, tendo sido todos os lançamentos correspondentes à quitação do valor mínimo das faturas, aos juros e encargos da mora.

Não socorre à recorrente a alegação de que o cartão fora concretamente utilizado para saque da quantia apontada em contestação, pois, ao que se descortina do exame acurado dos autos, a parte aderente fora induzida, por intermédio de expediente inegavelmente malicioso, a efetuar o saque do próprio valor mutuado por intermédio do referido cartão, lastreando a aparência de que, assim agindo, aderira voluntariamente ao indigitado serviço, obviamente não solicitado, nem desejado.

Pertinente ao núcleo da lide, tenho como abusiva, e desprovida de alicerce jurídico, a emissão de cartão de crédito, imposta ao mutuário como condição para que usufruísse do empréstimo desejado, eis que, além de constituir-se em venda casada, repudiada veementemente pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 39, I, do CDC), impinge ao contratante hipossuficiente obrigação excessivamente onerosa, implicando a adição de encargos supérfluos e a incidência, na hipótese de eventual inadimplemento, de taxas abusivamente superiores às praticadas no próprio contrato de mútuo, que se constituía no cerne e na motivação exclusiva impulsionadora da manifestação de vontade do consumidor aderente.

E cogitar que parte Consumidora tenha optado por uma contratação mais desvantajosa foge do senso comum, sendo crível aceitar que a parte Autora fora ludibriada pelo agente financeiro ou seus prepostos a pactuar a aquisição de cartão de crédito consignado quando, na verdade, pretendia a contratação de simples empréstimo consignado com taxa de juros mais reduzidas se comparada com o contrato verdadeiramente celebrado.

A má-fé da instituição financeira é patente, dado o engodo no qual enlaçara a parte consumidora, induzindo-a a erro sobre as condições e natureza da transação concluída, praticando venda casada e impingindo condições de excessiva onerosidade ao aderente, parte vulnerável na contratação. A presunção, in casu, é de que não foi cumprido a contento o dever informativo inalienável do fornecedor, violando-se um dos pilares da boa-fé objetiva. Uma vez que não houve, por parte da Requerida, a prova de engano justificável, a diferença recebida abusivamente deve ser ressarcida em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC.

A oferta de cartão de crédito, como instrumento para a liberação da quantia pactuada à guisa de empréstimo, representa prática maliciosa e abusiva, verdadeiro ardil, que embute em um contrato desejado pelo consumidor a assunção de obrigações não colimadas, insertas na pactuação adjeta do cartão.

A abusividade manifesta de tal prática importa na nulidade das cláusulas do contrato, naquilo em que se divorcia da vontade do consumidor aderente, da boa-fé e da equidade, e, consequente, implica no restabelecimento da isonomia das prestações, com a reposição ao consumidor do que tenha sido prestado em excesso.

Desse importe, é claro, deve ser abatido o valor das prestações já pagas pela parte mutuária. Nesse caso, deverão ser apurados, em fase de cumprimento de sentença, a partir das faturas existentes nos autos, o valor total pago pela parte autora, acrescido de todos os pagamentos porventura realizados ao longo do processo, na forma do art. 323, do CPC e feitas as devidas compensações.

Eventuais importes descontados acima dessa quantia, deverão ser restituídos à parte autora, em dobro, na forma do art. 42, p.un., do CDC.

Tendo o banco contestante causado dano injusto à vítima, privando-a de parte dos seus rendimentos mensais, fica ele adstrito objetivamente à reparação da mácula (CDC, art. 14, §1º, II), inclusive no tocante aos seus reflexos personalíssimos.

Tangente aos danos morais, acarreta-o todo o ato que atente contra o direito subjetivo constitucional à dignidade humana, em qualquer de suas expressões: direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade etc. Desse modo, o conceito de dano moral não se restringe apenas à dor, tristeza e sofrimento, possuindo uma compreensão mais ampla, abrangente de todos os bens personalíssimos(CAVALIERI FILHO, Sergio.Programa de responsabilidade civil. 5.ed.São Paulo: Malheiros, 2004.p. 94 - 95).

Na determinação do que seja dano moral, incumbe ao juiz, no caso concreto, seguir a trilha lógica do razoável, tomando por paradigma o cidadão que se coloque a igual distância do homem frio, insensível, e do homem de extremada sensibilidade(CAVALIERI FILHO, Sergio.Programa de responsabilidade civil. 5.ed.São Paulo: Malheiros, 2004.p. 97).

Certamente que ao homem médio a contingência de ser privado dos seus rendimentos vitais, ainda que em parte, por ato injustificado de outrem, causa indignação e angústia e perturba o equilíbrio psíquico.A experiência cotidiana permite reconhecer nessa conduta a fonte direta de danos morais passíveis de compensação pecuniária, à luz da jurisprudência e doutrina dominantes.Mormente quando as cobranças discutidas promanam de atitude de inegável má - fé da instituição financeira.Por isso, concluo pela necessidade de compensação dos danos infligidos à parte demandante, na sua dimensão psicológica, cumprindo ao ente Requerido proporcionar - lhe o equivalente ao pretium doloris.

Com pertinência à determinação do quantum da indenização por lesão imaterial, a doutrina elenca diversos fatores a serem sopesados: a repercussão do dano, a intensidade e a duração do sofrimento infligido à vítima, a reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do ofensor e as condições sociais do ofendido.

Ressalta - se, ademais, o caráter dúplice da condenação: o de pena privada, destinada a punir o infrator e a desestimular a reiteração da conduta; e o de satisfação à vítima, cuja amargura é amenizada não só pelo incremento patrimonial obtido, mas, igualmente, pelo sentimento de que o infrator sofreu adequada punição.Sílvio Rodrigues, citado por VENOSA, acentua que:

“O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor provocada pelo ato ilícito. Isso ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro, provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer se queira, quer não, ainda remanesce no coração dos homens” (apud VENOSA, op.cit.p. 206.).

FABIANO CUZINI SCARPINI

JUIZ LEIGO

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON – Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)