Tribunal: TJES
Processo: 0016344-20.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Abandono Material
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME DO ART.
244
DO CÓDIGO PENAL.
AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO OCORRÊNCIA. A EXISTÊNCIA DE DOENÇA MENTAL É CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE.
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA DA INIMPUTABILIDADE.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA À MAJORAÇÃO. REFORMA DA DOSIMETRIA.
A
TENUANTE DA
CONFISSÃO
. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Existem provas nos autos de que o acusado se encontrava empregada no momento em que a obrigação de pagar a alimentos foi fixada, além de se encontrar inadimplente desde aquela data. Ao longo do processo não houve menção à mudança de sua condição para desempregado, exceto em sede de apelação, sem que tenham sido juntadas provas que apontem quando tal situação se iniciou.

2. A existência de depressão enquanto transtorno enseja na existência de uma causa excludente de culpabilidade e não de tipicidade, nos termos do art. 26 do Código Penal. Precedentes do STJ.

3. A comprovação da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu é realizada a partir de exame médico-legal, nos termos do art. 149 do Código de Processo Penal, instaurando-se incidente de insanidade mental, o qual não foi instaurado nem requerido pela defesa em momento anterior ao das razões de apelação.

4. Dosimetria. Neutralização das circunstâncias judiciais, uma vez que foram empregados elementos inerentes ao tipo penal. Reforma da pena-base para o mínimo legal. Deixa-se de atenuar a pena-base, embora se reconheça a presença da atenuante da confissão espontânea, eis que a pena já se encontra no mínimo legal, nos termos da Súmula nº. 231 do STJ.

5. É cabível a substituição da pena privativa de direitos por uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0016344-20.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME DO ART.
244
DO CÓDIGO PENAL.
AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO OCORRÊNCIA. A EXISTÊNCIA DE DOENÇA MENTAL É CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE.
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA DA INIMPUTABILIDADE.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA À MAJORAÇÃO. REFORMA DA DOSIMETRIA.
A
TENUANTE DA
CONFISSÃO
. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Existem provas nos autos de que o acusado se encontrava empregada no momento em que a obrigação de pagar a alimentos foi fixada, além de se encontrar inadimplente desde aquela data. Ao longo do processo não houve menção à mudança de sua condição para desempregado, exceto em sede de apelação, sem que tenham sido juntadas provas que apontem quando tal situação se iniciou.

2. A existência de depressão enquanto transtorno enseja na existência de uma causa excludente de culpabilidade e não de tipicidade, nos termos do art. 26 do Código Penal. Precedentes do STJ.

3. A comprovação da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu é realizada a partir de exame médico-legal, nos termos do art. 149 do Código de Processo Penal, instaurando-se incidente de insanidade mental, o qual não foi instaurado nem requerido pela defesa em momento anterior ao das razões de apelação.

4. Dosimetria. Neutralização das circunstâncias judiciais, uma vez que foram empregados elementos inerentes ao tipo penal. Reforma da pena-base para o mínimo legal. Deixa-se de atenuar a pena-base, embora se reconheça a presença da atenuante da confissão espontânea, eis que a pena já se encontra no mínimo legal, nos termos da Súmula nº. 231 do STJ.

5. É cabível a substituição da pena privativa de direitos por uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
W
ESLEY SOUZA DA CUNHA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES – Comarca da Capital que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 244 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção e 1,5 (um vírgula cinco) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, a qual foi substituída por pena de prestação de serviços à comunidade por 20 (vinte) meses e pena pecuniária de indenização à vítima de 20 (vinte) parcelas no valor de R$80,00 (oitenta reais).

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição pela ausência de dolo, em razão de o acusado sofrer de transtorno de depressão e, subsidiariamente, a fixação da pena no mínimo legal.

Contrarrazões

do Ministério Público do Estado do Espírito Santo pugnando pelo desprovimento do recurso. Parecer da d. Procuradoria de Justiça no mesmo sentido.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 28/02/2024

APTE.:
WESLEY SOUZA DA CUNHA

APDO.:
MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Convido o Doutor João Guilherme para a sua sustentação pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO J
OÃO GUILHERME DE MARTIM VETTORAZZI:-

Boa tarde a todos!

R
enov
o
aqui os cumprimentos já
f
eito
s p
elos meus colegas que me antecederam.

Prometo ser em breve, até porque é um processo muito simples, um processo pequeno, que não tem muito
o
que se discutir.

Trata-se de um processo de uma apelação proveniente de um processo da
1ª
Vara Crimi
nal
de Vila Velha,
em que o
acusado foi condenado
por supostamente
ter deixado de prov
e
r o sustento de seu filho. Porém, nos autos, em momento
algum
, durante a pers
ecução
, se trouxe elementos probatórios de
uma
situação socioeconômica que o réu tenha escolhido
n
ão prove
r
esse assistencialismo de forma voluntária, por dolo
ou
por sua própria vontade.

A
sua esposa,
m
esmo, quando ouvi
da

em
juízo, diz que, sempre, quando possível, o acusado ajud
ava
da forma que lhe
era
possível fazer, afastando qualquer dolo.
I
nclusive, ela não cita valores. Não tem como a gente medir de que forma essa assistência era prestada. Ela só cita que sempre, quando possível, ele ajudava.

D
e forma que afast
a
que ele não tinha
a
vontade de não ajudar. Ele não tinha possibilidade de não ajudar. Inclusive ele fala que ficou desempregado,
e
ntrou em depressão.

Por fim, acabou se envolvendo com droga
s, o
que acabou
a
gravando ainda mais sua situação.
E
le caiu em si mesmo,
o
que impossibilitou dele realizar esse tipo de ajuda. Então, uma vez que o dolo é elemento essencial para o crime
e n
ão
have
ndo previsão
d
e pena, de penalização por culpa,
o
que
se requer é
que
s
eja afastado o dolo de sua conduta, reformad
a a
pena e que seja absolvido o réu nesses autos.
É
o que se pede,
Excelências
.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA
(PRESIDENTE)
:-

Pois não, com a palavra a
E
minente
R
elatora.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Inicialmente, cumprimento
e parabenizo o advogado,
que foi
breve e bem objetivo com relação às suas argumentações,
o
elogiando nesse sentido. Tem uma questão que o senhor argumentou aqui,
e
specificamente, que vou analisar melhor,
até
em respeito
a
sua vinda,
a
sua manifestação,
razão por que, Senhor Presidente, requeiro o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA
(PRESIDENTE)
:-

Pois n
ão!
O
s autos
irão ao
gabinete de
Vossa E
xcelência.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO:13/03/2024

V O T O

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WESLEY SOUZA DA CUNHA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES – Comarca da Capital que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 244 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção e 1,5 (um vírgula cinco) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, a qual foi substituída por pena de prestação de serviços à comunidade por 20 (vinte) meses e pena pecuniária de indenização à vítima de 20 (vinte) parcelas no valor de R$80,00 (oitenta reais).

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição pela ausência de dolo e, subsidiariamente, a fixação da pena no mínimo legal.

Eminentes Desembargadores, após brilhante sustentação oral realizada na sessão pretérita, pedi retorno dos autos para melhor apreciar a questão.

Uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade recursais, conheço do recurso e passo à análise da irresignação recursal.

Depreende-se dos fatos narrados na denúncia que o acusado deixou, sem justa causa, de prover a subsistência de sua filha menor de 18 (dezoito) anos, desde julho de 2017, sendo condenado pela prática de crime de abandono material.

Verifica-se que a decisão do juízo da 1ª Vara de Família de Vila Velha/ES fixou ao réu a obrigação de pagar alimentos em 18/04/2017.

A autoria e a materialidade do crime foram comprovadas a partir da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Família de Vila Velha, que estabeleceu ao réu a obrigação de pagar alimentos à vítima; dos extratos da conta da mãe da vítima que comprovam a ausência dos pagamentos, além da prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento.

Segundo narrou a testemunha Rayane dos Santos Barros, mãe da vítima, após o término de seu relacionamento com o réu este não forneceu o devido suporte financeiro à filha do casal, deixando de pagar o valor fixado a título de pensão alimentícia.

O réu confessou os fatos narrados na denúncia, ressalvando que parou de pagar os alimentos após o término com Rayane porque ficou “meio para baixo” e “meio caído”.

Cotejando-se o art. 244 do Código Penal e as provas constantes nos autos, resta demonstrado que o acusado praticou o crime de abandono material, eis que deixou de prover a subsistência, nesse caso os alimentos judicialmente fixados, de sua filha menor de 18 (dezoito) anos, conforme certidão de nascimento presente nos autos.

Isso posto, verifica-se que o acusado pugna pela absolvição pela ausência de dolo, eis que ficou desempregado, o que impossibilitou o cumprimento da obrigação, bem como porque alega sofrer de transtorno de depressão.

Quanto a alegação de que se não realizou os pagamentos por estar desempregado, têm-se que na decisão que fixou os alimentos consta que o réu, embora não possuísse renda fixa, trabalhava como ajudante de obras.

Ao longo do processo não houve menção à mudança de sua condição para desempregado, de modo que a primeira oportunidade em que tal fato fora trazido aos autos foi em sede de apelação, sem que tenham sido juntadas provas que apontem quando tal situação se iniciou.

Por outro lado, é certo que as provas nos autos indicam que o réu se encontra em inadimplência de suas obrigações alimentares desde junho 2017.

Além disso, é sabido que “
o inadimplemento de pensão alimentícia apenas configura crime de abandono material quando o agente possui recursos para prover o pagamento e deixa de fazê-lo propositadamente
” STJ. 6ª Turma. HC 761.940/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/10/2022.

Nessa perspectiva, a defesa não trouxe aos autos elementos suficientes para afastar o dolo da conduta do acusado, eis que há comprovação de que o acusado se encontrava empregado quando deixou de realizar os pagamentos.

Outrossim, destaca-se que a depressão é classificada pela Organização Mundial da Saúde como um transtorno mental causado por uma combinação de fatores genéticos, biológicos, ambientais e psicológicos. Nessa perspectiva, tratando-se de uma doença mental, a sua comprovação ensejaria a existência de uma causa excludente de culpabilidade e não de tipicidade, nos termos do art. 26 do Código Penal.

No mesmo sentido os julgados do STJ:

HABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA. INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA. ARTIGOS 26 E 97 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos dos artigos 26 e 97, ambos do Código Penal, a
inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito
. 2.
Tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar em atipicidade por ausência de dolo, decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato
. 3. Ordem denegada. (HC n. 175.774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2011, DJe de 19/12/2011.)

Na análise da imputabilidade, um dos critérios utilizados pelo Código Penal brasileiro é o biopsicológico, por meio do qual é realizada a comprovação da doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado do agente, sendo “
indispensável a demonstração de que, à época do crime, fora suprimida a faculdade do agente de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (momento volitivo)
” (Renato Brasileiro de Lima. Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1301).

Assim, para que seja feita a comprovação da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu, em caso de dúvidas sobre a sua integridade mental, é imprescindível que este seja submetido a exame médico-legal, nos termos do art. 149 do Código de Processo Penal, instaurando-se incidente de insanidade mental.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONTRARIEDADE AO ART. 26 DO CP E NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 149 DO CPP. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE RECONHECEU A CONDIÇÃO DE SEMI-IMPUTÁVEL DO RECORRIDO (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP), SEM EXAME MÉDICO-LEGAL. ILEGALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. 1.
O art. 149 do CPP não contempla hipótese de prova legal ou tarifada, mas a interpretação sistemática das normais processuais penais que regem a matéria indica que o reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu (art. 26, caput e parágrafo único do CP) depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto, sendo possível, ao Juízo, discordar das conclusões do laudo, desde que por meio de decisão devidamente fundamentada.
2. Recurso especial provido para cassar, em parte, o acórdão exarado no julgamento da Apelação Criminal n. 70073399487 - especificamente na parte que aplicou o redutor do art. 26, parágrafo único, do CP - a fim de que, verificada a dúvida acerca da sanidade mental do recorrido à época do crime, seja determinada a baixa dos autos ao Juízo de origem para realização de exame médico-legal nos termos do art. 149 do CPP. (STJ - REsp: 1802845 RS 2019/0074244-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2020).

Compulsando-se os autos, observa-se que não houve a instauração de incidente de insanidade mental ou a realização de prova pericial, bem como que não há requerimento da defesa nesse sentido em momento anterior ao das razões de apelação. Além disso, o acusado também não trouxe aos autos qualquer laudo médico que evidenciasse a existência da referida patologia.

Considerando que houve a comprovação da autoria e da materialidade do crime de abandono material, bem como que não existem provas da presença de causa excludente da punibilidade, impõe-se a manutenção da condenação do acusado.

Quanto ao pleito de fixação da pena no mínimo legal, o apelante foi condenado pela prática de crime do art. 244 do Código Penal, sendo-lhe aplicada a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção e 1,5 (um vírgula cinco) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, a qual foi substituída por pena de prestação de serviços à comunidade por 20 (vinte) meses e pena pecuniária de indenização à vítima de 20 (vinte) parcelas no valor de R$80,00 (oitenta reais).

Na primeira fase da dosimetria foram analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo consideradas desfavoráveis ao réu a culpabilidade e os motivos do crime, fixando-se a pena-base em 02 (dois) anos de detenção e ao pagamento de 02 (duas) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

No momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentada em elementos concretos, necessários à individualização.

Na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais (culpabilidade e motivos) foram empregados elementos inerentes ao tipo penal, impondo-se a sua neutralização.

O art. 244 do Código Penal dispõe como pena em abstrato para o crime de abandono material o intervalo de 01 (um) a 04 (quatro) anos de detenção e uma a dez vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Dessa forma, considerando a neutralização das circunstâncias, pena base em 01 (um) ano de detenção e uma vez o maior salário-mínimo vigente no País.

Na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), inexistindo agravantes a serem consideradas.

Contudo, deixo de atenuar a pena-base, eis que já se encontra no mínimo legal, nos termos da Súmula nº. 231 do STJ.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, torno definitiva a pena de 01 (um) ano de detenção e uma vez o maior salário-mínimo vigente no País.

Considerando o
quantum
de pena aplicado, mantenho como regime inicial de cumprimento de pena o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, converto-a em uma pena de prestação de serviços à comunidade por 12 (doze) meses.

Ante o exposto,

CONHEÇO
do recurso e

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a a pena do acusado para 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, e a pena de multa de uma vez o maior salário-mínimo vigente.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Voto no mesmo sentido.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
W
ESLEY SOUZA DA CUNHA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES – Comarca da Capital que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 244 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção e 1,5 (um vírgula cinco) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, a qual foi substituída por pena de prestação de serviços à comunidade por 20 (vinte) meses e pena pecuniária de indenização à vítima de 20 (vinte) parcelas no valor de R$80,00 (oitenta reais).

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição pela ausência de dolo e, subsidiariamente, a fixação da pena no mínimo legal.

Eminentes Desembargadores, após brilhante sustentação oral realizada na sessão pretérita, pedi retorno dos autos para melhor apreciar a questão.

Uma vez p
resentes os pressupostos de admissibilidade recursais,
conheço do recurso e passo à análise da irresignação recursal
.

Depreende-se dos fatos narrados na denúncia que o acusado deixou, sem justa causa, de prover a subsistência de sua filha menor de 18 (dezoito) anos, desde julho de 2017, sendo condenado pela prática de crime de abandono material.

Verifica-se que a decisão do juízo da 1ª Vara de Família de Vila Velha/ES fixou ao réu a obrigação de pagar alimentos em 18/04/2017.

A autoria e a materialidade do crime foram comprovadas a partir da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Família de Vila Velha, que estabeleceu ao réu a obrigação de pagar alimentos à vítima; dos extratos da conta da mãe da vítima que comprovam a ausência dos pagamentos, além da prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento.

Segundo narrou a testemunha Rayane dos Santos Barros, mãe da vítima, após o término de seu relacionamento com o réu este não forneceu o devido suporte financeiro à filha do casal, deixando de pagar o valor fixado a título de pensão alimentícia.

O réu confessou os fatos narrados na denúncia, ressalvando que parou de pagar os alimentos após o término com Rayane porque ficou “meio para baixo” e “meio caído”.

Cotejando-se o art. 244 do Código Penal e as provas constantes nos autos, resta demonstrado que o acusado praticou o crime de abandono material, eis que deixou de prover a subsistência, nesse caso os alimentos judicialmente fixados, de sua filha menor de 18 (dezoito) anos, conforme certidão de nascimento presente nos autos.

Isso posto, verifica-se que o acusado pugna pela absolvição pela ausência de dolo, eis que ficou desempregado, o que impossibilitou o cumprimento da obrigação, bem como porque alega sofrer de transtorno de depressão.

Quanto a alegação de que se não realizou os pagamentos por estar desempregado, têm-se que na decisão que fixou os alimentos consta que o réu, embora não possuísse renda fixa, trabalhava como ajudante de obras.

Ao longo do processo não houve menção à mudança de sua condição para desempregado, de modo que a primeira oportunidade em que tal fato fora trazido aos autos foi em sede de apelação, sem que tenham sido juntadas provas que apontem quando tal situação se iniciou.

Por outro lado, é certo que as provas nos autos indicam que o réu se encontra em inadimplência de suas obrigações alimentares desde junho 2017.

Além disso, é sabido que “
o inadimplemento de pensão alimentícia apenas configura crime de abandono material quando o agente possui recursos para prover o pagamento e deixa de fazê-lo propositadamente
” STJ. 6ª Turma. HC 761.940/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/10/2022.

Nessa perspectiva, a defesa não trouxe aos autos elementos suficientes para afastar o dolo da conduta do acusado, eis que há comprovação de que o acusado se encontrava empregado quando deixou de realizar os pagamentos.

Outrossim, destaca-se que a depressão é classificada pela Organização Mundial da Saúde como um transtorno mental causado por uma combinação de fatores genéticos, biológicos, ambientais e psicológicos. Nessa perspectiva, tratando-se de uma doença mental, a sua comprovação ensejaria a existência de uma causa excludente de culpabilidade e não de tipicidade, nos termos do art. 26 do Código Penal.

No mesmo sentido os julgados do STJ:

HABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA. INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA. ARTIGOS 26 E 97 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.
1. Nos termos dos artigos 26 e 97, ambos do Código Penal, a
inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito
.
2.
Tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar em atipicidade por ausência de dolo, decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato
.
3. Ordem denegada.
(HC n. 175.774/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2011, DJe de 19/12/2011.)

Na análise da imputabilidade, um dos critérios utilizados pelo Código Penal brasileiro é o biopsicológico, por meio do qual é realizada a comprovação da doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado do agente, sendo “
indispensável a demonstração de que, à época do crime, fora suprimida a faculdade do agente de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (momento volitivo)
” (Renato Brasileiro de Lima. Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1301).

Assim, para que seja feita a comprovação da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu, em caso de dúvidas sobre a sua integridade mental, é imprescindível que este seja submetido a exame médico-legal, nos termos do art. 149 do Código de Processo Penal, instaurando-se incidente de insanidade mental.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONTRARIEDADE AO ART. 26 DO CP E NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 149 DO CPP. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE RECONHECEU A CONDIÇÃO DE SEMI-IMPUTÁVEL DO RECORRIDO (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP), SEM EXAME MÉDICO-LEGAL. ILEGALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. 1.
O art. 149 do CPP não contempla hipótese de prova legal ou tarifada, mas a interpretação sistemática das normais processuais penais que regem a matéria indica que o reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu (art. 26, caput e parágrafo único do CP) depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto, sendo possível, ao Juízo, discordar das conclusões do laudo, desde que por meio de decisão devidamente fundamentada.
2. Recurso especial provido para cassar, em parte, o acórdão exarado no julgamento da Apelação Criminal n. 70073399487 - especificamente na parte que aplicou o redutor do art. 26, parágrafo único, do CP - a fim de que, verificada a dúvida acerca da sanidade mental do recorrido à época do crime, seja determinada a baixa dos autos ao Juízo de origem para realização de exame médico-legal nos termos do art. 149 do CPP. (STJ - REsp: 1802845 RS 2019/0074244-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2020).

Compulsando-se os autos, observa-se que não houve a instauração de incidente de insanidade mental ou a realização de prova pericial, bem como que não há requerimento da defesa nesse sentido em momento anterior ao das razões de apelação. Além disso, o acusado também não trouxe aos autos qualquer laudo médico que evidenciasse a existência da referida patologia.

Considerando que houve a comprovação da autoria e da materialidade do crime de abandono material, bem como que não existem provas da presença de causa excludente da punibilidade, impõe-se a manutenção da condenação do acusado.

Quanto ao pleito de fixação da pena no mínimo legal, o apelante foi condenado pela prática de crime do art. 244 do Código Penal, sendo-lhe aplicada a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção e 1,5 (um vírgula cinco) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, a qual foi substituída por pena de prestação de serviços à comunidade por 20 (vinte) meses e pena pecuniária de indenização à vítima de 20 (vinte) parcelas no valor de R$80,00 (oitenta reais).

Na primeira fase da dosimetria foram analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo consideradas desfavoráveis ao réu a culpabilidade e os motivos do crime, fixando-se a pena-base em 02 (dois) anos de detenção e ao pagamento de 02 (duas) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

No momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentada em elementos concretos, necessários à individualização.

Na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais (culpabilidade e motivos) foram empregados elementos inerentes ao tipo penal, impondo-se a sua neutralização.

O art. 244 do Código Penal dispõe como pena em abstrato para o crime de abandono material o intervalo de 01 (um) a 04 (quatro) anos de detenção e uma a dez vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Dessa forma, considerando a neutralização das circunstâncias, pena base em 01 (um) ano de detenção e uma vez o maior salário-mínimo vigente no País.

Na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), inexistindo agravantes a serem consideradas.

Contudo, deixo de atenuar a pena-base, eis que já se encontra no mínimo legal, nos termos da Súmula nº. 231 do STJ.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, torno definitiva a pena de 01 (um) ano de detenção e uma vez o maior salário-mínimo vigente no País.

Considerando o
quantum
de pena aplicado, mantenho como regime inicial de cumprimento de pena o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, converto-a em uma pena de prestação de serviços à comunidade por 12 (doze) meses.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a a pena do acusado para 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade,
e a pena de multa de uma vez o maior salário-mínimo vigente.

É como voto.