Tribunal: TJES
Processo: 0000307-73.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA DEFENSORA DATIVA. FIXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O recorrente pleiteia a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e a fixação de honorários advocatícios para sua defensora dativa, além da concessão de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se há possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso de drogas; (ii) estabelecer se a assistência judiciária gratuita pode ser concedida no momento do recurso; (iii) determinar a adequação da fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável, considerando a quantidade significativa de entorpecentes (17 pedras de crack), o contexto da apreensão — com drogas embaladas individualmente, prontas para venda e sem material para consumo pessoal —, além dos antecedentes criminais do réu, com condenações anteriores por tráfico de drogas.

4
.
A concessão de assistência judiciária gratuita deve ser analisada na fase de execução penal, conforme entendimento majoritário.

5.
Quanto à fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa, estes devem ser arbitrados com base no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, considerando o trabalho realizado e o tempo exigido para a defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável quando a quantidade de entorpecentes, o modo de acondicionamento e as circunstâncias do flagrante indicam destinação ao tráfico.

2. A defensora dativa faz
jus
à fixação de honorários advocatícios pela atuação em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, art. 28 e 33; CPC, art. 85, §2º e §8º.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva,
J
. 09.03.2023; TJES, ApCrim nº 035200062616, Rel. Des. Adalto Dias Tristão,
J
. 21.09.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000307-73.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO BARCELOS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES.

MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA DEFENSORA DATIVA. FIXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O recorrente pleiteia a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e a fixação de honorários advocatícios para sua defensora dativa, além da concessão de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se há possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso de drogas; (ii) estabelecer se a assistência judiciária gratuita pode ser concedida no momento do recurso; (iii) determinar a adequação da fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável, considerando a quantidade significativa de entorpecentes (17 pedras de crack), o contexto da apreensão — com drogas embaladas individualmente, prontas para venda e sem material para consumo pessoal —, além dos antecedentes criminais do réu, com condenações anteriores por tráfico de drogas.

4
.
A concessão de assistência judiciária gratuita deve ser analisada na fase de execução penal, conforme entendimento majoritário.

5.
Quanto à fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa, estes devem ser arbitrados com base no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, considerando o trabalho realizado e o tempo exigido para a defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável quando a quantidade de entorpecentes, o modo de acondicionamento e as circunstâncias do flagrante indicam destinação ao tráfico.

2. A defensora dativa faz
jus
à fixação de honorários advocatícios pela atuação em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, art. 28 e 33; CPC, art. 85, §2º e §8º.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva,
J
. 09.03.2023; TJES, ApCrim nº 035200062616, Rel. Des. Adalto Dias Tristão,
J
. 21.09.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000307-73.2024.8.08.0014

APELANTE:
LEANDRO BARCELOS DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
LEANDRO BARCELOS DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença de ID 10041994 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, com regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 10041995, sustenta o apelante, em síntese, que

a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso de drogas previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, pleiteia a fixação dos honorários advocatícios pela atuação como defensora dativa, bem como o deferimento da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 10041997, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10082917, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Consta da denúncia (ID 10041710) que:

No dia 13 de abril de 2024, por volta das 11h28min, na Rua José Teixeira Rocha, Bela Vista, nesta comarca, o denunciado LEANDRO BARCELOS DE OLIVEIRA trazia consigo e tinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 17 (dezessete) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo o apurado, na data cima mencionada, durante patrulhamento pela Rua José Teixeira Rocha, Bairro Bela Vista, policiais militares avistaram indivíduo em meio à vegetação, abaixado, mexendo em algo.

Ante os fatos, o indivíduo foi abordado e o identificado como Leandro Barcelos de Oliveira. Durante a abordagem, os agentes públicos apreenderam na posse do denunciado 05 (cinco) pedras de crack, e lograram encontrar no chão, no local onde ele mexia, mais 12 (doze) pedras da mesma substância entorpecente, semelhantes as que foram encontradas em suas mãos.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Boletim Unificado nº 54270373 (fls. 09/12), Auto de Apreensão (fl. 39), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 40), Relatório Final (fls. 47/50) - todos do ID 41371085, despacho do ID 41487778, bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima mencionada.

Pois bem.

Na hipótese, pleiteia o apelante pela desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, para aplicar tal desclassificação, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, verifica-se que a quantidade dos entorpecentes é muito mais do que razoável para se considerar como destinada ao uso próprio.

Com efeito, conforme atesta o Laudo do Laboratório de Química Forense nº 3033/2024, o apelante mantinha em sua posse 17 (dezessete) pedras da substância conhecida como “
crack
”, quantidade que, de certo, é incompatível com o consumo pessoal.

Outrossim, com relação ao local e as condições em que se desenvolveram as ações, as condições do flagrante demonstram que o fim era, de fato, para a comercialização.

Isso porque, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, além da ausência de objetos para consumo da droga, concomitantemente ao local em que ocorreu a abordagem e a tentativa de ocultar parte das drogas para evitar a apreensão integral da substância, evidencia a prática do delito imputado ao apelante.

Ainda, a certidão de antecedentes criminais acostada no ID 10041695 atesta que o réu possui outras 02 (duas) condenações criminais pelo delito de tráfico de drogas, fator relevante que corrobora a imputação em comento.

Nada obstante, importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Firme em tais premissas, não prosperando o pleito desclassificatório, entendo pela manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Acerca da assistência judiciária gratuita, é entendimento majoritário deste Sodalício que “
a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
” (TJES, ApCrim nº 035200062616, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, J. 21.09.2022)

Por fim, requer a advogada dativa a fixação dos honorários advocatícios por sua atuação em segundo grau de jurisdição.

O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo a Dra. Liviani Vilela Azevedo – OAB/ES nº 27.776 sido nomeada como advogada dativa do réu (ID 10041725), e, por ter apresentado razões de recurso em favor do recorrente, procedo nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, e arbitro os honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. Liviani Vilela Azevedo (OAB/ES nº 27.776), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.