Tribunal: TJES
Processo: 5012426-57.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

I.
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado em Repercussão Geral, no sentido de que
“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
(STF, RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

II.
A abertura de novo concurso para o mesmo cargo, no prazo de validade do Concurso Público não enseja, por si só, a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas ofertadas no Edital. Contudo, o que definirá essa transmudação na natureza do direito, com reconhecimento do direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo para o qual restou aprovado, fora do número de vagas, diz respeito, essencialmente, à manifestação de vontade por parte da Administração Pública consubstanciada na exteriorização de atos administrativos que relevem a necessidade contemporânea do provimento de vagas e ulterior ato administrativo resultante na preterição aos candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva, desvinculada de motivos legítimos de interesse público que justifiquem a negativa de proceder a novas nomeações.

III.
In casu,
o Ente Municipal Recorrido deflagrou Concurso Público para o provimento efetivo de 50 (cinquenta) vagas de Guarda Municipal,
sendo que
o Recorrente concorreu às vagas reservadas aos negros e afrodescendentes, estando classificado na 19ª (décima nona) posição referente às cotas raciais, encontrando-se, portanto, fora do número de vagas previstas no Edital.

IV.
Neste momento processual, a mera existência de novo Edital,
no tocante à deflagração futura de Concurso Público para provimento de cargos de Guarda Municipal, não configura a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em relação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva no contexto do certame deflagrado pelo Edital nº 001/2020, notadamente quando não há provas inequívocas de que a Administração Pública tenha manifestado a necessidade de provimento imediato de novos cargos de Guarda Municipal.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012426-57.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: WILLIAN VILELA RIBEIRO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

I.
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado em Repercussão Geral, no sentido de que
“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
(STF, RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

II.
A abertura de novo concurso para o mesmo cargo, no prazo de validade do Concurso Público não enseja, por si só, a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas ofertadas no Edital. Contudo, o que definirá essa transmudação na natureza do direito, com reconhecimento do direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo para o qual restou aprovado, fora do número de vagas, diz respeito, essencialmente, à manifestação de vontade por parte da Administração Pública consubstanciada na exteriorização de atos administrativos que relevem a necessidade contemporânea do provimento de vagas e ulterior ato administrativo resultante na preterição aos candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva, desvinculada de motivos legítimos de interesse público que justifiquem a negativa de proceder a novas nomeações.

III.
In casu,
o Ente Municipal Recorrido deflagrou Concurso Público para o provimento efetivo de 50 (cinquenta) vagas de Guarda Municipal,
sendo que
o Recorrente concorreu às vagas reservadas aos negros e afrodescendentes, estando classificado na 19ª (décima nona) posição referente às cotas raciais, encontrando-se, portanto, fora do número de vagas previstas no Edital.

IV.
Neste momento processual, a mera existência de novo Edital,
no tocante à deflagração futura de Concurso Público para provimento de cargos de Guarda Municipal, não configura a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em relação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva no contexto do certame deflagrado pelo Edital nº 001/2020, notadamente quando não há provas inequívocas de que a Administração Pública tenha manifestado a necessidade de provimento imediato de novos cargos de Guarda Municipal.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
WILLIAN VILELA RIBEIRO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(ID 6346855),
com pedido de efeito ativo
, em razão da
DECISÃO
(ID 30610009, dos autos originários) proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE CARIACICA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pelo Recorrente, cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Irresignado, o Recorrente sustenta que:
I)

“o Agravante foi aprovado no concurso para o cargo de Guarda Municipal prestado através do Edital nº 001/2020, publicado em 15 de outubro de 2020. (...) O Município de Cariacica, durante o prazo de validade e realização do concurso público em que foi aprovado o Agravante, realizou novo concurso público para o mesmo cargo de Guarda Municipal de Cariacica/ES”;
II)
“a abertura de novo certame durante a validade do anterior é motivo para ocorrer o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados para o mesmo cargo proveniente do concurso ainda em validade, evitando assim a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que é vedado nos termos da Súmula 15 do STF e da tese firmada no Tema 784”;
II)
“no momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade do cargo de Guarda Municipal no Município de Cariacica; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, e o ato de publicação de 35 novas vagas na Guarda Municipal de Cariacica/ES torna a vinculação da administração pública, deixando de ser discricionário, para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo”.

Em sendo assim, requereu a concessão da tutela antecipada,
“para determinar que os Agravados possibilitem ao Agravante a continuação nas etapas subsequentes ao ‘Exame de aptidão física’ e nas demais seguintes, pois foi aprovado no certame, uma vez comprovado a existência de vagas para o cargo, sob pena de multa diária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais); E, que seja estendido as medidas cautelares inibitórias, como deferido em processo análogo, Mandado de Segurança nº 5015253-05.2023.8.08.0012, para que determinar à municipalidade que não proceda à nomeação de candidatos aprovados no certame lançado no edital nº 01/2023 em preterição aos aprovados em cadastro de reserva pelo edital nº 01/2020, ambos para o cargo de guarda municipal do município de Cariacica. em outras palavras, havendo a necessidade de nomeação de candidatos para o referido cargo, que sejam convocados, primeiramente, aqueles aprovados no primeiro certame, caso ainda esteja na validade prevista no instrumento editalício”.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, este Subscritor exarou Decisão de ID 7597929, indeferindo o efeito ativo pleiteado, nos seguintes termos:

“
DECIDO.

No que tange ao pedido de
concessão do benefício de Assistência Judiciária Gratuita
,
defiro-o
, considerando que o Recorrente aufere, em média, R$ 3.454,41 (três mil reais, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e um centavos), valor compatível com a benesse postulada.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo/ativo cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (ex vi artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Na hipótese, o Recorrente sustenta que
“foi aprovado no concurso para o cargo de Guarda Municipal prestado através do Edital nº 001/2020, publicado em 15 de outubro de 2020”.
Sucede, contudo, que
“o Município de Cariacica, durante o prazo de validade e realização do concurso público em que foi aprovado o Agravante, realizou novo concurso público para o mesmo cargo de Guarda Municipal de Cariacica/ES”.

Neste contexto, destaca que
“a abertura de novo certame durante a validade do anterior é motivo para ocorrer o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados para o mesmo cargo proveniente do concurso ainda em validade, evitando assim a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que é vedado nos termos da Súmula 15 do STF e da tese firmada no Tema 784”,
bem como que
“no momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade do cargo de Guarda Municipal no Município de Cariacica; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, e o ato de publicação de 35 novas vagas na Guarda Municipal de Cariacica/ES torna a vinculação da administração pública, deixando de ser discricionário, para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo”.

Ao proferir a Decisão combatida, o Magistrado
a quo
indeferiu a tutela de urgência pleiteada, por considerar que:

“No caso do Autor, sua aprovação se deu em cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, em que pese o surgimento de novas vagas e a abertura de novo concurso durante a validade do anterior, não ocorreu, até o presente momento, a preterição de candidatos, uma vez que o único ato da Administração até agora foi o lançamento de novo edital, sem qualquer convocação, mesmo porque ainda serão realizadas todas as etapas do novo certame.

Como é cediço, apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito certo à nomeação nos casos em que o Poder Público abrir novo concurso para o mesmo cargo. (...)

Em outras palavras, é possível que o Poder Público tenha a necessidade de nomear número maior de servidores para o cargo em questão com maior celeridade, sem que possa dispor do tempo que naturalmente leva o andamento de todas as etapas de um concurso público, o que não significa, que o Município convocará, de forma automática, eventuais aprovados no certame lançado em 2023 em preterição aos aprovados no cadastro de reserva do concurso do Edital 001/2020. É por tais motivos que, a meu ver, não há, até o presente momento, violação de direito.”

Nesta seara, acerca da matéria, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
possui entendimento firmado em
Repercussão Geral
, no sentido de que
“
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim,
a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação
, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
(RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”
(
STF,
RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Desta forma, é certo que
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, no prazo de validade do Concurso Público não enseja, por si só, a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas ofertadas no Edital
. Contudo,
o que definirá essa transmudação na natureza do direito, com reconhecimento do direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo para o qual restou aprovado, fora do número de vagas, diz respeito, essencialmente,
à manifestação de vontade por parte da Administração Pública consubstanciada na exteriorização de atos administrativos que relevem a necessidade contemporânea do provimento de vagas e ulterior ato administrativo resultante na preterição aos candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva, desvinculada de motivos legítimos de interesse público que justifiquem a negativa de proceder a novas nomeações
.

Neste particular, deve o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no Edital demonstrar, de forma cabal, a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos que seguem adiante,
verbis
:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTOS DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I -
Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II -
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou
a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

III -

Não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas
.

IV -
Na espécie, não há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

V -
Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI -
Agravo Interno improvido”.

(
STJ
. AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019)

No caso dos autos,
o Ente Municipal Recorrido deflagrou Concurso Público para o provimento efetivo de
50 (cinquenta) vagas de Guarda Municipal
,
com reserva de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas para as pessoas com deficiência, ocasionando 05 (cinco) vagas imediatas, e 20% (vinte por cento) das vagas de cargos para o ingresso de cidadãos negros ou afrodescendentes, levando a 10 (dez) vagas imediatas
, consoante previsto no Edital nº 001/2020 (ID
32142233, dos autos originários)
.

Neste contexto, verifica-se que
o Recorrente concorreu às vagas reservadas aos negros e afrodescendentes, sendo classificado na 19ª (décima nona) posição, encontrando-se, portanto, fora do número de vagas previstas no Edital
.

Deste modo, a existência de novo Edital,
no tocante à deflagração futura de Concurso Público para provimento de cargos de Guarda Municipal, não configura a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em relação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva no contexto do certame deflagrado pelo Edital nº 001/2020,
notadamente quando não há provas inequívocas de que a Administração Pública tenha manifestado a necessidade de provimento
imediato
de novos cargos de Guarda Municipal
.

Neste sentido, já se manifestou este
Egrégio Tribunal de Justiça
em caso idêntico ao dos autos, envolvendo o mesmo concurso em questão, que não há, ao menos neste momento, preterição por parte do Município de Cariacica,
in litteris:

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO – APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 sob o regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2. Destarte, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão objurgada, entendo que

a mera abertura de novo concurso não significa que o município convocará, de forma automática, eventuais aprovados no certame lançado em 2023 em preterição aos aprovados no cadastro de reserva do concurso do Edital 001/2020. Além disso, sabidamente o agravante fora aprovado fora do número de vagas previstas no certame deflagrado pelo Município de Cariacica
. 3. Recurso desprovido.”

(
TJES
, Número: 5012406-66.2023.8.08.0000, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Jan/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO.
MUNICÍPIO DE CARIACICA. GUARDA MUNICIPAL. EDITAL Nº 001/2020. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. ABERTURA NOVO CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1.
Conforme iterada jurisprudência, somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com o recorrente, sendo certo que inexiste nos autos demonstração de preterição capaz de autorizar a nomeação do Agravante.

2.
Na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

3.
Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

4.
No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e [...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

5.
A alegação do Recorrente de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas evidenciam o seu direito não podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas
.

6.
Recurso conhecido e improvido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.”

(
TJES
, Número: 5012413-58.2023.8.08.0000, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL DE CARIACICA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO. AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO CERTO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“O Pretório Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 019199000084, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020).

2.

Não há demonstração pelo agravado de nenhuma nomeação fora da ordem classificatória do concurso que participou, tampouco no novo concurso, que teve apenas seu edital lançado. Deste modo, a preterição de vaga e/ou comportamento contraditório do órgão não restaram demonstradas de plano, portanto, ausentes os requisitos do art. 300 do CPC, não havendo justificativas para a reforma da decisão recorrida
.

3.
Recurso conhecido e desprovido.”

(
TJES,
Número: 5012416-13.2023.8.08.0000,Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 01/Mar/2024)

Desta forma,
em juízo sumário de cognição
, não verifico presentes os requisitos autorizadores -
fumus boni iuris e periculum in mora
- à concessão do efeito suspensivo ao Recurso.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito ativo, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Intime-se o Recorrente para ciência do presente
decisum.

Intime-se o Recorrido para formalizar a Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Oficie-se ao Magistrado, na origem, para ciência e cumprimento da presente Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR”

Com efeito, o entendimento engendrado na Decisão supramencionada, não carece de qualquer alteração, devendo ser mantido em todos os seus termos.

Como cediço, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
possui entendimento firmado em
Repercussão Geral
, no sentido de que
“
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim,
a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação
, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
(RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”
(
STF,
RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Desta forma, a
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, no prazo de validade do Concurso Público não enseja, por si só, a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas ofertadas no Edital
. Contudo,
o que definirá essa transmudação na natureza do direito, com reconhecimento do direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo para o qual restou aprovado, fora do número de vagas, diz respeito, essencialmente,
à manifestação de vontade por parte da Administração Pública consubstanciada na exteriorização de atos administrativos que relevem a necessidade contemporânea do provimento de vagas e ulterior ato administrativo resultante na preterição aos candidatos aprovados e classificados no cadastro de reserva, desvinculada de motivos legítimos de interesse público que justifiquem a negativa de proceder a novas nomeações
.

In casu,

o Ente Municipal Recorrido deflagrou Concurso Público para o provimento efetivo de
50 (cinquenta) vagas de Guarda Municipal
,
sendo que
o Recorrente concorreu às vagas reservadas aos negros e afrodescendentes, estando classificado na 19ª (décima nona) posição referente às cotas raciais, encontrando-se, portanto, fora do número de vagas previstas no Edital
.

Em sendo assim, neste momento processual, a mera existência de novo Edital,
no tocante à deflagração futura de Concurso Público para provimento de cargos de Guarda Municipal, não configura a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública em relação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva no contexto do certame deflagrado pelo Edital nº 001/2020,
notadamente quando não há provas inequívocas de que a Administração Pública tenha manifestado a necessidade de provimento
imediato
de novos cargos de Guarda Municipal
.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.