Tribunal: TJES
Processo: 0026274-62.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0026274-62.2017.8.08.0048

APTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA

APDO
:

NILDO DARLAN BORGES

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
PRELIMINAR. RECURSO PROCRASTINATÓRIO. REJEITADA.
SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PENSIONAMENTO AO CÔNJUGE DE SEGURADO
.
SUSPENSÃO DE PAGAMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OBSERVÂNCIA. SÚMULA 003 STF. INAPLICÁVEL. DANO ORAL. OCORRÊNCIA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S.
DESPROVIDO
O DE IPS. PROVIDO O DE NILDO DARLAN
.

1
.
Preliminar
.
A repetição dos argumentos contidos na peça contestatória no apelo não enseja violação à dialeticidade. É facultado à parte que recebeu pronunciamento desfavorável manejar os recursos cabíveis à revisão das fundamentações adotadas na decisão.

2. A caracterização de má-fé processual exige demonstrativo da presença do dolo processual e efetivo prejuízo à parte contrária na lide. Preliminar rejeitada.

3.
Mérito
. A aposentadoria da servidora efetiva foi concedida com fundamento na Lei Orgânica Municipal
e na Constituição da República, com redação
vigente
na época em que reunidos os requisitos para sua efetivação.

4. O devido processo legal deve observar a ampla defesa e o contraditório, sob pena de flagrante violação ao direito do servidor público que se depara com a supressão do pagamento de seus benefícios, de forma unilateral.

5. A Súmula Vinculante 003 do STF tem aplicação em âmbito Federal (União) e quando o procedimento adotado não resulta em anulação ou revogação de ato administrativo que beneficia servidor. Cuidando-se de ato administrativo emanado por ente municipal, afasta-se sua utilização pela autoridade competente.

6. O dano moral é verificado na supressão de pagamento de benefício previdenciário ao dependente sem a devida observância ao procedimento administrativo, pois realizado sem ciência do beneficiário e, consequentemente, sem o anterior oportunização de ampla defesa e contraditório.

7. O valor arbitrado em R$5.000,00 (cinco mil reais) revela consonância com a situação enfrentada, cumpre o caráter repressivo pedagógico e não representa enriquecimento sem causa ao demadante.

8. Recursos conhecidos. Desprovido o de IPS. Provido o de Nildo Darlan.

9. Honorários não arbitrados na origem por iliquidez da sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, rejeitar a preliminar,
conhecer
dos recursos, julgar
desprov
ido

o de IPS e pr
o
vido

o de Nildo Darlan
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026274-62.2017.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DA SERRA

APELADO: NILDO DARLAN BORGES

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0026274-62.2017.8.08.0048

APTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA

APDO
:

NILDO DARLAN BORGES

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
PRELIMINAR. RECURSO PROCRASTINATÓRIO. REJEITADA.
SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PENSIONAMENTO AO CÔNJUGE DE SEGURADO
.
SUSPENSÃO DE PAGAMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OBSERVÂNCIA. SÚMULA 003 STF. INAPLICÁVEL. DANO ORAL. OCORRÊNCIA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S.
DESPROVIDO
O DE IPS. PROVIDO O DE NILDO DARLAN
.

1
.
Preliminar
.
A repetição dos argumentos contidos na peça contestatória no apelo não enseja violação à dialeticidade. É facultado à parte que recebeu pronunciamento desfavorável manejar os recursos cabíveis à revisão das fundamentações adotadas na decisão.

2. A caracterização de má-fé processual exige demonstrativo da presença do dolo processual e efetivo prejuízo à parte contrária na lide. Preliminar rejeitada.

3.
Mérito
. A aposentadoria da servidora efetiva foi concedida com fundamento na Lei Orgânica Municipal
e na Constituição da República, com redação
vigente
na época em que reunidos os requisitos para sua efetivação.

4. O devido processo legal deve observar a ampla defesa e o contraditório, sob pena de flagrante violação ao direito do servidor público que se depara com a supressão do pagamento de seus benefícios, de forma unilateral.

5. A Súmula Vinculante 003 do STF tem aplicação em âmbito Federal (União) e quando o procedimento adotado não resulta em anulação ou revogação de ato administrativo que beneficia servidor. Cuidando-se de ato administrativo emanado por ente municipal, afasta-se sua utilização pela autoridade competente.

6. O dano moral é verificado na supressão de pagamento de benefício previdenciário ao dependente sem a devida observância ao procedimento administrativo, pois realizado sem ciência do beneficiário e, consequentemente, sem o anterior oportunização de ampla defesa e contraditório.

7. O valor arbitrado em R$5.000,00 (cinco mil reais) revela consonância com a situação enfrentada, cumpre o caráter repressivo pedagógico e não representa enriquecimento sem causa ao demadante.

8. Recursos conhecidos. Desprovido o de IPS. Provido o de Nildo Darlan.

9. Honorários não arbitrados na origem por iliquidez da sentença.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, rejeitar a preliminar,
conhecer
dos recursos, julgar
desprov
ido

o de IPS e pr
o
vido

o de Nildo Darlan
,
nos termos do voto do relator.

Vitória/ES,

Relator

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0026274-62.2017.8.08.0048

APTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DA SERRA

APDO
:

NILDO DARLAN BORGES

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

PRELIMINAR

CARÁTER PROTELATÓRIO DO APELO DE IPS

Alega o demandante que o Instituto
de
Previdência dos Servidores do Município da Serra
pretendeu
apenas postergar o feito
com a interposição do apelo,
em vista de ter somente reproduzido,
no recurso, a
sua contestação, a revelar
seu
intuito protelatório,
requerendo seja-lhe aplicada
pena por litigância de má-fé.

De forma breve, eis que não se revela tal intenção no recurso, entendo que sem razão
a
argumentação suscitada.

Isso porque,
de per si
, a repetição
dos argumentos trazidos em sede contestatória não ensejam afronta à dialeticidade, notadamente se, de sua leitura, depreende-se o intuito de reforma da sentença atacada.

Acrescente-se, à parte interessada é facultada a interposição dos recursos cabíveis quando tem pronunciamento desfavorável aos seus interesses, não se caracterizando atitude abusiva ou que extrapola o trâmite regular processual, o pedido de revisão das decisões contidas na lide.

Quanto à má-fé
e sua caracterização
, a
ensejar a referente sanção
, exige-se a presença do dolo processual e a demonstração do efe
tivo
prejuízo causado à parte ex adversa, eis que não se presume,
demonstrativo não verificado
nos autos
.

Sob tais fundamentos,
rejeito a preliminar
.

É como Voto.

MÉRITO

Reportando-me ao Relatório, cabe-nos o exame de apelações cíveis interpostas por ambas as partes, na lide que abrange o exame da concessão de pensão por morte ao cônjuge de servidora pública aposentada no cargo efetivo de orientadora educacional.

Dos fatos, especificamente,
Jane Therezinha Correa Borges
foi nomeada como professora (fl.36/37), mais tarde
exerce
ndo
as funções
d
o cargo de orientadora educacional, até
o ano de
1997
,
quando requereu
sua
aposentadoria.

Contudo, sob alegação de
supostos erros de cálculo no valor a ser percebido,
restou pendente

a
homologação da aposentadoria concedida.

A
ntes que pudesse receber
a
notificação acerca da irregularidade
constatada administrativamente
, a servidora faleceu,
em 2007,
e seu esposo requereu a pensão por morte.

O
s valores
do pensionamento
foram reduzidos, sob detecção de divergência de cálculos e ausência de averbação de tempo de serviço
da servidora
.

O juízo primevo
acolheu em parte os pedidos formulados, afastando somente a condenação em indenização por dano moral, entendendo
por preenchidos

os requisitos necessários à aposentadoria especial e,
confirmando a liminar concedida,
reconheceu o direito
do percebimento dos
proventos integrais, conden
ando
o acionado a restabelec
ê-l
os
, sob tais parâmetros,
agora sob a rubric
a pensão
por morte
.

Muito bem.

A
naliso os recursos em conjunto.

A questão posta deve ser examinada sob disposições contidas
na Lei Orgânica municipal vigente que dispunha:

Art. 55
–
O servidor aposentado
:

[...] III –
Voluntariamente
:

[...] b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e
aos vinte e cinco anos, se professora, com proventos integrais
;

[...]
§7º – Aplica-se aos especialistas em educação o disposto no inciso III, b.

D
estaca-se em seguida o artigo 40 da Constituição da República vigente no momento do pedido de aposentadoria:

Art. 40. O servidor será aposentado:

III - voluntariamente:

b)
aos trinta anos de efetivo exercício em
funções de magistério
, se professor, e
vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

I
nicialmente, p
or meio do
Decreto municipal nº 9872/97, fora-lhe concedida a aposentação e indicada a base de cálculo dos valores de seu benefício, no qual foram incluídos salário-base (200hs), gratificação de assiduidade, triênio/quinquênio e ext. carga horária incorporada.

P
elo Tribunal de Contas do ES,
f
oi r
econhecido seu tempo de serviço, no total de 9.272 dias (25 anos, 04 meses e 27 dias),
a refletir no percebimento dos
proventos
de forma integral,
por consonância com o artigo 40, II, b da Constituição da República.

Ao proferir tal declaração, a autoridade competente pediu
esclarecimentos
ao Instituto, num primeiro momento, somente quanto ao valor da parcela percebida a título de gratificação de assiduidade e, posteriormente, sobre a exclusão da rubrica “Ext. Carga Hora Incorporada”, com seguinte menção:

[...] Segundo o referido dispositivo constitucional, os proventos deveriam ser calculados integralmente.

Contudo, verifica-se que ao apresentar nova fixação de proventos às fl. 185, a origem proporcionalizou os proventos, 30/25, contando no referido documento que aposentadoria foi concedida nos termos do artigo 10, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal de 1988, que trata de concessão de aposentadoria com proventos proporcionais.

Observa-se ainda que o ato retificador, constante de fl. 155 demonstrou a fixação de proventos, calculada integralmente. Contudo, não inclui a parcela “Ext. Carga Hora Incorporada”, no valor de R$888,03, que consta tanto do ato original (cópia à fl. 77), quanto do demonstrativo a fixação de proventos.

Sugere-se a devolução à origem para que esclareça qual a modalidade correta para a concessão da aposentadoria e a seguir promova as correções necessárias. [...]

O
ra, indene de dúvidas que
a
servidora,
com base
nas disposições legislativas destacadas,

preenche
u
os requisitos para obtenção de
aposentadoria especial com proventos integrais,
frise-se,
Lei Orgânica Municipal e
Decreto nº 297/85,
que por sua vez já encontravam
seu
fundamento no artigo 40 da Constituição da República.

N
ão houve,
destaque-se,
como quer fazer crer o Instituto apelante, indicação,
pelo TCEES,
de “
que os valores fixados inicialmente padeciam de erro,
n
ã
o podendo, a partir da
í
, produzirem qualquer outro beneficio, no caso a pensão por morte ora guerreada, sob pena de ferir a Constitui
ção
Federal e trazer consequências nocivas ao Erário P
ú
blico.
”
(fl.331).
Houve apenas o pedido de esclarecimentos, diante da dissonância apresentada em relação aos percebimento dos valores (de forma integral ou proporcional) e quanto à exclusão de rubrica da base de cálculo.

Ainda que fosse a hipótese
pretendida
, a rigor,
teria sido
necessária a observância d
o devido processo legal e
d
o
contraditório,
o que não
ocorreu
, eis que
ao beneficiário foi concedido prazo para recurso por meio de notificação,
somente
após
implementada
a redução do valor do benefício
que vinha sendo
percebido.

Demais disso, apenas como argumento, se há irregularidade nos cálculos e pagamentos referentes não há que se atribuir o erro ao beneficiário, que não detém gerência sobre os valores percebidos
1
, notadamente se os recebe de boa-fé, como é o caso dos autos.

Desse modo,
declarada a percepção do benefício com proventos integrais, não se cogita da possibilidade de que, posteriormente, pudesse
m ter sido
modifica
dos os valores,
sem o devido processo legal.
Por consonância destaco:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Os descontos devem ser precedidos de autorização do servidor, ou de procedimento administrativo em que assegurados o contraditório e a ampla defesa, o que não foi respeitado pelo município, ao menos liminarmente.

A realização de descontos sem observância das garantias constitucionais, nos termos do art. 5º, LV da Magna Carta, viola os direitos subjetivos dos autores.
Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70054799267, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 03/07/2013) (TJ-RS - AI: 70054799267 RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Data de Julgamento: 03/07/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/07/2013)

Q
uanto à
S
úmula vinculante 003 do STF,
que excepciona a observância ao contraditório e ampla defesa nos casos referentes à concessão de aposentadoria,
aplica-se tão somente quando
o procedimento
não
resulta em anulação ou revogação do ato administrativo que beneficiou o servidor,
acrescente
-se,
cabendo
somente no âmbito da União
2
.

Diante das premissas, entendo que o demandante trouxe aos autos o ônus que lhe competia com a finalidade de que seja restabelecido o benefício, conforme concedido, restando ao acionado desconstituir o alegado, o que não vislumbro nos autos.

Quanto ao alegado dano moral sofrido pelo demandante,
única irresignação trazida em seu recurso,
entendo por sua ocorrência, diante do fato de que houve a suspensão do pagamento do benefício, de forma integral,
por seis meses,
sem o anterior exercício ao contraditório e ampla defesa.

Nesse passo, ao ser suprimido
totalmente
de sua fonte de renda, experimentou abalos de ordem financeira, necessitando que ajuizasse o pedido de restabelecimento do pagamento até pronunciamento definitivo, o que caracteriza a ocorrência do dano moral.

Quanto ao valor considerado suficiente a indenizar
o fato, devem ser considerados elementos tais como a condição econômica das partes, o caráter repressivo e pedagógico da reparação, sem que represente enriquecimento sem causa
a
o ofendido.

Nesse passo, entendo o que o montante de R$5.000,00 (cinco mil reais) é proporcional e razoável e condizente com a situação enfrentada.

Por todo o exposto, entendo que não há modificação a ser feita na sentença, no tocante ao direito de restabelecimento do pagamento do benefício ao demandante.

Contudo, no capítulo referente à indenização pela ocorrência do dano moral, merece reforma, para que seja condenado o IPS à reparação, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

DISPOSITIVO

Rejeito a preliminar e conheço do apelo interposto por
Instituto de Previdência dos Servidores do Município da Serra.
No mérito,

nego-lhe provimento
.

Conheço do recurso de Nildo Darlan Borges e dou-lhe provimento
, para condenar o Instituto acionado à indenização por ocorrência de danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Honorários advocatícios não arbitrados na origem (Sentença ilíquida).

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1

[...]
é incabível a devolução de valores pagos, por erro da Administração, ao servidor, diante da sua natureza alimentar e da presunção de boa-fé.
Confira-se: AgInt no REsp n. 1.598.380/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/9/2016, DJe 30/9/2016. 2.
Outrossim, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.244.182/PB, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou-se no sentido de que não há falar em repetição de verba remuneratória paga a maior por equívoco da Administração na interpretação de lei e recebida de boa-fé pelo servidor público, ainda que por erro administrativo operacional
(REsp n. 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012).

2

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.
ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 3 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATO RECLAMADO NÃO PROVENIENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: SEM IDENTIDADE MATERIAL. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.

(STF - Rcl: 56095 RJ, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 10/11/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 10-11-2022 PUBLIC 11-11-2022)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto do douto relator.