Tribunal: TJES
Processo: 5002507-10.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Licitações; Edital; Liminar
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO AFASTADA. CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL E TÉCNICO-PROFISSIONAL DE EMPRESA VENCEDORA. PLANILHA EM DESACORDO COM EDITAL. RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS NÃO VERIFICADA. LIMINAR INDEFERIDA. PERICULUM IN MORA INVERSO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante reiterada jurisprudência, a adjudicação do objeto licitado não afasta o interesse no julgamento de ação ou mesmo de recurso que lhe antecedera, pois se o certame está eivado de nulidades, tais vícios têm o condão de contaminar os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo que venha a ser levado a efeito.

2. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

3. Hipótese em que deve ser considerado o
periculum in mora
inverso, quanto à suspensão do contrato decorrente da licitação impugnada, eis que referido instrumento já vem operando seus efeitos, sendo que tal suspensão, se deferida, poderia acarretar a abrupta interrupção de serviço público essencial, consistente em fornecimento de tratamento de água e esgoto à população da Grande Vitória e parte do interior do Estado do Espírito Santo, causando grave prejuízo à população envolvida e à concessionária de serviço público.

4. Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

5. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002507-10.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A

AGRAVADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA CESAN no Edital Nº. 012/2022 , Sr. Robério Lamas da Silva e outros (2)

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO AFASTADA. CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL E TÉCNICO-PROFISSIONAL DE EMPRESA VENCEDORA. PLANILHA EM DESACORDO COM EDITAL. RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS NÃO VERIFICADA. LIMINAR INDEFERIDA. PERICULUM IN MORA INVERSO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consoante reiterada jurisprudência, a adjudicação do objeto licitado não afasta o interesse no julgamento de ação ou mesmo de recurso que lhe antecedera, pois se o certame está eivado de nulidades, tais vícios têm o condão de contaminar os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo que venha a ser levado a efeito.

2. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

3. Hipótese em que deve ser considerado o
periculum in mora
inverso, quanto à suspensão do contrato decorrente da licitação impugnada, eis que referido instrumento já vem operando seus efeitos, sendo que tal suspensão, se deferida, poderia acarretar a abrupta interrupção de serviço público essencial, consistente em fornecimento de tratamento de água e esgoto à população da Grande Vitória e parte do interior do Estado do Espírito Santo, causando grave prejuízo à população envolvida e à concessionária de serviço público.

4. Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

5. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002507-10.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A

AGRAVADOS: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO E OUTROS

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

R E L A T Ó R I O

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A, em face da decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente do Juízo de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5029544-71.2023.8.08.0024, impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN, indeferiu pedido de tutela de urgência formulado pela ora agravante que objetivava a suspensão dos efeitos jurídicos do ato coator impugnado e dos atos decorrentes deste, relativos à licitação regida pelo Edital nº. 012/2022.

Pelas razões recursais (id. 7457257) a agravante aduz, em síntese, (i) que a COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, publicou em 29/09/2022 o Edital de Licitação nº. 012/2022, cujo objeto é a “contratação de empresa para execução dos serviços de apoio técnico e gerenciamento e supervisão/fiscalização de obras de esgotamento sanitário e/ou abastecimento de água da região metropolitana e do interior do Estado do Espírito Santo; (2) foi habilitada e teve o objeto adjudicado, em seu favor, no certame, a empresa PLANEX S/A, malgrado esta não ter atendidos os requisitos de capacitação técnico-operacional (subitem 12.2.1. do edital) e técnico-profissional previstos no Edital nº 012/2022 (subitem 12.2.2, alínea b.2, inciso “ii” do edital); (3) a documetação juntada pela PLANEX no certame não comprova que esta executou serviço de “gerenciamento de no mínimo 5 (cinco) contratos, concomitantemente, que contemplem obras e/ou serviços de engenharia para implantação de sistemas de esgotamento sanitário ou sistemas de abastecimento de água”; (4) os dois profissionais indicados para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional para executar os serviços objeto do contrato não atendem ao subitem 12.2.2, alínea b.2.ii do edital.

Com o arrazoado, pugnam pela reforma da decisão agravada, a fim de que seja suspensa a execução do Contrato CESAN Nº 188/2023 e não autorizado o início da prestação dos serviços ou, ainda, determinada sua suspensão.

Contrarrazões do agravado no id. 8193998, por meio das quais sustenta, prefacialmente, a perda superveniente do interesse recursal por parte do agravante, e, no mérito, o desprovimento do recurso.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES,
(Data na assinatura do ato).

Des. Convocado Aldary Nunes Junior

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011651-42.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A

AGRAVADA: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A, em face da decisão proferida pelo n. Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente do Juízo de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5029544-71.2023.8.08.0024, impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN, indeferiu pedido de tutela de urgência formulado pela ora agravante que objetivava a suspensão dos efeitos jurídicos do ato coator impugnado e dos atos decorrentes dele praticados pela Autoridade Coatora, relativos à licitação.

Pelas razões recursais (id. 7457257) a agravante aduz, em síntese, (i) que a COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, publicou em 29/09/2022 o Edital de Licitação nº. 012/2022, cujo objeto é a “
contratação de empresa para execução dos serviços de apoio técnico e gerenciamento e supervisão/fiscalização de obras de esgotamento sanitário e/ou abastecimento de água da região metropolitana e do interior do Estado do Espírito Santo
”; (2) foi habilitada e teve o objeto adjudicado, em seu favor, no certame, a empresa PLANEX S/A, malgrado esta não ter atendidos os requisitos de capacitação técnico-operacional (subitem 12.2.1. do edital) e técnico-profissional previstos no Edital nº 012/2022 (subitem 12.2.2, alínea b.2, inciso “ii” do edital); (3) a documentação juntada pela PLANEX, no certame, não comprova que esta tenha executado serviço de “
gerenciamento de no mínimo 5 (cinco) contratos, concomitantemente, que contemplem obras e/ou serviços de engenharia para implantação de sistemas de esgotamento sanitário ou sistemas de abastecimento de água
”; (4) os dois profissionais indicados para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional para executar os serviços objeto do contrato não atendem ao subitem 12.2.2, alínea b.2.ii do edital.

Pois bem.

Rememoro que a ação foi inicialmente distribuída à 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital (id 31099203, dos autos de origem). Após o julgamento do agravo de instrumento nº 5011651-42.2023.8.08.0000, sob o crivo desta e. Câmara, foi reconhecida a incompetência daquele Juízo e firmada a competência da Vara da Fazenda do Juízo de Serra para o processamento do feito.

Quanto às questões vertidas no presente recurso, o agravado suscitou, preliminarmente, a perda superveniente do interesse recursal do recorrente, haja vista a conclusão do procedimento licitatório impugnado, com a homologação do certame, adjudicação do objeto do Edital nº 12/22, bem como assinatura e início da execução do contrato administrativo nº 188/2023.

Em relação ao tema, é assente na jurisprudência que a adjudicação do objeto licitado não afasta o interesse no julgamento de ação ou mesmo de recurso que lhe antecedera, pois se o certame está eivado de nulidades, tais vícios têm o condão de contaminar os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo que venha a ser levado a efeito.

Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRÁTICA SUPOSTAMENTE FRAUDULENTA EM PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Trata-se na origem de Ação Anulatória combinada com Obrigação de Fazer proposta pela ora recorrente com o intuito de compelir o poder público a anular decisão da comissão que teria desclassificado a autora e declarado vencedoras do certame empresas que teriam fraudado o processo licitatório. A sentença julgou improcedentes os pedidos.

2. O Tribunal de origem extinguiu o feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse superveniente, dada a perda de objeto da ação, em virtude da conclusão do processo licitatório e da subsequente celebração do contrato.

3. Tal entendimento vai de encontro a jurisprudência do STJ que se consolidou no sentido de que superveniente adjudicação não configura perda de objeto quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo.

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.906.423/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021.)”

“MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a declaração de nulidade da decisão administrativa que rejeitou seu recurso administrativo e manteve a habilitação da licitante concorrente, tendo em vista ter sido o recurso administrativo julgado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitações, e não pelo Prefeito do Município, consoante estabelecido no edital de licitação.

II - Na Primeira Instância, o mandamus foi julgado extinto sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da carência, superveniente, do interesse processual da sociedade empresária autora, à consideração de que a vencedora do certame já estaria em franca operação.

III - O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em grau recursal, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a decisão de primeiro grau.

IV - Em relação à alegada ofensa aos arts. 17 e 458, IV, do CPC/2015, e ao art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, constata-se que o decisum recorrido encontra-se em dissonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato administrativo". A esse respeito, os seguintes julgados desta Corte: RMS n. 49.972/PR, relator Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgamento em 2/6/2020, DJe 9/6/2020 e REsp n. 1.643.492/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14/3/2017, DJe 20/4/2017.

[...]

(AgInt no AREsp n. 1.526.230/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 15/3/2021.)”

Seguindo o entendimento do Tribunal da Cidadania, eis o entendimento deste e. TJES,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5007106-94.2021.8.08.0000 AGRAVANTES: PR TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA e outro AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE SERRA e outros P. INT. PASSIVA: DC TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ADJUDICAÇÃO – PERDA DO INTERESSE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA – LICITAÇÃO – REQUISITO DE VISTORIA PRÉVIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Eventual homologação ou adjudicação do certame não caracteriza perda do interesse recursal, notadamente quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo. Preliminar rejeitada. 2. Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. 3. No caso tratado na origem, a eliminação da ora agravante justamente por não ter disponibilizado todos os veículos para vistoria prévia, não guarda respaldo no novo Edital publicado pela administração pública e, principalmente, no novo Termo de Referência respectivo, porquanto, como já alinhavado, o requisito de vistoria prévia fora rechaçado pela própria Municipalidade após manifestação do TCE/ES. 4. Vale registrar que o C. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “a Lei 8.666/93, na seção que trata da habilitação dos licitantes interessados, veda exigências relativas à propriedade e localização prévia de instalações, máquinas, equipamentos e pessoal técnico (art. 30, § 6º). O fundamento dessa vedação repousa nos princípios da isonomia e da impessoalidade.” (REsp 622.717/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 05/10/2006, p. 239). 5. Assim, sem prejuízo da necessária fiscalização do objeto contratado, inclusive no momento da assinatura do contrato conforme item 15.1 do Termo de Referência, não me parece correta a decisão administrativa materializada no evento 1947357 que desclassificou a recorrente tão somente por não ter apresentado todos os veículos para realização de prévia vistoria. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007106-94.2021.8.08.0000. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data: 16/Jul/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CREDENCIAMENTO DE SOCIEDADE ADVOCATÍCIA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO AFASTADA. MÉRITO: ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA QUE NÃO ATENDE O EDITAL. PONTUAÇÃO NÃO CONCEDIDA. LIMINAR INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. 1. O Edital inaugural da Licitação Banestes nº 005/2021, que tem por objetivo o credenciamento de sociedades advocatícias, trouxe exigências claras e oportunas, acerca da necessidade de comprovação de capacidade técnica da licitante interessada, a ser demonstrada separadamente em cada área em que pretendia atuar. 2. Aparte a presunção de regularidade da atuação da Comissão, da análise desses referidos documentos igualmente não foi possível extrair, com clareza e precisão, se havia a necessária experiência de atuação nas áreas pretendidas (Cível e Recuperação de crédito), eis que os atestados trazem redação genérica capaz de abarcar outras áreas do direito. 3. E por carecer da principal informação que nele deveria constar não há como configurar hipótese de mero erro formal (erro de digitação ou formatação), o que autorizaria a sanação do vício. 4. Há necessidade de observância do formalismo moderado nos certames licitatórios, de modo a impedir apego excessivo a formalidades que prejudiquem a amplitude de participação dos interessados e a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, por outro lado, não há como descurar da necessidade de observância do edital e da igualdade de condições de participação dos licitantes. 5. Não se vê, portanto, qualquer demonstração de que a atuação da Comissão de Licitação se deu em desatendimento às regras previamente estabelecidas, de observância imposta a todos os participantes. 6. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Prejudicado o Agravo Interno.

(TJES. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002665-36.2022.8.08.0000. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Data: 04/Aug/2022).

Desta feita, rejeito a preliminar invocada.

Quanto ao cerne do presente agravo, destaco que o deferimento de medida liminar em mandado de segurança, pressupõe a existência de
(i)
fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e (
ii
) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Em sede de cognição sumária, tenho que a Agravante, ao requerer a tutela liminar na ação judicial de origem, não logrou demonstrar, satisfatoriamente, haver fundamento relevante a lastrear seu pedido (
fumus boni iuris
)
.

Tanto que o n. Juízo
a quo
, pela decisão ora impugnada (id. 36887652), assim se manifestou:

“A Comissão Permanente de Licitação, ao indeferir o recurso administrativo da impetrante, consignou que a análise da documentação apresentada pelos licitantes foi realizada pela equipe técnica de Gerência de Obras (E-GOB), unidade demandante da licitação e responsável pela elaboração das exigências de capacidade técnica (ID 31093597).

Verifica-se na referida decisão, a expressa manifestação da área técnica quanto ao integral cumprimento pela empresa Planex S.A., dos requisitos de capacidade técnica operacional e profissional, destacando que os atestados por ela apresentados, e impugnados pela impetrante, são hábeis a comprovar a execução dos serviços/obras objeto da licitação
.

Outrossim, a equipe técnica ratificou que os profissionais indicados pela empresa vencedora atendem à qualificação profissional exigida no edital, devidamente comprovada pelos atestados de experiência profissional e regularidade técnica
(ID 31093597). Confira-se o excerto:

‘[...]

Nesse ponto, deve ser destacado que análise dos documentos técnicos da proposta foi feita pela E-GOB, unidade demandante da licitação e responsável pela elaboração das exigências de habilitação constantes no termo de referência do edital. No relatório elaborado, se verifica que a recorrida comprovou que atendeu as exigências por meio dos atestados técnicos juntados aos autos. Pelos mesmos motivos destacados no parágrafo anterior, o recurso e as contrarrazões foram encaminhados para a E-GOB, que assim se manifestou:

‘Em atenção ao e-mail enviado segue avaliação da E-GOB: 1 - Item 12.2.1 Capacidade técnico-operacional: b) Comprovação de que o licitante executou serviço/obra de características semelhantes ao objeto da licitação, considerando-se as parcelas de maior relevância e valor significativo e os quantitativos mínimos a seguir definidos: .... Os atestados citados abaixo são referentes à serviços de concessão plena: CAT 2889437/2022 (páginas 87 a 92) – O objeto é Gestão de Concessão Plena, Operação e Manutenção dos Sistemas de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário do Município de Bom Sucesso/MG. CAT 2889444/2022 (páginas 93 a 97) – O objeto é Gestão de Concessão Plena, Operação e Manutenção dos Sistemas de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário do Município de Araújos.

CAT 2889451/2022 (páginas 98 a 105) – O objeto é Gestão de Concessão Plena, Operação e Manutenção dos Sistemas de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário do Município de Paraguaçu. Neste tipo de contratação com o poder concedente (Prefeitura Municipal), a empresa privada tem responsabilidade geral sobre a operação, manutenção, administração e investimentos para expansão, com obrigação de oferecer serviço de qualidade total e gestão eficiente. Todas as etapas de fiscalização, supervisão e gestão de contratos de obras foram atendidos e a empresa Planex demonstrou que possui expertise para realizar obras de ampliação de SES e SAA dos municípios citados. Os demais atestados apresentados CAT 2113/12 (páginas 106 a 113), CAT 2125/12 (páginas 114 a 121), CAT 2114/12 (páginas 122 a 129), CAT 2117/12 (páginas 130 a 137), CAT 2122/12 (páginas 138 a 145) e CAT 2123/12 (páginas 146 a 153), são referentes à serviços de supervisão de obras e serviços de engenharia, e que comprovam que a licitante executou serviço/obra de características semelhantes ao objeto da licitação. Desta forma a exigência contida no Item 12.2.1, Alínea b.3.1 do Edital foi atendida. 2 – Item 12.2.2 Capacidade técnico-profissional A Planex apresentou a CAT Parcial nº 001481/2019 e CAT Parcial nº 000351/2018 referente à referente
(
sic)

ao contrato nº 099/2012 firmado com a CESAN, cujo objeto era “CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS DE APOIO TÉCNICO E GERENCIAMENTO DE OBRAS DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO E/OU ABASTECIMENTO DE ÁGUA DA REGIÃO METROPOLITANA E DO INTERIOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO” Desta forma os dois engenheiros coordenadores que foram apresentados pela empresa PLANEX possuem atestados que atendem ao Edital 12/2022.”

Assim,
infere-se que além de a empresa vencedora ter sido a licitante com menor preço ofertado dentre as demais, cumpriu os requisitos editalícios quanto à sua capacidade técnica operacional e profissional, por meio de atestados que comprovaram sua expertise na execução de obras/serviços de gerenciamento de obras e/ou serviços para implantação de sistemas de esgotamento sanitário ou abastecimento de água, indicando profissionais com experiência em gerenciamento ou coordenação de obras ou serviços de engenharia
.

Lado outro, não há elementos que evidenciem ter a empresa vencedora, de fato, apresentado planilha de preço em desconformidade com o modelo previamente estabelecido no edital, de modo a demonstrar o não preenchimento das regras editalícias que a impediriam de ser habilitada no certame
.

Nesse contexto, não restou demonstrada,
prima facie
, ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório no ato praticado pela impetrada – indeferimento de recurso administrativo – que pautou-se em decisão de seu órgão técnico, após análise das propostas dos licitantes, bem como das razões recursais da impetrante, ratificando o cumprimento das regras editalícias pela licitante vencedora.

Considerando que a decisão indeferindo o recurso administrativo da impetrante, por se tratar de ato administrativo, goza de presunção de legalidade e veracidade, incumbindo à impetrante acostar prova pré-constituída hábil a sua desconstituição, o que não se verifica nesse momento processual da lide, o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe”.

Observo que a decisão impugnada enfrentou, com clareza e de forma fundamentada, os pontos questionados pelo agravante, tendo, igualmente, quanto ao conteúdo, fundamentado de forma escorreita a ausência de fundamento relevante para a concessão da liminar pleiteada, de modo que não vislumbro razões a ensejar sua reforma por esta via.

Outrossim, há que se considerar que o procedimento licitatório possui como escopo a escolha da proposta mais vantajosa pelo Poder Público, devendo, para tal desiderato, adotar práticas que assegurem a observância dos princípios que regem a atividade da Administração, a exemplo da
legalidade, impessoalidade, moralidade
e
eficiência
, insculpidos na Constituição da República, art. 37,
caput
).

Ademais, também se afigura como fundamento da licitação “
assegurar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração
” (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
, 35ª ed., 2021, p. 248) ampliando a competitividade e, consequentemente, a oferta ao Poder Público. Nesse aspecto, as exigências estabelecidas em edital devem guardar relação ao objeto licitado, mostrando-se necessárias, adequadas e, sobretudo, proporcionais, sob risco de frustrar a competitividade almejada com tal instituto.

In casu
, o critério de julgamento das propostas para o objeto licitado era
menor preço
, tendo a empresa vencedora logrado apresentar a proposta com o menor custo – R$ 8.210.000,00 (oito milhões, duzentos e dez mil reais), não sendo se evidenciando,
prima facie
, o descumprimento das condições de habilitação descritas no edital do certame, após as alterações descritas no Edital nº 012/2012.

Inclusive, como bem destacado pela CESAN (Id 7457264), foram promovidas alterações no edital inicialmente lançado para a licitação em comento, readequando os requisitos de capacitação técnico-operacional e técnico operacional inicialmente propostos, a fim de conferir maior competitividade ao certame, o qual se caracteriza por especificidades inerentes ao próprio objeto licitado (serviços de apoio técnico e gerenciamento e supervisão/fiscalização de obras de esgotamento sanitário e/ou abastecimento de água).

Ademais, há que se considerar, na situação em apreço, o evidente
periculum in mora
inverso quanto à suspensão do Contrato nº 188/2023, decorrente da licitação impugnada, eis que referido instrumento foi assinado em 22/08/2023 (ou seja, antes mesmo da impetração do
mandamus
na origem) e vem operando seus efeitos desde
07/10/2023
1
.

Tal suspensão, se deferida antes do juízo definitivo sobre a causa pendente na origem, poderia acarretar a abrupta interrupção de serviço público essencial, consistente em fornecimento de tratamento de água e esgoto à população da Grande Vitória e parte do interior do Estado do Espírito Santo, causando grave prejuízo à população e à concessionária de serviço público.

Nessa toada, esta colenda Câmara já se manifestou:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA - PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEITADA - SUSPENSÃO DO PROCESSO CONCORRENCIAL REGIDO PELO TERMO DE REFERÊNCIA - PERICULUM IN MORA INVERSO – LIMINAR INDEFERIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com o c. Superior Tribunal de Justiça “Para recorrer, é necessário ter interesse recursal, que se verifica quando a interposição do recurso tem aptidão para, do ponto de vista prático, conferir à parte resultado juridicamente mais vantajoso do que aquele derivado da decisão recorrida, desde que essa vantagem só possa ser obtida por meio do recurso” (STJ, REsp n. 1.714.925/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 14/9/2018.). Na hipótese dos autos resta evidenciado o interesse recursal porque o presente recurso objetiva a reforma da decisão que objetiva a reforma da decisão que indeferiu a liminar vindicada em que fora pleiteada a suspensão do Processo Concorrencial e que está sendo impugnado pela agravante. 2. Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. 3.
Na hipótese dos autos é necessário observar a existência do chamado periculum in mora inverso, ou seja, “aquela situação que se manifesta justamente pelos efeitos nefastos que a decisão judicial pode causar na parte a quem se impõe o seu comando”. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5004644-04.2020.8.08.0000. Relator: Des. Manoel Alves Rabelo. Data do Julgamento: 08/06/2021). Isso porque o procedimento concorrencial, do tipo Menor Preço, foi realizado para fins de contratação de empresa de Ortopedia e Traumatologia (Ortopedia Geral e Cirurgia de Mão), conforme se verifica nos Termos de Referência e, desta forma, pode trazer risco para a prestação de serviço público considerado essencial que é prestado no nosocômio.
4. Ante o cenário delineado e, sem prejuízo de que, em momento processual posterior, o magistrado primevo, caso provocado, analise novamente a pretensão liminar, entendo que a decisão proferida nos autos originários deve ser mantida. 5. - Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5009905-76.2022.8.08.0000; Relator: Júlio Cesar Costa de Oliveira; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 03/04/2023).

Assevero, por oportuno, que cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida indeferida pelo Juízo

a quo
.

Nesta senda, o avanço ao
meritum causae

afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Ante o exposto, conheço do presente agravo de instrumento e, no mérito, nego provimento.

É como voto.

Vitória-ES,
(data na assinatura do ato).

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

1
Informações disponíveis na data de 26/09/2024 em <https://compras.cesan.com.br/viewLicitacao.php?idLicitacao=36791> e <https://transparencia.sistemas.cesan.com.br/transparencia/Contratos.aspx>.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 14/10/2024 a 18/10/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões