Tribunal: TJES
Processo: 5012787-36.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Correção Monetária; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012787-36.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GILBERTO DE SOUZA MACHADO
RECORRIDO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°. 5012787-36.2022.8.08.0024

Recorrente: GILBERTO DE SOUZA MACHADO

Recorrido: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO – IASES

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

RELATOR - DR. FELIPE LEITÃO GOMES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Concedo o benefício da justiça gratuita à parte recorrente, visto que preenchidos os requisitos legais.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 8817045), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:
“Ante o exposto, declaro a prescrição quinquenária dos contratos, anteriores a 26/04/2017, com base no artigo 487, II, CPC e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos. Por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.”

Trata-se de ação ação ordinária, sob argumento que o
de cujus
firmou vários contratos “temporários” sucessivos com a Requerida nos períodos entre 18/09/2009 a 01/08/2014, e 02/10/2017 a 09/11/2019, motivo pelo qual postula pela nulidade desses e, por consequência, indenização.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, pugnando pelo julgamento de mérito, para que se julgue procedente os pedidos prefaciais.

Colhe-se da inicial a narrativa de que o autor teria sido contratado no ano de 2009 sob o regime de designação temporária, tendo laborado até o ano de 2019 sob este regime, sem que restasse demonstrada a necessidade e excepcionalidade da contratação, razão pela qual postulou a nulidade dos contratos celebrados e indenização correspondente ao FGTS.

Inicialmente, insta consignar que em razão da ausência de impugnação da sentença pelo autor no tocante ao reconhecimento da prescrição quinquenal e não apreciação dos pedidos em relação aos contratos anteriores a abril de 2017 (cinco anos antes do ajuizamento da ação), de modo que o objeto do recurso está relacionado apenas aos contratos posteriores a esta data.

Pois bem, quanto à preliminar ventilada em sede de contrarrazões, deixo de analisá-la por vislumbrar a possibilidade de proferir decisão de mérito em favor do ente público recorrido, na forma do art. 488 do CPC.

O cerne da presente lide cinge-se em apurar se a contratação foi legal. Consta na inicial, que a parte recorrente fora contratado pelo recorrido para exercer o cargo de agente socioeducativo no período entre 02/10/2017 a 09/11/2019, embora não houvesse submetido-se a concurso público.

Pois bem, a regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se ainda a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria, em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validavam o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
”.

A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário.

Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

No presente caso, a relação jurídica de trabalho entre as partes ao revés do alegado pela recorrente
caracterizou a modalidade de contrato temporário
e justificou a excepcionalidade do interesse público, tendo em vista que as prorrogações não se comportam como sucessivas ou excessivas, pois a recorrente laborou conforme previsão de tempo especificada consoante documentos juntados aos autos.

Assim, diante dos raciocínios até aqui declinados, deixo de reconhecer a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes porque os contratos firmados, perduraram por tempo determinado, foram de trato não sucessivo e em caráter excepcional, conforme infere-se dos documentos carreados aos autos (fichas financeiras).

Assim, uma vez ausentes as sucessivas ou excessivas prorrogações dos contratos - não alcançados pelo período da prescrição -, considerando que as contratações foram de caráter temporário, resta comprovada a regularidade na conduta da autarquia ré.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
para manter incólume a sentença guerreada.

Condenação do recorrente, em custas processuais e honorários fixados no importe de 10% sobre o valor da causa. Suspensão da exigibilidade da verba sucumbencial (custas e honorários advocatícios) em favor da parte autora, ante a concessão do benefício da justiça gratuita em favor desta.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)