Tribunal: TJES
Processo: 5027125-49.2021.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. TEMA 1.099 DO STF. SÚMULA 166 DO TJ. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Consoante cediço, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166, do STJ; Tema 1.099, do STF).

2. Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador do ICMS o deslocamento, ainda que interestadual, de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, com modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

3. Acerca da matéria, já decidiu este órgão julgador que “a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica” (AP nº 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 24.03.2024).

4. Por outro lado, descabe a declaração do direito à restituição, mediante compensação, de valores cobrados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança, sob pena de violação à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49, pois vedada a anulação de créditos tributários decorrentes de operações anteriores se o ajuizamento da demanda ocorreu, como no caso, após o julgamento daquela ação de controle concentrado de constitucionalidade.

5. Recurso de apelação parcialmente provido. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027125-49.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS e outros (2)

PARTE RE: GLOBAL HOSPITALAR IMPORTACAO E COMERCIO SA

RELATORA DESIGNADA: DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO

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EMENTA

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. TEMA 1.099 DO STF. SÚMULA 166 DO TJ. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DE CRÉDITOS. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Consoante cediço, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166, do STJ; Tema 1.099, do STF).

2. Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador do ICMS o deslocamento, ainda que interestadual, de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, com modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

3. Acerca da matéria, já decidiu este órgão julgador que “a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica” (AP nº 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 24.03.2024).

4. Por outro lado, descabe a declaração do direito à restituição, mediante compensação, de valores cobrados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança, sob pena de violação à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49, pois vedada a anulação de créditos tributários decorrentes de operações anteriores se o ajuizamento da demanda ocorreu, como no caso, após o julgamento daquela ação de controle concentrado de constitucionalidade.

5. Recurso de apelação parcialmente provido. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Des. Heloisa Carielo, designada para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

T
r
ata-se de
apelação cível
interpost
a

pel
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em
razão da
sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito
da
5
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória
, n
os autos do
mandado de segurança impetrado por
GLOBAL HOSPITALAR IMPORTAÇÃO E COM
É
RCIO LTDA - ME
,
que assegur
ou

à impetrante
o direito de não recolh
er o
ICMS-DIFAL relativamente às operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos
, bem como declarou o direito à compensação do indébito tributário de valores de ICMS relativamente às operações interestaduais envolvendo transferências de mercadorias de titularidade de seus estabelecimentos comerciais.

Em suas razões (
id. 6524497
)
,
sustenta o recorrente que: i) impõe-se a apreciação das consequências da modulação dos efeitos da ADC 49, pelo Supremo Tribunal Federal; ii) não é possível excluir a tributação em abstrato, diante da imprescindibilidade de se verificar a incidência do imposto em cada caso; (iii) a repetição do indébito tributário é obstada pela impossibilidade de se conferir efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do mandado de segurança; e (iv) não se pode admitir a isenção do contribuinte que destacou o ICMS da nota fiscal, sob pena de indevido creditamento do comprador.

Contrarrazões
no

id. 6524502
pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 02 de abril
de 202
4
.

DES.
FÁBIO BRASIL NERY

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027125-49.2021.8.08.0024

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão objeto deste julgamento e, rogando vênia ao eminente Relator, Desembargador Fábio Brasil Nery, apresento voto parcialmente divergente, pelas razões que passo a expor.

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença que concedeu a segurança postulada no presente “mandado de segurança” impetrado por
GLOBAL HOSPITALAR IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA – ME
.

A Impetrante requereu, na exordial, que lhe seja assegurado
(i)
o não recolhimento do ICMS ao Estado do Espírito Santo relativamente às operações de circulação de mercadorias entre seus estabelecimentos;
(ii)
a declaração do direito à restituição dos créditos de ICMS recolhidos por tal motivo, apurados nos 5 (cinco) anos que antecedem ao protocolo desta
mandamus
, mediante compensação, com fundamento na Súmula nº 213, do c. Superior Tribunal de Justiça.

A sentença, ao tempo em que confirmou a decisão liminar inicialmente deferida, concedeu integralmente a segurança postulada.

O eminente Relator, Des. Fábio Brasil Ney, conheceu do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe deu provimento para reformar a sentença e denegar a segurança postulada, fundamentando, em síntese, que “
o mandamus foi impetrado em 30/11/2021, ou seja, após da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, na hipótese, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos
”.

Acerca da matéria, no entanto, já tive a oportunidade de acolher a orientação firmada neste órgão colegiado no sentido de que “
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência,
mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
” (AP nº 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 24.03.2024 - grifo nosso).

Nesta linha de intelecção, forçoso acentuar que o reconhecimento do direito ao não recolhimento do ICMS na hipótese descrita no presente
writ
– transferência de mercadorias entre matriz e filial – já era consolidado no âmbito da jurisprudência pátria, na esteira da Súmula nº 166, do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Tema nº 1.099, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, descabe a declaração do direito à restituição, mediante compensação, de valores cobrados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança, sob pena de violação à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal na já mencionada ADC nº 49, pois vedada a anulação de créditos tributários decorrentes de operações anteriores se o ajuizamento da demanda ocorreu, como no caso, após o julgamento daquela ação de controle concentrado de constitucionalidade.

Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Fábio Brasil Nery, para
conhecer e dar parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, via de consequência, reformar parcialmente a sentença para rejeitar o pedido de declaração do direito à compensação do indébito tributário, julgando prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5027125-49.2021.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: GLOBAL HOSPITALAR IMPORTAÇÃO E COM
É
RCIO LTDA - ME

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

T
r
ata-se de
apelação cível
interpost
a

pel
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em
razão da
sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito
da
5
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória
, n
os autos do
mandado de segurança impetrado por
GLOBAL HOSPITALAR IMPORTAÇÃO E COM
É
RCIO LTDA - ME
,
que assegur
ou

à impetrante
o direito de não recolh
er o
ICMS-DIFAL relativamente às operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos
, bem como declarou o direito à compensação do indébito tributário de valores de ICMS relativamente às operações interestaduais envolvendo transferências de mercadorias de titularidade de seus estabelecimentos comerciais.

Em suas razões
(
id. 6524497
)
,

sustenta
o
recorrente que: i) impõe-se a apreciação das consequências da modulação dos efeitos da ADC 49, pelo Supremo Tribunal Federal; ii) não é possível excluir a tributação em abstrato, diante da imprescindibilidade de se verificar a incidência do imposto em cada caso; (iii) a repetição do indébito tributário é obstada pela impossibilidade de se conferir efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do mandado de segurança; e (iv) não se pode admitir a isenção do contribuinte que destacou o ICMS da nota fiscal, sob pena de indevido creditamento do comprador.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o
mérito do
recurso
.

A
questão controversa diz respeito a incidência ou não de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (matriz x filiais).

Conforme cediço, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos:
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
” (Súmula 166).

O Supremo
Tribunal Federal
, por seu turno, julgou a matéria reproduzida em precedente qualificado (Tema 1.099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercanci
a.
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Confira-se, pois, a ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, pretendeu-se a modulação de efeitos da indigitada decisão, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte
.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Desse modo, embora tenha o STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência.

Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após o julgamento da ADC não se incluiriam na modulação de efeitos, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

In casu
, o
mandamus
foi impetrado em
30/11/2021
, ou seja,
após
da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual,
na hipótese
, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos.

De conseguinte, a recorrida está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024.

N
o
mesmo sentido:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADC 49 que reconheceu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
Superveniência, entretanto, de modulação da referida decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Caso dos autos em que o ajuizamento da ação se deu após a publicação da mencionada Ata, a implicar no afastamento da inconstitucionalidade, até o exercício de 2024, conforme a modulação de efeitos.
Adequação do acórdão que se impõe, nos termos do art. 927, I do CPC. Julgado readequado. Recurso voluntário do Estado e reexame necessário providos, para denegar a segurança. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023196-51.2022.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/12/2023; Data de Registro: 01/12/2023).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE (MATRIZ E FILIAL),
SITUADOS EM DIFERENTES UNIDADES DA FEDERAÇÃO. RESP Nº 1.125.133/SP. ADC Nº 49 JULGADA IMPROCEDENTE.
MODULAÇÃO DE EFEITOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA
. 1. Evidenciada a cobrança de ICMS no deslocamento de bens componentes do ativo imobilizado de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, mostra-se suficientemente delineado o ato apontado como coator, o que legitima, em tese, a impetração do mandado de segurança voltado a afastar a alegada ilegalidade da cobrança. 2. Conforme decidido pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADC nº 49, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. 3. Tendo em conta o que decidido anteriormente pelo colendo STJ no RESP nº 1.125.133/SP, julgado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a mesma conclusão seria aplicável, em princípio, às remessas de bens integrantes do ativo permanente da empresa, entre seus distintos estabelecimentos.
Entretanto, tendo em vista a modulação dos efeitos da decisão, cujos efeitos serão produzidos a partir do exercício de 2024, e considerando que a ação mandamental foi impetrada após a decisão de mérito pela improcedência da ação declaratória de constitucionalidade, impõe-se a denegação da segurança, embora por fundamentos distintos daqueles da sentença
. 4. Apelo não provido.
(TJDF; APC 07161.96-12.2022.8.07.0018; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Arnoldo Camanho; DJ 20.10.2023 - destaquei).

De igual forma tem decidido est
e E. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA AFASTADA - ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. O E. STF na ADC nº 49 declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica tendo promovido, em sede de Embargos de Declaração, em 19/04/2023, a modulação dos efeitos, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999, para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações judiciais pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 3.
Considerando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em 29/04/2021 (Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido o presente mandamus impetrado tão somente em 18/11/2021, não está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos. Precedente deste E. TJES.
4. Empregando a modulação da eficácia estipulada (produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024), não resta configurado o direito líquido e certo pleiteado de inexigibilidade do ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da Impetrante entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas. 5. Importa salientar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada ajuizar a ação que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES, ACI 5025783-03.2021.8.08.0024, Relª. Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Primeira Câmara Cível, DJ 11.12.2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 31.03.2023, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, ACI 5010207-96.2023.8.08.0024, Relª. Desª. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Primeira Câmara Cível, DJ 26.10.2023).

Aplicando-se, pois,
a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte, afasta-se a existência de direito líquido e certo de inexigibilidade do ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da apelada entre seus estabelecimentos.

Pelo
exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para denegar a segurança nos termos da fundamentação supra e,
de
conseguinte, condenar a apelada ao pagamento de custas processuais. Sem honorários, conforme artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

***

Eminentes Desembargadores, como venho me manifestando reiteradamente perante este Órgão Fracionário, a modulação operada pelo STF na ADC nº 49 não tem o condão de autorizar a cobrança de ICMS sobre operações que sabidamente não há incidência do ICMS.

Não há como desconsiderar que, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercancia empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento resta consolidado pela jurisprudência do STJ desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos (STF, Plenário, ARE nº 1255885, Ministro Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020, Tema nº 1.099 da repercussão geral).

Nesse sentido, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF, Plenário, ADC nº 49, Ministro Edson Fachin, julgado em 16/04/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19 de abril de 2021.

A meu ver, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores, a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

Por tais razões,
aco
m
panho a divergência
inaugurada pela Desembargadora Heloisa Cariello.

É como voto.

Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Vogal

REFORMULAÇÃO DE VOTO

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Colenda Câmara.

Conforme esclarecido pelo eminente relator Desembargador Fábio Brasil Nery “Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por GLOBAL HOSPITALAR IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA - ME, que assegurou à impetrante o direito de não recolher o ICMS-DIFAL relativamente às operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos, bem como declarou o direito à compensação do indébito tributário de valores de ICMS relativamente às operações interestaduais envolvendo transferências de mercadorias de titularidade de seus estabelecimentos comerciais.

O

eminente
Relator apresentou respeitável proposta de julgamento no sentido de
d
ar
provimento ao
recurso para denegar a segurança
pois “embora tenha o STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência” e que “Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após o julgamento da ADC não se incluiriam na modulação de efeitos, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal”. Lembrou que “o mandamus foi impetrado em 30/11/2021, ou seja, após da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, na hipótese, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos” e que “a recorrida está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024”.
Deste modo, “Aplicando-se, pois, a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte, afasta-se a existência de direito líquido e certo de inexigibilidade do ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da apelada entre seus estabelecimentos”.

N
a oportunidade, acompanhei o voto proferido pelo eminente relator Desembargador Fábio Brasil Nery.

A

cult
a

Desembargador
a

Heloisa Cariello
inaugurou divergência
parcial
para dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e reformar parcialmente a sentença para rejeitar o pedido de declaração do direito à compensação do indébito tributário, julgando prejudicada a remessa necessária, sob o argumento de que

descabe “a declaração do direito à restituição, mediante compensação, de valores cobrados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança, sob pena de violação à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal na já mencionada ADC nº 49, pois vedada a anulação de créditos tributários decorrentes de operações anteriores se o ajuizamento da demanda ocorreu, como no caso, após o julgamento daquela ação de controle concentrado de constitucionalidade”,
no que foi acompanhad
a
pelo
s
voto
s
proferido
s
pel
a
ínclit
a
Desembargador
a

Eliana Junqueira Munhós Ferreira
e pelo ilustre Desembargador Robson Luiz Albanez
.

A
pós nova análise do
processo e do
recurso bem como de detida análise do
s
voto
s
proferido
s
pel
os eminentes Desembargadores
Fábio Brasil Nery,
Heloisa Cariello, Eliana
Junqueira Munhós Ferreira

e Robson Luiz Albanez,
me convenci
d
e que
não h
á
falar em
aplicação da
modulação dos efeitos da ADC n. 49 na hipótese dos autos
porque “A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.” (TJES, apelação cível n. 0015808-81.2017.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, data da publicação: 11-03-2024)

Posto isso, pedindo vênia
ao

eminente
relator
Desembargador Fábio Brasil Nery, reformulo
o voto que proferi anteriormente para aderir
a
divergência inaugurada pel
a

culta Desem
bargador
a Heloisa Cariello
para dar provimento parcial ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo
e reformar parcialmente a sentença para rejeitar o pedido de declaração do direito à compensação do indébito tributário, julgando prejudicada a remessa necessária
.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5027125-49.2021.8.08.0024

APELANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
global HOSPITALAR IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA-ME

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,
relembro que versam os autos
de
REMESSA NECESSÁRIA
e

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença que concedeu a
ordem
postulada no presente
“mandado de segurança”
impetrado por
GLOBAL HOSPITALAR IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA – ME
.

O eminente Relator,
Des. Fábio Brasil Ne
r
y
, conheceu do
apelo
interposto pelo
ente estadual
e lhe
deu provimento
para reformar a sentença e denegar a segurança postulada, fundamentando, em síntese, que “
o mandamus foi impetrado em 30/11/2021, ou seja, após da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, na hipótese, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos
”
.

Por sua vez, após pedir vista dos autos,
a
cult
a

Des
ª
.
Heloisa Cariello
, inaugurou a divergência para
d
ar
parcial
provimento
ao
recurso,
via de consequência, reformar parcialmente a r. sentença objurgada para rejeitar o pedido do direito à compensação do indébito tributário, julgando prejudicada a remessa necessária.

Para tanto, aduziu, em síntese, que
“[...
]
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência,
mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
”

(AP nº 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, julgado em 24.03.2024 - grifo nosso).

Sustentou, ainda, que
“[...]
o reconhecimento do direito ao não recolhimento do ICMS na hipótese descrita no presente
writ
– transferência de mercadorias entre matriz e filial – já era consolidado no âmbito da jurisprudência pátria, na esteira da Súmula nº 166, do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Tema nº 1.099, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal”
.

Por fim, afirmou que
“[...]
descabe a declaração do direito à restituição, mediante compensação, de valores cobrados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança, sob pena de violação à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal na já mencionada ADC nº 49, pois vedada a anulação de créditos tributários decorrentes de operações anteriores se o ajuizamento da demanda ocorreu, como no caso, após o julgamento daquela ação de controle concentrado de constitucionalidade”
.

O E.
Des. Dair José Bregunce de Oliveira
, por sua vez, acompanhou o voto de relatoria, ao passo que a insigne
Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira
aderiu ao posicionamento divergente.

Foi, então, que, diante do
s

judici
oso
s
voto
s

dissonante
s
anteriormente proferido
s
, pedi vista dos autos para uma melhor análise do tema ora em debate.

A despeito dos substanciosos fundamentos consignados no voto do eminente Relator, entendo que a melhor solução é a conferida pela divergência.

Isso porque,
a existência da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49/RN, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento quando da publicação da ata de julgamento pelo STF, por si só não é capaz de afastar a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, assim redigidos:

Súmula 166 do STJ - "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Tema 1009/STF - "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia"

Em verdade, como bem pontuou a Desembargadora Eliana, a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN reafirmou o teor da Súmula mencionada e Tema 1.099/STF, no sentido o ICMS tem como objetivo a tributação da circulação de mercadorias, cujo termo não pode ser entendido exclusivamente em seu sentido físico, qual seja, o singelo deslocamento da mercadoria da localidade onde se encontra, mas sim, no seu sentido jurídico-econômico, presumindo, assim, a geração de riqueza.

Na lição do professor ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA:

"E bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS" (ICMS 1a Edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2006, p. 39)

Assim, o Supremo Tribunal Federal não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas tão somente fez atribuir eficácia
pro-futuro
, a partir do exercício financeiro de 2024, ao capítulo da decisão que reconheceu a possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores.

Confira-se, nesse sentido, julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
A remessa de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não implica circulação econômica a ensejar imposição tributária por ICMS. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, com observância da modulação de seus efeitos. Exegese da Súmula 166 do STJ e Tema 1.099 do STF. Precedentes. Reconhecimento de que, caso o imposto tenha incidido na operação anterior, cabível a preservação dos créditos aproveitados de ICMS relativos às entradas dos bens objeto das transferências internas e interestaduais subsequentes, tudo a evitar que o contribuinte seja duplamente tributado em tais circunstâncias, gerando indesejado e injurídico bis in eadem. Possibilidade de creditamento do ICMS somente a partir do exercício financeiro de 2024. Precedente de observância imperativa, na forma do inc. I do art. 927 do CPC. Solução do primeiro grau que comporta pequena alteração com a limitação temporal delineada
. Recursos voluntário e oficial parcialmente providos. (TJ-SP - Apelação: 1003586-63.2023.8.26.0053 São Paulo, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 20/02/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/02/2024).

Por todo o exposto, rogando todas as
vênias
ao eminente Relator,

acompanho a divergência
inaugurada pela preclara Desembargadora Heloísa Cariello, para também
dar parcial
provimento
ao recurso, via de consequência, rejeitar o pedido de declaração do direito à compensação do indébito tributário,
julgando prejudicada
a remessa necessária.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ