Tribunal: TJES
Processo: 0000080-43.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000080-43.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL GOBBO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
ART
IGO
1
29
,
§9º
,
DO CP,
NO ÂMBITO DA LEI N
º 11.340/06
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO -
INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
. 59
E 68
DO CP
-

REDUÇÃO D
A

FRAÇÃO
DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
DA REINCIDÊNCIA
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
- Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do segundo recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar adequado e proporcional, tendo em vista a existência de mais de uma circunstância judicial desfavorável. Vale destacar que a jurisprudência firmou entendimento de que não é desproporcional a exasperação da pena-base em 1/8 do intervalo entre as penas máximas e mínima, por cada vetor negativo; ou, 1/6 sobre a pena mínima. Precedentes do STJ.
2
- A majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante da reincidência, reclama fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo de rigor o decote do incremento sancionatório. Precedentes do STJ.
3
– Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena imposta ao apelante, aplicando a fração de 1/6 (um) sexto face à agravante da reincidência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000080-43.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL GOBBO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000080-43.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL GOBBO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
ART
IGO
1
29
,
§9º
,
DO CP,
NO ÂMBITO DA LEI N
º 11.340/06
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO -
INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
. 59
E 68
DO CP
-

REDUÇÃO D
A

FRAÇÃO
DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
DA REINCIDÊNCIA
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
- Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do segundo recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar adequado e proporcional, tendo em vista a existência de mais de uma circunstância judicial desfavorável. Vale destacar que a jurisprudência firmou entendimento de que não é desproporcional a exasperação da pena-base em 1/8 do intervalo entre as penas máximas e mínima, por cada vetor negativo; ou, 1/6 sobre a pena mínima. Precedentes do STJ.
2
- A majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante da reincidência, reclama fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo de rigor o decote do incremento sancionatório. Precedentes do STJ.
3
– Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena imposta ao apelante, aplicando a fração de 1/6 (um) sexto face à agravante da reincidência.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000080-43.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL GOBBO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
RAFAEL GOBBO
, por irresignado com a respeitável sentença que o condenou nas sanções do artigo 129, 9º, do Código Penal, a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, para cumprimento no regime semiaberto.

Em suas razões de apelação, a defesa busca a redução da pena-base para o mínimo legal pelo afastamento dos vetores negativos. Subsidiariamente, requer que seja aplicada a fração de 1/6 para cada vetor; e, a mesma fração na segunda fase da dosimetria, em relação a agravante da reincidência.

Nas contrarrazões recursais, o Ministério Público de primeiro grau manifesta-se pelo improvimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça, através do parecer do ilustre Procurador Fábio Vello Corrêa, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 26/11/2018, o denunciado, de forma livre e consciente, prevalecendo-se das relações íntimas ofendeu a integridade física de sua ex-companheira Aline Santana das Neves.

Pois bem.

Não contestadas a materialidade e autoria delitivas, a apreciação do mérito se restringe ao arrazoado pelo apelante.

No que se refere
a pena-base
aplicada, observo que não há nenhum equívoco ou erro na dosimetria e na fixação da reprimenda, visto que foram observados os requisitos legais pertinentes à matéria, tendo o julgador seguido à risca os ditames estabelecidos pelos artigos 59 do Código Penal para a fixação da pena-base.

É sabido que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 12 E 14 DA LEI N. 6.368/1976. DOSIMETRIA A PENA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA APREENDIDA. POSIÇÃO DE LIDERANÇA E COORDENAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
2. (...).
4. Em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Por tais razões, não se admite a adoção de critério meramente matemático, atrelado apenas ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deve-se, na verdade, analisar os elementos que indiquem eventual gravidade concreta do delito, além das condições pessoais de cada agente, de forma que uma circunstância judicial desfavorável poderá receber mais desvalor que outra, exatamente em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. 5. Na espécie, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, não se verifica qualquer constrangimento ilegal em razão do aumento operado, porquanto o aumento das penas-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.
6.
Quanto ao pleito de aplicação do intervalo existente entre as penas mínima e máxima previstas na Lei n.º 11.343/2006, o qual seria mais benéfico ao paciente, deve-se ressaltar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da impossibilidade de combinação de leis, por resultar em um terceiro diploma, não previsto no ordenamento jurídico. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 653.338/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021)”.

Analisando a dosimetria procedida pelo magistrado sentenciante, constato que não merece qualquer alteração, tendo em vista que esta seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 e 68, do Código Penal, estando
a reprimenda base
imposta em patamar compatível com os atos praticados pelo recorrente, vez que ostenta em seu desfavor mais de uma circunstância judicial desfavorável, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do réu.

Observa-se, outrossim, que os vetores negativos encontram-se devidamente fundamentados com base nos elementos constantes nos autos.

Por sua vez, vale destacar que a jurisprudência firmou entendimento de que, não é desproporcional a exasperação da pena-base em 1/8 do intervalo entre as penas máximas e mínima, por cada vetor negativo; ou 1/6 sobre a pena mínima. (STJ. AgRg no HC n. 851.355/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023).

Assim,
a pena-base
fixada em 1 (um) ano de detenção, está em dentro dos parâmetros conferidos pela jurisprudência pátria.

No tocante
à fração de aumento da agravante da reincidência
, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais.

No presente caso, verifica-se que a pena foi aumentada para o recorrente em razão da aludida agravante, em 1/4 (um quarto), sem motivação de forma concreta pela magistrada.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado.

Neste sentido seguem os julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRITÉRIO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVANTE. AUMENTO ACIMA DE 1/6 JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012). 3. N o que toca às consequências do crime, penso suficiente a motivar a exasperação da pena-base o argumento assentado na origem de que a vítima, além deixar órfãos filhos pequenos, esses ficaram desamparados justamente na antevéspera do Natal, época mundial de reunião de famílias. 4. Outrossim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena- base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020). 5. Acerca da agravante, deve-se frisar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas.
Assim, a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas, como no caso, em que o Tribunal de origem corretamente assentou que o "aumento de 1/4 por ter agido mediante emboscada e com recurso que dificultou a defesa da vítima, que, atraída sob o pretexto de receber dinheiro que lhe era devido, foi amarrada e amordaçada, recebendo três tiros na cabeça
". 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 684.621/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)”.
Grifo nosso.

Assim, ante a ausência de motivação idônea para justificar um maior desvalor da reincidência do apelante, é de rigor a aplicação da aludida agravante no patamar de 1/6.

Isto posto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante, aplicando a fração de 1/6 (um) sexto face à agravante da reincidência.

Passo a refazer a dosimetria da pena do recorrente.

Na primeira fase mantenho a pena-base fixada em 01 (um) ano de detenção.

Na segunda fase, não existem atenuantes, contudo, aumento a pena em 1/6 (um sexto) em razão da circunstância agravante da reincidência,
fixando-a em
0
1
(
um
)
ano e 0
2
(
dois
) meses de
detenção
,
a qual torno
definitiva
, ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho o
regime
semiaberto,
bem como os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.