Tribunal: TJES
Processo: 5011882-35.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DATA-BASE PARA CÁLCULO DE PROGRESSÃO. EXTINÇÃO DE PENA ANTERIOR POR CONCESSÃO ANTERIOR DE INDULTO. ALTERAÇÃO DO MARCO INICIAL. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PREVISTO NO ART. 112, VI, “A”, DA LEP. RECURSO DESPROVIDO.

1. O agravante teve extinta a punibilidade de parte de suas condenações pelo benefício do indulto, de modo que se mostra inviável a utilização do tempo de pena extinta em duplicidade, revelando-se correta a decisão agravada, a qual alterou a data-base para a contagem do prazo para progressão de regime a partir do dia imediatamente posterior à data da extinção da punibilidade das outras condenações pelo indulto.

2. A partir das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, mais especificamente em relação ao artigo 112 da LEP, a jurisprudência do Colando STJ passou a adotar a posição de que não cabe a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, quando estes se encontram na condição de reincidentes genéricos. Tal fração reservada apenas para os casos de reincidência específica em crimes hediondos. Aos condenados por crime hediondo com resultado morte, que sejam reincidentes em crime comum, deve ser aplicada a fração prevista no art. 112, VI, “a”, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo de progressão da pena.

3. Agravo de Execução desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5011882-35.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: LUCAS VIDAL DE AGUIAR

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DATA-BASE PARA CÁLCULO DE PROGRESSÃO. EXTINÇÃO DE PENA ANTERIOR POR CONCESSÃO ANTERIOR DE INDULTO. ALTERAÇÃO DO MARCO INICIAL. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PREVISTO NO ART. 112, VI, “A”, DA LEP. RECURSO DESPROVIDO.

1. O agravante teve extinta a punibilidade de parte de suas condenações pelo benefício do indulto, de modo que se mostra inviável a utilização do tempo de pena extinta em duplicidade, revelando-se correta a decisão agravada, a qual alterou a data-base para a contagem do prazo para progressão de regime a partir do dia imediatamente posterior à data da extinção da punibilidade das outras condenações pelo indulto.

2. A partir das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, mais especificamente em relação ao artigo 112 da LEP, a jurisprudência do Colando STJ passou a adotar a posição de que não cabe a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, quando estes se encontram na condição de reincidentes genéricos. Tal fração reservada apenas para os casos de reincidência específica em crimes hediondos. Aos condenados por crime hediondo com resultado morte, que sejam reincidentes em crime comum, deve ser aplicada a fração prevista no art. 112, VI, “a”, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo de progressão da pena.

3. Agravo de Execução desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pela defesa de
LUCAS VIDAL DE AGUIAR,
em face da

r. decisão de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que indeferiu o pedido de retificação da data-base para fins de progressão de regime, bem como a alteração da fração de cumprimento de pena para implementação do mesmo benefício.

Nas razões de Agravo, que constam do ID 9505375, a defesa requer a fixação da data da prisão como data-base para fins de progressão de regime, bem como a retificação do percentual necessário para progressão de regime, de 50% para 40%.

Contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público requerendo o conhecimento e desprovimento do recurso.

O Juízo agravado manteve a decisão por seus próprios fundamentos, não exercendo o juízo de retratação.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, no ID 9641943, opinando no sentido do desprovimento do recurso.

É o relatório. Sem revisão por força regimental.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pela defesa de
LUCAS VIDAL DE AGUIAR,
em face da

r. decisão de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que indeferiu o pedido de retificação da data-base para fins de progressão de regime, bem como a alteração da fração de cumprimento de pena para implementação do mesmo benefício.

Nas razões de Agravo, que constam do ID 9505375, a defesa requer a fixação da data da prisão como data-base para fins de progressão de regime, bem como a retificação do percentual necessário para progressão de regime, de 50% para 40%.

Após detida análise verifico ser inviável o acolhimento da pretensão do agravante.

A data da última prisão é considerada pela jurisprudência deste Colegiado, em regra, como o marco inicial para a contagem dos benefícios da execução penal, notadamente da progressão, conforme afirma acertadamente a defesa.

Todavia o caso em tela possui casuística que inviabiliza aplicação do referido entendimento, já que o agravante teve extinta a punibilidade de parte de suas condenações pelo benefício do indulto, de modo que se mostra inviável a utilização do tempo de pena extinta, revelando-se correta a decisão que alterou a data-base para a contagem do prazo para progressão de regime a partir do dia imediatamente posterior à data da extinção da punibilidade pelo indulto.

Nesse sentido, transcrevo trecho da decisão agravada:

“(...) verifico que as penas impostas nas guias nº. 143767 e 110638 foram declaradas indultadas e extintas na forma do decreto nº. 8172/2013.

Para tanto, foi considerado que o apenado deveria ter cumprido até a data de 23/07/2012, 1/6 da pena imposta para que fosse declarado o indulto.

Sendo assim, todas as prisões e solturas do apenado até a data de 23/11/2012, foram utilizadas para indultar as guias n.º 143767 e 110638.

Logicamente que
o tempo utilizado como pena cumprida para fins de indulto não pode ser novamente utilizado como pena cumprida para outras condenações, caso contrário estaria sendo utilizado o mesmo período em duplicidade
. Uma única prisão como pena cumprida para mais de uma condenação”.

Este e. Colegiado já aplicou esse entendimento:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL PARA CÔMPUTO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Restando demonstrado que a magistrada a quo, ao fixar como termo inicial para cômputo dos benefícios executórios do reeducando a data da sua última prisão, acabou por incluir um período de tempo que fora utilizado para declarar extinta outra condenação, deve o mesmo ser modificado para o dia imediatamente posterior a data da extinção da pena, como forma de impedir a sobreposição de penas. 2. Recurso conhecido e provido. (TJES - Agravo de Execução Penal nº 5010967-54.2022.8.08.0000; REL. DES. EDER PONTES DA SILVA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 03/Aug/2023).

Desse modo, deve ser mantida a data-base estabelecida na decisão agravada para fins de cálculo de progressão de regime.

Na sequência, a defesa postula pela retificação do percentual necessário para progressão de regime, de 50% para 40%, deduzindo que incide ao caso em apreço o comando previsto no inciso V, do art. 112 da LEP, segundo o qual a progressão do regime incidiria com o cumprimento de 40 % (quarenta por cento) da pena.

A decisão agravada, por sua vez, já reduziu a fração aplicável ao caso de (três quintos) para 1⁄2 (metade), ou 50%.

Na hipótese, infere-se que o reeducando foi condenado pelo crime de homicídio qualificado (crime hediondo com resultado morte) e reconhecida sua reincidência devido à duas condenações definitivas anteriores pela prática de crimes comuns previstos no Estatuto do Desarmamento em seus artigos 12 (ação penal nº 001146962- 2010.8.08.0012) e 14 (ação penal nº 0015348-48.2008.8.08.0012).

Antes do advento do Pacote Anticrime, os condenados por crime hediondo com resultado morte progrediam de regime quando cumpridos 2/5 (dois quintos) da pena, se primários, e 3/5 (três quintos), se reincidentes, independentemente dessa reincidência ser específica ou não.

Todavia, com as alterações efetuadas pela novel legislação mencionada, que alterou a redação ao art. 112 da LEP, passando a prever percentuais distintos para a progressão prisional, ocasionou que o condenado por crime hediondo com resultado morte, na hipótese de ser primário, teria sua progressão à razão de 50% (fração de 1⁄2), e no caso de ser reincidente em crime hediondo, sua progressão será no percentual de 60%. Transcrevo o referido dispositivo:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

[...]

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

Portanto, infere-se a existência de lacuna na norma, relativa aos casos em que o apenado é reincidente não específico (genérico), sendo tal lacuna suprida pela interpretação do julgador que proferiu a decisão agravada, que na apreciação do presente caso concluiu que:

“(...) o apenado foi condenado pela prática de crime hediondo com resultado morte. À época em que o apenado praticou o delito, aplicava-se a fração de 3/5 para progressão de regime aos condenados por crime hediondos, sendo sua reincidência específica ou não.

Após a vigência da Lei 13.964/19, passou-se a aplicar a porcentagem de 50% aos apenados que praticaram crime hediondo com resultado morte.

Assim,
A NOVA LEI É MAIS BENÉFICA AO APENADO
, tendo em vista que se fossemos aplicar o entendimento e a legislação do tempo da conduta criminosa, a fração aplicada seria a de 3/5 (60%).

A exigência atual é de reincidência específica em crime hediondo, enquanto pela lei anterior a majoração ocorria mesmo com a reincidência genérica.”.

Na interpretação dos dispositivos em comento, e levando em consideração o conflito aparente de normas no tempo, o Colendo STJ, através de sua Terceira Seção, buscou uniformizar seu entendimento, decidindo que “
Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários
”. (REsp n. 1.910.240/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 31/5/2021).

A partir da adoção do presente entendimento acerca das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, mais especificamente em relação ao artigo 112 da LEP, a Colenda Corte adotou a posição de que não cabe a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos condenados por crime hediondo ou equiparado, quando estes se encontram na condição de reincidentes genéricos.

Transcrevo alguns julgados neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com o advento da Lei n. 13.964/2019, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal.

2. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Assim, na hipótese em exame, o Agravado alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 50% (cinquenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984.

3. Consoante decidido pela Sexta Turma desta Corte, no julgamento de caso análogo a deste feito (HC n. 664.742/SC), da relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984 somente atinge o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, inciso V, do Código Penal.

4 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.341.249/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DA PENA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que não há como se aplicar o percentual de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos/equiparados reincidentes em crimes comuns, pois, de acordo com a literalidade do inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes específicos na prática de crimes hediondos/equiparados.

2. No caso concreto, o Agravante é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, porquanto, condenado pela prática do delito de homicídio qualificado, já havia sido condenado pelo crime de delito de tráfico de drogas.

3. Por se tratar de reincidente específico em crime hediondo, não há falar em retroatividade de lei penal mais benéfica, devendo ser mantida a exigência de cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena, ou 60% (sessenta por cento), como requisito para a progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 814.578/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)

Este Egrégio Tribunal também adota o mesmo posicionamento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME - APLICAÇÃO DA ANTIGA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) DADA PELA LEI Nº 11.464/2007 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA RELATIVA A CRIMES COMUNS - LEI Nº 13.964/19 - APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA - SUFICIENTE O CUMPRIMENTO DE 1/2 (OU 50%) DA PENA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. Em se constatando que o reeducando, reincidente por crime comum, foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado (hediondo com resultado morte), a fração a ser considerada para progressão de regime é de 50 % (1/2), nos moldes do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES -
Agravo de Execução Penal
Nº
5007069-33.2022.8.08.0000;
REL. DES.
JAIME FERREIRA ABREU;

2ª Câmara Criminal; DJe.:

12/Dec/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. PERCENTUAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. 50%. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/19. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Em relação à retificação do cálculo de pena decorrente de erro na adoção de fração para progressão de regime, não ocorre o instituto da preclusão, podendo ela inclusive ser realizada de ofício pelo magistrado. Precedentes. 2. É certo que não se pode aplicar lei penal posterior mais prejudicial, mas, “no sistema anterior à lei 13.964/2019, ao condenado por crime hediondo que apresentasse reincidência, ainda que não específica, aplicava-se a fração de 3/5 para efeito de verificação do requisito objetivo da progressão”, de forma que, “com o advento do pacote anticrime, o percentual de cumprimento de pena para o condenado por crime hediondo com resultado morte passa a ser de 50%, logo, mais favorável, tornando possível, desta forma, a aplicação retroativa” (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210058770, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022). Precedentes. 3. Considerando que o agravado, reincidente não específico, foi condenado por crime hediondo com resultado morte, mostra-se adequada a utilização da fração de 50% para fins de progressão de regime, assistindo razão ao agravante quanto à necessidade de retificação do cálculo de pena. 4. Recurso conhecido e provido. Forte em tais razões e na esteira do parecer exarado pela Procuradoria de Justiça, . 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Execução Penal Nº 5007373-32.2022.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA ; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 16/Sep/2022)

Portanto, deve ser mantida a decisão agravada que estabelece o percentual de 50% (cinquenta por cento) para cálculo da progressão.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

NEGO PROVIMENTO
ao presente Agravo de Execução.

É como voto.