Tribunal: TJES
Processo: 0000547-96.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INJÚRIA POR ORIENTAÇÃO SEXUAL. AMEAÇA. ARTS. 140, §3º E 147, NA FORMA DO ART. 69, DO CP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INSUFICIÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática dos crimes de injúria racial por orientação sexual (art. 140, §3º, CP) e ameaça (art. 147, CP), na forma do art. 69 do CP. O réu também foi condenado a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. O apelante sustenta nulidade do processo, insuficiência de provas, ausência de perícia nos áudios, atipicidade das condutas e requer a redução da indenização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o crime de injúria racial por orientação sexual se processa mediante queixa-crime ou denúncia; (ii) definir se há provas suficientes da autoria e materialidade dos crimes de injúria e ameaça; (iii) examinar a necessidade de perícia nos áudios utilizados para condenação; (iv) avaliar se o valor fixado a título de indenização por danos morais deve ser reduzido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de injúria racial por orientação sexual, na data dos fatos, se enquadra no art. 140, §3º, do CP, conforme interpretação do STF, sendo que a ação penal é pública e condicionada à representação, inexistindo nulidade por ausência de queixa-crime.

4. A materialidade e a autoria dos crimes de injúria e ameaça estão comprovadas pelos áudios juntados aos autos, pelos depoimentos das partes e pela confissão parcial do apelante, que admitiu ter enviado mensagens ofensivas à vítima.

5. A perícia nos áudios é desnecessária, pois a voz do apelante é reconhecida nos autos e ele próprio confirmou a autoria das ofensas, tornando preclusa a questão, que foi suscitada tardiamente nos memoriais.

6. O valor da indenização por danos morais deve ser reduzido de cinco mil para três mil reais, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a capacidade econômica do apelante e a extensão do dano.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais.

Teses de julgamento:

1. O crime de injúria racial por orientação sexual, previsto no art. 140, §3º, do CP, é processado mediante ação penal pública condicionada à representação da vítima.

2. A autoria e materialidade dos crimes de injúria e ameaça podem ser comprovadas por áudios e depoimentos, sendo desnecessária a perícia se há outros meios probatórios.

3. O valor da indenização por danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade do dano e a capacidade econômica do ofensor.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 140, §3º, 145, parágrafo único, 147, 69; CPP, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada: STF, MI nº 4733, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 11.09.2023; STJ, AgRg-REsp nº 1.984.337, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 10.03.2023; STJ, RHC nº 171.132, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01.08.2018.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade, conhecer do recurso e
dar
-lhe
parcial
provimento
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000547-96.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MENEZ INACIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INJÚRIA POR ORIENTAÇÃO SEXUAL. AMEAÇA. ARTS. 140, §3º E 147, NA FORMA DO ART. 69, DO CP. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INSUFICIÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática dos crimes de injúria racial por orientação sexual (art. 140, §3º, CP) e ameaça (art. 147, CP), na forma do art. 69 do CP. O réu também foi condenado a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. O apelante sustenta nulidade do processo, insuficiência de provas, ausência de perícia nos áudios, atipicidade das condutas e requer a redução da indenização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o crime de injúria racial por orientação sexual se processa mediante queixa-crime ou denúncia; (ii) definir se há provas suficientes da autoria e materialidade dos crimes de injúria e ameaça; (iii) examinar a necessidade de perícia nos áudios utilizados para condenação; (iv) avaliar se o valor fixado a título de indenização por danos morais deve ser reduzido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de injúria racial por orientação sexual, na data dos fatos, se enquadra no art. 140, §3º, do CP, conforme interpretação do STF, sendo que a ação penal é pública e condicionada à representação, inexistindo nulidade por ausência de queixa-crime.

4. A materialidade e a autoria dos crimes de injúria e ameaça estão comprovadas pelos áudios juntados aos autos, pelos depoimentos das partes e pela confissão parcial do apelante, que admitiu ter enviado mensagens ofensivas à vítima.

5. A perícia nos áudios é desnecessária, pois a voz do apelante é reconhecida nos autos e ele próprio confirmou a autoria das ofensas, tornando preclusa a questão, que foi suscitada tardiamente nos memoriais.

6. O valor da indenização por danos morais deve ser reduzido de cinco mil para três mil reais, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a capacidade econômica do apelante e a extensão do dano.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais.

Teses de julgamento:

1. O crime de injúria racial por orientação sexual, previsto no art. 140, §3º, do CP, é processado mediante ação penal pública condicionada à representação da vítima.

2. A autoria e materialidade dos crimes de injúria e ameaça podem ser comprovadas por áudios e depoimentos, sendo desnecessária a perícia se há outros meios probatórios.

3. O valor da indenização por danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade do dano e a capacidade econômica do ofensor.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 140, §3º, 145, parágrafo único, 147, 69; CPP, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada: STF, MI nº 4733, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 11.09.2023; STJ, AgRg-REsp nº 1.984.337, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 10.03.2023; STJ, RHC nº 171.132, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01.08.2018.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade, conhecer do recurso e
dar
-lhe
parcial
provimento
, nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000547-96.2023.8.08.0014

APELANTE: MENEZ IN
Á
CIO

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MENEZ IN
Á
CIO
,

em face da r. Sentença de ID 9053806, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções dos arts. 147 e 140, § 3º, na forma do art. 69, todos do Código Penal, a uma pena de 1 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa, suspendendo-se a pena privativa de liberdade por 2 (dois) anos, devendo o réu, como condição, prestar serviços à comunidade, preferencialmente, em entidades de apoio aos integrantes da comunidade LGBTQIA+.

Em suas razões, ID 9053810, o apelante sustenta que
(i)
o crime do art. 140, § 3º, do Código Penal se procede mediante queixa-crime;
(ii)
não há prova de autoria da injúria preconceituosa, eis que não houve perícia para atestar quem enviou os áudios, nem mesmo consta no processo alguma ata notarial que demonstre que o número utilizado lhe pertence;
(iii)
inexiste materialidade quanto ao delito constante do art. 147 do Código Penal;
(iv)
o Ministério Público não indicou os valores para a indenização por danos morais;
(v)
subsidiariamente, o valor arbitrado deve ser reduzido; e
(v
i
)
faz
jus
ao deferimento da gratuidade de justiça com a consequente isenção do pagamento das custas processuais.

Contrarrazões do Ministério Público, no ID 9053824, e Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 10068277, ambos pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Consta na denúncia (fls. 02/ 04 do ID 9053799) que:

“Em 11 de janeiro de 2021, a partir das 11h, por via telefônica (envio de áudios), sendo a vítima/recebedor localizada na Avenida Ângelo Giuberti, n° 273, Sala 105, Edifício Turquesa, Vila Nova, nesta Comarca de Colatina/ES, o denunciado MENEZ INÁCIO, livre e consciente, ofendeu a dignidade e o decoro de Wesley Tress Monteverde, em razão da sua orientação sexual, assim como ameaçou de mal injusto e grave.

Extrai-se dos autos que, na ocasião, a vítima entrou em contato via WhatsApp com o denunciado para celebrar um acordo extrajudicial em defesa de duas clientes que compraram passagens aéreas na empresa de MENEZ. Durante a troca de mensagens, o denunciado, motivado por razão de preconceito, manifestou falas ofensivas à vítima tais como 'você é um viado, viadinho, [ ]' , conforme áudios disponibilizados no CD de fi. 17 do Inquérito Policial.

Além de toda violência verbal, à vítima também foi ameaçada pelo denunciado, que disse ser ‘sujeito homem e para não bater o pé para cima dele pois teria que correr’ com tons de agressividade (áudio disponível no CD de fl. 17 do IP).

O conteúdo dos autos evidencia que os fatos em comento atraem a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal, em razão da omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminaliza atos de homofobia. [...]”

Em razão desse quadro fático e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o apelante foi condenado às sanções dos arts. 147 e 140, § 3º, na forma do art. 69, todos do Código Penal, a uma pena de 1 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa, suspendendo-se a pena privativa de liberdade por 2 (dois) anos, devendo o réu, como condição, prestar serviços à comunidade, preferencialmente, em entidades de apoio aos integrantes da comunidade LGBTQIA+.

Inicialmente, calha registrar que os fatos denunciados ocorreram no dia 11/01/2021, quando ainda estava em vigor a antiga redação do art. 140, §3º, do Código Penal
1
, que criminalizava a conduta de injuriar alguém utilizando elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

E o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no Mandado de Injunção nº 4.733, fixou o entendimento de que
“Tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.”

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. HOMOTRANSFOBIA COMO RACISMO POR RAÇA. INJÚRIA RACIAL COMO ESPÉCIE DE RACISMO. PRECEDENTES. ATOS DE HOMOTRANSFOBIA PRATICADOS CONTRA MEMBROS DA COMUNIDADE LGBTQIA+ CONFIGURAM INJÚRIA RACIAL. OBSCURIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS 1. Diferentemente dos demais recursos, os embargos de declaração não se prestam a reforma da decisão, sendo cabíveis apenas nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material (art. 1.022, do Código de Processo Civil. 2. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. 3. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo e por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. Precedentes. Entendimento positivado pela Lei 14.532/2023. 4. Tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial. 5. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos para sanar obscuridade.”

(STF, MI nº 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, J. 22.08.2023)

Nessa linha de intelecção, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, à época dos fatos, a injúria qualificada em razão da orientação sexual da vítima se enquadrava no tipo penal do art. 140, §3º, do Código Penal.

Dessa forma, o parágrafo único do artigo 145 do Código Penal preceitua que a ação penal intentada para apuração de julgamento do referido delito é pública e condicionada à representação da vítima, vejamos:

“Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

[...]

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código .”

Destarte, ao contrário do que sustenta o apelante, não há que se falar em necessidade de oferecimento de queixa-crime quanto ao delito do art. 140, §3º, do CP, sendo regular a Ação Penal Pública deflagrada a partir de denúncia oferecida pelo Ministério Público em virtude da representação criminal feita pela vítima às fls. 08/09 do Inquérito Policial juntado no ID 9053799.

Noutra parte, o apelante pleiteia a sua absolvição em relação ao crime de injúria qualificada por ausência de provas e atipicidade da conduta, sob o argumento de que não foi realizada perícia nos áudios utilizados para embasar a condenação a fim de comprovar a autoria delitiva, e que desconhecia a orientação sexual da vítima, o que afasta o dolo específico exigido pelo tipo penal.

Demais disso, requer sua absolvição quanto ao delito de ameaça, por atipicidade de conduta, sob o fundamento de que em nenhum momento ameaçou causar mal injusto e grave à vítima, tendo dito apenas que
“colocar[ia] advogados para cima da suposta vítima.”

Contudo, é possível extrair a materialidade e a autoria por meio do Boletim Unificado de fls. 03/04 de ID 9053799, pelo conteúdo da mídia juntada no Inquérito Policial e pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Observa-se dos áudios juntados que a vítima efetuou contato com o recorrente através do aplicativo de mensagens instantâneas, apresentando-se como advogado de duas clientes daquele, que buscavam um acordo extrajudicial para ressarcimento de valores de passagens aéreas que foram canceladas pela companhia aérea durante a pandemia da COVID-19.

Todavia, durante essas conversas, o apelante, em tom bastante agressivo e pejorativo, passou a ofender a dignidade da vítima utilizando elementos referentes à orientação sexual, além de tê-la ameaçado de causar mal injusto e grave.

Consoante se extrai dos áudios ofensivos, o recorrente proferiu as seguintes injúrias com conotação homofóbica direcionadas à vítima:
“Vai tomar no seu cu, seu viado”; “paga a despesa a elas e vai tomar no cu seu viado”; “paga as despesas da aeronave e dá para elas, seu viado”; “paga esse caralho todo e vai tomar no seu cu, seu viado”; “marca essa audiência aqui, seu viado”; “lá na audiência, eu falo que você é um corno, viado, chifrudo”; “vira homem, seu bosta”; “safado”; “você fala bosta, ouve bosta, seu viado.
”

Além de tais ofensas, o apelante também ameaçou a vítima ao dizer que
“não era para bater o pé para cima dele, caso contrário, se daria mal.”

Em juízo, a vítima confirmou que, durante a tentativa de formalizar um acordo extrajudicial com o recorrente, este passou a proferir ofensas à sua pessoa, chamando-o de
“gay, viado, viadinho e boiola”
, além de ter lhe ameaçado dizendo que
“não era para bater o pé para cima dele,caso contrário, se daria mal.”

A despeito de negar os fatos em seu interrogatório judicial, quando interrogado em sede policial, o apelante assumiu que enviou os áudios ofensivos à vítima, alegando que
“diante da situação, das insistências nas ligações, acabou perdendo a cabeça e dito a ele [vítima] que um homem que ligava por mais de 50 vezes por dia para outro homem só poderia ser viado; que mandou áudios xingando o mesmo pois já não tinha mais paz”
(fls. 13/14 de ID 9053799)

Insta frisar que para o crime de injúria se consumar basta o ofensor, ora apelante, proferir por palavras, escritos ou gestos, ou ainda, por qualquer, outro meio, mesmo que simbólico, fato que cause constrangimento relacionado à sua orientação sexual.

Outrossim, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a palavra da vítima tem especial relevância nos crimes de injúria (RHC nº 171.132), especialmente no presente caso, em que é firme, coerente e corroborada pela gravação dos áudios encaminhados pelo recorrente à vítima através do
Whatsapp
.

No tocante à necessidade de perícia nos áudios juntados, também improcede a tese defensiva. No caso, basta o mero confronto com a fala do apelante em sua oitiva em juízo para verificação de sua voz.

Insta consignar que a defesa do recorrente somente requereu a perícia dos áudios na ocasião dos memoriais, ou seja, após o encerramento da instrução processual, razão pela qual reputa-se preclusa a questão.

De qualquer forma, o apelante não aponta qualquer indício de manipulação ou outro vício que pudesse macular as provas produzidas pelos áudios, nem mesmo irregularidades quanto ao procedimento de produção dessa prova ou sua imprestabilidade, baseando seu pedido em alegações genéricas e desprovidas de justificativas plausíveis, o que permite concluir ser a prova pericial requerida irrelevante, impertinente ou protelatória.

Ademais, é certo que não restou demonstrado concretamente o prejuízo sofrido, pois os áudios não se tratam da única prova utilizada para a condenação.

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se infere dos seguintes precedentes:

“APELAÇÃO CRIMINAL - CORRUPÇÃO PASSIVA - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - AÇÕES PENAIS - REUNIÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - INADMISSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA - PERÍCIA DE VOZ - DESNECESSIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA - COMPROVAÇÃO - CUSTAS - ISENÇÃO - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. - Uma vez prolatada a sentença, a alegação de inépcia da exordial acusatória ou ausência de justa causa resta superada, devendo ser atacados os fundamentos da condenação - Devidamente justificada a separação dos processos na instância de origem, não se verifica a ocorrência de cerceamento de defesa no indeferimento do pleito de junção das ações penais -
Mostra-se desnecessária a realização de perícia de voz se é possível identificar os interlocutores das mensagens de áudio por outros meios probatório
s - Comprovado que o réu, em razão da função pública que exercia, infringindo o seu dever funcional, recebeu vantagem ilícita para agilizar o trâmite de processo de vistoria de imóvel, em detrimento de outros procedimentos, confirma-se a condenação por corrupção passiva - O pedido de isenção do pagamento das custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente.”

(TJMG,
Ap
Crim
nº
5001637-68.2023.8.13.0223, Rel. Des. Marcos Flávio Lucas Padula,
Quinta Câmara Criminal,
J. 02.04.2024) –
destaquei

“Apelação Criminal. Ameaça e injúria qualificada. Recurso da defesa. Preliminar. Rejeição.
Perícia em mensagens. Preclusão. Inexistência de nulidade.
Representação do ofendido no prazo legal. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Versão do réu rasa e isolada. Declaração da vítima e depoimento de testemunha em harmonia. Gravação das mensagens de áudio. Condenação mantida. Pena e regime aberto não impugnados. Recurso desprovido.”

(TJSP, A
pCrim nº
15000782420208260646/SP 1500078-24.2020.8.26.0646, Rel.
Des.
Freire Teotônio, J. 18.05.2022,
Décima Quarta
Câmara de Direito Criminal, Publ. 18.05.2022)
- destaquei

Subseguindo, conforme consignado pelo parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
“Ainda que se admita eventual insistência por parte da vítima nos contatos efetuados com o recorrente para celebração do acordo extrajudicial, constata-se que as ofensas perpetradas pelo apelante ultrapassaram a barreira do mero xingamento, pois tiveram a nítida intenção de diminuir a vítima e ferir sua honra em virtude de sua orientação sexual.”

Igualmente, o crime de ameaça ficou caracterizado em razão da promessa do recorrente de que a vítima se “daria mal” caso continuasse “batendo o pé” na defesa dos direitos de suas clientes.

Não é demais rememorar que
“o crime de ameaça é de natureza formal consumando-se com o resultado da ameaça, ou seja, com a intimidação sofrida pelo sujeito passivo ou simplesmente com a idoneidade intimidativa da ação, sendo desnecessário o efetivo temor de concretização.”
(STJ, HC nº 437.730/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, J. 21.06.2018)

Portanto, pela análise dos depoimentos colhidos, mormente o da vítima, não há sombra de dúvidas quanto à autoria e materialidade da ocorrência dos crimes de injúria preconceituosa e de ameaça e não militando em favor do recorrente qualquer excludente de culpabilidade, mostra-se escorreita sua condenação.

Diante das razões acima expostas, mantenho a condenação.

Por fim, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Acerca da temática, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que
“Basta que haja pedido expresso na denúncia, do querelante ou do Ministério Público, para que seja possível a análise de tal requerimento.”
(STJ; AgRg-REsp nº 1.984.337/MS 2022/0033790-1; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Sexta Turma; DJe: 10.03.2023)

Desta forma, é possível a fixação de indenização por danos morais, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, uma vez que se trata de dano
in re ipsa
.

Na hipótese vertente, o Ministério Público requereu expressamente na denúncia a condenação do acusado ao pagamento de indenização pelos danos morais causados à vítima, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Em relação ao
quantum
a ser arbitrado, deve ele observar os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, as circunstâncias e a reprovabilidade do fato, a situação econômica das partes, além do caráter pedagógico que deve assumir a indenização, evitando-se, no entanto, o enriquecimento ilícito da parte lesada.

Aliás,
“para que a indenização por danos morais não possa implicar enriquecimento sem causa ao ofendido, o valor estabelecido pelo julgador deve, entre outras coisas, desestimular a prática ofensiva. Levam-se em conta os critérios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade, mas sem olvidar o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão do dano e a necessidade de efetiva punição dos ofensores. Adaptar o valor àquilo que seria facilmente compatível com a suposta renda dos agressores seria fechar os olhos a isso.”
(TJES, ApCrim nº 038180027658, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 11.03.2020)

Assim sendo, em observância às finalidades compensatória, punitiva e preventivo-pedagógica da condenação, sem implicar, contudo, em enriquecimento indevido da vítima, considerando-se que os danos sofridos restringem-se ao psicológico do ofendido, bem como a capacidade econômica do apelante, reputo pertinente reduzir o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de reparação por danos morais.

Tal montante não destoa dos parâmetros aplicados em caso análogo pela jurisprudência pátria:

“
INDENIZATÓRIA – Danos morais em montante equivalente a 40 salários-mínimos, advindos de injúria discriminatória em função de orientação sexual (homofobia)
irradiada pelo motorista de coletivo da empresa ré contra a parte autora quando esta se propôs a auxiliar a outro passageiro a descer em ponto de parada – Contestação fundada na assertiva de ausência de reclamação contra o condutor, que tem histórico ilibado – Pretensão julgada procedente após colheita de prova testemunhal da passageira auxiliada pela parte autora, que confirmou a versão narrada na inicial, condenando a empresa ré a indenizá-la em R$ 2.500,00 pelos danos morais sofridos – Irresignação recursal de ambas as partes: a-) da parte autora, buscando a majoração da indenização para o patamar requerido na inicial; b-) da empresa ré, insistindo na não ocorrência do dano moral e no testemunho inverídico, pois a depoente não estava dentro do coletivo no momento dos fatos – DANO MORAL – Caracterização com a falha na prestação de serviços de transportes, que além de garantir a incolumidade física, o deve também na integridade psicológica – Circunstância, no caso em testilha, que a ofensa verbal contra a orientação sexual da parte autora está bem delineada na prova testemunhal, prestada de forma serena e sem contradições, eis que foi justamente para evitar passar pela catraca já perto do ponto de desembarque que a testemunha pediu para descer pela porta da frente, sendo-lhe negado, advindo daí a ajuda da parte autora, seguida do comentário ofensivo do motorista - ARBITRAMENTO – Circunstância em que a indenização deve expressar, o quanto possível, a extensão do dano e sua natureza (artigos 944 e 953 do Código Civil), sem perder o caráter pedagógico ao ofensor e impedir o enriquecimento sem causa do ofendido, pautando-se pela proporcionalidade e moderação –
Fixação no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) conforme precedente em situação semelhante -
Sentença reformada nesse aspecto – Apelação da parte autora parcialmente provida, negando provimento ao recurso da empresa ré.”

(TJSP,
ApCrim nº
1011223-23.2021.8.26.0510, Rel.
Des.
Jacob Valente, J. 26.10.2023,
Décima Segunda
Câmara de Direito Privado)
- destaquei

Quanto ao pedido de gratuidade de justiça, entendo que não há razão para a concessão de tal pleito, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Segunda Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal, que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de execução penal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reformar em parte a sentença e reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

1
Alterado pela Lei 14.532/23, que alterou a Lei 7.716/89 (Lei do Crime Racial) e o Código Penal para tipificar como crime de racismo a injúria racial, dentre outras providências.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator para Dar Parcial Provimento ao Recurso.