Tribunal: TJES
Processo: 0019024-50.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO INTEGRAL DAS MULTAS – NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. JUÍZO DE EQUIDADE. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES LEGAIS. TEMA 1.076 DO STJ. PRECEDENTE NORMATIVO FORMALMENTE VINCULANTE – RECURSO DO REQUERENTE CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. A sentença não viola o princípio da adstrição aos pedidos, haja vista que a redução parcial das multas pelo suposto efeito confiscatório decorre logicamente do pleito de nulidade das sanções.

2. Não há subsidiariedade entre as obrigações principal e acessória, na medida em que esta não segue a sorte daquela, tanto que é exigida nas hipóteses de isenção ou de imunidade tributária.

3. Eventual chancela do Poder Judiciário com o procedimento adotado pela contribuinte – emissão de notas fiscais em estabelecimento localizado em município distinto daquele em que houve a efetiva venda da mercadoria – poderia dar guarida à odiosa guerra fiscal entre os entes políticos, porquanto a repartição das receitas leva em consideração justamente o território da transação comercial.

4. É legítima a redução das multas para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, ante o caráter confiscatório das sanções aplicadas pela autoridade fazendária.

5. A r. sentença não valorou adequadamente os aspectos qualitativo e quantitativo dos pedidos formulados na exordial, haja vista que a requerente/apelante/apelada decaiu substancialmente e há inequívoca sucumbência recíproca.

6.
De acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do enfrentamento do tema repetitivo n. 1.076, “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

7. Tratando-se de
precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC), a observância do entendimento pacificado pela Corte Superior é obrigatória nos casos em que os fatos materiais são semelhantes ao do caso paradigma.

8. No caso,

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC, não havendo condenação, mas sendo possível mensurar o proveito econômico, deve ser utilizado este parâmetro de fixação de honorários advocatícios.

9. Recurso do requerente conhecido e desprovido. Recurso do ente público conhecido e parcialmente provido para
reconhecer a sucumbência recíproca das partes, condenando a parte autora ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais
no percentual de
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico por eles obtidos até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) para a faixa seguinte sobre o valor remanescente de até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, na forma do art. 85, §3º, III, do CPC.
Sentença reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019024-50.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LOJAS SIPOLATTI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO INTEGRAL DAS MULTAS – NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. JUÍZO DE EQUIDADE. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES LEGAIS. TEMA 1.076 DO STJ. PRECEDENTE NORMATIVO FORMALMENTE VINCULANTE – RECURSO DO REQUERENTE CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. A sentença não viola o princípio da adstrição aos pedidos, haja vista que a redução parcial das multas pelo suposto efeito confiscatório decorre logicamente do pleito de nulidade das sanções.

2. Não há subsidiariedade entre as obrigações principal e acessória, na medida em que esta não segue a sorte daquela, tanto que é exigida nas hipóteses de isenção ou de imunidade tributária.

3. Eventual chancela do Poder Judiciário com o procedimento adotado pela contribuinte – emissão de notas fiscais em estabelecimento localizado em município distinto daquele em que houve a efetiva venda da mercadoria – poderia dar guarida à odiosa guerra fiscal entre os entes políticos, porquanto a repartição das receitas leva em consideração justamente o território da transação comercial.

4. É legítima a redução das multas para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, ante o caráter confiscatório das sanções aplicadas pela autoridade fazendária.

5. A r. sentença não valorou adequadamente os aspectos qualitativo e quantitativo dos pedidos formulados na exordial, haja vista que a requerente/apelante/apelada decaiu substancialmente e há inequívoca sucumbência recíproca.

6.
De acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do enfrentamento do tema repetitivo n. 1.076, “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

7. Tratando-se de
precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC), a observância do entendimento pacificado pela Corte Superior é obrigatória nos casos em que os fatos materiais são semelhantes ao do caso paradigma.

8. No caso,

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC, não havendo condenação, mas sendo possível mensurar o proveito econômico, deve ser utilizado este parâmetro de fixação de honorários advocatícios.

9. Recurso do requerente conhecido e desprovido. Recurso do ente público conhecido e parcialmente provido para
reconhecer a sucumbência recíproca das partes, condenando a parte autora ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais
no percentual de
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico por eles obtidos até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) para a faixa seguinte sobre o valor remanescente de até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, na forma do art. 85, §3º, III, do CPC.
Sentença reformada em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso interposto por Lojas Sipolatti Indústria e Comércio Ltda e, por maioria de votos, dar parcial provimento à apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reconhecer a sucumbência recíproca das partes, condenando a parte autora ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico por eles obtidos até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) para a faixa seguinte sobre o valor remanescente de até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, na forma do art. 85, §3º, III, do CPC.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019024-50.2017.8.08.0024

VOGAL DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

C
uida-se de dois recursos de apelação cível interpostos por
LOJAS SIPOLATTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de fls. 155/1157, que, nos autos da ação anulatória ajuizada por aquela em face deste, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais “
para reconhecer a inconsistência dos autos de infração nºs. 5.009045-5 e 5.009.129-9, apenas no que pertine ao montante que superar a importância de 100% do tributo
”.

Na oportunidade, condenou exclusivamente o requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, deixando de condená-lo ao pagamento das custas processuais diante da isenção prevista na legislação estadual.

O e. Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy proferiu voto no sentido de conhecer dos recursos e, no mérito, NEGOU PROVIMENTO ao apelo de
LOJAS SIPOLATTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
e
DEU PARCIAL PROVIMENTO
à apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
“
para reformar em parte a sentença, no sentido de:

a) condenar a apelante/apelada ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e de honorários advocatícios em prol dos procuradores do Estado do Espírito Santo, que fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos dizeres do art. 85, §8º, do CPC;

b) reduzir a verba honorária devida pelo Estado do Espírito Santo em favor dos causídicos da contribuinte Lojas Sipolatti Indústria e Comércio Ltda. para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos ditames do art. 85, §8º, do CPC.
”

Após analisar detidamente os autos,
registro divergência parcial
, considerando a forma de fixação do valor referente aos honorários advocatícios de sucumbência.

Isso porque, em atenção ao tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, no qual se estabeleceu, em precedente vinculante, a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados.

Assento que “
[...] o
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa
e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]
”
(
TJMG
, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, o arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do Codex Processual. [...]
Destarte,
o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando
: (i) não houver condenação ou
o
proveito econômico for inestimável ou irrisório
; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo
[...]” (TJES, Apelação n.º 024160134912, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 19/12/2018).

Entendo que
“[...]
o critério de equidade previsto no art. 85, §8º, do CPC está adstrito às hipóteses em que
o proveito econômico for inestimável ou irrisório
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nos demais casos, ao arbitrar os honorários de sucumbência,
o Julgador deverá seguir a ordem de preferência prevista no §2º do art. 85 do CPC
[...]” (
TJMG
, Apelação n.º 1.0000.21.195651-1/001, Relª. Desª.
Cláudia Maia
, 14ª Câmara Cível, DJ 11/11/2021).

Portanto,
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício:

[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade
nos casos em que não houver proveito econômico ou sendo este irrisório
e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não se revela no caso em apreço
[...] (TJES, Apelação n.º 024140275256, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021).

[...]
Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3º e 5º c/c incisos, ambos do CPC, conforme entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa,
restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo
(AgInt no AREsp 1683177/GO, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, J 08/03/2021, DJ 10/03/2021) [...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 100180008722, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 27/09/2021, DJ 04/10/2021).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
HONORÁRIOS EQUITATIVO REGRA SUBSIDIÁRIA
RECURSO PROVIDO. 1.
De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente,
nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório
ou quando o valor da causa for muito baixo
(art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa. 2. No caso, a demanda possui proveito econômico estimável e o valor da causa não é muito baixo, de modo que o arbitramento dos honorários deve seguir a regra geral, na forma do art. 85, §§2º, 3º, II e 4º, III, do CPC. 3. Recurso provido (TJES, Apelação n.º 024130130693, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/05/2021, DJ 09/07/2021).

A meu ver, reitero, “[...]
a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021).

No caso:
(i)
seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
(ii)
não havendo condenação;
(iii) sendo possível mensurar o proveito econômico
,
deve ser utilizado este parâmetro de fixação de honorários advocatícios, consoante, friso, a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal
.

Assim, acompanho o redimensionamento dos ônus sucumbenciais proposto pelo e. Des. Relator, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais considerando
ser a demanda de baixa complexidade e com duração aproximada de sete anos, fixo, para ambas as partes, a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos, e 8% (oito por cento) para a faixa seguinte sobre o valor remanescente de até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, na forma do art. 85, §3º, III, do CPC. Afinal, “[...] sobreleva-se que o art. 85, §3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil, preconiza diferentes faixas para fixação de honorários em desfavor da Fazenda Pública, de acordo com o valor da condenação e o proveito econômico obtido. Ademais,
em se tratando de condenação contra a Fazenda Pública, é obrigatória a fixação de modo escalonado, conforme disposto no §5º do art. 85 do Código de Processo Civil
[...]” (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024120394093, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 23/02/2021, DJ 03/03/2021).

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações,
em consonância com o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.076,

com as devidas vênias

ao
Eminente Relator,
inauguro
parcial divergência
, de modo
a
CONHECER
dos recursos interpostos e,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo da
LOJAS SIPOLATTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
e, por outro lado,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
para reconhecer a sucumbência recíproca das partes, condenando a parte autora ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais
no percentual de
10% (dez por cento) sobre o proveito econômico por eles obtidos até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) para a faixa seguinte sobre o valor remanescente de até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, na forma do art. 85, §3º, III, do CPC.

É como voto.

Vitória, 07 de junho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/06/2024 às 15:02:16, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51487007062024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Des. Raphael Americano Câmara, haja vista não se tratar,
in casu
, de exclusão de sócio pela via da exceção de pré-executividade, com continuidade da execução fiscal, ou, ainda, de demanda prestacional na área da saúde, hipóteses em que o Superior Tribunal de Justiça admite o arbitramento da verba honorária sucumbencial pelo critério da equidade.

MÉRITO

Como relatado, cuidam de recursos de apelação interpostos, respectivamente, por
LOJAS SIPOLATTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 155/157, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória movida por aquela em desfavor deste ente, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a despeito da quitação do tributo poder ser feita, a teor do que dispõe o art. 11, §3º, IV da LC 87/96, por qualquer dos estabelecimentos pertencentes ao um mesmo titular, a emissão da nota fiscal deve se dar em nome daquela que efetivamente comercializou o bem ou serviço, sobretudo em virtude dos impactos na repartição de receitas prevista no art. 158 da Constituição Federal
” (fls. 156-verso/157).

Por outro lado, asseverou que é “
de rigor o reconhecimento do excesso e da insubsistência dos Autos de Infração em discussão no que pertine ao quantum que extrapolou a importância de 100% do tributo devido
” (fl. 157)

Finalmente, condenou o ente público requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, que foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

A apelante/apelada Lojas Sipolatti Indústria e Comércio Ltda. ajuizou a presente ação anulatória em desfavor do apelado/apelante Estado do Espírito Santo para afastar a cobrança da multa aplicada nos autos de infração nº 5.009.045-5 (fl. 28) e nº 5.009.129-9 (fl. 31), sem imposição de depósito.

Alegou na exordial “
que
muito embora o faturamento tenha sido realizado por uma dessas filiais, a formalização da venda foi realizada por sua loj
a
matriz, no mesmo Estado, não havendo assim, qualquer omissão de receita, supressão ou sonegação de tributo ou ainda, ausência de emissão de documento fiscal
” (fl. 07).

Ademais, ponderou que se “
a obrigação acessória foi atendida pela loj
a
matriz com a emissão dos competentes comprovantes fiscais que deram azo ao transporte e à tributação das vendas, tem-se que a multa também é inaplicável, vez que o núcleo do auto de infração é a falta de emissão de documento fiscal na saída de mercadoria, conduta inexistente in casu
” (fl. 12).

A doutrina
1
ensina que a sentença será
extra petita
quando se pronunciar sobre o que não tenha pedido, sendo que a sentença em enfoque não viola o art. 492 do CPC, haja vista que a redução parcial da multa pelo suposto efeito confiscatório decorre logicamente do pleito de nulidade da sanção. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DECISÃO ADMINISTRATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MULTA DE CARÁTER INIBITÓRIO E RESSARCITÓRIO. REDUÇÃO DA MULTA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Preliminar: Verifica-se que a sentença recorrida foi devidamente fundamentada e ausente de diversidades em relação a demanda, tendo o magistrado decidido a questão dentro dos limites da lide, de acordo com o princípio da congruência/adstrição, razão pela qual deve ser rejeitada esta preliminar. Preliminar rejeitada.
2. Mérito: O Procon detém a competência para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que infrinjam direitos consumeristas, conforme dispõem os arts. 55 e 56 do diploma em questão. 3. Embora o recorrente discorde do teor da decisão administrativa, o certo é que esta não padeceu de ausência de fundamentação. 4. A sentença está devidamente fundamentada no disposto no art. 56 do CDC, assim como no decreto n.º 2.181/97, que regulamentam a aplicação de multa pela autoridade administrativa àqueles que infringirem as normas consumeristas. 5. A sanção aplicada a empresa recorrente é devida, diante do descumprimento do acordo proposto por ela mesma, conduta reprovável, o que enseja a pena de multa, nos termos do art. 56 do Código de Defesa do Consumidor. 6. Valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) mantido por ser proporcional e razoável. 7. Recursos não providos. Sentença mantida.(TJES, Classe: Apelação, 024170061964, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 23/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MULTA DO PROCON. EXORBITÂNCIA. REDUÇÃO DO VALOR. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência do STJ, não há julgamento extra petita quando o acolhimento da pretensão decorre da interpretação lógico-sistemática da peça inicial, devendo os requerimentos ser considerados pelo julgador à luz da pretensão deduzida na exordial como um todo.
(RESP 1537996/DF, Rel. Ministro João Otávio DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016). Preliminar rejeitada. 2. Sendo excessivo o valor fixado como sanção pecuniária a ser suportado pela apelante, entendo por redimensionar a multa para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de acordo com o art. 28, do Decreto nº 2.181/97, segundo o qual [...]a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990, observando, ainda, a circunstância atenuante inserta no art. 25, II, do mesmo diploma legal. 4. Inexiste qualquer violação à exegese cristalizada na Súmula vinculante nº 10 do STF ou à Cláusula de Reserva de Plenário quando há interpretação da Lei local aplicável ao caso, e não seu afastamento por vício de inconstitucionalidade. Precedentes do c. STF. 5. Considerando que, embora tenha sido procedente a redução das multas, o pedido principal da demanda era a anulação destas, que restou improcedente. Assim, entendo que a redistribuição da sucumbência, na proporção de 70% (setenta por cento) em desfavor da empresa apelada e 30% (trinta por cento) do Estado, se enquadra melhor ao caso, observando a isenção das custas conferidas ao ente estadual. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0028267-57.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 01/12/2020; DJES 15/01/2021)

Aliás, a ausência de afronta ao princípio da adstrição ao pedido é ressaltada pelo fato de que o Poder Judiciário somente efetivou o poder de legalidade sobre as multas aplicadas, portanto, ao apreciar as causas de pedir e os pedidos de modo lógico-sistemático é cabível a redução do valor das sanções administrativas pela r. sentença.

Na sequência, pontuo que o artigo 113, §2º, do Código Tributário Nacional prevê que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Ao comentar este dispositivo legal, Eduardo Sabbag leciona que “
o objeto da obrigação tributária equivale à prestação a que se submete o sujeito passivo diante do fato imponível deflagrador da obrigação tributária. Pode se materializar em uma prestação dotada de patrimonialidade de ou instrumentalidade. A primeira, chamada ‘principal’, tem o objeto consubstanciado em uma ‘obrigação de dar’, estando definida no § 1º do art. 113 do CTN. A segunda, intitulada ‘acessória’, revela o objeto como uma obrigação de fazer ou de não fazer, estando prevista no § 2º do art. 113 do CTN
”
2
.

No caso em apreço, a própria autoridade administrativa reconheceu a improcedência da autuação em relação à obrigação principal de pagar o tributo, pois restou comprovado o recolhimento do tributo referente à comercialização das mercadorias da apelante/apelada. A propósito, é válida a transcrição do acórdão n. 0330/2016, publicado no DOE 18.11.2016, cuja cópia está acostada à fl. 29:

“SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – DIFERENÇA APURADA ENTRE OS DADOS DOS DIEFS E OS VALORES CONSTANTES DE EXTRATOS DE CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO – OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA REJEITADA – DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR – EXCLUSÃO DO IMPOSTO – ILICITUDE CARACTERIZADA – AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA REFORMADA.

O processo desenvolveu-se de forma válida e regular, razão pela qual foi rejeitada a preliminar de cerceamento do direito de defesa arguida.

A realização de diligência ou de perícia não é direito absoluto do requerente, sendo lícito ao julgador o indeferimento do pedido quando a mesma não atender aos requisitos legais ou entender desnecessária a sua realização para a solução do litígio.

Restou comprovado nos autos que a emissão dos documentos fiscais relativos às operações alcançadas, bem como o respectivo recolhimento do imposto, foram efetuados por outro estabelecimento da mesma empresa (central de distribuição).

Muito embora vigore no ICMS o princípio da autonomia dos estabelecimentos, considerando que responde pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular, nos termos do art. 11, § 3.º, IV, da LC 87/96, e que nas obrigações solidárias o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais, conforme art. 125, I, do CTN, é de reconhecer-se o pagamento do imposto efetuado pela central de distribuição, permanecendo então a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, o que importa na procedência parcial da ação fiscal.” (redação original)

Ocorre que a administração tributária manteve a penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória, isto é, ausência de documentos fiscais emitidos por outro estabelecimento do mesmo titular, o que é válido, porquanto se admite a existência da obrigação acessória mesmo diante da ausência obrigação principal.

Valendo-me da doutrina, “
urge enfatizar que, mesmo nos casos em que o contribuinte ou o responsável não estejam obrigados em relação à obrigação principal, a acessória subsiste
”
3
, como, por exemplo, nas hipóteses de isenção ou imunidade.

Marcus Abraham, Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por seu turno, também preconiza que “
a obrigação tributária acessória não segue a sorte da obrigação principal, como se pode ver claramente nos casos de isenção ou imunidade tributária, em que não há obrigações de pagar, porém a obrigação acessória permanecerá devida (até mesmo para comprovar a isenção ou a imunidade
”
4
.

Outro não é o entendimento do Tribunal da Cidadania, vide os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. PERÍCIA CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE EXPEDIÇÃO DE NOTA FISCAL REFERENTE A SERVIÇOS PRESTADOS. MULTA. PRECEDENTES DO STJ. 1. No que concerne ao alegado cerceamento de defesa, é de se constatar que, efetivamente, remanesceu íntegro o fundamento do acórdão estadual segundo o qual, em que pese a controvérsia acerca do recebimento ou não da comunicação do i. Perito (index 111), constata-se, em consulta ao andamento processual, que não houve qualquer manifestação da própria parte embargante sobre o laudo apresentado (index 122). Uma vez realizada a intimação das partes acerca da juntada do laudo pericial aos autos (DJE de 25.11.2013 - index 114), cabe à parte interessada manifestar-se, oferecendo as razões que entender pertinentes, inclusive para requerer a complementação da perícia. No entanto, a Embargante manteve-se inerte (index 122). Incidente, pois, a Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". 2. Ademais, desconstituição das premissas lançadas pela instância ordinária, ensejaria o reexame de matéria probatória, procedimento que, em sede especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3. Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. "O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária'
(AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019)

TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INFRAÇÃO À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTONOMIA EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MULTA. CABIMENTO. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que, "quanto à inaplicabilidade da multa tributária questionada, é de manter-se incólume a sentença, quanto a este capítulo, dado que, à luz do comando inserto no § 3º do art. 113 do Código Tributário Nacional, a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária". 2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
3. "A obrigação acessória existe ainda que o sujeito a ela vinculado não seja contribuinte do tributo. Isto porque a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos" (EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.3.2014). No mesmo sentido: REsp 1.454.208/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rei. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009.
4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1525681/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016)

Logo, tenho que a imposição da multa pelo descumprimento da obrigação acessória não restará afetada pelo reconhecimento da inexistência da obrigação principal.

Acrescente-se que a discussão acerca do município em que ocorrem as emissões das notas fiscais ganha contornos significativos na hipótese vertente, vez que influenciará na repartição das receitas, como preleciona o art. 158 da Constituição da República:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

[...]

IV – vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.

Eventual chancela do Poder Judiciário com o procedimento adotado pela apelante/apelada – emissão de notas fiscais em estabelecimento localizado em município distinto daquele em que houve a efetiva venda da mercadoria – poderia dar guarida à odiosa guerra fiscal entre os entes políticos, porque a repartição das receitas leva em consideração justamente o território da transação comercial.

Não por outro motivo que o princípio da autonomia de cada estabelecimento (art. 127, inciso do CTN) assegura que as pendências tributárias da matriz não influenciam na emissão de certidão positiva com efeito de negativa em prol da filial, consoante posicionamento da jurisprudência do STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. MATRIZ E FILIAL. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de frisar que, em havendo diferentes inscrições no CNPJ, a existência de débito tributário em nome de uma filial/matriz não impede a expedição de regularidade fiscal em nome de outra, em razão de suas autonomias jurídico-administrativas.
Precedentes: AgRg no AREsp. 857.853/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 8.8.2016, AgRg no AREsp. 660.736/BA, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 24.6.2016, AgInt no REsp. 1.434.810/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 8.6.2016. 2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.771.041/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25/3/2019, DJe de 3/4/2019.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. DÉBITO TRIBUTÁRIO EM NOME DA EMPRESA MATRIZ. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO EM NOME DA FILIAL. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DE ESTABELECIMENTOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. É entendimento neste Superior Tribunal que, ante o princípio da autonomia de cada estabelecimento da empresa consagrado no art. 127, I, do CTN, evidenciado que a matriz possui inscrição no CNPJ diversa da filial, a existência de débito em nome de um não impede a expedição de regularidade fiscal em favor de outro.
2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.773.249/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 1/3/2019)

Embora considere válida a imposição de multa pelo não cumprimento da obrigação acessória, entendo que o valor das sanções excedeu em muito o do imposto devido, já que extrapolaram o montante de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

No auto de infração n. 5.009.045-5, o imposto era de R$1.016.574,03 e a multa de R$1.793.954,14. Já no auto de infração n. 5.009.129-9, o tributo era de R$602.949,52 e a multa de R$1.064.028,61. Portanto, constata-se que os valores das sanções correspondem a aproximadamente 176,47% (cento e setenta e seis ponto quarenta e sete por cento) do montante da obrigação principal.

Por conseguinte, deve prevalecer a redução efetivada pela sentença, vez que são confiscatórias as multas moratórias e punitivas estipuladas em 100% (cem por cento) ou mais do valor do tributo devido. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. MULTA NÃO PODE SER SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.
2. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.
3. Recurso conhecido e não provido. (TJES; Classe: Apelação 0003130-05.2019.8.08.0011; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA; Sessão de Julgamento: 06/03/2024)

No que concerne ao ônus sucumbencial, constata-se que a r. sentença não valorou adequadamente os aspectos qualitativo e quantitativo dos pedidos formulados na exordial, haja vista que a requerente/apelante/apelada decaiu substancialmente e há inequívoca sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC.

Outrossim, o art. 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, sendo que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importa em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora.

Neste caso, o valor atribuído à causa (fl. 16) foi da ordem de R$ 2.857.982,75 (dois milhões, oitocentos e cinquenta e sete mil, novecentos e oitenta e dois reais e setenta e cinco centavos), sendo que a demanda foi proposta no dia 11 de julho de 2017 (fl. 02) e sentenciada no dia 25 de abril de 2022 (fl. 157-verso) sem a necessidade de dilação probatória.

O plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos de ações cíveis originárias, adotou posição favorável ao arbitramento equitativo por figurar a Fazenda Pública como parte vencida e o proveito econômico da parte vencedora ser de valor elevado,
in verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa.
2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC.
Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto que há a ação declaratória de constitucionalidade nº 71, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tramitando na Corte Suprema, que está conclusa ao Min. Nunes Marques desde 11 de abril de 2022, e que busca a declaração de constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC.

Cumpre mencionar que o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, emitiu parecer (petição 100696/2020)
5
favorável à tese de inaplicabilidade do sistema tarifado se o valor da causa ou proveito econômico importar em distorção na estipulação dos honorários advocatícios, tendo afirmado que:

Ao notar essas distorções, nada mais natural que o juiz se valha de outros métodos de interpretação da lei para aplicar ao caso concreto a solução mais justa e conforme o direito. Como afirma Carlos Maximiliano, “
deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis
”.

Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.

Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

Não desconheço a alteração legislativa trazida pela Lei nº 14.365/02, que incluiu o §6º-A ao art. 85 do CPC e reforçou as teses contrárias às que encampo
6
, nem o dever deste Tribunal uniformizar e manter estável a jurisprudência (art. 926,
caput
, do CPC), e observar os acórdãos em julgamento de recursos especiais repetitivos, assim como a orientação do plenário desta Corte (art. 927, incisos III e V, do CPC).

Mesmo após o advento do tema nº 1.076 dos recursos repetitivos a Primeira e a Segunda Turma do STJ, aplicaram a verba honorária de modo equitativo, como por exemplo, nos casos de exclusão de sócio pela via da exceção de pré-executividade e de reconhecimento de arguição de ilegitimidade passiva nas execuções fiscais, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE CORRESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. RAZÕES RECURSAIS INSUFICIENTES PARA A IMPUGNAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. Por força do princípio da especialidade e em atenção ao art. 6º, § 4º, da Lei n. 6.830/1980, quando a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva do corresponsável indicado pela Fazenda, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015. Precedentes.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.065.648/TO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
2. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.
Nesse sentido: AgInt no RESP n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; AgInt no RESP n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/03/2022, DJe de 18/03/2022; AgInt no RESP n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/02/2022, DJe de 24/02/2022. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 2.052.588; Proc. 2023/0042326-6; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 16/06/2023)

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

Aliás, no bojo do RE nº 1.415.786, publicada no diário do dia 30 de março de 2023, o ministro Luis Roberto Barroso asseverou que: “
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
”
7
.

Assim, concluo que a incidência do sistema tarifado seria desproporcional, injusta e prejudicaria o orçamento público, dado o elevado ônus financeiro incompatível com a atuação na demanda, bem como aos interesses da própria contribuinte, por conta do proveito econômico alcançado pela Fazenda Pública com a limitação da multa ao valor do tributo devido, circunstâncias que ensejam a aplicação da sistemática equitativa do art. 85, §8º, do CPC.

Considerando o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o tempo de tramitação e a baixa complexidade da demanda, reputo ser razoável e proporcional às peculiaridades fáticas que a apreciação equitativa da verba honorária (art. 85, §8º, do CPC) seja estipulada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) em prol dos respectivos causídicos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação da apelante/apelada Lojas Sipolatti Indústria e Comércio Ltda. e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, bem como,
CONHEÇO
do apelo do Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de:

a) condenar a apelante/apelada ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e de honorários advocatícios em prol dos procuradores do Estado do Espírito Santo, que fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos dizeres do art. 85, §8º, do CPC;

b) reduzir a verba honorária devida pelo Estado do Espírito Santo em favor dos causídicos da contribuinte Lojas Sipolatti Indústria e Comércio Ltda. para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos ditames do art. 85, §8º, do CPC.

Por fim, sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, uma vez que não houve arbitramento de verba honorária no juízo de origem contra a empresa contribuinte e por conta do parcial provimento do apelo do ente público
8
.

É como voto.

1
ALVIM, Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil – 3. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 327.

2
SABBAG, Eduardo.
Manual de Direito Tributário
. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 715.

3

Idem
. p. 716.

4
ABRAHAM, Marcus. Curso de direito tributário brasileiro – Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 201.

5
Disponível em: <
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5902367
>

6
§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

7
Disponível: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6536857>

8
REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023.