Tribunal: TJES
Processo: 0125002-62.2011.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Férias; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0125002-62.2011.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO: ÂNGELO GABRIEL SILVÉRIO

RELATOR DESIGNADO P/ ACÓRDÃO
:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - RENOVAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO (TEMA 551 DO STF) – PRESCRIÇÃO -
NÃO OCORRÊNCIA
- APELAÇÃO DESPROVIDA –
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO
.

1.
O
Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
A
RE nº 709.212/
DF,

sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 608,
declarou a inconstitucionalidade
do
art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990
e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que
dispunham sobre

o privilégio do FGTS à
prescrição trintenária,
e fixou a tese de que “
o
prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

2.
À
referida
decisão
foram atribuídos
efeitos “ex nunc”.
P
ara
os casos
cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

3.
O
Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
a
aplicação do Tema n
º
608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré (
STJ,
EDcl no AgInt no REsp n
º
2.018.582/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

4.
O
prazo prescricional de 30 (trinta) anos é aplicável exclusivamente à pretensão de cobrança do FGTS, tendo em vista a existência de previsão legal específica sobre o tema, não se estendendo
à pretensão de
cobrança d
o
13º salário e
de
férias remuneradas, com acréscimo do terço constitucional, que se submetem à prescrição quinquenal, em observância ao disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

5.
No
julgamento do RE nº 765.320/RG, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 916, o
STF
fixou a tese de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

6.
A
o apreciar o RE

nº
1.066.677/MG, também sob
o rito dos recursos representativos de controvérsia
,
tema nº 551,

o

Tribunal Pleno

do
STF
decidiu
que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

7.
N
as hipóteses em que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública em razão de sucessivas renovações ou prorrogações,
como
ocorreu
neste
caso, em que o contrato de trabalho firmado entre as partes foi renovado de forma reiterada no período de
01/03/2004 a 06/11/2009,
é devido o pagamento do 13º salário e
de
férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.

8.
O
acórdão proferido

por este
Egrégio TJES no julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000,
publicad
o
no DJe de 02/05/2019,

proclamando que
“
o
contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”,
por ser anterior ao julgamento do tema nº 551
pelo
STF,
restou superad
o
e, por conseguinte,
não
obsta o reconhecimento do direito do apelado ao recebimento do 13º salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional
.

9.
Recurso desprovido,
r
eexame necessário
julgado
prejudicado.

VISTOS relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do E
grégio
TJES,
POR MAIORIA DE VOTOS,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado para redigir o acórdão.

Vitória/ES,
11
de
junho
de 2024.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator designado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0125002-62.2011.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: ANGELO GABRIEL SILVERIO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0125002-62.2011.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO: ÂNGELO GABRIEL SILVÉRIO

RELATOR DESIGNADO P/ ACÓRDÃO
:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - RENOVAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO (TEMA 551 DO STF) – PRESCRIÇÃO -
NÃO OCORRÊNCIA
- APELAÇÃO DESPROVIDA –
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO
.

1.
O
Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
A
RE nº 709.212/
DF,

sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 608,
declarou a inconstitucionalidade
do
art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990
e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que
dispunham sobre

o privilégio do FGTS à
prescrição trintenária,
e fixou a tese de que “
o
prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

2.
À
referida
decisão
foram atribuídos
efeitos “ex nunc”.
P
ara
os casos
cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

3.
O
Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
a
aplicação do Tema n
º
608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré (
STJ,
EDcl no AgInt no REsp n
º
2.018.582/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

4.
O
prazo prescricional de 30 (trinta) anos é aplicável exclusivamente à pretensão de cobrança do FGTS, tendo em vista a existência de previsão legal específica sobre o tema, não se estendendo
à pretensão de
cobrança d
o
13º salário e
de
férias remuneradas, com acréscimo do terço constitucional, que se submetem à prescrição quinquenal, em observância ao disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

5.
No
julgamento do RE nº 765.320/RG, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 916, o
STF
fixou a tese de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

6.
A
o apreciar o RE

nº
1.066.677/MG, também sob
o rito dos recursos representativos de controvérsia
,
tema nº 551,

o

Tribunal Pleno

do
STF
decidiu
que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

7.
N
as hipóteses em que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública em razão de sucessivas renovações ou prorrogações,
como
ocorreu
neste
caso, em que o contrato de trabalho firmado entre as partes foi renovado de forma reiterada no período de
01/03/2004 a 06/11/2009,
é devido o pagamento do 13º salário e
de
férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.

8.
O
acórdão proferido

por este
Egrégio TJES no julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000,
publicad
o
no DJe de 02/05/2019,

proclamando que
“
o
contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”,
por ser anterior ao julgamento do tema nº 551
pelo
STF,
restou superad
o
e, por conseguinte,
não
obsta o reconhecimento do direito do apelado ao recebimento do 13º salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional
.

9.
Recurso desprovido. Prejudicado o julgamento do
r
eexame necessário.
.

VISTOS relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do E
grégio
TJES,
POR MAIORIA DE VOTOS,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E PREJUDICADO O JULGAMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado para redigir o acórdão.

Vitória/ES,
11
de
junho
de 2024.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator designado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Nos termos do voto médio, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0125002-62.2011.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO: ÂNGELO GABRIEL SILVÉRIO

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor
Presidente.
Cuida-se de
reexame necessário e apelação cível interposta pelo Município de Cariacica contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal
do Juízo
de Cariacica, que, em ação
ajuizada por Ângelo Gabriel Silvério, julgou procedente a pretensão deduzida na inicial para declarar a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes
nos anos de
2004 a 2009
e condenar o apelante ao
pagamento do
Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço (
FGTS
)

referente a
o
período
de vigência dos contratos
,
além do

13º salário e férias, com acréscimo d
o
terço
constitucional
, observando, com relação as
duas últimas verbas, a prescrição quinquenal
.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação, na sessão de
2
6
/03/2024
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

O
Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
A
RE nº 709.212/
DF, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 608,
declarou a inconstitucionalidade
do
art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990
e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que
dispunham sobre

o privilégio do FGTS à
prescrição trintenária,
e fixou a tese de que “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Eis a ementa do julgado a que me reporto:

“
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.

Recurso extraordinário a que se nega provimento”.

(ARE nº 709212, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO - REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032, divulgado em 18/02/2015 e publicado em 19/02/2015)

À
referida
decisão
foram atribuídos
efeitos “ex nunc”, nos termos do voto do Eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes,
assim redigido
:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

A
o analisar o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
“A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré”,
conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. FGTS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO ARE 709.212/DF SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ACOLHIDO.

[...]

3. Consoante entendimento desta Corte, "a aplicação do Tema 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré" (AgInt no REsp 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos”.

(STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 2.018.582/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

“
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. FGTS. SERVIDORES CONTRATADOS POR TEMPO DETERMINADO. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS CONTADOS A PARTIR DA DECISÃO DO STF. ARE 709.912. REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA PARA OS PRAZOS JÁ EM CURSO.

[...]

4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que "A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré" (AgInt no REsp 1.935.626/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa). Precedentes: AgInt no REsp n. 1.975.422/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21.9.2022), AgInt no REsp 1.935.626/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 29.6.2022.

5. Agravo Interno não provido”.

(STJ, AgInt no REsp n. 2.002.509/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 4/11/2022)

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO EM CURSO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS.

[...]

2. Ainda na linha de nossa jurisprudência, "A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes." (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020)

3. Agravo interno não provido”.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.976.329/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022)

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 709.212/DF.

[...]

2. O entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF) não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, sendo igualmente aplicável à hipótese de contrato nulo celebrado pela Administração. Precedentes.

3. Agravo interno não provido”.

(
STJ,
AgInt no REsp n. 1.971.079/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, conforme ilustram os seguintes precedentes deste Egrégio TJES:

“
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. ÍNDICE DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 113. TEMA 905 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA.

1) O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 31/08/2016 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS. Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, importante considerar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

2) Correta a r. sentença ao afastar a prejudicial de prescrição requerida, uma vez que a ação foi ajuizada em momento anterior ao julgamento do ARE 709.2012 (TEMA 608/STF), já estando em curso o termo inicial do prazo prescricional, razão pela qual deve ser aplicada a prescrição trintenária, do tema em questão.

[...]

9) Recurso conhecido e provido parcialmente. Remessa necessária conhecida para manter os demais termos da sentença”.

(TJES, RN e AP nº 0027978-22.2016.8.08.0024, Relatora Desembargadora Debora Maria Ambos Correa da Silva, Terceira Câmara Cível, publicado em 27/03/2024)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

[...]

2) O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário.

3) A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

[...]

6) Recurso e Reexame Obrigatório conhecidos e parcialmente providos”.

(TJES, RN e AP nº 0007192-54.2016.8.08.0024, Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Quarta Câmara Cível, publicado em 30/11/2023)

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 – AUSÊNCIA DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – PRAZO DA CONTRATAÇÃO INFERIOR A DOIS ANOS – IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE E PAGAMENTO DE FGTS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STF declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212 (Tema 608), ou seja, para as ações ajuizadas antes de 13/11/2019, aplica-se o prazo anterior trintenário.

[...]”.

(TJES, AP nº 0002803-66.2014.8.08.0001, Relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Cível, publicado em 29/03/2023)

Na hipótese, o
apelado
ajuizou
esta
ação em 30/09/2011 pleiteando o pagamento do FGTS
devido

no período de 01/03/2004 a 06/11/2009, não havendo, portanto, que se cogitar a ocorrência da prescrição
quanto a este pedido
, eis que aplicável o prazo
prescricional
de 30 (trinta) anos, em consonância com a tese firmada pelo STF no julgamento do tema nº 608.

Averbe-se que o prazo prescricional de 30 (trinta) anos é aplicável exclusivamente à pretensão de cobrança do FGTS, tendo em vista a existência de previsão legal específica sobre o tema, não se estendendo
à pretensão de
cobrança d
o
13º salário e
de
férias remuneradas, com acréscimo do terço constitucional, que se submetem à prescrição quinquenal, em observância ao disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

Noutra parte,
no julgamento do RE nº 765.320/RG, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 916, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”.

Eis a ementa do referido julgado:

“
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”.

(RE
nº
765.320/RG, Relator:
Min.
TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-203,
divulgado em
22/09/2016
e publicado em
23/09/2016)

Posteriormente, ao apreciar o RE

nº
1.066.677/MG, também sob
o rito dos recursos representativos de controvérsia
,
tema nº 551,

o

Tribunal Pleno

do
STF
decidiu
que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou
(II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.

O referido julgado foi ementado nos seguintes termos:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

(RE
nº
1.066.677, Relator:
Min.
MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão:
Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-165,
divulgado em
30/06/2020
e publicado em
01/07/2020)

Destarte, nas hipóteses em que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública em razão de sucessivas renovações ou prorrogações,
como
ocorreu
neste
caso, em que o contrato de trabalho firmado entre as partes foi renovado de forma reiterada no período de
01/03/2004 a 06/11/2009,
é devido o pagamento do 13º salário e
de
férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.

Deste juízo cito
os
precedentes mais recentes do STF sobre o tema:

“
EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À PERCEPÇÃO DE FÉRIAS REMUNERADAS. TEMA N. 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. ENUNCIADOS N. 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL.

1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Supremo firmada no julgamento do RE 1.066.677 (Tema n. 551/RG), no qual fixada a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”

2. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem – quanto ao implemento dos requisitos à concessão das férias remuneradas – demandaria revolvimento de elementos fático-probatórios e reinterpretação da legislação local. Incidência dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula do Supremo.

3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada na origem, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil.

4. Agravo interno desprovido”.

(STF - ARE 1.409.527, Relator: Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 26/02/2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe, divulgado em 01/03/2024 e publicado em 04/03/2024)

“
EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À PERCEPÇÃO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. TEMA N. 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. ENUNCIADOS N. 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO.

1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Supremo firmada no julgamento do RE 1.066.677 (Tema n. 551/RG), no qual fixada a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

2. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem – quanto à configuração de excepcionalidade a autorizar o pagamento das aludidas verbas salariais – demandaria revolvimento de elementos fático-probatórios e reinterpretação da legislação local. Incidência dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula do Supremo.

3. Agravo interno desprovido”.

(STF – RE nº 1.418.230, Relator: Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe, divulgado em 22/11/2023 e publicado em 23/11/2023)

“
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.

2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG).

4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem”.

(STF – RE nº 1.406.877/PI, Relator: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056, divulgado em 15/03/2023 e publicado em 16/03/2023)

“
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO RECONHECIDA NA ORIGEM. JULGADO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL À ESPÉCIE: INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE N. 37 DESTE SUPREMO TRIBUNAL: INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO”.

(
STF -
ARE
nº
1.372.734/
AC
, Relatora:
Min.
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO D
J
e-115,
divulgado em
13/06/2022
e publicado em
14/06/2022)

No mesmo sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR TEMPORÁRIO - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - IMPUGNAÇÃO AO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO – TESE NÃO CONHECIDA - DEVIDO O PAGAMENTO DAS FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3 – AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - ALTERAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS PARÂMETROS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA - SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

[...]

2. A tese fixada pelo Tribunal Pleno do e. TJES, em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), foi de que o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (IRDR n.º 0028123-53.2016.8.08.0000). Além disso, o Supremo Tribunal Federal já consignou que “em que comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações, servidores temporários fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema nº 551 da repercussão geral)” (STF, RE 1383922 AgR/PI – PIAUÍ, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Órgão julgador: Primeira Turma, Julgamento: 22/08/2022, Publicação: 25/08/2022, grifei).

4. Desta forma, a autora faz jus ao recebimento dos direitos sociais relativos às férias e adicional de férias (1/3).

[...]

7. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Sentença confirmada em parte em sede de remessa necessária”.

(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0126247-11.2011.8.08.0012, Relator: Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, publicado em 29/02/2024)

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS NO CONTRATO DECLARADO NULO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OU TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO - TEMA 608, DO STF. DIREITO A DEPÓSITOS DO FGTS (TEMA 191, DO STF) E A FÉRIAS E 13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO (TEMA 551, DO STF). APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

[...]

4 - Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que o serviço prestado pelo contratado tem caráter essencial e o contratante não comprova a existência de nenhum ato específico para justificar tal pacto, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato.

5. - Este egrégio Tribunal de Justiça já enfrentou a temática relacionada ao direito de férias e de 13º (décimo terceiro) salário, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações (STF - RE 1066677, Relator (a): Marco Aurélio, Relator (a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)”(TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022).

6. - No caso, não há como ser ilidida “a condenação do ente ao pagamento do 13º (décimo terceiro) e das férias, acrescidas do terço constitucional” reconhecida na r. sentença, porquanto comprovado o desvirtuamento da Contratação Temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF.

7. - Recurso do Município desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada”.

(TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0015097-54.2013.8.08.0012, Relator: Des. DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, 3ª Câmara Cível, publicado em 23/02/2024)

“
APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA – SUCESSIVOS CONTRATOS POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA – PRESCRIÇÃO – SUSPENSÃO DURANTE A PENDÊNCIA DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA – ART. 4º DO DECRETO 20.910/1932 – NÃO OCORRÊNCIA – REQUERIMENTOS APRECIADOS – DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO TEMPORÁRIO – DIREITO A PERCEPÇÃO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551/STF – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Recurso principal

[...]

3. Acerca do direito à percepção de férias remuneradas e décimo terceiro salário, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema de Repercussão Geral n.º 551 (leading case: RE 1.066.677/MG), definiu que: “servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

[...]

5. Recursos conhecidos e desprovidos”.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0015484-04.2012.8.08.0045, Relator: Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, publicado em 01/11/2023)

Anote-se
que
o acórdão proferido

por este
Egrégio TJES no julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000,
publicad
o
no DJe de 02/05/2019,

proclamando que
“
O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”,
por ser anterior ao julgamento do tema nº 551
pelo
STF,
restou superada e, por conseguinte,
não
obsta o reconhecimento do direito do apelado ao recebimento do 13º salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional
.

Registre-se, ainda,
que a tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.400.775/
MG
, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 1.239,
não se aplica a este caso, pois trata
especificamente
sobre

a impossibilidade do pagamento de
indenização de férias prêmio
aos servidores do Estado de Minas Gerais cujo vínculo com a Administração Pública, decorrente da Lei Estadual nº 100/2007, foi declarado nulo no julgamento da ADI nº 4.876/MG
, por inobservância
a
os princípios constitucionais que regem o ingresso no serviço público.

Eis a ementa do
referido

precedente:

“
Ementa Direito administrativo. Servidor público do Estado de Minas Gerais. Contratação temporária. Ausência de aprovação em concurso público. Lei complementar estadual nº 100/2007. Inconstitucionalidade declarada na ADI 4.876/MG. Nulidade do vínculo. Efeitos. Temas 308 e 916 da repercussão geral. Férias-prêmio não gozadas. Alegado direito à indenização em pecúnia. Inexistência. Precedentes. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação da jurisprudência. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que os únicos efeitos aplicáveis aos contratos eivados de nulidade, com burla ao concurso público, consistem no recebimento, pelos agentes públicos assim contratados, do salário pelos dias trabalhados e na possibilidade de levantamento dos depósitos do FGTS.

2. Recurso extraordinário provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

3.
Fixada a seguinte tese: Não tem direito à indenização de férias prêmio o servidor estadual cujo vínculo com a Administração Pública, decorrente da Lei Complementar mineira nº 100/2007, foi declarado nulo, por inobservância dos princípios constitucionais que regem o ingresso no serviço público.

(RE nº 1.400.775/MG, Relatora:
Min
istra
Rosa Weber
, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO - REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-039, divulgado em 02/03/2023 e publicado em 03/03/2023)

Por estas
razões
,
com a mais respeitosa vênia
a entendimentos contrários,
nego provimento ao recurso
e d
eixo de
arbitrar honorários recursais
,
eis que o percentual dos honorários advocatícios será definido
na fase de liquidação
da sentença
,
observando o disposto no
art. 85, § 4º, II, do CPC, conforme determinou o MM. Juiz de 1º Grau.

J
ulgo prejudicado o
julgamento do
reexame necessário.

É
como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, pedi vista dos autos para analisar com acuidade a controvérsia posta, considerando o judicioso voto proferido pelo Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, e, após refletir com cautela, alcancei conclusão parcialmente diversa, especificamente no que tange ao prazo prescricional aplicável na espécie, de modo que inauguro divergência nesse tocante, conforme fundamentos que passo a expor.

Em suma, o Apelado ajuizou a ação em epígrafe, almejando a declaração de nulidade dos contratos administrativos firmados com o Município Apelante, com a consequente percepção de FGTS, décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3.

Na sentença objurgada, o magistrado
a quo
, julgou procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos: i) declarou nulos os contratos temporários firmados entre as partes; ii) condenou a Municipalidade ao pagamento das verbas alusivas a férias e décimo terceiro, reconhecendo a incidência do prazo prescricional quinquenal com relação a tais rubricas; e iii) condenou o Ente Municipal ao pagamento das verbas de FGTS respectivas, observado o prazo prescricional trintenário.

Irresignado, o Município Apelante impugnou o
decisum
, defendendo, como se extrai do voto de relatoria,
“que (i) a pretensão ao recebimento de FGTS por servidor contratado temporariamente está sujeita a prescrição quinquenal, e não trintenária, tal como reconhecido pela r. sentença recorrida; e que (ii) ‘a nulidade do contrato afasta a possibilidade de extensão de outros direitos previstos em lei para a autora, inclusive porque na hipótese não se aplica a isonomia (diante da nulidade do vínculo)’”
.

Nesse contexto, o ilustre Relator exarou seu voto no sentido de dar provimento ao apelo do Ente Municipal,
“para reformar a r. sentença de primeiro grau no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão autoral em relação às verbas de FGTS pleiteadas antes de 30 de setembro de 2006, assim como para afastar a condenação do ente municipal ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço referentes ao período trabalhado pelo autor em designação temporária”
.

Pois bem.

No que tange à extirpação da condenação referente ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço, em razão da nulidade dos contratos administrativos, sem maiores delongas, acompanho o voto de relatoria, máxime porque a matéria se encontra sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal (tema n. 1.239 da repercussão geral), bem como por esta Corte de Justiça no âmbito do IRDR n. 0028123-53.2016.8.08.0000; precedentes de observância obrigatória, vide art. 927, III, do Código de Processo Civil.

Lado outro, quanto ao prazo prescricional incidente sobre as verbas de FGTS devidas ao autor, respeitosamente divirjo da tese encampada pelo nobre Relator, qual seja, de que
“a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal”
.

Rememoro, em breve síntese, que o Supremo Tribunal Federal declarou que o prazo prescricional que incide sobre as ações que visam à cobrança de FGTS é de 05 (cinco) anos, conforme tema n. 608 da repercussão geral, porém, houve a modulação dos efeitos de tal
decisum
, de modo que, em determinados casos, seguirá a aplicação do prazo trintenário.

Com efeito, ao interpretar tal norma precedente, o Superior Tribunal de Justiça elucidou que o prazo quinquenal apenas prevalecerá para as ações ajuizadas a partir de 13/11/2019, de sorte que, no que toca às demandas propostas até a referida data – como é o caso dos autos, em que a ação foi ajuizada em 03/10/2011 - mantém-se a observância do prazo de 30 (trinta) anos. Confira-se:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.[...] (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Logo, caso se conclua pela aplicabilidade do tema n. 608 da repercussão geral do STF no caso em testilha, deve ser observada a modulação dos efeitos, incidindo o prazo prescricional trintenário.

Tecida tal elucidação, esclareço que, apesar de não desconhecer a divergência quanto ao tema, após apreciar detidamente a controvérsia, firmei meu entendimento no sentido de que a incidência do precedente alhures (tema 608 do STF) não se restringe nas demandas envolvendo empregados privados.

Isso o digo porque observei que o próprio Pretório Excelso vem mantendo decisões proferidas pelos Tribunais Pátrios, reconhecendo a aplicação da norma precedente nas demandas envolvendo a Fazenda Pública. A título de ilustração, menciono:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 25.2.2021.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS DO FGTS. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CRFB.
TEMAS 191 e 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.
RE 596.478-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO BIENAL. IMPOSSIBILIDADE. [...] (STF - RE: 1252748 RS 0398701-20.2017.8.21.7000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/06/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 02/07/2021)

EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS DEMONSTRADO.
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. FGTS. COBRANÇA DE VALORES. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA Nº 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO PARADIGMA. OBSERVÂNCIA DO PRAZO TRINTENAL.
PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Ao julgamento do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, processado segundo a sistemática da repercussão geral, esta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal”. Na oportunidade, modulados os efeitos da decisão para que, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data do julgamento, seja aplicado o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da decisão de julgamento. 2. Em se tratando-se de processo em curso na data do julgamento do paradigma, aplica-se o prazo de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, até 5 (cinco) anos após a conclusão do julgamento do paradigma da repercussão geral. 3. Embargos de divergência providos. (STF - RE: 1198362 PB 0017890-81.2014.8.15.2001, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29/03/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/04/2021)

A corroborar a tese que estou a adotar, cito também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

[...]
a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
[...]. Na espécie, a ação foi proposta em [13/11/2019], atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF) [...] (STJ, AgInt no REsp n.º 1.935.626/MG, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, J 27/6/2022, DJ 29/6/2022).

[...] III -
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes. [...] (STJ - REsp: 1841538 AM 2019/0297438-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020)

Desta feita, penso que deve ser confirmada a sentença no que diz respeito ao reconhecimento do prazo prescricional trintenário incidente sobre as verbas de FGTS cobradas.

Ante o exposto, sem maiores delongas, respeitosamente inauguro parcial divergência para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Município de Cariacica, para, “afastar a condenação do ente municipal ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço referentes ao período trabalhado pelo autor em designação temporária”, na esteira do que manifestou o ilustre Relator, mantendo-se hígida a sentença, contudo, no que tange ao prazo prescricional trintenário incidente sobre as verbas de FGTS às quais a Municipalidade foi condenada a pagar, mas reformando o
decisum.

É como voto.

Vitória, 11 de março de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 11/03/2024 às 17:00:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50108411032024
.

VOTO

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão relativa ao prazo prescricional incidente em face das pretensões de percepção de FGTS em caso de nulidade de contratos temporários desvirtuados em razão de sucessivas renovações e/ou contratações.

Quanto ao tema, saliento que o entendimento por mim exarado –
até o presente momento
– era no sentido da necessidade de diferenciar duas situações e dois regimes prescricionais também diversos: um, relativo às demandas em face do Poder Público, em que incide o prazo prescricional quinquenal disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32; e outro, afeto a vínculo celetista, estabelecido com pessoas jurídicas de direito privado, tal como as sociedades de economia mista.

Tal distinção, em nosso entender, compatibilizava de forma sistemática o precedente fixado no julgamento do Tema nº 608 pelo STF e o regime prescricional estabelecido relativamente às dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, conforme previsto no art. 1º do Dec. 20.910/32.

Explico.

Embora tenha o Pretório Excelso fixado, no julgamento prefalado, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, compreendíamos que tal entendimento –
exarado em demanda de
empregado
público celetista

em contenda travada com o
Banco do Brasil S/A
–
não se aplicaria às demandas cuja causa de pedir fosse a relação jurídica de direito administrativo estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o ente público.

Tratava-se de conclusão alicerçada no princípio da especialidade, isto é, de que às relações jurídicas de direito administrativo com o Poder Público se aplica a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32.

Neste sentido, e sem desconhecer a divergência sobre o tema, também se erigiu o entendimento de parte das Cortes de Justiça do país, como o Tribunal de Justiça Paulista, a Corte Mineira e, inclusive, o c. STJ.

Também neste Sodalício - permeado em divergência, é verdade - tal entendimento ecoou, inclusive,
como se vê, por todos, de
acórdão desta c. 2ª Câmara Cível,
no julgamento da
A
pelação Cível em Remessa Necessária nº
0025436-51.2019.8.08.0048,
de Relatoria do Eminente Desembargador
F
ernando Estevam Bravin Ruy, com publicação em
28/
06
/2023.

Fato é, todavia, que não apenas nesta Corte de Justiça, mas também nos Tribunais Superiores, tem-se consolidado entendimento distinto, no sentido de que “
a aplicação do Tema 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
".

Veja-se recentíssimos julgados do Tribunal da Cidadania nessa linha de entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. FGTS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO ARE 709.212/DF SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ACOLHIDO. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado. No presente caso, há omissão a sanar. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE 709.212/DF (Tema 608), sob o regime de repercussão geral, fixou a tese de "o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal". Todavia, ao modular os efeitos da decisão, dispôs que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito, DJe-032, divulgação em 18/2/2015, publicação em 19/2/2015). 3.
Consoante entendimento desta Corte, "a aplicação do Tema 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
" (AgInt no REsp 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos (EDcl no AgInt no REsp n. 2.018.582/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO ARE 709.212/DF SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência no presente caso, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Discute-se nos autos sobre o prazo prescricional para se pleitear o pagamento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) diante do reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho de servidor público temporário. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 709.212/DF (Tema 608), sob o regime de repercussão geral, fixou a tese de "o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal". Todavia, ao modular os efeitos da decisão, dispôs que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito, DJe-032, divulgação em 18/2/2015, publicação em 19/2/2015).
4.
Consoante entendimento desta Corte, "a aplicação do Tema 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré"

(AgInt no REsp 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.823.588/AC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS. LCE 100/2007. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO ARE 709.212/DF, EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. Discute-se nos autos sobre o prazo prescricional para se pleitear o pagamento de FGTS de servidor efetivado pelo Estado de Minas Gerais submetido ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 709.212/DF (Tema 608), em repercussão geral, fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal." Todavia, ao modular os seus efeitos, dispôs que: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709.212, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18/2/2015 Public 19/2/2015). 3.

Consoante entendimento desta Corte "a aplicação do Tema 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
"
(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). 4. Na espécie, o prazo prescricional teve seu início antes da decisão proferida pelo STF, tendo em vista o ajuizamento da ação em 2015, pelo que deve ser aplicado o lapso de 30 (trinta) anos. Logo, não há que se falar em prescrição no período compreendido entre a publicação da LCE 100/2007 até a sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.983.027/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 11/5/2023)

Assim, e em que pese pender, no âmbito do E. STF, o julgamento do Tema nº 1.189 (RE nº 1.336.848) a esse respeito, redireciono o meu entendimento no sentido de que a Tese fixada pelo Pretório Excelso também incide nas demandas que objetivam a cobrança do FGTS em contratações temporárias perante o Poder Público, inclusive, no tocante à modulação de efeitos, assim delineada:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

Diante disso, e visando dar operabilidade à modulação de efeitos, o c. STJ cristalizou o seguinte entendimento: “(i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

Assim sendo, considerando o ajuizamento da demanda em 30/09/2011, aplicável o prazo prescricional trintenário, razão pela qual, neste ponto,
acompanho a divergência instaurada pelo Eminente Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA
.

Também o faço em relação a ser devido o pagamento de décimo terceiro salário e férias remuneradas, acrescidas de terço constitucional, por força do Precedente firmado pelo Excelso Pretório no julgamento do Tema nº 551, no seguinte sentido:
"
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou
(II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”
(
RE nº 1.066.677, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-165, divulgado em 30/06/2020 e publicado em 01/07/2020).

Diante do exposto, rogando vênia ao Eminente Relator,
acompanho
, na integralidade,
o voto do Eminente Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0125002-62.2011.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO: ANGELO GABRIEL SILVERIO

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Conforme previamente relatado, “
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA contra r. sentença de fls. 137/146, proferida pela Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital, nos autos da ação de cobrança movida em seu desfavor por ANGELO GABRIEL SILVERIO, que julgou procedente o pedido autoral ‘para declarar nulos os contratos temporários firmados entre as partes (2004 a 2009), por conseguinte, condenar o MUNICÍPIO DE CARIACICA ao pagamento do saldo advindo do FGTS (de 2004 a 2009), do décimo terceiro salário e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3), com a ressalva da prescrição (30/09/2006).
”

Em seu voto, o e. Relator, DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, conheceu e deu provimento à irresignação para “
reconhecer a prescrição da pretensão autoral em relação às verbas de FGTS pleiteadas antes de 30 de setembro de 2006, assim como para afastar a condenação do ente municipal ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço referentes ao período trabalhado pelo autor em designação temporária.
”

Para tanto, arrazoou que “
o direito da parte autora ao recebimento de FGTS, é decorrente de uma relação de direito administrativo, se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32
”. No mais, alicerçando-se no IRDR 0028123-53.2016.8.08.0000 (TJES) e no TEMA 1239 (STF), afirmou que “
a r. sentença de primeiro grau merece reforma quanto ao reconhecimento do direito à percepção da parcela de décimo terceiro e de férias, consectários trabalhistas expressamente excluídos da contraprestação devida ao autor a partir da declaração de nulidade dos contratos.
”

Por sua vez, o e. Desembargador RAPHAEL AMERICANO CAMARA, embora tenha acompanhado o e. Relator para afastar a condenação da municipalidade ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, inaugurou divergência pontual para manter hígida a sentença no que pertine à incidência doo prazo prescricional trintenário sobre as verbas de FGTS, uma vez que, para Sua Excelência, a incidência TEMA 608 (STF) não se restringiria às demandas envolvendo empregados privados.

Em seguida, manifestou-se o e. Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA pelo desprovimento integral do apelo, fazendo-o com alicerce nos TEMAS 608, 916 e 551 (STF), no que pontuou, aliás, que “
nas hipóteses em que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública em razão de sucessivas renovações ou prorrogações, como ocorreu neste caso, em que o contrato de trabalho firmado entre as partes foi renovado de forma reiterada no período de 01/03/2004 a 06/11/2009, é devido o pagamento do 13º salário e de férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.
”

No seu turno, a e. Desembargadora DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA acompanhou na íntegra a conclusão perfilhada pelo e. Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA.

Finalmente, em razão da averbação do impedimento do e. Desembargador JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, passo a manifestar-me acerca da
quaestio
, na qual, registro, desde já, a nulidade da contratação temporária havida entre as partes, em ululante aplicação do
TEMA 612
(STF), conforme já reconhecido pela unanimidade dos julgadores que me precederam.

Fixadas estas premissas, no que se refere ao prazo prescricional, é imperioso observar que o e. STF, por meio de decisão proferida em 13.11.2014, no
TEMA 608
, ao realizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, atualizou a sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 05 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, adotando-se a seguinte tese: “
O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
”.

No referido julgamento, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária, todavia, em prestígio ao princípio da segurança jurídica, consignou a necessidade modular de forma prospectiva os efeitos de sua decisão.

Nesse diapasão, entendeu o e. STF que “
a modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

Cumpre pontuar que, “
Do exame do
julgado, entendo que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda
Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (...)
” (
STJ
; EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020).

Confira-se, ainda:
STJ
, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.993.559/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022;
STJ
, AgInt no REsp n. 2.003.062/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022;
STJ
, AgInt no REsp n. 1.998.503/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 4/11/2022;
STJ
, AgInt no REsp n. 1.693.280/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023;
STF
, RE 1212866 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019;
STF
, RE 1198362 AgR-ED-EDv, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 09-04-2021 PUBLIC 12-04-2021; etc.

Repise-se: “
A aplicação do Tema n. 608/STF
não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado
,
incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
Precedentes.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Na concretude do caso, em virtude de o prazo prescricional já encontrar-se em curso por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 709.212/DF e corresponder o seu termo inicial a 06.11.2009, aplicar-se-ia o prazo quinquenal a partir de 13.11.2014. Logo, não há que se falar no decurso do prazo prescricional, ainda que parcial, para a pretensão afeta à cobrança do saldo advindo do FGTS, eis que a demanda foi ajuizada em 2011.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 709.212/DF. TERMO INICIAL ANTERIOR AO JULGAMENTO. PRAZO QUE OCORRER PRIMEIRO. CINCO ANOS APÓS A DECISÃO DA SUPREMA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, de que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. 2. Ainda no referido julgamento pela Suprema Corte, estabeleceu-se efeitos prospectivos à decisão, nos seguintes termos:"Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). 3. No caso dos autos, firmados os contratos de trabalho entre os anos de 1993 e 2018 e, por isso, iniciado o prazo prescricional antes do julgamento proferido pelo STF, conta-se o lapso de 5 anos a partir da decisão proferida no ARE 709.212/DF. Como a demanda fora proposta em fevereiro de 2018, não que se falar em prescrição. 4. Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt no REsp 1866337/AC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021)

Dito isso, ao analisar os efeitos jurídicos das contratações realizadas em desconformidade com o artigo 37, inciso IX, da CF/88, estabeleceu a Excelsa Corte, no RE 765320 (
TEMA
916
), a tese de que “
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos
salários
referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –
FGTS
” (
STF
; RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-
2016
).

Neste escol, sobressai-se, também, a Súmula 466, do e. Superior Tribunal de Justiça, ao prescrever que “
O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público
”.

Mesma intelecção da Súmula 22, deste e. Tribunal Estadual, ao dispor que “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Contudo, posteriormente, ao apreciar o
TEMA 551
, no RE 1066677, fixou, a Suprema Corte, a tese de que “
Servidores temporários não fazem jus a
décimo terceiro salário
e
férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”. (
STF
; RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-
2020
)

Registre-se, por oportuno e relevante, não desconhecer a tese formulada por este e. TJES quando do julgamento do IRDR 0028123-53.2016.8.08.0000, segundo a qual “
O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.
” (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019)

Entretanto, referida tese encontra-se superada pela compreensão adotada pelo e. STF no TEMA 551, para a qual se admite, excepcionalmente, o reconhecimento do direito dos servidores temporários a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

Na hipótese, estabelecida a nulidade da contratação temporária havida entre as partes, com evidente desvirtuamento da modalidade excepcional de contratação pelo ente público, em afronta ao artigo 37, inciso IX, da CF/88, e em atenção à compreensão firmada no TEMA 612 (STF), impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento do saldo advindo do FGTS (TEMA 916), além do décimo terceiro salário e das férias, acrescidas do terço constitucional (TEMA 551).

Por derradeiro, mister consignar a inaplicabilidade ao caso vertente da tese firmada no TEMA 1239 (STF), ante a ausência de correlação e identidade, uma vez que se limita a estabelecer que “
Não tem direito à indenização de
férias prêmio
o servidor estadual cujo vínculo com a Administração Pública, decorrente da
Lei Complementar
mineira
nº 100/2007, foi declarado nulo, por inobservância dos princípios constitucionais que regem o ingresso no serviço público.
”

Note-se que, além de referir-se ao direito à indenização de férias prêmio,
pretensão não deduzida na exordial
, a tese supracitada refere-se aos servidores do Estado de Minas Gerais, cujo vínculo, estabelecido por meio da Lei Complementar Estadual 100/2007, foi declarado nulo por inobservância dos princípios constitucionais que regem o ingresso no serviço público, sendo, portanto, inaplicável à espécie.

Posto isto,
data maxima venia
,
acompanho
a divergência capitaneada pelo
e. Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA,
para conhecer e negar provimento ao apelo, confirmando, outrossim, a sentença recorrida.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO-VOGAL

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatado pelo nobre Relator, cuidam os autos de reexame necessário com apelo voluntário interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra r. sentença de fls. 137/146, proferida pela Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital, nos autos da ação de cobrança movida em seu desfavor por
ANGELO GABRIEL SILVERIO
, que julgou procedente o pedido autoral “para declarar nulos os contratos temporários firmados entre as partes (2004 a 2009), por conseguinte, condenar o MUNICÍPIO DE CARIACICA ao pagamento do saldo advindo do FGTS (de 2004 a 2009), do décimo terceiro salário e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3), com a ressalva da prescrição (30/09/2006).

Na origem,
ANGELO GABRIEL SILVERIO
ajuizou a ação em epígrafe, almejando a declaração de nulidade dos contratos administrativos firmados com o Município Apelante, com a consequente percepção de FGTS, décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3.

Seguindo o
iter
procedimental, o magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão autoral, de modo a:
i)
declarar nulos os contratos temporários firmados entre as partes;
ii)
condenar a Municipalidade ao pagamento das verbas alusivas a férias e décimo terceiro, reconhecendo a incidência do prazo prescricional quinquenal com relação a tais rubricas; e
iii)
condenar o Ente Municipal ao pagamento das verbas de FGTS respectivas, observado o prazo prescricional trintenário.

Irresignado, o Município Recorrente afirma, em síntese, que:
(i)
a pretensão ao recebimento de FGTS por servidor contratado temporariamente está sujeita a prescrição quinquenal, e não trintenária, tal como reconhecido pela r. sentença recorrida;
(ii)
“a nulidade do contrato afasta a possibilidade de extensão de outros direitos previstos em lei para a autora, inclusive porque na hipótese não se aplica a isonomia (diante da nulidade do vínculo)” (fl. 07).

Em sessão realizada no dia 27/02/2024, o douto Relator, Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, proferiu voto no sentido de conhecer do apelo interposto pelo Ente Público Municipal e a ele conferir provimento para “reformar a r. sentença de primeiro grau no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão autoral em relação às verbas de FGTS pleiteadas antes de 30 de setembro de 2006, assim como para afastar a condenação do ente municipal ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço referentes ao período trabalhado pelo autor em designação temporária”. Outrossim, em razão do provimento do apelo e reconhecimento da prescrição quinquenal da pretensão autoral, o inclícito Relator redistribuiu os ônus sucumbenciais para condenar os litigantes ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência na proporção da metade, remetido o arbitramento do percentual da verba honorária à fase de liquidação, na forma do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil, suspendendo, contudo, a exigibilidade das verbas sucumbenciais em relação ao autor, considerando a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Na sequência, o Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA pediu vista dos autos e inaugurou parcial divergência para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Município de Cariacica, afastando a condenação do ente municipal ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço referentes ao período trabalhado pelo autor em designação temporária, no mesmo sentido já manifestado pelo Relator, mantendo, contudo, hígida a sentença no que tange ao prazo prescricional trintenário incidente sobre as verbas de FGTS às quais a Municipalidade foi condenada a pagar, mas reformando o
decisum
.

Por sua vez, o Desembargador FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA inaugurou divergência, a fim de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Município de Cariacica, mantendo, portanto, a sentença guerreada. Outrossim, julgou prejudicado o reexame necessário.

Por fim, o Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA acompanhou integralmente a divergência inaugurada pelo Desembargador FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA para NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo incólume a sentença vergastada e, ainda, julgando prejudicado o reexame necessário.

Em razão das divergências postas no presente julgamento e da composição reduzida da E. Segunda Câmara Cível, vieram os autos para análise.

Pois bem.

De plano, rogando vênias ao eminente Relator, registro que, na esteira dos demais pares, entendo ser inaplicável a prescrição quinquenal.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado,
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
” Confira-se a ementa:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Nesse jaez, seguindo a orientação do Supremo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça igualmente consolidou o posicionamento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FGTS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE FOI DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A decisão ora impugnada observa entendimento jurisprudencial do STJ e as premissas fixadas pelo STF em sede de repercussão geral acerca do prazo prescricional de parcelas relativas ao FGTS devidos a servidores indevidamente contratados pelo Poder Público.

2. Dessa forma, a decisão ora impugnada deve ser mantida, pois deu provimento ao recurso especial, que atende seus pressupostos recursais, à luz da jurisprudência do STJ.

3.
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

4. N
o caso em comento, considerando que a dispensa da servidora gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.003.062/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMPREGADO PÚBLICO TEMPORÁRIO. ADMISSÃO. PERMANÊNCIA. DESPEDIDA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de nulidade c/c cobrança de FGTS contra o Estado do Amazonas objetivando o percebimento de parcelas de FGTS. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada reconhecendo o direito à percepção da apelante das verbas de FGTS no período não prescrito.

II -
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

III -
Na hipótese, considerando que a presente ação foi proposta em 2015, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019).

IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.993.559/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 30/09/2011 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS.

Ainda rogando vênias ao eminente Relator, de forma contrária, entendo que o Tema 608 do Excelso Pretório é sim aplicável à hipótese em questão, não limitando-se para situações envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT. Nessa linha, colho entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido” (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020) - (Destaquei).

Colaciono ainda precedente deste E. TJES:

“AGRAVO INTERNO NA REMESSA NECESSÁRIA E NA APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. DECLARAÇÃO NULIDADE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que tange à alegação de prescrição, o art. 23 da Lei nº 8.036/1990 versa que o seu prazo para as ações em face da Fazenda Pública quanto a indenização da parcela de FGTS é trintenária, embora houvesse posicionamento sedimentado neste Sodalício que, em razão da pessoa (Fazenda Pública), o prazo seria quinquenal, com base no

art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

2. Para solucionar tal questão, o Pretório Excelso em julgamento do ARE 709.212 (TEMA 608), com Repercussão Geral, modulou os efeitos, determinando que os mesmos seriam prospectivos, ou seja, o prazo quinquenal somente seria aplicado às demandas ajuizadas após a prolação do decisum, permanecendo, outrossim, o prazo de trinta anos para as demandas anteriores ao julgamento.

3. Assim, na hipótese, como a demanda foi ajuizada em 04.10.2013, deve-se aplicar o prazo trintenário, afastando, por via de consequência a presente prejudicial de mérito” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024130352396, Relator: Exmo. Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022) – (Destaquei).

Desta forma, entendo ser aplicável ao caso concreto o Tema 608 do Excelso Pretório, na mesma esteira já manifestada pelo Desembargadores RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA E JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA.

Com relação à segunda irresignação recursal, atinente à condenação ao pagamento das férias remuneradas e do décimo terceiro salário, bem como à validade das contratações temporárias, na mesma linha do que já foi delineado pelos pares que me antecederam, friso que
o Supremo Tribunal Federal - STF, no âmbito do Tema 551 (leading case: RE 1.066.677/MG), definiu que: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.

2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem. (RE 1406877 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023).

No caso em tela, o Município Recorrente celebrou contratos temporários sucessivos com a parte Recorrida no período de 01/03/2004 a 06/11/2009 para o cargo de fiscal sanitário e auxiliar de serviço sanitário, todavia, não justificou e comprovou o caráter transitório e emergencial da medida, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Conforme a jurisprudência pátria, a contratação só é legítima se observada a temporariedade e a excepcionalidade da medida, o que se verifica apenas quando existir previsão legal dos casos; a contratação for feita por tempo determinado; tiver como função atender a necessidade temporária e quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.

Desse modo, a legalidade da contratação temporária exige a estipulação de prazo razoável e determinado de vigência e, ainda, que as funções desempenhadas visem a atender necessidade temporária e excepcional, devendo o contrato perdurar apenas pelo tempo necessário para a realização de concurso público, no máximo doze meses, sendo descabidas, portanto, as sucessivas prorrogações:

[...] A norma impugnada há de ser interpretada conforme o disposto no art. 37, inc. IX, da Constituição da República, de modo a possibilitar, tão somente, contratações temporárias pelo prazo máximo de doze meses, contados do último concurso realizado para a investidura de professores no Estado do Maranhão. (ADI 3247, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014).

Assim, considerando que as condições necessárias para contratação temporária não foram atendidas no caso em comento, afigura-se claramente a nulidade do contrato celebrado entre as partes, nos termos do §2º do art. 37 da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Em que pese o Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA ter consignado em seu voto que a “extirpação da condenação referente ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço, em razão da nulidade dos contratos administrativos” seria matéria sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal por meio do Tema nº 1.239 de Repercussão Geral, anoto que o respectivo tema se limitou à análise quanto à “Exigibilidade do pagamento de férias-prêmio por parte de servidor estadual temporário”, firmando a seguinte tese:

“Não tem direito à indenização de
férias prêmio
o servidor estadual cujo vínculo com a Administração Pública, decorrente da Lei Complementar mineira nº 100/2007, foi declarado nulo, por inobservância dos princípios constitucionais que regem o ingresso no serviço público”

Verifica-se, portanto, que o Tema 1.239 apenas afastou a indenização de férias prêmio, nada sedimentando em relação ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço.

Portanto, rogando vênias mais uma vez ao nobre Relator e também ao Desembargador RAPHAEL AMERICANO CAMARA, considerando o desvirtuamento do caráter temporário e a consequente declaração de nulidade do contrato, as verbas de ordem constitucional e sociais são inafastáveis e, por isso, o servidor contratado faz jus ao recebimento de décimo terceiro e férias, acrescidas do terço constitucional

CONCLUSÃO

Ante o exposto, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator,
acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA
para
CONHECER
do recurso de apelação voluntário interposto pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA e, no tocante ao mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo hígida a sentença recorrida. Outrossim, julgar prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelos eminentes Desembargadores Raphael Americano Câmara e Fábio Clem de Oliveira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão

voluntária em remessa necessária

por meio da qual pretende,
Município de Cariacica
, ver reformada a r. sentença de fls. 137/146, que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da ação de cobrança ajuizada por
Ângelo Gabriel Silvério,
a fim de declarar nulos os contratos temporários firmados entre as partes, condenando a municipalidade ao pagamento do saldo advindo do FGTS de 2004 a 2009, décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3, com a ressalva da prescrição (30/09/2006).

O douto Relator deu provimento ao recurso, “
para reformar a sentença de primeiro grau no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão autoral em relação às verbas de FGTS pleiteadas antes de 30 de setembro de 2006, assim como, para afastar a condenação do ente municipal ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de um terço referentes ao período trabalhado pelo autor em designação temporária.
”

Inaugurando divergência, o culto Desembargador Fábio Clem de Oliveira negou provimento ao recurso, a fim de manter integralmente a sentença.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, alcancei a mesma conclusão externada no voto divergente, pelos motivos que passo a expor.

Segundo se depreende, o apelado ajuizara ação de cobrança em 2011, visando à condenação do município recorrente ao pagamento de FGTS, férias remuneradas e décimo terceiro salário, diante das sucessivas e reiteradas renovações de contratos temporários firmados entre 01/03/2004 a 06/11/2009.

A primeira controvérsia diz respeito à prescrição.

Ora, no Tema de Repercussão Geral nº 608, o Supremo Tribunal Federal firmara a seguinte tese:
“
O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal
”.

Nada obstante, modulando seus efeitos, ressalvara a Suprema Corte que
“
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado,
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.
”

Interpretando o precedente vinculante, definira o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo, que
o prazo quinquenal
somente se aplica

à
s ações ajuizadas
após
o julgamento do Tema nº 608 (13/11/2019), ao passo que, em relação
às demandas já propostas
,
aplica-se o
prazo
prescricional
de 30 (trinta) anos
.

É de se conferir:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO. RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4
. Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso.

5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".
6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7. Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019). 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto, não houve o transcurso do prazo prescricional. (EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, DJe de 26/11/2020.)

Na hipótese, bem salientara o magistrado de primeira instância que incide a
prescrição trintenária
, uma vez que a ação fora ajuizada em 2011 e a primeira contratação do apelado ocorrera em 2004.

Deve ser afastada, portanto, a prescrição.

Colhe-se, a propósito, precedentes firmados em casos similares pelo STJ e por esta Corte:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO COLETIVA QUE VISA A PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DAS CONTAS DO FGTS. ARE 709.212/STF. PRAZO TRINTENAL E PRAZO QUINQUENAL A PARTIR DA DATA DO JULGAMENTO. O QUE VIER A OCORRER PRIMEIRO. TEMA 608/STF EFEITOS EX NUNC. DISTINGUINSHING COM O TEMA 515/STJ, APLICÁVEL AO DIREITO PRIVADO. JULGADO DA SEGUNDA SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CEF IMPROVIDO.
I - A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão." II - Na hipótese, considerando que a presente ação foi proposta em 2013, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 18/2/2020).
III - A Súmula n. 150/STF não foi revogada pelo repetitivo Tema 515/STJ, e nem poderia, estando a referida súmula jungida ao entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o prazo de 5 (cinco) anos determinado no ARE 709.212/STF aplica-se de forma ex nunc, como já dito e, assim, sendo a ação proposta em 2002 com trânsito em julgado em 2013, antes portanto do julgado do STF que é de 2014, a este submete-se, respeitado o prazo trintenal pela Súmula n. 150/STF e, após o ARE 709.212/STF, ao prazo de 5 anos, o que ocorrer primeiro. Eis o teor da Súmula n. 150/STF que não foi revogada por estes julgados: "Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação." IV - Importante destacar ainda, quanto eventual aplicabilidade do Tema 515/STJ, é fato que se trata de limitação, no âmbito privado, não havendo pronunciamento desta Corte Superior para ações de diferenças dos depósitos do FGTS, a quem incumbe a gestão a Caixa Econômica Federal, gestora pública das contas. Daí o prazo da maneira em que fixado no ARE 709.212/STF em que "declarou-se a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária" e fixou-se o prazo de 5 (cinco) anos à partir do julgamento, o que ocorrer primeiro. Os microssistemas das ações coletivas e das ações de complementação das diferenças de depósitos do FGTS se harmonizam no julgado do Supremo Tribunal Federal. V - Recurso especial improvido. (REsp n. 2.084.126/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 26/10/2023.)

REEXAME PREVISTO NO ART. 1.040, II DO CPC DA APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. ADEQUAÇÃO AO JULGAMENTO DO ARE 790.212 (TEMA 608) PELO STJ TESE APLICÁVEL À HIPÓTESE AINDA QUE A DEMANDA TENHA SIDO AJUIZADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E AFRONTA AO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015). 2) In casu, considerando que o vínculo mais antigo teve início em março de 1997, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante. Assim, ajuizada a ação em 14.10.2015, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo trintenário não decorrido, restando pertinente o exercício do juízo de retratação da apelação dos autores. 3)
A matéria discutida nos autos (diversos e sucessivos contratos temporários de trabalho e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) no Verbete 22 TJES: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, e a demanda foi ajuizada por 10 (dez) autores, todos contratados de forma precária e sucessivamente para exercício de cargos de professores, em períodos diversos, devendo-se ressalvar acerca das conclusões mantidas sobre os vínculos (ou períodos dos contratos), cujas abusividades não foram declaradas nos julgamentos pretéritos das apelações e aclaratórios.
4)
Recurso de Marlucy Vasconselhos Pinheiro Bonfim e Outros parcialmente provido. Reforma da sentença para afastar a prescrição outrora reconhecida, mantendo a declaração da nulidade dos contratos como referenciado nos julgamentos pretéritos, e condenando o réu ao pagamento dos valores do FGTS não recolhidos, durante os períodos de vigência dos contratos temporários. Mantido o desprovimento do recurso de apelação interposto pela municipalidade. (TJES, Classe: Apelação Cível, 062150040764, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/12/2022, Data da Publicação no Diário: 13/01/2023)

Ultrapassada essa questão
, devem ser apreciados os pedidos relativos
à
condenação ao pagamento das férias remuneradas e do décimo terceiro salário,
bem como à
validade das contratações temporárias
.

N
o

T
ema de
R
epercussão
G
eral nº
551
, o Supremo Tribunal Federal firm
ara
a seguinte tese:
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
.”

In casu
, o
apelante celebrou contratos temporários sucessivos com o recorrido no período de 2004 a 2009, todavia,
não
justificou

e nem
comprovou o
caráter transitório e emergencial
da medida
, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Com e
f
eito
, segundo a
jurisprudência pátria,
a contratação só é legítima
se
observada
a temporariedade e
a
excepcionalidade da
medida, o que se verifica apenas quando

existir previsão legal dos casos; a contratação for feita por tempo determinado;

tiver como função atender a necessidade temporária e quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.

Portanto, a legalidade da contratação temporária exige a estipulação de prazo razoável e determinado de vigência, bem como que as funções desempenhadas visem a atender necessidade temporária e excepcional, devendo o contrato perdurar apenas pelo tempo necessário para a realização de concurso público,
no máximo doze meses
, sendo descabidas, portanto, as sucessivas prorrogações:

[...]
A norma impugnada há de ser interpretada conforme o disposto no art. 37, inc. IX, da Constituição da República, de modo a
possibilitar, tão somente, contratações temporárias pelo prazo máximo de doze meses, contados do último concurso realizado para a investidura de professores no Estado do Maranhão.

(ADI 3247, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014).

Dessa forma, uma vez não atendidas as condições necessárias para contratação temporária, afigura-se claramente a nulidade do contrato celebrado entre as partes, nos termos do §2º do art. 37 da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Aliás, este Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (processo nº 0001651-95.2008.8.08.0064), pacificou o entendimento segundo o qual é devido o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço na conta do trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
,
como subsegue:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL
1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.
(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015)

Por conseguinte, faz jus o apelado ao pagamento do FGTS, das férias remuneradas e do décimo terceiro salário.

Em relação aos juros e à correção monetária, que constituem matéria de ordem pública, deve ficar expressamente consignado que a correção terá como base o índice do IPCA-E, a partir de cada vencimento, e os juros observarão a remuneração oficial da caderneta de poupança, desde a citação, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema n° 905.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho integralmente a divergência,
para negar provimento ao apelo, mantendo incólume a sentença
a quo.
P
rejudicado o
julgamento do
reexame necessário
.

É como voto.

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA

contra r. sentença de fls. 137/146, proferida pela Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital, nos autos da ação de cobrança movida em seu desfavor por
ANGELO GABRIEL SILVERIO
, que julgou procedente o pedido autoral “para declarar nulos os contratos temporários firmados entre as partes (2004 a 2009), por conseguinte, condenar o
MUNICÍPIO DE CARIACICA
ao pagamento do saldo advindo do FGTS (de 2004 a 2009), do décimo terceiro salário e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3), com a ressalva da prescrição (30/09/2006).

Em suas razões recursais (evento nº 7137186), o apelante

sustenta, em síntese, que
(i)
a pretensão ao recebimento de FGTS por servidor contratado temporariamente está sujeita a prescrição quinquenal, e não trintenária, tal como reconhecido pela r. sentença recorrida; e que
(ii)
“a nulidade do contrato afasta a possibilidade de extensão de outros direitos previstos em lei para a autora, inclusive porque na hipótese não se aplica a isonomia (diante da nulidade do vínculo)” (fl. 07).

Extrai-se dos autos que o
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, celebrou com o autor sucessivos contratos temporários, para o exercício dos cargos de fiscal sanitário e auxiliar de serviço veterinário no período compreendido entre os anos de 2004 e 2009, conforme comprovam os documentos de fls. 81/92.

O plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do recurso extraordinário nº 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Sobre o prazo prescricional aplicável, por muito tempo a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal entendeu que “
o prazo prescricional aplicável às demandas alusivas ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o de trinta anos
” (AI 545702 AgR, Relator: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-227 Divulg 25-11-2010 Public 26-11-2010 Ement Vol-02439-01 PP-00096).

No entanto, superando este posicionamento, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º da Lei n. 8.036/1990
1
e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto n. 99.684/1990
2
, e, via de consequência,
reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal.
Eis a ementa do recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Extrai-se deste julgado, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. Nos termos do voto do eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Todavia,
os efeitos desta
discussão travada na Corte Constitucional, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão
são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado
, uma vez que há muito se entende que
para

as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932,
sendo certo que
esse
dispositivo não fo
i
objeto de análise pelo STF em sede de repercussão geral.

Portanto, como no caso em comento, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente público e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS, é decorrente de uma
relação de direito administrativo
, se sujeita, portanto, a
prazo prescricional especial
, previsto no art. 1º do Decreto nº
20.910
/32.

O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº
8.036
/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação.

Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios,
o prazo prescricional é quinquenal,
nos termos do Decreto 20.910/32,
in verbis
:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. FGTS. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. PREVALÊNCIA DO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.251.993/PR.
1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.251.993/PR (Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2012 - acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973) pacificou entendimento no sentido de que o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em face de qualquer pretensão formulada contra a Fazenda Pública.
2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1737604/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019 - grifamos)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N.º 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. RECONHECIMENTO. 1. Inicialmente, não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade, pois o julgamento monocrático do recurso especial, com esteio na jurisprudência dominante desta Corte, tem respaldo nas disposições do CPC/2015 e do RISTJ.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1° do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. 3. Segundo a atual e predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90."
(STJ, REsp 1.517.594/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1735299/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018)

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a
tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal:

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO CONTRATO TEMPORÁRIO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ART. 19-A, CAPUT, DA LEI FEDERAL Nº 8.036/90 APLICAÇÃO VERBA DEVIDA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E. 1. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19 A, caput, da Lei Federal nº 8.036/90. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº. 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
2. O julgamento do agravo no recurso extraordinário nº 709.212, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao presente caso concreto, eis que a questão de fundo tratada naquele recurso versa sobre créditos de FGTS em relação trabalhista, enquanto que nesta demanda os créditos exsurgem de contratos nulos celebrados com a Administração Pública. Prescrição quinquenal.
3. Os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo IPCA-E, índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação, sem prejuízo da observância dos parâmetros de incidência do referido índice a serem definidos no julgamento definitivo, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº. 870.947. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação em que é Apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada MARIA DE LOURDES BERTOLANI. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110380169, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL A PRETENSÕES FORMULADAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA EM SE TRATANDO DE NULIDADE DE CONTRATAÇÃO E OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. APLICABILIDADE DA REGRA ESPECIAL DO ART. 1º. DO DL 20.910/32 EM DETRIMENTO DA REGRA GERAL DO ART. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990. DIVERGÊNCIA ENTRE O CASO CONCRETO O QUE RESTOU DEFINIDO NO TEMA 608 PELO STF. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Esta Corte, ao julgar o recurso interposto nos autos, no tocante à prescrição, verificou situação diferente daquela definida pelo STF por meio do Tema 608 (RE 709.212) estando esclarecido nos autos que a Lei 8.036/1990 (prescrição trintenária) diz respeito às pretensões formuladas entre particulares, sem que a Fazenda Pública atue no polo requerido, porque, neste caso, aplica-se regra especial prevista no art. 1° do DL 20.910/32. Precedentes do TJ/ES. 2. Não se desconhece que o STF, em sede de repercussão geral (Tema 916), firmou o entendimento de que a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017). 3. Ocorre que
o art. 19-A da Lei 8.036/1990 não dispõe acerca do instituto denominado prescrição, mas apenas de regra de direito material correspondente à obrigação de recolhimento de FGTS em razão de contratações declaradas nulas. 4. A regra prescricional aplicável à Fazenda Pública, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, conforme já definido por esta Corte, é especial e prevalece sobre a regra geral estabelecida no art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, sendo certo que aquele dispositivo não fora objeto de análise pelo STF em sede de repercussão geral.
5. Acórdão mantido e determinado a remessa dos autos à Vice-Presidência. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110377074, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2019 - grifamos)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SOBRE AS PRETENSÕES AUTORAIS. HIPÓTESE DE COBRANÇA DE VALORES DE FGTS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL (ARTIGO 1º, DO DECRETO 20.910/1932). DESCABIDA A APLICAÇÃO DO ARE Nº 709212/DF AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Em razão do Decreto nº 20.910/32 ser norma especial, este deve prevalecer sobre a lei geral. Em sendo assim, deve-se reconhecer a aplicação do prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS. II. Afigura-se descabida a aplicação da tese firmada no ARE nº 709212/DF ao caso sub examine, uma vez que tal precedente não trata da hipótese de cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública. Naquele caso, a ação de cobrança fora ajuizada em face do BANCO DO BRASIL S/A, sociedade de economia mista à qual não é aplicável o Decreto nº 20.910/32.
III. Revela-se incensurável a conclusão externada na Sentença recorrida, porquanto as parcelas das pretensões condenatórias anteriores a 07/07/2016, eis que a propositura da Ação pela Recorrente se deu em 07/07/2011 (fl. 02), realmente encontram-se fulminadas pela prescrição. IV. Recurso conhecido e desprovido, deixando de aplicar o § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto não houve sucumbência dos Recorrentes na origem. (TJES, Classe: Apelação, 024160190955, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 13/12/2018)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários.
V - O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. VI - Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula n. 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". VII - Esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública.
VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

Como a ação foi proposta em 30 de setembro de 2011 (fl. 02), todas as dívidas referentes ao FGTS anteriores a data de 30 de setembro de 2006 estão atingidas pela prescrição.

Por fim, sobre a condenação do ente público ao pagamento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de um terço no período da designação temporária, releva notar que esta egrégia Corte de Justiça, quando do julgamento do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas registrado sob o nº 0028123-53.2016.8.08.0000
, firmou a seguinte tese de observância obrigatória:

[...] T
ese fixada: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019)

Assim, diante da força vinculante da referida orientação, a r. sentença de primeiro grau
merece reforma
quanto ao
reconhecimento do direito à percepção da parcela de décimo terceiro e de férias, consectários trabalhistas expressamente excluídos da contraprestação devida ao autor a partir da declaração de nulidade dos contrato
s.

Nessa mesma linha posicionou-se o excelso
Supremo Tribunal Federal
quando do julgamento do
Tema nº 1.239 da repercussão geral:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA NA ADI 4.876/MG. NULIDADE DO VÍNCULO. EFEITOS. TEMAS 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. FÉRIAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS. ALEGADO DIREITO À INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.
A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que os únicos efeitos aplicáveis aos contratos eivados de nulidade, com burla ao concurso público, consistem no recebimento, pelos agentes públicos assim contratados, do salário pelos dias trabalhados e na possibilidade de levantamento dos depósitos do FGTS.
2. Recurso extraordinário provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. 3. Fixada a seguinte tese: Não tem direito à indenização de férias prêmio o servidor estadual cujo vínculo com a Administração Pública, decorrente da Lei Complementar mineira nº 100/2007, foi declarado nulo, por inobservância dos princípios constitucionais que regem o ingresso no serviço público. (STF; RE-RG 1.400.775; MG; Tribunal Pleno; Relª Min. Presidente; Julg. 15/12/2022; DJE 03/03/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU
-LHE
PROVIMENTO,
para reformar a r. sentença de primeiro grau no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão autoral em relação às verbas de FGTS pleiteadas antes de 30 de setembro de 2006, assim como para afastar a condenação do ente municipal ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço referentes ao período trabalhado pelo autor em designação temporária.

Por derradeiro, em razão da conclusão ora alcançada, redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar os litigantes ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência na proporção da metade, remetido o arbitramento do percentual da verba honorária à fase de liquidação, na forma do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil
3
.

Suspensa a exigibilidade da verba honorária em relação ao autor, que litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Art. 23, § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

2
Art. 55. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

3
Art. 85 [...]

§4º [...]

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

[...]