Tribunal: TJES
Processo: 0006468-65.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO D
A DEFESA
. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE.
TEMA REPETITIVO Nº 1139 DO STJ.
RECURSO CONHECIDO
E
P
ARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese de nulidade por defeito na mídia quando não houver prejuízo na compreensão do depoimento colhido. No presente caso, é possível compreender o que foi dito pela testemunha, tendo o seu teor sido devidamente citado na sentença. Lado outro, em que pese a sentença não tenha enfrentado expressamente a alegação de impossibilidade de compreensão da mídia, certo é que o magistrado não tem que responder, pormenorizadamente, todas as alegações das partes, bastando que exponha as razões de seu convencimento, o que foi observado no presente caso. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de que o réu possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Aplicação da minorante do tráfico privilegiado no presente caso, no patamar de 1/2 (metade), uma vez que a quantidade e a natureza das drogas não foram consideradas na primeira fase da dosimetria. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006468-65.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HUDSON FARIAS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO D
A DEFESA
. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE.
TEMA REPETITIVO Nº 1139 DO STJ.
RECURSO CONHECIDO
E
P
ARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese de nulidade por defeito na mídia quando não houver prejuízo na compreensão do depoimento colhido. No presente caso, é possível compreender o que foi dito pela testemunha, tendo o seu teor sido devidamente citado na sentença. Lado outro, em que pese a sentença não tenha enfrentado expressamente a alegação de impossibilidade de compreensão da mídia, certo é que o magistrado não tem que responder, pormenorizadamente, todas as alegações das partes, bastando que exponha as razões de seu convencimento, o que foi observado no presente caso. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de que o réu possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Aplicação da minorante do tráfico privilegiado no presente caso, no patamar de 1/2 (metade), uma vez que a quantidade e a natureza das drogas não foram consideradas na primeira fase da dosimetria. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
Hudson Farias da Silva
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Serra (fls.
116/119
).

Antes de adentrar
n
o mérito da causa, é imperiosa a análise
da preliminar de nulidade da sentença arguida pel
a defesa
, que
sustenta
ausência de
apreciação
quanto à tese absolutória, ante a suposta impossibilidade de compreensão do depoimento da testemunha na esfera judicial,
acostado na mídia de fl. 97.

Nesse particular, assevera a defesa que, em suas alegações finais, teria suscitado a nulidade da referida prova, o que não teria sido abordado pela magistrada na sentença condenatória,
em violação
a
o art. 564, III, “m”, do Código de Processo Penal, e o preceito do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Pois bem.

Inicialmente, entendo pertinente destacar que
, da leitura d
as alegações finais acostadas às fls. 108/114, tem-se que a defesa
pugnou
pela absolvição do apelante por ausência de provas, uma vez que o áudio da oitiva judicial do policial militar estaria
“completamente inaudível”
.

Na sentença, por sua vez, a magistrada fez expressa citação ao depoimento do Policial Militar Alonso Lima Amorim, colhido durante a audiência de instrução, conforme trecho a seguir:

“
A testemunha PMES ALONSO LIMA AMORIM, ouvido às fls. 97, recordou-se dos fatos e declarou, em suma, que estavam em patrulhamento na rua 16, local onde costuma ser realizado o tráfico de drogas, quando avistaram o acusado em atitude suspeita, já que era procurado por terceiros que lhe entregavam o dinheiro e ele ia até um local próximo a uma cerca, buscava um objeto e entregava para a pessoa que havia lhe dado o dinheiro.

Declarou ainda que permaneceram em observação por cerca de 30 a 40 minutos, sendo reiteradas tais atitudes do réu, momento em que decidiram abordá-lo sendo encontrado com o mesmo 01 pino de cocaína no bolso e 04 pedras de crack em sua boca tudo preparado pra venda, portando o mesmo também uma quantia em dinheiro.

Que diante da apreensão fizeram buscas no local onde o acusado foi visto buscando os objetos e constataram serem mais drogas.

A testemunha informou também que havia sim um local onde vendia cerveja no local, porém este se encontrava fechado.

Por fim, declarou ter certeza de ter visualizado o réu em circunstâncias que evidenciam a mercancia ilícita e que já o conheciam de outras abordagens por suspeita de tráfico na mesma região”.

Dessa forma, ao contrário do alegado pela defesa, da mídia acostada à fl. 97 foi possível extrair o depoimento da referida testemunha, não havendo que se falar, portanto, em áudio
completamente inaudível,
tampouco em ausência de provas, de modo que a sentença observou o dever de fundamentação trazido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Em verdade, em que pese
tenham algumas falhas
no áudio

do depoimento em questão,
é possível compreender o que foi dito pela testemunha,
tendo o seu teor sido devidamente citado na sentença.

Não por outra razão, ao tratar de caso análogo ao presente, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese de nulidade por defeito na mídia quando não houver prejuízo na compreensão do depoimento colhido, conforme ocorrido no presente caso. Confira-se:

3. O Tribunal de Justiça rechaçou novo interrogatório em razão da ausência de prejuízo, eis que a mídia não estava danificada e os ruídos na gravação não impediram a compreensão do depoimento, tanto que transcrito o inteiro teor na sentença. Ausente prejuízo ao interrogatório realizado, não há que se falar em nulidade, consoante preconiza o art. 563 do CPP.
(AgRg no REsp n. 1.954.943/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022).

Lado outro, em que pese a sentença não tenha enfrentado expressamente a alegação de impossibilidade de compreensão da mídia, certo é que o magistrado não
tem que responder, pormenorizadamente, todas as alegações das partes, bastando que exponha as razões de seu convencimento, o que foi observado no presente caso.

Justamente nesse sentido, vejamos o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste e. Tribunal de Justiça:

[...]
1. A jurisprudência desta Corte entende que o magistrado não é obrigado ou se encontra vinculado a todos os argumentos expendidos pela defesa, devendo, apenas, fundamentar suas decisões, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, o que se deu no caso concreto, visto que o Juízo a quo, se eventualmente não avaliou todos os pontos defensivos, apreciou toda a prova e, de forma explícita ou implícita, abordou as teses postas e concluiu pela condenação do réu.[...
]
(AgRg no REsp n. 2.041.005/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

EMENTA: APELAÇÃO – LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E AMEAÇA (ARTS. 129, § 13 E 147, AMBOS DO CP) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA - AUTORIA DEMONSTRADA – PENA BASE - MANTIDA – AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em nulidade da sentença se esta se encontrada respaldada nas provas produzidas durante a instrução criminal, servindo estas de sustentáculo para a decisão final.
É de sabença que o Magistrado, ao proferir sua decisão, não está obrigado a enfrentar de forma específica, todas as teses apresentadas pelas partes no decorrer da instrução criminal, bastando que motive sua decisão no conjunto probatório existente nos autos.
Precedentes 2. Comprovada a autoria pelo conjunto probatório existente nos autos, especialmente pelo depoimento da vítima que, em casos como o dos autos, possui especial relevância, a condenação pela prática dos crimes de lesão corporal qualificada pela violência doméstica e ameaça (art. 129, § 13 e 147, ambos do CP) é medida que se impõe. 3. Mantém-se a pena base, uma vez que fixada no mínimo legal para ambos os delitos, pelo Magistrado primevo. 4. A reparação do dano causado à vítima é um efeito extrapenal da condenação previsto no artigo 387, inc. IV, do CPP, não havendo nenhuma ilegalidade na concessão da indenização por danos morais, mostrando-se razoável o valor fixado pelo Magistrado de primeiro grau. 3. Recurso a que se nega provimento.
(Apelação Criminal nº
0001011-86.2021.8.08.0048,
Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza,
2ª Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2024).

Tampouco há falar em nulidade por violação ao disposto no artigo 564, III, “m”, do Código de Processo Penal, o qual diz respeito à falta da sentença e não à falta de enfrentamento de tese arguida pela defesa, conforme bem elucida o ilustre Norberto Avena:

“
Não se trata, ao contrário do que muitos sustentam, da sentença sem os requisitos essenciais, pois esta é nulificada a partir do art. 564, IV, do CPP. Por estranho que pareça, a nulidade, aqui, refere-se ao processo criminal pela falta da sentença enquanto fórmula processual. A hipótese é de difícil ocorrência, porém não impossível. Imagine-se que o juiz, recebendo determinado processo concluso para sentença, ordene o seu arquivamento, confundindo-o com outro feito envolvendo o mesmo réu e que já contém certidão de trânsito em julgado de sentença absolutória. Em tal hipótese, este pronunciamento judicial de arquivamento será nulo, pois, embora finalizada a instrução do processo criminal, foi ordenado sem a prolação de sentença de condenação ou de absolvição ou de outra decisão que lhe possa acarretar a extinção prematura (p. ex., a extinção da punibilidade pela prescrição do crime, pela morte do agente, pela perempção etc.)”. (Avena, Norberto Cláudio Pâncaro Processo penal / Norberto Avena. – 9.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
p
. 737).

Com base nas razões acima,
é de se afastar
a nulidade suscitada pela defesa.

Não acolhida a tese de nulidade da sentença, carece de interesse recursal a análise do pedido de relaxamento da prisão, em razão do suposto excesso de prazo decorrente da nulidade do julgamento.

Ante o exposto,
rejeito a presente
pre
liminar
. É como voto.

MÉRITO

Afastada a preliminar de nulidade suscitada, rememoro que a presente ação se trata de recurso de apelação criminal, interposto por
Hudson Farias da Silva
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Serra (fls.
116/119
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público narra, nos seguintes termos, às fls. 02/03:

“
[...]
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 20 de julho de 2022, por volta de 23:19, na Rua Dezesseis, bairro Jardim Bela Vista, Serra/ES (próximo à Rua Principal), o denunciado acima qualificado, trazia consigo para comércio 01 (um) pino plástico contendo substância análoga à c
ocaína e 04 (quatro) pedras de substância análog
a
à 'CRACK', enquanto mantinha em depósito outras 28 (vinte e rito) pedras de substância análoga à 'CRACK', 06 (seis) pinos de substância análoga à 'CO
CAÍNA
' e 15 (quinze) bucha
s
de substância conhecida como 'MACONHA', tudo sem auto
rização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar conforme auto de apreensã
o
acostado à f
l
. 11 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à f
l. 12.

Narram os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento tático motorizado pelas ruas do bairro jar
d
im Bela Vista, nesse município da Serra, quando avistaram um indivíduo em. atitude suspeita em local conhecido pela guarnição pela intensa incidência de tráfico de drogas.

Consta dos autos que o indivíduo, que trajava uma blusa de frio azul escura, posteriormente identificado como HUDSON FARIAS DA SILVA, foi avistado em típico comportamento inerente ao tráfico de drogas, visto que se dirigia próximo a uma cerca para buscar objetos e os entregava para os outros indivíduos que ali transitavam, recebendo em troca certa quantia.

Diante do flagrante
, referidos agentes se dirigiram até o denunciado e durante revista pessoal f
oram
encontrados 01 (um) pino plástico contendo substância análoga à COCAÍNA em seu bo
lso e 04
(quatro) pedras de substância análoga a 'CRACK' que o mesmo tentou ocultar em sua boca, juntamente com a quantia de R$82,00 (oitenta e dois reais) em espécie.

Narram os autos que, ato contínuo, referidos agentes se dirigiram até a cerca na qual
o
denunciado estava indo buscar os objetos e arrecadaram uma sacola contendo em seu interior 28 (vinte e oito) pedras de substância análoga à 'CRACK, 06 (seis) pinos de substância análoga à 'COCAÍNA' e 15 (quinze) buchas de substância conhecida como 'MACONHA'. [...].”

A
pós desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de singela instância
jul
gou

procedente
a pretensão punitiva estatal, e
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como
5
0
0 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Irresignada,
n
as
razões recursais
, sediadas às
fls. 123/128
dos autos físicos
, a
d
efesa

requer o reconhecimento do tráfico privilegiado,
bem como
prequestiona o art.
564, III, “m”, do Código de Processo Penal; arts. 11, 489, § 1º, IV, e 927, todos do Código de Processo Civil;
art. 5
º
,
incisos LV e LVII
, e art. 93, inciso IX, da Constituição Federal;
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; art. 8º, do Decreto nº 678/1992, e Súmula 444 do STJ.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superada a preliminar suscitada,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

No presente caso,
na
primeira fase da dosimetria
, a magistrada de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, fixou a pena-base em seu mínimo legal, qual seja,
de 05 (cinco) anos de reclusão e
500

(
quinhentos
) dias-multa
.

Prosseguindo, quanto à
segunda fase
da dosimetria, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, de modo que mantida a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e
500
(quinhentos) dias-multa.

Por fim, na
terceira fase
,
a magistrada afastou a aplicação do trágico privilegiado, uma vez que o recorrente respondia a duas outras ações penais por tráfico de drogas ao tempo dos fatos, fundamentação combatida por meio do presente recurso.

Sobre o assunto,
tem-se que a referida minorante encontra-se assim prevista n
o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 sã
o
cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

E
m sentença,
conforme visto, a
magistrad
a
afastou o redutor ante
os
registros criminais
do acusado.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pel
a
magistrad
a
sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso
como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao recorrente.

No que concerne à fração a ser aplicada,
destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para
modular a fração da causa de diminuição
do § 4°, art. 33 da Lei
nº 11.343/2006,
desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou
tese de mérito em sede de repercussão geral (T
ema 712
)
,
assentando que
“
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

T
ambém é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

No presente caso, não
houve a valoração da
quantidade e variedade de drogas
na primeira fase da dosimetria, de modo que,
diante da variedade de drogas apreendidas com o apelante,
aplico a minorante do tráfico privilegiado em sua fração
intermediária,
qual seja, de
1/2
(
metade
), reduzindo a pena do apelante para
02
(
dois)
ano
s
e 0
6
(
seis
) meses de reclusão e
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’ do Código Penal.

Lado outro, atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade
por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Revogo
, via de consequência, a prisão preventiva d
o
acusad
o
, que se encontra pres
o

n
a
PEVV II - PENITENCIÁRIA ESTADUAL DE VILA VELHA II
, conforme consulta realizada ao INFOPEN.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso,
para redimensionar a pena do apelante para
02
(
dois)
ano
s
e 0
6
(
seis
) meses de reclusão e
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa
, em regime
aberto, convertendo-a em duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução
.

Prevalecendo o entendimento exarado no presente voto ao final do julgamento colegiado, expeça-se o competente
alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver pres
o
, em favor de
HUDSON FARIAS DA SILVA
,
brasileiro, natural de Serra/ES, nascido em
12/06/2000
,

RG
4.116.877
/ES, CPF
191.009.157-64
,
filh
o de
Dilson Pereira da Silva e Maria Freitas de Faria
, residente na Rua
Lajinha, s/n, Bairro Divinópolis, Serra
/ES
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)