Tribunal: TJES
Processo: 0017603-95.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Limitação de Juros; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Assistência Judiciária Gratuita; Incorporação Imobiliária; Práticas Abusivas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA RECURSAL. DEFERIMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR CULPA DOS COMPRADORES. DANO MORAL DESCABIMENTO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. STJ TEMA 1002. ÍNDICE DE JUROS SELIC. PRECEDENTES. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCC ATÉ O AJUIZAMENTO. APÓS INPC. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CORREÇÃO.
BIS IN IDEM.
RECURSO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma vez comprovada a situação de miserabilidade, deve ser concedida a assistência judiciária recursal, sendo pertinente registrar que esta tem apenas efeitos
ex nunc.

2. Não há de se falar em indenização por danos morais, uma vez que a responsabilidade pela rescisão é exclusivamente da parte autora.

3. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga.

4. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel, considerando a situação dos autos, entende-se razoável a retenção pela construtora do percentual de 10% a título dos valores pagos, não se distanciando do admitido pela esta Corte Superior.

5. O STJ, em tese firmada no Tema Repetitivo 1002, estabeleceu que
“nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”
.

6. O entendimento desta Corte é no sentido de que, nas rescisões de contrato de compra e venda por culpa do comprador a
taxa SELIC deve ser utilizada como índice dos juros de mora.

7. Consoante entendimento firmado pelo colendo STJ, nos casos em que a rescisão do contrato de promessa de compra e venda se dá por inadimplemento do comprador, deve incidir o índice de correção monetária previsto em contrato até o ajuizamento da ação e, a partir de então, deve ser aplicado o INPC.

8. Uma vez que os honorários advocatícios de sucumbência foram fixados sobre o valor da da condenação, cujo montante já sofrerá a devida atualização, determinar nova atualização sobre estes, implicaria em
bis in idem,
o que é vedado por implicar em enriquecimento sem causa.

9. Recursos conhecidos, para negar provimento ao recurso da parte autora, e dar parcial provimento ao recurso da parte ré.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017603-95.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GUSTAVO HENRIQUE CORNELIO BORGES e outros

APELADO: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIX LTDA.

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de APELAÇÃO cível interpostos contra a sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da 1º Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, nos autos da presente AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES, ajuizada por
GUSTAVO HENRIQUE CORNELIO BORGES e OUTRA
, contra
SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIX LTDA,
na qual restou assim decidido:

“[...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, para: a) declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, por motivo de desistência da parte autora; b) declarar nula a cláusula nº 4.2 do referido contrato por constituir cláusula penal excessiva, que dá azo a enriquecimento ilícito da parte requerida; c) condenar a parte requerida a restituir à parte autora o montante equivalente aos 90% (noventa por cento) do valor pago por esta, sendo devida a retenção pela parte requerida, promissária-vendedora, do montante equivalente a 10% (dez por cento) do valor pago; d) condenar a parte requerida a proceder a restituição acima em uma só parcela; e) condenar a parte requerida a corrigir as parcelas pagas, mês a mês, de acordo com a data do efetivo pagamento, pelo INCC, índice previsto na cláusula nº 2.5 do contrato sob análise (fls. 54
); f)
condenar a parte requerida a incidir sobre o valor a ser restituído, juros de mora a partir do trânsito em julgado deste
decisum
.

Noutra vertente, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Considerando a sucumbência parcial e recíproca das partes, condeno a parte requerente a pagar custas e despesas processuais no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor devido, bem como a pagar a título de honorários advocatícios a quantia equivalente ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor fixado,
i.e
., 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fulcro no artigo 85, §2º do NCPC, a ser corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação, em conformidade como o disposto no artigo 1º, § 2º, da Lei 6.899/81.

Da mesma forma, condeno a parte requerida a pagar custas e despesas processuais no percentual de 75% (setenta e cinto por cento) do valor devido, bem como a pagar a título de honorários advocatícios a quantia equivalente ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor fixado,
i.e
., 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fulcro no artigo 85, §2º do NCPC, a ser corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação, em conformidade como o disposto no artigo 1º, § 2º, da Lei 6.899/81. [...]”
(fls. 197/200 verso).

Em suas razões recursais de fls. 203/219 a parte ré alega, em síntese, que: i) O percentual de retenção dos valores pagos pelos autores deve ser de 25% (vinte e cinco por cento); ii) a correção do valor a ser restituído deve ser com base no INPC e não no INCC; iii) O juros de mora sobre o valor de restituição devem ser calculados pela taxa SELIC, e apenas após o trânsito em julgado; e iv) que foi determinada indevidamente a correção dos honorários de sucumbência a partir do ajuizamento da ação.

Por sua vez, a parte autora, em seu apelo de fls. 223/229 pugna pela concessão de assistência judiciária recursal e pela reforma da sentença com a condenação da ré ao pagamento de danos morais, bem como pela aplicação de juros de mora desde a citação sobre o valor a ser restituído.

Contrarrazões pela ré às fls. 247/254, onde impugna o pedido de assistência judiciária recursal da autora, e por esta às fls. 256/262.

É o breve relatório. Peço dia para julgamento

VOTO VENCEDOR

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA RECURSAL

De início, em que pese a impugnação da parte ré, entendo que os documentos de fls. 230/244 são hábeis a comprovar a alteração na situação financeira dos autores, demonstrando uma condição precária, compatível com a concessão da assistência judiciária recursal pleiteada, razão pela qual tenho por deferir o pedido.

Cumpre esclarecer que o presente deferimento gera apenas efeitos
ex nunc,
não alcançando, para fins de gratuidade, o que restou decido no julgado com relação as custas e honorários. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DEFERIMENTO. ATOS ANTERIORES. ALCANCE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/2015 e da Súmula nº 182 do STJ, o agravante deve infirmar, nas razões do agravo interno, os fundamentos da decisão impugnada, sob pena de não ser conhecido o seu recurso. 2. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, os motivos da decisão ora agravada. 3. Consoante o entendimento desta Corte, não obstante a parte interessada possa, a qualquer tempo, formular pedido de concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, o deferimento somente produzirá efeitos quanto aos atos processuais relacionados ao momento do pedido ou os posteriores a ele, não sendo admitida, portanto, sua retroatividade. 4. Agravo interno não conhecido. Deferido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, com efeitos ex nunc. (STJ; AgInt-REsp 2.045.300; Proc. 2022/0402747-5; SE; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 23/11/2023)

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, a controvérsia, em síntese, diz respeito à rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, aos valores a serem restituídos à parte autora em razão da referida rescisão, ao cabimento de indenização por danos morais dela decorrente, e aos índices de correção estabelecidos no julgado.

Na r. sentença o juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelos adquirentes:

“[...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, para: a) declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, por motivo de desistência da parte autora; b) declarar nula a cláusula nº 4.2 do referido contrato por constituir cláusula penal excessiva, que dá azo a enriquecimento ilícito da parte requerida; c) condenar a parte requerida a restituir à parte autora o montante equivalente aos 90% (noventa por cento) do valor pago por esta, sendo devida a retenção pela parte requerida, promissária-vendedora, do montante equivalente a 10% (dez por cento) do valor pago; d) condenar a parte requerida a proceder a restituição acima em uma só parcela; e) condenar a parte requerida a corrigir as parcelas pagas, mês a mês, de acordo com a data do efetivo pagamento, pelo INCC, índice previsto na cláusula nº 2.5 do contrato sob análise (fls. 54
); f)
condenar a parte requerida a incidir sobre o valor a ser restituído, juros de mora a partir do trânsito em julgado deste
decisum
.

Noutra vertente, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Considerando a sucumbência parcial e recíproca das partes, condeno a parte requerente a pagar custas e despesas processuais no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor devido, bem como a pagar a título de honorários advocatícios a quantia equivalente ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor fixado,
i.e
., 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fulcro no artigo 85, §2º do NCPC, a ser corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação, em conformidade como o disposto no artigo 1º, § 2º, da Lei 6.899/81.

Da mesma forma, condeno a parte requerida a pagar custas e despesas processuais no percentual de 75% (setenta e cinto por cento) do valor devido, bem como a pagar a título de honorários advocatícios a quantia equivalente ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor fixado,
i.e
., 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fulcro no artigo 85, §2º do NCPC, a ser corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação, em conformidade como o disposto no artigo 1º, § 2º, da Lei 6.899/81. [...]”
(fls. 197/200 verso).

Em suas razões recursais de fls. 203/219 a parte ré alega, em síntese, que: i) O percentual de retenção dos valores pagos pelos autores deve ser de 25% (vinte e cinco por cento); ii) a correção do valor a ser restituído deve ser com base no INPC e não no INCC; iii) O juros de mora sobre o valor de restituição devem ser calculados pela taxa SELIC, e apenas após o trânsito em julgado; e iv) que foi determinada indevidamente a correção dos honorários de sucumbência a partir do ajuizamento da ação.

Por sua vez, a parte autora, em seu apelo de fls. 223/229 pugna pela concessão de assistência judiciária recursal e pela reforma da sentença com a condenação da ré ao pagamento de danos morais, bem como pela aplicação de juros de mora desde a citação sobre o valor a ser restituído.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, e não havendo mais questões de ordem processual a serem debatidas, passo à análise dos pontos em debate, o que faço de forma conjunta, dada a similaridade da matéria.

Restou claro e incontroverso nos autos que a rescisão contratual se deu por culpa dos autores, os quais não tiveram mais condições de arcar com as prestações do imóvel adquirido, assim, não há de se falar em indenização por danos morais, uma vez que a responsabilidade pela rescisão é exclusivamente da parte autora.

Trato contínuo, embora a parte demandada não tenha dado causa a rescisão do contrato, esta não pode ser obstaculizada, sendo vedada em nosso ordenamento jurídico a retenção excessiva dos valores pagos para aquisição do bem, na hipótese de rescisão por iniciativa dos adquirentes, de forma a evitar o enriquecimento ilícito por parte da Construtora.

Isto posto, entendo que agiu com acerto o Julgador singular ao estabelecer que a parte requerida deve restituir aos requerentes o percentual de 90% (noventa por cento) do valor pago.

Cumpre registrar que
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto”
. (AgInt no AREsp 1476440/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 01/12/2020).

Assim, a retenção de percentual das prestações do preço do imóvel deve ser em montante suficiente para indenizar a promitente vendedora pelos prejuízos advindos do distrato, em especial as despesas administrativas com divulgação e comercialização do imóvel, sendo, ao meu sentir, o montante de retenção de 10% (dez por cento), no caso dos autos, suficiente para a cobertura de tais despesas, devendo ser considerados ainda os benefícios que a Construtora poderá obter, em razão de eventual valorização do bem, na hora de revendê-lo a terceiros.

Neste diapasão, na linha do consignado pelo julgador
a quo
, tenho que, na hipótese dos autos, a retenção do percentual de 10% (dez por cento) do valor adimplido pelos autores se apresenta razoável e consentâneo com a finalidade de cobrir as despesas da Construtora com a comercialização e marketing da unidade, evitando o enriquecimento ilícito e cumprindo a sua finalidade cominatória.

Ademais, não foi demonstrada nos autos a ocorrência de despesas excepcionais que recomendariam a retenção de percentual superior ao fixado pelo magistrado
a quo
.

Ressalto, outrossim, que não há notícia de que os autores tenham usufruído do bem ou nele realizado benfeitorias, o que permite a Construtora prontamente recolocar o imóvel à venda no mercado, sem maiores complicações, auferindo lucros em razão da sua valorização.

Os parâmetros utilizados pelo julgador de origem, na fixação do percentual dos valores pagos a serem retidos pela Construtora, também não destoam daqueles aplicados na Corte Superior:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. RESCISÃO DO NEGÓCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese. 3.
A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1361921/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016) [não existem destaques no original]

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO.
PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE
. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga
. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 807.880/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016) [não existem destaques no original]

Ademais,
“não se desconhece que a jurisprudência tem admitido a majoração do referido percentual para até 25% (vinte e cinco inteiros por cento) do valor pago pelo promissário comprador, todavia, esta elevação só é permitida para casos em que o imóvel já tiver sido ocupado pelo comprador ou desde que reste demonstrado nos autos despesas que justifiquem esse aumento, o que não se afigura presente na hipótese.”
(TJES, recurso de apelação nº. 0027738-34.2015.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira – grifo nosso)

Superada a questão, quanto à incidência de juros, entendo que assiste razão a Construtora apelante uma vez que o STJ, em tese firmada no Tema Repetitivo 1002, estabeleceu que
“
nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
”.

O contrato de promessa de compra e venda cuja rescisão é postulada data de 2012, razão pela qual os juros de mora, sobre o valor a ser restituído, deverão incidir apenas após o trânsito em julgado da sentença condenatória e não da rescisão, devendo ser a SELIC aplicada como taxa de juros. Neste sentido trago precedente das Câmaras Cíveis reunidas desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESCISÃO UNILATERAL – RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) – RAZOABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DE DESPESAS EXCEPCIONAIS – VALOR A SER RESTITUÍDO – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – TAXA SELIC – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA – VERBAS DE SUCUMBÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme o enunciado da Súmula nº 543, do C. STJ, nas hipóteses de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por opção do adquirente, este possui direito à restituição imediata e parcial das parcelas já pagas. 2. O C. STJ possui firme entendimento no sentido de que o promitente vendedor pode reter valores entre a 10% e 25% das prestações pagas pelo consumidor, a depender da análise do caso concreto, em decorrência da rescisão do compromisso de compra e venda. 3. Na espécie, o percentual de 10% (dez por cento) de retenção da quantia já adimplida se mostra razoável e plenamente adequado ao caso em apreço em razão da ausência de comprovação de despesas excepcionais pela construtora para comercialização e administração da unidade residencial, que justificassem a elevação do percentual de retenção. 4. Na atualização do valor a ser restituído ao apelado, deverá incidir correção monetária a partir de cada desembolso e
taxa SELIC como índice dos juros de mora, a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória
, vedada cumulação com taxa de correção monetária autônoma, sob pena de bis in idem. 5. As verbas de sucumbência devem ser redimencionadas para se adequarem a efetiva sucumbência das partes. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Data: 02/Feb/2023 - Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Número: 0011334-74.2015.8.08.0012 - Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Compra e Venda)
[não existem destaques no original]

Com relação à correção monetária, deve ser utilizado o INCC, tal como estabelecido em sentença, porém somente até o ajuizamento da ação. A partir de então deve ser aplicado o INPC. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO. CORRETA FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. UTILIZAÇÃO DE ÍNDICES DIFERENCIADOS. JUROS DE MORA. CONSECTÁRIOS. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO. 1.
No caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel em construção, o índice de atualização monetária para corrigir as parcelas a serem devolvidas pela vendedora é o INCC, por estar vinculado ao contrato; após o ajuizamento da ação, o INPC.
2. Na hipótese em que a rescisão contratual ocorre por iniciativa da promitente vendedora, em razão do inadimplemento das parcelas pactuadas pelo comprador, o termo inicial dos juros de mora é a data do trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior. 3. Agravo regimental provido em parte. (
AgRg no REsp n. 1.151.282/MT
, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 20/8/2013, DJe de 29/8/2013.)
[não existem destaques no original]

APELAÇÃO. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE PROVA APTA A INFIRMAR DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS. SÚMULA Nº 543, STJ. RETENÇÃO DE 25% EM FAVOR DA VENDEDORA. PRECEDENTES DO STJ. JUROS DE MORA. MARCO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE ESTIPULADO NO CONTRATO ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, SEGUIDO PELO INPC. COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDADE. VALOR DESTACADO EM RELAÇÃO AO PREÇO DA UNIDADE RESIDENCIAL. RETENÇÃO PELA INCORPORADORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Trata-se de recurso de apelação adversando sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral com a declaração de rescisão contratual e a condenação da promovida a restituir ao autor os valores adimplidos, com a retenção de 10% (dez por cento), incidindo correção monetária a partir do ajuizamento da ação, observados os índices da taxa incc, e juros de mora de 1% ao mês desde a citação e ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais. 2. Preliminar de justiça gratuita. Na espécie, a mera indicação do valor alto do imóvel adquirido pela parte autora, por si, não é suficiente para aferir não ser o apelado hipossuficiente, principalmente tendo em conta que a própria apelante alegou em sua contestação que o requerente estava inadimplente, além de não ter juntado outras provas para confirmar sua alegação. Preliminar rejeitada. 3. Restituição de valores. A segunda seção do colendo STJ, por ocasião do julgamento do RESP 1.723.519/SP, consolidou o entendimento de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador, anterior à Lei nº 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, tal como definido no julgamento dos eag 1.138.183/PE, por ser montante adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato. 4. Juros de mora. Conforme tese fixada em sede recurso repetitivo, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786 /2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (RESP n. 1.740.911/DF). 5.
Correção monetária. Consoante entendimento firmado pelo colendo STJ, nos casos em que a rescisão do contrato de promessa de compra e venda se dá por inadimplemento do comprador, deve incidir o índice de correção monetária previsto em contrato até o ajuizamento da ação e, a partir de então, deve ser aplicado o INPC.
In casu, considerando a previsão contratual do incc como indexador monetário, este índice deve ser aplicado até o ajuizamento da ação originária, adotando-se, a partir de então, o INPC índice nacional de preços ao consumidor. 6. Comissão de corretagem. Sobre o tema, existe tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede do julgamento de recurso repetitivo (RESP 1599511/SP, Rel. Ministro Paulo de tarso sanseverino, segunda seção, julgado em 24/08/2016, dje 06/09/2016, tema repetitivo nº 938), que dispõe que é válida "cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem". Segundo a colenda corte superior, "o que realmente importa para a aplicação da tese firmada no tema 938 é verificar se a comissão de corretagem não foi escamoteada na fase pré-contratual, como se estivesse embutida no preço, para depois ser cobrada como um valor adicional, gerando aumento indevido do preço total". 7. Honorários advocatícios. A parte autora decaiu minimamente do pedido, tendo em vista que obteve êxito na declaração de rescisão contratual, pedido considerado de maior significância econômica, impondo-se a restituição de boa parte dos valores pagos nos moldes requeridos na exordial. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reforma parcial da sentença. (TJCE; AC 0156163-07.2016.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 01/08/2023; Pág. 100)
[não existem destaques no original]

Por fim, quantos aos honorários de sucumbência, com acerto também a parte ré, uma vez que, como aplicados reajustes sobre o valor devido, o qual já será submetido a juros e correção, aplicar novas atualizações sobre este implicaria em “
bis in idem”
, sendo descabida sua correção, até mesmo por implicar em enriquecimento sem causa.

Com base nestes fundamentos, e, feitas estas considerações,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso da parte autora, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da ré, apenas para, quanto aos índices de correção sobre os valores devidos, estabelecer a incidência de juros pela SELIC a partir do trânsito, mantendo a correção monetária pelo INCC apenas até o ajuizamento, quando então deverá incidir o INPC, sendo vedada a correção sobre os honorários de sucumbência, por implicar em
bis in idem
.

Ante ao desprovimento do recurso da autora, aplico com relação a esta a majoração honorários prevista no art. 85, §11 do CPC, majorando-os de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), ficando suspensa a exigibilidade
da majoração
em razão da gratuidade recursal concedida.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA RECURSAL. DEFERIMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR CULPA DOS COMPRADORES. DANO MORAL DESCABIMENTO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. STJ TEMA 1002. ÍNDICE DE JUROS SELIC. PRECEDENTES. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCC ATÉ O AJUIZAMENTO. APÓS INPC. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CORREÇÃO.
BIS IN IDEM.
RECURSO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma vez comprovada a situação de miserabilidade, deve ser concedida a assistência judiciária recursal, sendo pertinente registrar que esta tem apenas efeitos
ex nunc.

2. Não há de se falar em indenização por danos morais, uma vez que a responsabilidade pela rescisão é exclusivamente da parte autora.

3. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga.

4. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel, considerando a situação dos autos, entende-se razoável a retenção pela construtora do percentual de 10% a título dos valores pagos, não se distanciando do admitido pela esta Corte Superior.

5. O STJ, em tese firmada no Tema Repetitivo 1002, estabeleceu que
“nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”
.

6. O entendimento desta Corte é no sentido de que, nas rescisões de contrato de compra e venda por culpa do comprador a
taxa SELIC deve ser utilizada como índice dos juros de mora.

7. Consoante entendimento firmado pelo colendo STJ, nos casos em que a rescisão do contrato de promessa de compra e venda se dá por inadimplemento do comprador, deve incidir o índice de correção monetária previsto em contrato até o ajuizamento da ação e, a partir de então, deve ser aplicado o INPC.

8. Uma vez que os honorários advocatícios de sucumbência foram fixados sobre o valor da da condenação, cujo montante já sofrerá a devida atualização, determinar nova atualização sobre estes, implicaria em
bis in idem,
o que é vedado por implicar em enriquecimento sem causa.

9. Recursos conhecidos, para negar provimento ao recurso da parte autora, e dar parcial provimento ao recurso da parte ré.

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ACÓRDÃO

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos interpostos para negar provimento ao recurso da parte autora, e dar parcial provimento ao recurso da parte ré, a teor do voto proferido pela e. Relatora.